Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BS8795

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
18-11-2011
Datum publicatie
18-11-2011
Zaaknummer
10/04070
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2010:BM8162
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BS8795
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Familierecht. Testamentaire voogdij; art. 1:280, 292, 301 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/1424
JWB 2011/549

Conclusie

10/04070

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 9 september 2011

CONCLUSIE inzake:

[De oom],

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Deze zaak betreft de vraag of de bij testament van de moeder als tweede/subsidiair benoemde voogd over haar zoon - de oom van de minderjarige - aanspraak kan maken op de voogdij over zijn neef nadat de moeder is overleden en de biologische vader verklaard heeft zijn (primaire) testamentaire voogdij te aanvaarden.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1).

(i) [De vader] (hierna: de (biologische) vader) en [de moeder] hebben een relatie gehad. Uit die relatie is op [geboortedatum] 1998 [de zoon] geboren.

(ii) De zoon is niet door de vader erkend. De moeder oefende van rechtswege het gezag uit.

(iii) De moeder heeft bij testament van 10 april 2009 onder meer verklaard dat zij tot voogd over haar zoon de biologische vader van haar zoon benoemt. Voor het geval de biologische vader die benoeming niet kan of wil aanvaarden heeft de moeder in zijn plaats, eventueel bij opvolging, thans verzoeker tot cassatie, [de oom], tot voogd over de minderjarige benoemd.

(iv) De moeder is op 25 mei 2009 overleden.

1.2 Na ontvangst op 29 mei 2009 van de kennisgeving ingevolge art. 1:301 BW van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Tilburg van 28 mei 2009 betreffende het overlijden van de moeder, heeft de rechtbank Breda de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) verzocht een advies uit te brengen betreffende het gezag over de zoon waarin door de rechtbank moest worden voorzien. In zijn rapport van 17 juli 2009 heeft de raad geadviseerd dat vader belast wordt met de voogdij.

1.3 Voor zover in cassatie nog van belang(2), heeft de oom bij verweerschrift verzocht het verzoek/voorstel tot benoeming van de biologische vader in de voogdij af te wijzen en, bij wijze van zelfstandig verzoek, verzocht te beslissen dat hij, de oom, op grond van zijn testamentaire benoeming tot voogd wordt benoemd, gevolgd door aanvaarding binnen de wettelijke termijn, en te beslissen dat de verblijfplaats van de zoon bij hem zal zijn. Subsidiair heeft de oom verzocht om toekenning van een omgangsrecht.

1.4 Ter terechtzitting heeft de oom zijn standpunten nader doen toelichten en doen stellen dat de vader, gelet op art. 1:292 en 1:280 BW, de voogdij niet tijdig heeft aanvaard, zodat de rechtbank ingevolge art. 1:253g BW een andere voogd kan benoemen. Daarnaast is namens de oom gesteld dat nu de benoeming van de vader tot voogd kennelijk nog geen feit is, de als tweede genoemde persoon in het testament, de oom, in aanmerking komt om de voogdij te aanvaarden.(3)

1.5 Bij beschikking van 21 januari 2010 heeft de rechtbank vastgesteld dat de vader bij testament van de moeder is benoemd als voogd over de zoon en dat ingevolge art. 1:253h BW de de enige die om wijziging in die benoeming kan vragen de vader zelf is. Voor zover de oom verzocht heeft hem te belasten met de voogdij over de zoon, ontbreekt voor dat verzoek de wettelijke ingang, aldus de rechtbank. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor zover de oom met zijn verzoek heeft beoogd op te komen tegen de procedure omtrent betekening en aanvaarding als bedoeld in art. 1:280 BW. De rechtbank heeft de oom dan ook niet-ontvankelijk verklaard in voornoemde verzoeken. Wat betreft het verzoek van de oom om vaststelling van een omgangsregeling heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de zitting van 18 maart 2010.

