Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BU7412

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-12-2011
Datum publicatie
09-12-2011
Zaaknummer
11/03863 (CW 2629)
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BU7412
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Cassatie in belang der wet. Koop. Ook aan particuliere verkoper komt jegens particuliere koper beroep toe op schriftelijkheidsvereiste art. 7:2 lid 1 BW. Medewerking aan schriftelijke vastlegging kan niet met rechterlijk vonnis worden afgedwongen. Vordering tot schadevergoeding evenmin toewijsbaar. Beroep op art. 6:2 lid 2 BW alleen onder zeer bijzondere omstandigheden. In dat geval slechts veroordeling tot schadevergoeding mogelijk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/1541
NJB 2012/25
RN 2012/21
RVR 2012/13
Prg. 2012/29 met annotatie van P.J.M. Ros
NJ 2013/273 met annotatie van Jac. Hijma
JWB 2011/588
JIN 2012/18 met annotatie van N. de Boer
Verrijkte uitspraak

Conclusie

VORDERING CASSATIE IN BELANG DER WET

(zaaknummer: CW 2629)

Parketdatum: 24 augustus 2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Hierbij wordt voor cassatie in belang der wet voorgedragen het vonnis, dat de rechtbank Breda op 24 oktober 2007 heeft uitgesproken. Dat vonnis ziet op het geval dat tussen twee echtparen - hierna te noemen X c.s., respectievelijk Y c.s. - mondeling overeenstemming over de verkoop van een woning was bereikt maar het niet komt tot ondertekening van een akte, waarin de bereikte overeenstemming is vastgelegd, zoals voorgeschreven in lid 1 van artikel 7:2 BW. De centrale vraag die in het vonnis wordt beoordeeld, is in hoeverre er voor de verkopende partij, het echtpaar X c.s., gebondenheid voortvloeit uit de mondelinge overeenkomst. Deze vraag vormt in de rechtspraktijk een omstreden vraag. Het vonnis is te vinden bij rechtspraak.nl onder het nummer LJN: BB6668.

Tegen dit vonnis is niet een regulier cassatieberoep ingesteld.

1. Feiten en procesverloop

1.1 De feiten, voor zover te dezen van belang, laten zich kort als volgt samenvatten:

(i) X c.s. bieden midden 2006 via een makelaar hun woning te koop aan. Een tweede bod van Y c.s. op de woning wordt door X c.s. op 19 of 20 juli 2006 aanvaard.

(ii) De makelaar heeft enkele dagen later aan beide partijen ter ondertekening een concept van de koopovereenkomst toegezonden. Daarin zijn onder meer opgenomen de koopprijs, waarover overeenstemming was bereikt, en een afspraak over de levering van de woning. Deze zal, voor zover niet anders nader wordt afgesproken, feitelijk reeds op 15 november 2006 ter beschikking worden gesteld en juridisch op 15 november 2007 worden geleverd. Op deze laatste datum zal ook de koopprijs worden voldaan. Er zal tot 15 november 2007 door Y c.s. een gebruikersvergoeding verschuldigd zijn, terwijl daarnaast de woonlasten ook voor hun rekening komen.

(iii) Partijen hebben het toegezonden concept niet ondertekend. X c.s. hebben op 27 juli 2006 via hun makelaar aan Y c.s. laten weten niet in staat te zullen zijn in de periode van 15 november 2006 tot 15 november 2007 een nieuwe woning te financieren. Op een daarop volgende bespreking op 28 juli 2006 is besproken dat X c.s. op zoek zullen gaan naar een huurwoning.

(iv) De advocaat van Y c.s. heeft bij brief van 23 augustus X c.s. gesommeerd om de van de makelaar ontvangen koopovereenkomst binnen vijf dagen alsnog te ondertekenen. Aan die sommatie hebben X c.s. geen gehoor gegeven.

(v) De advocaat van Y c.s. heeft bij brief van 2 oktober 2006 aan X c.s. te kennen gekomen geven dat Y c.s. afzien van nakoming van de koopovereenkomst, en verzocht om een vergoeding voor geleden schade ten bedrage van € 12.173,- vanwege hogere woonkosten en extra verhuiskosten.

1.2 Toen betaling van de vergoeding achterwege bleef, hebben Y c.s. tegen X c.s. een procedure bij de rechtbank Breda aangespannen. Zij vorderen een veroordeling van laatstgenoemden tot vergoeding van de schade, waarvoor zij X c.s. al eerder hadden aangeschreven. Aan die vordering leggen zij het volgende ten grondslag. Tussen partijen is ter zake van de koop van de woning van X c.s. een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand gekomen. Daartoe stellen zij dat tussen partijen op of omstreeks 20 juli 2006 mondeling volledige wilsovereenstemming is bereikt over de essentialia van de koop, die ook al op schrift was vastgelegd. Er had nog slechts ondertekening van het contract hoeven plaats te vinden. Onder deze omstandigheden was er, zo vat de rechtbank de stellingen van Y c.s. op, sprake van een overeenkomst tussen partijen, die X c.s. verplichtte tot medewerking aan het tot stand brengen van een (getekende) schriftelijke overeenkomst. Die overeenkomst hebben Y c.s. naar hun mening vervolgens rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden. Het nalaten voordien door X c.s. om die overeenkomst na te komen rechtvaardigt om van hen een vergoeding voor de geleden schade te vorderen. Subsidiair leggen Y c.s. aan hun vordering ten grondslag dat het X c.s. niet vrijstond om de onderhandelingen over de koopovereenkomst af te breken zonder Y c.s. schadeloos te stellen, omdat de onder-handelingen zich in een zodanig ver gevorderd stadium bevonden dat Y c.s. er op mochten vertrouwen dat een koopovereenkomst tot stand zou komen.

1.3 De rechtbank wijst de vordering van Y c.s. af. Die beslissing stoelt de rechtbank op de volgende overwegingen, waarbij zij er veronderstellenderwijs van uitgaat dat partijen op 20 juli 2006 mondeling overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de koop:

"3.8 Het feit dat artikel 7:2 BW van toepassing is brengt mee dat de koop van de woning schriftelijk had moeten worden aangegaan. Aan dit vormvereiste is echter niet voldaan, aangezien de concept koopovereenkomst, waarin de beweerde mondelinge overeenstemming is vastgelegd, niet is ondertekend door partijen. Het gevolg hiervan is dat de vermeende mondelinge afspraken over de koop nietig zijn; het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (vgl. artikel 3:39 BW en Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1995-1996, 23095, nr. 5).