1.6 De oom is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof 's-Hertogenbosch. Namens hem is betoogd dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip 'betekenen' in art. 1:280 sub a BW. Volgens de oom heeft de executeur testamentair het testament betekend en heeft de vader niet binnen twee weken na die betekening de benoeming aanvaard. Naar de oom stelt, is er in het wettelijk stelsel geen ruimte om opnieuw te betekenen(4) en dient de tweede genoemde testamentaire voogd in de gelegenheid worden gesteld om de voogdij te aanvaarden.(5)

De oom heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen, de zaak zelf af te doen en de griffie van de rechtbank, sector kanton, opdracht te geven de aantekening in het gezagsregister met betrekking tot de zoon door te halen en de oom via betekening op te roepen voor de aanvaarding van de voogdij.

1.7 De vader heeft een verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek ingediend, waarin hij heeft aangevoerd dat hij de testamentaire voogdij op enig moment heeft aanvaard en dat de stelling van de oom dat hij te laat zou hebben aanvaard niet onderbouwd is. Voor zover het hof tot het oordeel mocht komen dat de vader de voogdij niet tijdig heeft aanvaard, heeft de vader het hof verzocht om op grond van art. 1:253g BW alsnog met het gezag over de zoon te worden belast.

1.8 Het hof heeft bij beschikking van 15 juni 2010 geoordeeld dat de vader de voogdij tijdig door bereidverklaring heeft aanvaard. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de benoeming van de vader door de moeder in de voogdij over [de zoon] en de tijdige aanvaarding daarvan door de vader maakt dat voor de oom een wettelijke mogelijkheid ontbreekt op te komen tegen deze voorziening in de voogdij. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank de oom terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard en heeft de beschikking waarvan beroep bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.9 De oom heeft tegen deze beschikking tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld.

Er is geen verweer gevoerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep

2.1 Het middel komt op tegen rov. 3.9.1, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"3.9.1. Het hof stelt vast dat de moeder in haar testament van 10 april 2009 de vader tot voogd heeft benoemd over [de zoon]. Voorts stelt het hof vast dat uit voorhanden gegevens genoegzaam blijkt dat de vader de voogdij door bereidverklaring heeft aanvaard middels een verklaring afgelegd op 23 juli 2009 ter griffie van de rechtbank. Van deze aanvaarding is - zij het op een later tijdstip - aantekening gemaakt in het gezagsregister. De vader heeft de voogdij binnen de voor hem geldende termijn aanvaard nu het hof van een formele betekening van de benoeming als bedoeld in artikel 1:280 sub a BW niet is gebleken. De benoeming van de vader door de moeder in de voogdij over [de zoon] en de tijdige aanvaarding daarvan door de vader maakt dat voor appellanten een wettelijke mogelijkheid ontbreekt op te komen tegen onderhavige voorziening in de voogdij.

De rechtbank heeft de oom, de grootmoeder en de broer terecht niet-ontvankelijk verklaard."

2.2 Het middel neemt tot uitgangspunt dat volgens art. 1:280 onder a BW een door de ouder benoemde voogd zich binnen veertien dagen na betekening van het testament waarin hij tot voogd is benoemd, bereid dient te verklaren de voogdij te aanvaarden (cassatierekest onder 11.1). Het middel stelt vervolgens dat van een feitelijke of juridische betekening niet heeft kunnen blijken, maar dat de oom (evenals de grootmoeder en de broer) zich op het standpunt heeft gesteld dat de vader wel kennis heeft genomen van het testament en dat vanaf dat moment de 14-dagentermijn is gaan lopen (cassatierekest onder 11.2). Volgens het middel is dat tijdstip tenminste het moment waarop de vader in verband met dat testament en het aanstaand overlijden van de moeder contact heeft gezocht met Jeugdzorg (cassatierekest onder 11.5), zodat de aanvaarding uiterlijk binnen veertien dagen na het overlijden van de moeder had moeten plaatsvinden (cassatierekest onder 11.6). Volgens het middel staat vast dat de vader op 23 juli 2009 de verklaring heeft afgelegd, derhalve bijna twee maanden na het overlijden van de moeder (cassatierekest onder 11.2). Het middel klaagt dan, zo begrijp ik, dat de rechtbank ten onrechte de oom niet-ontvankelijk heeft verklaard, aangezien (1) de oom op basis van het testament de voogdij kon claimen nu de vader de 14-dagentermijn heeft laten verlopen en geen aanvaardingshandeling heeft verricht (cassatierekest onder 11.3, 11.6 en 11.7(7)) althans (2) indien de oom niet aanstonds als testamentaire voogd had te gelden, hem in ieder geval op grond van art. 8 EVRM jo. de artikelen 3 en 8 IVRK het recht toekwam zich sterk te maken voor [de zoon] door middel van behoud van diens verblijfsrecht binnen de familie [de familie] op (dezelfde) wijze zoals daarin eerder was voorzien (cassatierekest onder 11.4).