3.9 Bij het voorgaande verwerpt de rechtbank het betoog van [Y] c.s. dat er toch van moet worden uitgegaan dat tussen partijen een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen, omdat partijen mondeling overeenstemming hebben bereikt over alle essentialia van de koop en [X] c.s. op grond daarvan blijkens de parlementaire geschiedenis zelfs verplicht hadden kunnen worden om mee te werken aan het opmaken van een schriftelijke koopovereenkomst. Nog daargelaten dat [Y] c.s. niet hebben gevorderd om [X] c.s. te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het opmaken c.q. het ondertekenen van de schriftelijke koopovereenkomst, is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke vordering niet past in het wettelijk systeem dat er op neerkomt dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste leidt tot nietigheid van de koop. Deze uit artikel 3:39 BW voortvloeiende nietigheid betekent dat de koop van aanvang af van rechtswege nietig is en dat de wet daaraan zonder meer de daarmee beoogde rechtsgevolgen onthoudt. Daarmee is onverenigbaar dat aan een dergelijke nietige rechtshandeling - zoals in de parlementaire geschiedenis staat (zie Memorie van Antwoord en Nota naar aanleiding van het eindverslag, Kamerstukken II 1995-1996, 23 095, nrs. 5 en 8) en zoals door [Y] c.s. wordt bepleit - het rechtsgevolg wordt verbonden dat in geval sprake is van een mondeling akkoord dat - het vormvereiste van artikel 7:2 BW 'weggedacht' - een rechtens bindende hoofdovereenkomst zou opleveren, een verkoper in beginsel gehouden zou zijn om de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de totstandkoming van de overeenkomst door het opmaken (c.q. ondertekenen) van de daarvoor vereiste akte. Daar komt bij dat een uitleg waarbij verkopers zouden kunnen worden gehouden aan mondelinge afspraken, die veelal via getuigenverhoren zullen moeten worden bewezen en waarmee de rechtszekerheid dus niet is gediend, zich niet verdraagt met het feit dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 BW de rechtszekerheid dient.

3.10 Uit het bovenstaande volgt dat partijen geen rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. De Rechtbank passeert daarom de stelling van [Y] c.s. dat zij de overeenkomst hebben ontbonden, terwijl hun voorwaardelijke vordering strekkende tot ontbinding van de koopovereenkomst zal worden afgewezen. Verder is de vordering van [Y) c.s. strekkende tot het betalen van schadevergoeding niet toewijsbaar, voor zover deze vordering er op is gegrond dat [X] c.s. de koopovereenkomst niet zijn nagekomen.

3.11 Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of de door [eiser] c.s. gevorderde schadevergoeding kan worden toegewezen op de (subsidiaire) grond dat het [gedaagde] c.s. niet vrijstond om de onderhandelingen over de koop af te breken zonder [eiser] c.s. schadeloos te stellen.

3.12. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat zij van oordeel is dat in dit geval bovenbedoeld wettelijk systeem er ook aan in de weg staat dat een vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen wordt toegewezen. Uit het overwogene in 3.9 blijkt dat dit systeem inhoudt dat indien de koop niet schriftelijk is aangegaan, alle rechtshandelingen die partijen in de precontractuele fase hebben verricht nietig zijn. Daarmee verdraagt zich niet dat een partij aan deze - nietige - rechtshandelingen het gerechtvaardigde vertrouwen zou mogen ontlenen dat de koop tot stand zal komen en op grond daarvan de wederpartij zou kunnen verplichten tot het betalen van schadevergoeding."

1.4 In de geciteerde overwegingen geeft de rechtbank blijk van de opvatting dat de sanctie op het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste in artikel 7:2 lid 1 BW nietigheid is en dat die nietigheid geen ruimte laat om aan te nemen dat de verkoper toch gehouden is tot het verlenen van de noodzakelijke medewerking aan de totstandkoming van de overeenkomst door het opmaken en ondertekenen van de daarvoor vereiste akte in het geval dat tussen de partijen wel al mondeling overeenstemming omtrent de koop van een woning is bereikt maar vastlegging van die overeenstemming in een door partijen ondertekende akte nog niet heeft plaatsgevonden, of tot het betalen van schadevergoeding. Geeft de rechtbank daarmee blijk van een juiste rechtsopvatting?

2. Algemene beschouwingen

inleiding

2.1 Lid 1 van artikel 7:2 BW schrijft voor dat de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel (hierna: woning) daarvan schriftelijk wordt aangegaan, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (hierna: (consument)koper). Hieraan voegt lid 2 van hetzelfde artikel toe, dat - kort gezegd - de koopakte aan de koper ter hand dient te worden gesteld en dat de koper gedurende drie dagen na de terhandstelling (hierna: de bedenktijd) het recht heeft de koop te ontbinden. Lid 1 bevat een vormvoorschrift. Omtrent vormschriften bepaalt artikel 3:39 BW in het algemeen: "Tenzij uit de wet anders voortvloeit, zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht, nietig." Deze bepaling roept de vraag op welke sanctie verbonden is aan het niet voldaan zijn aan het in lid 1 van artikel 7:2 BW opgenomen schriftelijkheidsvereiste. Brengt die omstandigheid conform de hoofdregel van artikel 3:39 BW nietigheid mee, d.w.z. dat er nog geen rechtsgevolgen intreden zolang nog niet aan het vormvoorschrift is voldaan, of vloeit uit de wet iets anders voort? Zoals hierna zal worden toegelicht, wordt nietigheid als sanctie vrij algemeen tot uitgangspunt genomen. Maar er is een stroming die deze nietigheid toch weer sterk relativeert, met name voor de verkoper, in het geval dat er wel al sprake is van een mondeling tot stand gebrachte maar nog niet in een getekende akte neergelegde koopovereenkomst. De relativering wordt ten opzichte van de koper niet aangenomen, nu deze voor hem in verband met de hem krachtens artikel 7:2 lid 2 BW toekomende bedenktijd niet van belang wordt geacht.

de sanctie in het algemeen bij het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste

2.2 Artikel 7:2 BW is bij de op 1 september 2003 in werking getreden wet van 5 juni 2003, Stb. 239((1)) in boek 7 van het BW opgenomen. Het artikel behoort tot de consumenten beschermende regels die bij genoemde wet in titel 1 van boek 7 van het BW werden opgenomen. Daaraan is het volgende voorafgegaan. Eerst is er een - niet officieel gepubli-ceerd - voorontwerp geweest, waarin niet voorzien was in een bedenktijd voor de koper maar enkel in de eis van het schriftelijk vastleggen van de koopovereenkomst, te weten in een mede door een notaris te ondertekenen koopakte. Nader overleg over het voorontwerp met onder meer consumentenorganisaties heeft echter ertoe geleid dat is afgezien van het voorschrijven van verplichte notariële of andere deskundige tussenkomst bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Wel is vastgehouden aan de eis van het vastleggen van de koopovereenkomst in een akte. Daaraan is toegevoegd een bedenktijd van drie dagen voor de koper ingaande na de ontvangst door deze laatste van een koopakte. Het is aan hem overgelaten om al dan niet een deskundige in te schakelen.((2)) Ondanks bezwaren tegen deze keuze vanuit de Tweede Kamer((3)) en ook de Eerste Kamer is aan die keuze vastgehouden.((4)) Er is wel toegezegd om de werking van de wet vijf jaren na haar inwerkingtreding te evalueren.((5)) Die evaluatie is inmiddels uitgevoerd en wel door het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht en heeft geresulteerd in een Rapportage.((6))

2.3 Uit het feit dat de bedenktijd alleen aan de consument-koper is toegekend, volgt dat de wetgever met artikel 7.2 BW in zoverre alleen de consument-koper beoogd heeft te beschermen.((7)) De eis van het vastleggen van de koopovereenkomst in een door beide partijen te ondertekenen akte strekt naar de bedoeling van de wetgever evenwel tot bescherming van beide partijen. Deze eis bevordert voor beide partijen de duidelijkheid en zekerheid omtrent datgene waartoe zij zich in verband met de koop en verkoop jegens elkaar verbinden en omtrent het moment waarop zij zich ter zake jegens elkaar verbinden. Het vastleggen in een koopakte van de koopovereenkomst maakt het bovendien mogelijk tot een duidelijke vaststelling van het aanvangstijdstip van de bedenktijd te komen. Bij de duidelijkheid en zekerheid op genoemde punten zijn andere belanghebbenden bij de koop en verkoop ook gebaat. Omdat de schriftelijkheidseis is gesteld in het belang van beide partijen en ook van derden, dient de sanctie op het niet voldoen aan die eis volgens de wetgever overeenkomstig de hoofdregel van artikel 3:39 BW nietigheid te zijn.((8))

2.4 Dat de sanctie op het niet voldoen aan de schriftelijkheidseis nietigheid dient te zijn, is een opvatting die niet door iedereen wordt gedeeld. Zo verdedigt H.A. Bosman het standpunt dat, nu het schriftelijkheidsvereiste en de regeling van de bedenktijd zozeer zijn toegesneden op kopersbescherming en de koper als zwakkere partij, dat evengoed zou kunnen worden betoogd dat het schriftelijkheidsvereiste uitsluitend of nagenoeg uitsluitend strekt ter bescherming van de koper en aan het niet voldoen aan dit vereiste de sanctie van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid is te verbinden.((9)) Aan het door Bosman verdedigde standpunt biedt steun het feit dat de wetgever de schriftelijkheidseis niet heeft gesteld voor de situatie dat de koper niet een consument is. In die situatie doet het belang van de zekerheid, dat de wetgever zegt mede ten behoeve van de verkoper aan de schriftelijkheidseis te verbinden, toch ook opgeld, zeker indien die verkoper een consument is. ((10))

2.5 Het standpunt dat het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste leidt tot nietigheid, kan evenwel worden beschouwd als het standpunt dat op dit moment zowel in de lagere rechtspraak((11)) als in de literatuur((12)) in meerderheid wordt gedeeld.

2.6 Hierboven is aan het slot van 2.2 reeds gewag gemaakt van de evaluatie van onder meer de invoering van artikel 7:2 BW. Die evaluatie heeft niet slechts bestaan uit een bestu-deren van rechtspraak en literatuur maar ook uit het plegen van overleg met diverse belangenorganisaties, waaronder de Vereniging Eigen Huis, de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en Vastgoeddeskundigen en de Landelijke Makelaars Vereniging. Deze laatste sprak mede namens de Consumentenbond. Ook zijn gesprekken gevoerd met vertegenwoordigers van de Koninklijke Notariële Broederschap en het Garantie Instituut Woningbouw. Verder zijn enquêtes gehouden onder kopers, verkopers, makelaars en notarissen.((13))

2.7 In § 2.6.2.3 (blz. 19 en 20) van het Rapport Keirse c.s. wordt stilgestaan bij het vraagpunt van de sanctie op het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. In hoofdstuk IX van het Rapport wordt in het kader van de slotbeschouwing dienaangaande onder meer het volgende opgemerkt:

- Het uitgangspunt van de Wet koop onroerende zaken vormde de wens de consument bij de aankoop van een woning beter te beschermen. Daarmee is de kernvraag die ten grondslag ligt aan de wet, hoe deze bescherming het best kan worden gerealiseerd. Destijds is uiteindelijk gekozen voor een bedenktijd van drie dagen, waarin de consument de gelegenheid zou hebben om deskundigen in te schakelen. Uit zowel de literatuur als interviews en afgenomen enquêtes komt evenwel naar voren dat dit doel met de bedenktijd niet wordt bereikt. (...) Wel biedt de bedenktijd enige bescherming tegen impulsiviteit van kopers. Daar staat echter tegenover dat de bedenktijd voor verkopers veel onzekerheid en onrust met zich meebrengt. Bovendien wordt de bescherming tegen impulsiviteit al gerealiseerd door het invoeren van het wettelijke vormvereiste. (blz. 217/218)

- Uit interviews en enquêtes is naar voren gekomen dat de invoering van het vormvoorschrift van artikel 7:2 BW door de betrokken partijen, te weten kopers en verkopers, makelaars en notarissen als positief wordt ervaren. Ook in de doctrine is de eis van schriftelijkheid met instemming ontvangen. Bij complexe overeenkomsten, zoals de koop van een woning, is het lastig te overzien wat de verplichtingen zijn die worden aangegaan (blz. 218).

- Praktisch bezien heeft het schriftelijkheidsvereiste tot gevolg dat zowel koper als verkoper in de fase voordat de overeenkomst op schrift is gesteld, meer tijd hebben om zich op de transactie te beraden. De schriftelijke vorm heeft ook tot gevolg dat partijen beter zicht krijgen in de aspecten die bij de koop van belang zijn, met name door het gebruik van modelcontracten waarin relevante bedingen zijn opgenomen. Daar staat tegenover dat partijen zich aan gemaakte afspraken kunnen onttrekken zolang deze niet op schrift staan. (blz. 219)

Uit deze drie citaten blijkt van de bevinding dat de met artikel 7:2, leden 1 en 2 beoogde consumentenbescherming vooral bereikt wordt met het schriftelijkheidsvereiste. Zowel de koper als de verkoper heeft baat van dit vereiste. Zo wordt op blz. 54, tweede alinea, van het Rapport samenvattend opgemerkt: "Praktisch bezien heeft het schriftelijkheidsvereiste tot gevolg dat zowel koper als verkoper in de fase voordat de overeenkomst op schrift is gesteld, meer tijd hebben om zich op de transactie te beraden. De schriftelijke vorm heeft tot gevolg dat partijen beter zicht krijgen in de aspecten die bij de koop van belang zijn, met name door het gebruik van modelcontracten waarin relevante bedingen zijn opgenomen."((14))

2.8 De bevinding van de evaluatie dat het schriftelijkheidsvereiste in de rechtspraktijk niet enkel strekt tot bescherming van de koper maar evenzeer van de verkoper, kan worden gezien als een versterking van het door de wetgever ingenomen standpunt dat de sanctie op het niet voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste nietigheid dient te zijn. Nu ook in de literatuur en de lagere rechtspraak in meerderheid nietigheid als de passende sanctie op het niet voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste wordt beschouwd, ligt het in de reden om die sanctie ook als het geldende recht te beschouwen.

mate van gelding van nietigheid bij een mondelinge overeenkomst

2.9 Weliswaar kan als geldend recht worden beschouwd dat nietigheid de sanctie op het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste vormt, maar omtrent de vraag in hoeverre aan die sanctie dient te worden vastgehouden in het geval dat er wel al sprake is van een mondeling tot stand gebrachte maar nog niet in een getekende akte neergelegde koopovereenkomst, lopen de meningen uiteen. De verdedigde standpunten laten zich, globaal genomen, in de volgende twee groepen onderverdelen. Aan de ene kant wordt het standpunt ingenomen dat de verkoper in die zin aan de mondelinge overeenkomst is gebonden dat hij, indien niet uitdrukkelijk anders is afgesproken, in beginsel gehouden is mee te werken aan het tot stand brengen van de schriftelijke overeenkomst ('niet strikte leer inzake nietigheid'). Aan de andere kant wordt het standpunt gehuldigd dat de mondelinge overeenkomst ook voor de verkoper geen gebondenheid meebrengt, zodat - behoudens bijzondere omstandigheden - ook hij niet verplicht is om mee te werken aan het neerleggen van de mondelinge overeenkomst in en het ondertekenen van een akte ('strikte leer inzake nietigheid').