2.3 De klachten kunnen niet slagen. Daartoe diene het volgende.

2.4 Op grond van art. 1:292 BW kan een ouder bij uiterste wilsbeschikking bepalen welke persoon na zijn dood voortaan als voogd het gezag over zijn kinderen zal uitoefenen. Art. 1:280 sub a BW bepaalt dat een dergelijke testamentaire voogdij begint op het tijdstip waarop de door de ouder benoemde voogd zich na het overlijden van deze ouder bereid verklaart de voogdij te aanvaarden. Deze verklaring moet worden afgelegd ter griffie van de rechtbank, en wel binnen veertien dagen(8) nadat de benoeming is betekend. Tot betekening kan iedere belanghebbende (bijvoorbeeld de minderjarige zelf of de overige erfgenamen van de overleden ouder) alsmede de raad voor de kinderbescherming opdracht geven. Het uitblijven van aanvaarding binnen de termijn heeft tot gevolg dat de voogdij (het gezag) open blijft staan. Zonodig zal de rechter, die van de openstaande gezagssituatie op grond van art. 1:301 lid 1 sub a BW op de hoogte is, ambtshalve (art. 1:299 BW) tot het benoemen van een (andere) voogd moeten overgaan.(9)

2.5 Het middel stuurt aan op een alternatief aanvangstijdstip van de 14-dagentermijn. Het voldoet echter in zoverre niet aan de op grond van art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen dat geen vindplaatsen worden gegeven van de stelling van de oom (de grootmoeder en de broer) dat de vader 'kennis heeft genomen' van het testament en dat 'vanaf dat moment de 14-dagentermijn is gaan lopen'.

Lezing van het dossier leert vervolgens dat namens de oom ter zitting in eerste aanleg slechts is gesteld dat hij er vanuit ging dat de vader het testament 'bezat' en dat hij 'geacht wordt de wet te kennen' (proces-verbaal van 17 december 2009, p. 2-3). Voorts heeft de oom in appel (via het ingevolge appelschrift p. 1 als ingelast te beschouwen aanvullend verweer in Bijlage 2, p. 1) weliswaar gesteld dat de termijn is ingegaan op het moment van 'het ter hand stellen door de executeurs van het testament', hetgeen blijkens de verklaring van executeur-testamentair [de oom] (prod. 2 bij Bijlage 2) zou zijn geschied op 12 juni 2009, maar ook die terhandstelling wordt door appellant aldaar aangemerkt als een wijze van betekening en niet - zoals het middel suggereert - als een alternatieve wijze van kennisneming die de 14-dagentermijn doet aanvangen.

Ten slotte blijkt uit genoemde gedingstukken dat het middel feitelijke grondslag mist voor zover daarmee wordt betoogd (cassatierekest onder 11.5) dat (de oom heeft gesteld dat) het aanvangstijdstip van de 14-dagentermijn is gelegen vóór het overlijden van de moeder.

2.6 Voorts berust het middel op de onjuiste rechtsopvatting dat art. 1:280 onder a BW meebrengt dat de in die bepaling bedoelde verklaring moet worden afgelegd binnen veertien dagen nadat de benoeming is betekend of de benoemde voogd heeft kennisgenomen van de benoeming.