2.10 Het zojuist vermelde vraagpunt is tijdens de parlementaire behandeling van artikel 7:2 BW ook aan de orde geweest. In de memorie van antwoord wordt naar aanleiding van een vraag dienaangaande in het voorlopig verslag opgemerkt: "Zolang het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst nog niet is vervuld, is de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De sanctie op het niet voldoen aan dit vormvereiste, (...), is namelijk nietigheid van de koop, overeenkomstig de hoofdregel van 39 van Boek 3. Het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (...). Dit brengt echter niet met zich mee dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met de koper zonder meer zou mogen terugtrekken. Denkbaar is immers dat op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte."((15)) In de nota naar aanleiding van het eindverslag laat de minister zich hieromtrent op blz. 8 nader in deze zin uit: "Zo zal het verschil uitmaken of zich al dan niet het hierboven bedoelde geval voordoet dat, zou geen vormvereiste voor de koop gelden, dat akkoord de beoogde, rechtens bindende hoofdovereenkomst zou opleveren. Zou dit geval zich wel voordoen, dan zal de verkoper in beginsel gehouden zijn om de noodzakelijke medewerking voor de totstandbrenging van de overeenkomst te verlenen.((16)) Over dit punt zijn, nadat artikel 7:2 BW al kracht van wet had verkregen, in de Tweede Kamer nog vragen gesteld, waarop de minister als volgt heeft geantwoord: "Indien mondeling overeenstemming is bereikt over de koop van een woning door een consument maar nog niet een door beide partijen ondertekende koopakte is tot stand gekomen, is nog niet voldaan aan het door artikel 7:2 gestelde vormvereiste. Dit brengt mee dat de koopovereenkomst in deze fase nog niet rechtsgeldig is tot stand gekomen. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel koop onroerende zaken in de Tweede Kamer is aan de orde geweest wat rechtens is in de "precontractuele fase". Geantwoord is dat het nog ontbreken van de verplichte koopakte niet meebrengt dat de verkoper zich na het bereiken van mondelinge overeenstemming met de koper zonder meer zou mogen terugtrekken (Kamerstuk 23 095, nr. 5, p. 13), en dat de verkoper in beginsel gehouden is medewerking te verlenen aan het opmaken van de voor totstandbrenging van de overeenkomst vereiste akte (Kamerstuk 23 095, nr. 8, p. 8). Hij is verplicht zijn gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van zijn wederpartij (zie o.a. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 en HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493). De verkoper handelt dan ook onbehoorlijk als hij, in het geval dat mondeling overeenstemming over de koop is bereikt, de voor totstandbrenging van de overeenkomst vereiste medewerking aan het opmaken van de koopakte weigert met een beroep op het feit dat hij een hoger bod van een derde heeft ontvangen, onder mededeling aan de koper dat hij wel zal meewerken als deze het bod van de derde evenaart. Indien de verkoper weigert mee te werken aan het opmaken van de akte kan deze akte (of een deel daarvan) worden vervangen door een rechterlijke uitspraak (artikel 3:300 BW).

Een wetswijziging is gelet op het voorgaande niet noodzakelijk. Wel zal ik ervoor zorgdragen dat in de voorlichting over de wet uitdrukkelijk wordt aangegeven dat de in het antwoord op vraag 2 omschreven handelwijze ongeoorloofd is. Tevens zal ik de makelaarsorganisaties verzoeken hun leden en het publiek in dezelfde zin voor te lichten." ((17)).

2.1 1In een aantal uitspraken van lagere rechters - voornamelijk uitspraken van de voorzieningenrechter - is met een beroep op de zojuist vermelde parlementaire geschiedenis geoordeeld overeenkomstig het door de minister vertolkte standpunt en dus gebondenheid van de verkoper tot medewerking aan de totstandbrenging van de schriftelijke overeenkomst aangenomen in het geval dat van een partijen volledig bindende koopovereenkomst zou kunnen worden gesproken, indien het schriftelijkheidsvereiste niet zou gelden.((18))

2.12 Een met de zojuist bedoelde lagere rechtspraak overeenstemmend standpunt treft men ook in de literatuur aan. Meer recent lieten zich dienovereenkomstig nog uit J.J. Dammingh in WPNR 2008/6741, blz. 121 - 123, H.W. Heyman in WPNR 2009/6781, blz. 2 - 3 en S.E. Bartels, Tijdschrift voor Bouwrecht, 2010, blz. 577.((19)) Bij ieder van deze auteurs vormt een belangrijke overweging dat het in artikel 7:2 BW het voornamelijk gaat om het bieden van bijzondere bescherming aan de consument-koper door hem een bedenktijd toe te kennen en dat het schriftelijkheidsvereiste vooral in dienst staat van het bepalen van het aanvangstijdstip van die bedenktijd. Bartels formuleert het als volgt: "Ik neem de gelegenheid te baat om er nogmaals op te wijzen dat de strikte benadering - nietigheid van mondelinge wilsovereenstemming en in beginsel geen verplichting voor de verkoper om mee te werken aan schriftelijke vastlegging - betekent dat de invoering van art. 7.2 BW de positie van de consument-koper van een woning heeft verslechterd! En dat niet alleen: de consument-koper van een woning bevindt zich in die benadering naar geldend recht in een zwakkere positie dan de professionele koper van diezelfde woning. De professionele koper kan immers vormvrij kopen. Van een mogelijkheid voor de verkoper zich nog aan de 'deal' te onttrekken is dan geen sprake. Aangezien de ratio van art. 7.2 BW onmiskenbaar is een regeling in het leven te roepen die de consument-koper beschermt, kan de conclusie wat mij betreft niet zijn dat het tegendeel het geval is. Die uitkomst veroordeelt zichzelf, hoeveel technisch-juridische wijsheid ook wordt aangevoerd om de strikte leer toch valide te doen lijken. Waarom benadruk ik dat mijn standpunt betrekking heeft op het geldende recht? Omdat naar mijn mening buiten kijf staat dat art. 7:2 BW in zijn geheel genomen in de sleutel staat van bescherming van de particuliere koper."

2.12 Er is intussen evenzeer lagere rechtspraak waarbij een grote terughoudendheid wordt betracht met het aannemen van gebondenheid van de verkoper aan het mondeling bereikt zijn van overeenstemming over de koop/verkoop van een woning. Behoudens bijzondere omstandigheden, brengt het nog niet voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste mee dat er ook voor de verkoper geen gehoudenheid bestaat om bij te dragen aan de totstandbrenging van de koopovereenkomst door mee te werken aan het opstellen en ondertekenen van een akte.((20))

2.13 De strikte toepassing van het nietigheidsvereiste wordt door de volgende auteurs verdedigd:

- P.S. Bakker in Bouwrecht 2006, blz. 1063 e.v.((21)) Op blz. 1064 schrijft hij: "Daar nietigheid van de overeenkomst de sanctie is op het niet voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste, ontbeert mondelinge overeenstemming rechtsgevolg. Een eventuele verplichting voor de verkoper tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de ingevolge art. 7.2 BW vereiste schriftelijke overeenkomst kan dan ook niet op de bereikte wilsovereenstemming worden gebaseerd, doch vindt haar grondslag in de precontractuele goede trouw (...)." Na - onder verwijzing naar HR 12 augustus 2005, LJN: AT7337, NJ 2005, 467, arrest CBB/JBO - voorop gesteld te hebben dat de maatstaf ter beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf vormt, merkt hij vervolgens op blz. 1066 op: "Kort en goed, de door partijen in acht te nemen precontractuele goede trouw zal er, gelet op het voorgaande, niet dikwijls aan in de weg staan dat de verkoper zich voorafgaande aan schriftelijke vastlegging van de overeenkomst van de aspirant-koper ontdoet en met een derde contracteert. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal kunnen worden voldaan aan de zware vereisten die blijkens het arrest CBB/JBO gelden voor het aannemen van aan-sprakelijkheid op grond van schending van de precontractuele goede trouw. Is aan deze zware vereisten voldaan, dan kan de aspirant-koper schadevergoeding vorderen doch ook een verplichting tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de ingevolge art. 7.2 BW vereiste schriftelijke overeenkomst kan onder omstandigheden uit de goede trouw voortvloeien." Bakker acht het gebruik maken van de nietigheid om nog een hogere prijs te bedingen op zichzelf nog geen onbetamelijk gedrag; zie blz. 1065 en 1066.

- J. Hijma in Asser-Hijma, 5-I, 2007, nr. 136b. Aldaar schrijft hij onder meer: "Bereiken koper en verkoper mondeling overeenstemming, dan is van een geldige overeenkomst nog geen sprake. (...) Wel kan uit de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248), die na het bereiken van overeenstemming de relatie in verhevigde mate beheersen, voor partijen de verbintenis voortvloeien om aan de totstandkoming van een schriftelijke koopovereenkomst mee te werken (...). Zal de verkoper, als de koper dat verlangt, met contracteren moeten voortgaan? Bij de te maken afweging zijn m.i. vooral de hoedanigheden van partijen van gewicht. Wanneer de verkoper een gemeente, projectontwikkelaar of andere professional is, lijkt het aannemen van een verbintenis tot (voort)contracteren mij in de regel op zijn plaats. Is de verkoper daarentegen een particulier dan staat hij feitelijk op één lijn met de consument/ koper en zou ik hem niet tot schriftelijke vastlegging van de koop gehouden achten, behoudens bijzondere omstandigheden. Bij dit laatste kan men denken aan een verkoper die de koper op het makelaarskantoor, vlak voor de ondertekening van de koopakte, meldt dat hij inmiddels een beter bod heeft ontvangen dat de koper zal moeten evenaren. Zie TK 2003-2004, Aanhangsel, p. 383-384, waarin de minister, in antwoord op Kamervragen, deze handelwijze als ongeoorloofd kwalificeert. Is de verkoper rechtens tot het opmaken van een koopakte gehouden, maar weigert hij medewerking, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van de akte of deel daarvan zal uitmaken (art. 3:300 lid 2, ...)."((22))

- C.G. Breedveld-de Voogd in haar - in voetnoot 10 vermelde - dissertatie uit 2007. Aan haar visie op de aard van het vormvoorschrift van artikel 7:2, te weten dat het vereiste geschrift een bestanddeel van de tot stand te brengen rechtshandeling (koop en verkoop van een woning) vormt, verbindt Breedveld-de Voogd niet slechts de conclusie dat de sanctie op het niet voldoen aan het vereiste nietigheid is (blz. 49 - 58), maar ook dat er geen ruimte is om die nietigheid te relativeren ten opzichte van de verkoper in geval van een mondelinge overeenkomst op voet van het aanvaarden van een voorovereenkomst of van met de mondelinge instemming van de verkoper opgewekt vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen (blz. 67 - 85 e.v.). Het op die gronden toch gebondenheid van de verkoper aanvaarden vormt een ondermijning van het nietigheidsvereiste, dat mede strekt de contractsvrijheid van de verkoper te waarborgen. Intussen neemt Breedveld-de Voogd - mede onder verwijzing naar het Duitse recht - ook voor de hier aan de orde zijnde situatie aan dat de verkoper en koper ten opzichte van elkaar staan in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste verhouding als bedoeld in het Baris/Riezenkamp-arrest.((23)) Daarin overweegt de Hoge Raad onder meer: "dat immers partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (...)." Die goede trouw ziet Breedveld-de Voogd als een grondslag voor eventuele aansprakelijkheid van de verkoper jegens de koper in de situatie dat er tussen partijen wel al mondeling geheel overeenstemming is bereikt over de koop en verkoop, maar nog niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Voor het aanvaarden van aansprakelijkheid op die basis ziet zij ruimte wanneer de verkoper op een niet aanvaardbare wijze de koper belemmert van zijn contractsvrijheid gebruik te maken. Dat kan het geval zijn wanneer hij, al dan niet opzettelijk de koper in de waan brengt of laat dat deze reeds is gebonden op grond van zijn woord. Dan kan er een gehoudenheid tot vergoeding van schade zijn. Of er vergoed moet worden op de voet van het negatieve of positieve contractsbelang, hangt af van de wijze waarop de verkoper de koper in zijn contractsvrijheid heeft geschaad. In geval van arglist zal hij de koper dienen te brengen in de situatie, waarin deze zou verkeren als het vormvoorschrift wel zou zijn nagekomen. Zie blz. 91- 95.

- A.A. van Velten in meer afleveringen van het WPNR. Onder meer in WPNR 2007/6711, blz. 481 en 482 en in WPNR 2008/6740, blz. 106, 107 en 108 heeft hij gerapporteerd over rechtspraak met betrekking tot de vraag van de binding van de mondelinge overeenkomst voor de verkoper. Op genoemde bladzijde 107 schrijft hij: "Kortom, de lijn van nietigheid van een mondelinge overeenkomst inzake de koop van een woning begint zich langzamerhand duidelijk af te tekenen en - gezien de wettekst - lijkt dit ook de enige begaanbare weg. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan men zich een ander oordeel voorstellen."

- W.G. Huijgen in Monografieën Privaatrecht, nr. 9, 2008.((24)) Hij spreekt in § 12 zijn voorkeur uit voor de opvatting die aansluit bij het stelsel van de wet en de ratio van artikel 7:2 BW, te weten dat in beginsel zonder een schriftelijke koopovereenkomst die door beide partijen is ondertekend geen geldig contract tussen partijen tot stand is gekomen en verkoper zich in beginsel nog kan terugtrekken.

- M.B.M. Loos in TBR 2010/6, blz. 552 e.v.((25)) In 2003 nam Loos nog het standpunt in dat de bereikte mondelinge overeenstemming kan worden beschouwd als een voorovereenkomst die voor verkoper de gehoudenheid meebrengt om mee te werken aan de definitieve totstandkoming van de koopovereenkomst door schriftelijke vastlegging ervan.((26)) Op dat standpunt komt hij in 2010 terug naar aanleiding van de bevinding in het Rapport Keirse c.s. dat het schriftelijkheidsvereiste in de praktijk duidelijk ook de belangen van de verkoper dient. Het vereiste dient derhalve het belang van zowel de koper als de verkoper en dan moet, zolang het vormvoorschrift niet is nageleefd, op de voet van artikel 3:39 BW van nietigheid te worden uitgegaan. In de conclusie merkt hij op dat hij alsnog de opvatting onderschrijft dat de mondelinge overeenstemming geen rechtsgevolgen heeft, noch voor de koper, noch voor de verkoper.