De wettekst noch de wetsgeschiedenis van art. 1:280 onder a BW (en zijn voorgangers)(10) biedt aanknopingspunten voor deze opvatting, die in het middel ook niet verder wordt toegelicht. Uit de tekst van de bepaling volgt dat de 14-dagentermijn slechts betrekking heeft op gevallen waarin is betekend. Het ligt niet in de rede dat de wetgever voor de aanvang van die termijn tevens heeft willen aanknopen bij het moment dat de benoemde voogd heeft 'kennisgenomen' van de testamentaire benoeming. Met zijn keuze voor betekening heeft de wetgever kennelijk niet alleen beoogd een zo groot mogelijke waarborg te geven dat de testamentaire benoeming de benoemde voogd bereikt(11) maar ook feitelijke discussies willen vermijden over de vraag of de betrokkene inderdaad van het te betekenen rechtsfeit heeft kennisgenomen(12). Zou de wetgever naast betekening nog een ander aanknopingspunt hebben willen bieden voor het doen ingaan van de 14-dagentermijn, dan zou het stellen van een stringenter criterium, dat waarborgt dat de betrokkene daadwerkelijk met de benoeming bekend is geworden, voor de hand hebben gelegen. Ik wijs bijvoorbeeld op de eisen die gelden voor het gaan lopen van de verzettermijn ingevolge art. 143 lid 2 Rv.(13)

Ook in de literatuur wordt aangenomen dat indien een testamentaire voogd zich - in de regel op grond van een van de met de afwikkeling van de nalatenschap belaste notaris ontvangen mededeling - ter griffie meldt teneinde verklaring af te leggen, dit nimmer te laat is zolang de betekening niet heeft plaatsgevonden.(14)

2.7 Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat de vader geen aanvaardingshandeling heeft verricht (cassatierekest onder 11.3) ontbeert het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.9.1 niet onbegrijpelijk vastgesteld dat uit voorhanden gegevens genoegzaam blijkt dat de vader de voogdij door bereidverklaring heeft aanvaard middels een verklaring afgelegd op 23 juli 2009 ter griffie van de rechtbank.(15) In het cassatierekest wordt die vaststelling ook bevestigd in zoverre dat onder 11.2 gesteld wordt dat 'vaststaat dat de verklaring van de vader door hem is afgelegd op 23 juli 2009, derhalve bijna twee maanden na het overlijden van moeder.'

2.8 De onder (2) weergegeven klacht kan evenmin tot cassatie leiden. Voor zover de klacht al voldoet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen - hetgeen mijns inziens niet het geval is nu de klacht de benodigde bepaaldheid en precisie ontbeert -, begrijp ik de klacht aldus dat het hof met zijn oordeel dat de benoeming van de vader door de moeder in de voogdij over [de zoon] en de tijdige aanvaarding daarvan door de vader maakt dat voor de oom een wettelijke mogelijkheid ontbreekt om op te komen tegen onderhavige voorziening in de voogdij, miskent dat art. 8 EVRM jo art. 3 en 8 IVRK voor de oom wel degelijk een grondslag biedt om op te komen tegen bedoelde voorziening.

2.9 Die opvatting is niet juist. De wet biedt, uitgaande van de tijdige aanvaarding van een testamentaire benoeming tot voogd, slechts aan de overlevende ouder de gelegenheid om wijziging van die voogdij te verzoeken (art. 1:253h lid 3 BW). In de wetsgeschiedenis van deze bepaling noch in die van haar voorgangers wordt dit toegelicht. Mijns inziens kan de beperking van de kring van mogelijke verzoekers tot deze categorie verklaard worden in het licht van het wettelijk beginsel dat aan 'ouder-gezag', waar dit zonder schade voor het kind mogelijk is, steeds de voorkeur moet worden gegeven boven 'derde-voogdij'.(16) Dit beginsel wordt op tal van plaatsen in Boek 1 tot uitdrukking gebracht, waaronder in art. 1:253h lid 3 BW, niet alleen in die zin dat het verzoek van de overlevende ouder (het eerste jaar) slechts mag worden afgewezen indien gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd(17), maar ook in de zin dát de wetgever de overlevende ouder een rechtsingang heeft geboden om testamentaire voogdij van een derde te zijnen gunste te wijzigen(18).