2.14 De beschouwingen op de blz. 20 t/m 30 van het Rapport Keirse c.s. over de aan een mondelinge overeenkomst toe te kennen betekenis en in dit verband over de strikte en niet-strikte benadering van schriftelijkheidsvereiste geven in hoofdstuk IX aanleiding tot de volgende slotoverwegingen:

"Indien het wenselijk wordt geacht dat men de verkoper moet kunnen houden aan de mondeling gemaakte afspraken, is het geboden om in de wet op te nemen dat als sanctie op het niet voldoen aan het vormvereiste de koper de mogelijkheid heeft de (mondelinge) overeenkomst te vernietigen. Het onderzoeksteam beveelt dit overigens niet aan. Het team verkiest de strikte benadering.

Indien de mondelinge afspraken niet tot gebondenheid leiden, kan het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid worden toegepast in situaties waar in de fase vóórdat de akte (en daarmee de koopovereenkomst) tot stand is gekomen, in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt gehandeld. Met toepassing van de norm zoals neergelegd in de jurisprudentie, kan dan schadevergoeding of, indien nog zinvol, een verplichting tot dooronderhandelen worden gevorderd. Indien het bestaan van een mondelinge overeenstemming kan worden aangetoond is dit een factor bij de beoordeling of een dergelijke vordering zal moeten worden toegekend. Voor een vordering die verplicht tot meewerken aan het opstellen van de akte, lijkt op basis van dit leerstuk geen ruimte, mede (of vooral) gezien de strenge en terughoudende norm die binnen dit leerstuk gehanteerd wordt. Iets anders geldt wellicht onder zeer uitzonderlijke omstandigheden als opzettelijke misleiding of misbruik van omstandigheden, maar ook in die gevallen kan een oplossing worden gevonden in het toekennen van schadevergoeding."((27))

2.15 Ook in het Rapport Keirse c.s. wordt de strikte benadering aanbevolen. Dient aan die aanbeveling gevolg te worden gegeven en dus niet aan het tijdens de parlementaire behandeling door de minister uitgedragen standpunt? De bevinding van de evaluatiecommissie dat het belang van het schriftelijkheidsvereiste niet in de eerste plaats is gelegen in het vereenvoudigen van de bepaling van het aanvangstijdstip van de bedenktijd voor de koper, maar in het voor zowel voor de koper als de verkoper mogelijk maken om op meer verantwoorde wijze te komen tot een toestemmen in de koop respectievelijk verkoop, vormt op zichzelf een sterk argument om aan de aanbeveling gehoor te geven. Het vereiste bevordert, zo wijst de bevinding uit, dat meer duidelijkheid en zekerheid ontstaat omtrent hetgeen met betrekking tot de koop respectievelijk verkoop dient te worden overeengekomen en ten slotte wordt overeengekomen. Onder die omstandigheid valt niet in te zien dat voor de verkoper wel in beginsel gebondenheid aan een mondelinge overeenkomst moet worden aangenomen en voor de koper niet. Doet men dat wel dan ontstaat er een niet goed te rechtvaardigen verschil in behandeling van de verkoper ten opzichte van de koper. Een en ander ontneemt de overtuigingskracht aan het eerste nog door Bartels gehanteerde argument, dat de strikte benadering - nietigheid van mondelinge wilsovereenstemming en in beginsel geen verplichting voor de verkoper om mee te werken aan schriftelijke vastlegging - betekent dat invoering van het art. 7.2 BW de positie van de consument-koper van een woning heeft verslechterd. Het in de rechtspraktijk bevestigde gegeven dat het schriftelijkheidsvereiste evenzeer in het belang van de verkoper is, rechtvaardigt dat de koper ook wat inlevert. Hij behoudt intussen de winst van de bedenktijd. Wel blijft op zichzelf staan het tweede door Bartels opgevoerde argument te weten dat een verkoper tegenover een professionele koper gebonden kan raken zonder dat de koop/verkoop op schrift is vastgelegd. Deze omstandigheid maakt echter niet zozeer duidelijk dat het niet relativeren van de nietigheid ten opzichte van de verkoper onjuist is als wel dat het niet gelukkig is dat het schriftelijkheidsvereiste niet ook geldt, indien de koper een professionele partij is. Ook dan doet de bescherming die het schriftelijkheidsvereiste aan de verkoper biedt, opgeld. In ieder geval valt dat aan te nemen ten aanzien van de verkoper die een consument is.

2.16 De aanhangers van de strikte benadering kennen overigens aan de nietigheid ook niet een absoluut karakter toe. Zoals hierboven vermeld, erkennen ook zij de mogelijkheid dat de redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen de koper en verkoper ook beheerst in de periode voorafgaande aan de vastlegging van de koop/verkoop in en ondertekening van een akte, aan een beroep van de verkoper op het nog niet voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste in de weg kan staan. Maar ook daarbij wordt grote terughoudendheid bepleit. Die terughoudendheid laat zich in algemene zin weergeven met de bekende formule uit artikel 6:2 lid 2 BW dat een krachtens de wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Maar waar de grens van het onaanvaardbare in concreto wordt bereikt, valt intussen moeilijk in het algemeen aan te geven. Het onaanvaardbare zal, naar het voorkomt, vooral gezocht moeten worden in gedrag van de verkoper dat tegenover de koper onbetamelijk is te achten. Men kan hier bijvoorbeeld denken aan het geval dat de verkoper door geloofwaardige toezeggingen doet omtrent de medewerking van hem aan het schriftelijk vastleggen van de mondelinge overeenkomst, terwijl hij weet dat de koper naar aanleiding van die toezeggingen al stappen zet die voor hem nadelig zullen zijn indien de verkoper uiteindelijk toch niet aan de schriftelijke vastlegging meewerkt. Die stappen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het al aangaan van financiële verplichtingen of verplichtingen met betrekking tot een andere, hem al toebehorende woning.

2.17 Het hiervoor in 2.16 gestelde sluit aan bij de beoordeling in 2003 door de Hoge Raad van het geval dat een man zich voor de scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap na echtscheiding anders dan bij helfte beroept op onder meer een mondelinge toezegging van de vrouw vóór de huwelijkssluiting mee te zullen werken aan het opstellen van huwelijkse voorwaarden.((28)) Op zichzelf wordt een andere verdeling anders dan bij helfte zonder dat daarvoor een basis in huwelijkse voorwaarden is te vinden niet uitgesloten geacht, maar dat kan toch niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen. De toezegging van de vrouw levert niet een dergelijk uitzonderlijk geval op, ook niet in samenhang met de andere door de man gestelde omstandigheden zoals dat op aandrang van de vrouw met het sluiten van het huwelijk spoed is betracht, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad neemt daarbij mede in aanmerking dat de door artikel 1:115 BW voor het aangaan van huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid voorgeschreven notariële tussenkomst mede tot bescherming van beide partijen strekt.

2.18 Voor wat betreft het rechtsgevolg dat dient te worden verbonden aan de onaanvaardbaarheid van een beroep van de verkoper op nietigheid wegens het niet voldaan zijn aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW, lijkt het gewenst ruimte te laten voor zowel toekenning van schadevergoeding als aanvaarding van de gehoudenheid tot medewerking aan de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat voor de koper de verwerving van de woning de meest adequate genoegdoening vormt.

2.19 Aan de keuze voor de strikte benadering van de nietigheid zou, zoals Hijma suggereert, verder nog het voorbehoud kunnen worden verbonden dat de verkoper een consument is. De achter het schriftelijkheidsvereiste schuilgaande beschermingsgedachte houdt immers verband met het streven om aan consumenten bescherming te bieden. Strikte toepassing van de nietigheid in het geval dat de verkoper een professional is, geeft aan de sanctie van nietigheid een werking die buiten haar doel is gelegen. Voor dat geval zou wel aansluiting kunnen worden gezocht bij de niet strikte benadering van de nietigheid. Dat betekent dat de professionele verkoper wel in beginsel jegens de consument-koper gebonden kan worden geacht aan een mondeling bereikte overeenkomst, in die zin dat hij medewerking heeft te verlenen aan het vastleggen van die overeenkomst in een door beide partijen te ondertekenen akte.

3. Toetsing van het vonnis van de rechtbank aan bovenstaande beschouwingen

3.1 Beziet men de rechtsoverwegingen 3.8 t/m 3.12 van het vonnis van de rechtbank in het licht van bovenstaande algemene beschouwingen dan laten zich de volgende conclusies trekken:

a. In rov. 3.8 oordeelt de rechtbank dat mondelinge overeenkomsten van koop/verkoop van een woning met een consument-koper nietig zijn. Dat oordeel is, naar het voorkomt, in overeenstemming met het geldende recht.

b. In de rov. 3.9 en 3.12 kiest de rechtbank voor een strikte benadering van de nietigheid: geen gebondenheid van de verkoper aan een mondelinge overeenkomst. Hoewel er op zichzelf goede gronden voor die keuze bestaan, is die keuze strijdig met het door de ontwerper van artikel 7:2 tijdens de parlementaire behandeling bij voortduring ingenomen en in de Tweede en Eerste Kamer uiteindelijk niet afgewezen standpunt dat een verkoper in beginsel aan een mondelinge overeenkomst is gebonden in die zin dat hij gehouden is mee te werken aan het tot stand brengen van de schriftelijke koopovereenkomst. Dat standpunt wordt in een deel van de lagere rechtspraak en ook van de literatuur gevolgd.

c. De rechtbank brengt verder ten aanzien van de strikte benadering geen enkele nuancering aan. Zij geeft niet aan dat de strikte benadering niet op zijn plaats is in het geval dat de verkoper een professioneel iemand is. Ook brengt de rechtbank niet tot uitdrukking dat bij bijzondere omstandigheden een beroep van de verkoper op de nietigheid van de mondelinge overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn en er vanwege die bijzondere omstandigheden aanleiding kan bestaan om toch een gehoudenheid tot het vergoeden van schade bestaande uit hetzij het negatieve hetzij het positieve contractsbelang aan te nemen.

3.2 Met het oogmerk om de ruimte voor de beoordeling van de controverse omtrent de wel/niet strikte benadering van de nietigheid bij het niet voldoen aan het in artikel 7:2 lid 1 BW opgenomen vormvoorschrift zo groot mogelijk te maken, wordt hier het standpunt ingenomen dat het vonnis van de rechtbank voor onjuist moet worden gehouden reeds om de hiervoor in 3.1, sub b vermelde reden, maar - voor zoveel nodig subsidiair - ook om de hiervoor in 3.1, sub c vermelde redenen.

4. Vordering

Gevorderd wordt vernietiging van het vonnis van de rechtbank, zonder dat de vernietiging overigens tot aantasting van de rechtspositie van de betrokken partijen kan leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Wet aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het nieuwe Burgerlijk Wetboek met bepalingen inzake koop van onroerende zaken alsmede vaststelling en invoering van titel 7.12 (Aanneming van werk).

2. TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 2, 3 en 4.

3. Zie bijvoorbeeld TK 1993-1994, 23 095, nr. 4, blz. 1 en 2.

4. Zie voor een korte samenvatting van de (voor)geschiedenis van artikel 7:2 BW W.L Valk, Wanneer is een bedenktijdregeling gerechtvaardigd?, preadvies Vereniging voor Burgerlijk recht, 2004, nrs. 28 t/m 33.

5 Zie TK 2001-2002, 23 095, nr. 14, blz. 20, middenkolom, Minister Korthals Altes en EK 2002-2003, 23 095, nr. 38a (nadere memorie van antwoord), blz. 21.

6. De evaluatie is uitgevoerd door vijf onderzoekers van het Molengraaff Instituut (mrs. A.L.M. Keirse, N.C. van Oostrum, M.Y. Schaub, C.M.J. Barendse en A.M. Steegmans). De bevindingen zijn neergelegd in een rapport 'Rapportage inzake Wet Koop onroerende zaken; de Evaluatie' van november 2009 (hier verder te noemen het Rapport Keirse c.s.). Het Rapport, dat aan de Tweede Kamer is aangeboden - TK 2009-2010, 32 320, nr. 1 - en is uitgegeven door Boom Juridische Uitgevers, is in diverse tijdschriften besproken en wordt vrij algemeen geprezen om zijn gedegenheid; zie bijvoorbeeld C.M.H. van Vlaanderen, TBR 2010, blz. 569, sub 2; M.B.M. Loos, TBR 2010, blz. 552, sub 1; S.E. Bartels, TBR 2010, blz. 575, sub 1.

7. TK 1992-1993, 23 095, nr. 3, blz. 4, sub 5. Die tijd geeft hem de mogelijkheid zich, al dan niet met behulp van een deskundige, te bezinnen op de koop en eventueel terug te komen op een, mogelijk te overhaast, genomen stap.

8. Zie TK II 1995-1996, 23 095, nr. 5, blz. 6, 8 en 13. Op blz. 13 staat opgetekend: "De sanctie op het niet voldoen aan dit vormvereiste, waarnaar de Commissie in haar volgende vraag informeerde, is namelijk nietigheid van de koop, overeenkomstig artikel 39 van Boek 3. Het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (men zie hiervoor artikel 7:2, eerste alinea)."

9. H.A. Bosman, Enkele notities over de artikelen 7:2 en 7:3 BW bij consumentenkoop o.g., WPNR 2005 /6636, blz. 748 en 749.

10. Zie in dit verband C.G. Breedveld-de Voogd, Vorm, vrijheid en gebondenheid bij de koop van een woning, diss. Leiden, 2007, blz. 47, 48 en 49. Op blz. 48 schrijft deze auteur: "Wanneer we de parlementaire geschiedenis analyseren moet de conclusie zijn dat de daarin wel genoemde rechtszekerheid niet de ware ratio van de wetgever kan zijn geweest voor de invoering van het schriftelijkheidsvereiste. De wetgever stelt het schriftelijkheidsvereste in dienst van de bedenktijd." Tijdens het wetgevingsoverleg op 26 november 2001 merkt Minister Korthals ook op dat het wetsvoorstel zich primair op de koper richt als vaker de zwakkere partij. Daarom wordt aan hem en niet aan de verkoper de bedenktijd gegeven; zie TK 2001-2002, 23 095, nr. 14, blz. 23. Breedveld-de Voogd acht de nietigheid overigens de juiste sanctie. Het geschrift vormt een bestanddeel van de tot stand te brengen rechtshandeling; pas met het vastleggen van de koopovereenkomst in een akte en het onder-tekenen van die akte door beide partijen komt de beoogde rechtshandeling van koop en verkoop tot stand; zie t.a.p. blz. 49 t/m 52 jo. blz. 38.