In zijn beschikking van 13 december 1991(19) oordeelde de Hoge Raad ter zake van het destijds geldende art. 1:287 lid 5 BW dat aan die bepaling voornoemd beginsel eveneens ten grondslag ligt in die zin dat voor de uitoefening van het gezag over een natuurlijk kind in het algemeen de voorkeur moet worden gegeven aan de moeder boven de in die bepaling bedoelde derde. De Hoge Raad oordeelde voorts dat de wetgever aldus in de formulering van deze bepaling reeds een appreciatie van de uit het recht op "family life/vie familiale" voortvloeiende aanspraken van de moeder, in vergelijking met die van evenbedoelde derde tot uitdrukking heeft gebracht en dat, mede in aanmerking genomen de ingevolge art. 1:287 lid 5 vereiste belangenafweging in concreto, niet kan worden gezegd dat deze bepaling onverenigbaar is met art. 8 EVRM. Naar het oordeel van de Hoge Raad lag in de bestreden overwegingen van het hof besloten dat de omstandigheden van het daar voorliggende geval niet meebrachten dat toepassing van art. 1:287 lid 5 leidde tot een inmenging in de uitoefening van het wederzijdse recht op "family life/vie familiale" van de grootouders en van het kind, die de grenzen te buiten gaat van hetgeen volgens art. 8 lid 2 toelaatbaar kan worden geacht. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Tegen deze achtergrond - de betekenis van de beschikking blijft mijns inziens niet beperkt tot dit ene geval c.q. gevallen van art. 1:287 lid 5(20) -en bij gebreke van enige onderbouwing in het middel zie ik in de door het middel genoemde verdragsbepalingen geen grond voor het aannemen van een mogelijkheid voor een ander dan de overlevende ouder om op te komen tegen een tijdig aanvaarde testamentaire voogdij.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 15 juni 2010 en rov. 2.1 van de beschikking van de rechtbank Breda van 21 januari 2010.

2 In eerste aanleg hebben ook andere belanghebbenden, te weten een grootmoeder, een broer en een tante van de zoon, een verweerschrift ingediend. De grootmoeder en de broer hebben voorts hoger beroep ingesteld. Geen van hen heeft echter beroep in cassatie ingesteld.

3 Volgens weergave van de rechtbank in rov. 2.6 van haar beschikking.

4 Waarschijnlijk doelt de oom hiermee op het feit dat de rechtbank op 23 juli 2009 aan de vader een brief heeft gestuurd waarin hem wordt verzocht om binnen twee weken een getekende verklaring te zenden waarin hij aangeeft dat hij bereid is om de voogdij te aanvaarden. Zie proces-verbaal van 17 december 2009, p. 2.

5 Zie verzoekschrift spoedappel, p. 1. Het hof parafraseert dit in de laatste volzin van rov. 3.4 abusievelijk aldus dat naar de stelling van de oom het wettelijk stelsel geen ruimte biedt om de tweede genoemde testamentaire voogd in de gelegenheid te stellen de voogdij te aanvaarden.

6 Het cassatierekest is op 15 september 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

7 Waarbij met 'claimen' kennelijk wordt gedoeld op het feit dat de oom zich op 16 november 2009 ter griffie heeft gemeld voor de aanvaarding van de voogdij, hetgeen hem door de griffie geweigerd werd. Zie verweerschrift in eerste aanleg d.d. 20 november 2009, p. 2. Zie ook proces-verbaal van 17 december 2009, p. 2, en proces-verbaal van 27 april 2010, p. 2, waarnaar het cassatierekest onder 11.7 verwijst.

8 Indien de persoon die moet verklaren zich buiten Nederland bevindt, geldt een termijn van twee maanden.

9 Tekst en Commentaar BW (2011), art. 280, aant. 2 (Dozy).

10 De 14-dagentermijn is ontleend aan art. 956 Rv (zie MvT, TK 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 18), voorheen 961 Rv, waarvan de tekst grotendeels is ontleend aan art. 387a lid 1, 3e volzin BW (MvT, Handelingen der Staten-Generaal. Bijlagen. 1936-1937. 387-3, p. 68). Uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt dat de termijn verband houdt met de termijn waarbinnen de voogd ontslag om redenen van verschoning kan verzoeken (De Vries/Van Trigt, 1903, p. 538), welke (korte) termijn wordt verklaard met het belang dat verschoning spoedig gevraagd en beslist moet zijn (J. Limburg, 1906, p. 179). In alle gevallen heeft de wetgever, zonder nadere toelichting, de termijn gekoppeld aan de betekening.