11. In deze zin oordeelden meer recent: Hof Leeuwarden 14 februari 2007, LJN: AZ8657, Hof 's-Gravenhage 19 april 2007, LJN: BB5647, NJF 2007, 525; Hof Leeuwarden 19 maart 2008, LJN: BC7658; Hof 's-Hertogenbosch 8 juli 2008, LJN: BF0457; Hof 's-Hertogenbosch 25 mei 2010, LJN: BM5963. Zie ook nog bijvoorbeeld: Rb. Dordrecht 2 februari 2005, LJN: AS4859, NJF 2005, 142; Rb. Haarlem (vzr) 29 maart 2006, LJN: AV9072; Rb. Middelburg 5 september 2007, LJN: BB3672.

12. Aldus meer recent: W.G. Huijgen, Bouwrecht 2006, nr. 239, blz. 1055 e.v. en Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën Privaatrecht, 2008, blz. 26-30; P.S. Bakker, Het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 BW nader beschouwd, BR 2006, nr. 240, blz. 1063-1068; J. Hijma in Asser-Hijma, 5-I, 2007, nr. 136; C.G. Breedveld-de Voogd, diss., blz. 49 - 58 en De notariële koopovereenkomst en sanctie op een vormvoorschrift, WPNR 2009/6781, blz. 6-9; H.C. Selderbeek-Doyer, Vijf jaar artikel 7:2 BW, TvC 2008-5, blz. 179-186; A.A. van Velten, Het schriftelijk koopcontract van art. 7:2 BW, WPNR 2008/6740, blz. 106-108 en M.B.M. Loos, Schriftelijkheidsvereiste en bedenktijd bij de koop van onroerende zaken, TBR 2010, 101, blz. 552-559.

13. Zie het - reeds in voetnoot 6 genoemde - Rapport Keirse c.s., blz. 4 t/m 6.

14. Met betrekking tot het schriftelijkheidsvereiste worden op blz. 53 zelfs nog drie aanbevelingen tot uitbreiding van de toepassing ervan ter overweging voorgelegd. De eerste aanbeveling betreft de uitbreiding tot alle onroerende zaken. De tweede houdt in de uitbreiding tot alle overeenkomsten inzake onroerende zaken waarbij een particulier is betrokken, ongeacht of dit de koper of de verkoper is. De derde aanbeveling ziet op de uitbreiding naar alle overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed ook als deze tussen zakelijke partijen wordt gesloten.

15. TK 1995-1996, 23 095, nr. 5, blz. 13.

16. TK 1995-1996, 23 095, nr. 8, blz. 8. In verband met deze uitlating van de minister wordt gesproken van het 'wegdenkcriterium'.

17. TK 2003-2004, Aanhangsel, nr. 178, blz. 383-384.

18. Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem (vzr) 9 juli 2004, LJN: AR2350; Rb. Maastricht (vzr) 2 mei 2005, LJN: AT5938; Rb. Zutphen (vzr) 8 juli 2005, LJN: AU149, NJF 2005, 375; Rb. Zutphen 22 november 2005, LJN: AV0536, NJF 2006, 377; Rb. Arnhem (vzr) 20 maart 2006, LJN: AW 2754; Rb. Leeuwarden (vzr) 29 juni 2006, LJN: AX9937, NJF 2006, 542; Rb. Haarlem 6 juni 2006, LJN AX7093; Rb. Arnhem (vzr) 20 maart 2006, LJN: AW2754; Rb. Leeuwarden (vzr) 29 juni 2006, LJN: AX9937, NJF 2006, 542; Rb. Arnhem (vzr) 7 juli 2006, LJN AY4055; Rb. Zwolle 18 juli 2007, LJN: BB6861; Rb. Utrecht 23 juli 2008, LJN: BD8015, NJF 2008, 410; Rb. Arnhem (vzr), 26 maart 2009, LJN BI1717.

19. In die zin eerder ook: S.E. Bartels en J.M. van Buren-Dee, Woningkoop door consumenten, in: J.M. van Buren-Dee, E.H. Hondius & P.A. Kottenhage-Edzes (red), Consument zonder grenzen, Deventer, 1996, blz. 55-67;M.W. Hesselink en H.J. van Kooten, De rechtspositie naar artikel 7:2 BW (nieuw) van de consument die bij mondelinge overeenkomst een woning heeft gekocht, in: J.M. van Buren-Dee, E.H. Hondius & P.A. Kottenhage-Edzes (red), Consument zonder grenzen, Deventer, 1996, blz. 69-82; M.B.M. Loos, Bedenktijd en precontractuele aansprakelijkheid bij de koop van woningen, bijdrage aan Wedekind-bundel 'Aan Wil besteed', 2003, blz. 251 e.v. A. Oorthuys, Strubbelingen rondom het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:2 lid 1 BW, Juridisch up to date 28 september 2006, nr. 17, blz. 21 t/m 27.

20. Aldus Hof Leeuwarden 14 februari 2007, LJN: AZ8657; Hof Leeuwarden 19 maart 2008, LJN: BC7658; Hof 's-Hertogenbosch 8 juli 2008, LJN BF0457; Rb. Dordrecht 2 februari 2005, LJN: AS4859, NJF 2005, 142; Rb. Haarlem (vzr) 24 mei 2006, LJN: AX4870, NJF 2006, 421; Rb. Breda 24 oktober 2007, LJN: BB6668, NJF 2007, 531; Rb. Amsterdam (vzr) 2 mei 2008, LJN: BD6779, NJF 2008, 329.

21. P.S. Bakker, Het schriftelijkheidsvereiste van art. 7.2 BW nader beschouwd, BR 2006, blz. 1063 e.v.

22 J. Hijma verwijst naar Aanhangsel nr. 178.

23. HR 15 november 1957, LJN: AG2023, NJ 1958, 67, m.nt. LEHR.

24. W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën Privaatrecht nr. 9, 2008. Zie ook diens bijdrage 'Recente ontwikkelingen rond de totstandkoming van de koop van een woning' in Bouwrecht 2006/12, blz. 1055 e.v.

25. M.B.M Loos, Schriftelijkheidsvereiste en bedenktijd bij de koop van onroerende zaken, Tijdschrift voor Bouwrecht, 2010/6, blz. 552 e.v.

26. M.B.M Loos, Bedenktijd en precontractuele aansprakelijkheid bij de koop van woningen, bijdrage aan Wedekind-bundel 'Aan Wil besteed', 2003, blz. 251 e.v.

27. Rapport Keirse c.s., blz. 219-220.

28. HR 27 juni 2003, LJN: AF7541, NJ 2003, 524 (Zweedse vrouw-arrest).