11 Althans, dit kan worden afgeleid uit het doel van betekening in het algemeen zoals dit blijkt uit de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot wijziging van bepalingen die betrekking hebben op de betekening van exploiten in burgerlijke zaken (Kamerstukken II, 1983-1984, 18 052, nr. 5, p. 2).

12 Het exploot dat van de betekening wordt opgemaakt is een authentieke akte, die strekt tot bewijs dat de voor de bedoelde ambtshandeling (betekening) voorgeschreven formaliteiten door de deurwaarder zijn nageleefd en dat de daarin gerelateerde ambtshandeling is verricht (Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 45, aant. 2 (A. Knigge). Een authentieke akte heeft dwingende bewijskracht (art. 157 Rv). Zie over de bewijsfunctie van betekening voorts Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2009, p. 100.

13 Zie Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 143, aant. 8 en 14 (P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt).

14 Personen- en familierecht (losbl.), art. 280, aant. 2 (I. Jansen).

15 Zie proces-verbaal van 17 december 2009, p. 2, waarnaar door het hof wordt verwezen in proces-verbaal van 27 april 2010, p. 2.

16 Van Mourik/Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2009, nrs. 211 en 222; HR 9 februari 1990, LJN AO6675, NJ 1990, 767 m.nt. EAAL (rov. 3.3) en HR 13 december 1991, LJN ZC0454, NJ 1992, 575 (rov. 4.2). Zie over de herkomst van bedoeld beginsel uitgebreid Asser/Wiarda, 1957, p. 659-661.

17 In deze zin de toelichting op art. 1:253h BW (Kamerstukken II 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 40-41) en Asser/De Boer, 2010, nrs. 822i en 890. Zie ter vergelijking de oudere drukken ten tijde van de voorlopers van art. 1:253h leden 2 en 3 BW, welke bepalingen (impliciet) het criterium stelden dat wijziging alleen plaatsvindt indien dit in het belang van het kind is; zie ter zake van art. 1:286 leden 2 en 3 BW (Stb. 1969/167) Asser/De Ruiter/Moltmaker, 1992, nr. 890 en nr. 895, en ter zake van de daarvóór geldende bepaling art. 304b (Stb. 1947/232) Asser/Wiarda, 1957, p. 659-661. Deze oudere bepalingen worden door de auteurs niet genoemd als voorbeeld van een uiting van bedoeld wettelijk beginsel.

18 Vergelijk de opmerking in de toelichting op art. 304a en 304b BW (Handelingen der Staten-Generaal. Bijlagen. 1936-1937, 387-3, p. 41) met betrekking tot de laatste leden van voornoemde artikelen, dat deze bepalingen 'waarborgen den overlevenden ouder zijn beter recht, ook tegenover den testamentairen voogd: de rechter kan (...) den overlevenden ouder, op diens verzoek, in de plaats van den testamentairen voogd stellen.' Zie voorts M.J.C. Koens, Testamentaire voogdij, NJB 1978, afl. 38, p. 830-831, die spreekt over een dubbele prioriteit van de natuurlijke ouder: zowel wat rechtsingang als wat rechtsgrond (criterium) betreft heeft de ouder in beginsel voorrang boven een derde. Ik begrijp het oordeel van de Hoge Raad in zijn beschikking van 1 december 1989 (LJN AB7829, NJ 1990, 188) dat 'voor zover het [middel] klaagt over schending van een regel van ongeschreven recht, dat het primaat bij de toekenning van de voogdij toekomt aan de eigen ouder, [het] miskent dat art. 1:286 niet van die regel uitgaat' dan ook aldus dat dit alleen betrekking heeft op het primaat van de eigen ouder wat betreft de rechtsgrond.

19 LJN ZC0454, NJ 1992, 575.

20 Zie ook Asser/De Boer, 2010, nr. 890: in genoemde uitspraak is geoordeeld dat het beginsel van voorkeur voor ouder-gezag niet in strijd is met art. 8 EVRM.