Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BS8794

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
21-10-2011
Datum publicatie
21-10-2011
Zaaknummer
10/01003
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ4232
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2009:BQ4235
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BS8794
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Koop sportcentrum. Beroep op non-conformiteit. Binnen bekwame tijd geklaagd? Art. 7:17, 23 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/1303
JWB 2011/505
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 10/01003

mr. Wuisman

Rolzitting: 9 september 2011

CONCLUSIE inzake:

[Eiser],

eiser tot cassatie in het principaal cassatieberoep,

verweerder in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.I. van Vlijmen;

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2],

verweerders in cassatie in het principaal cassatieberoep,

eisers tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mrs. L. Kelkensberg en I.E. Reimert.

De voornaamste vraag in de voorliggende cassatiezaak is of verweerders in het principaal cassatieberoep (hierna: [verweerder] c.s.) jegens eiser in het principaal cassatieberoep (hierna: [eiser]) binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW hebben geklaagd over gebreken aan het sportcentrum dat zij in januari 2006 van [eiser] hebben gekocht en geleverd hebben gekregen.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):

(i) [Eiser] en [verweerder] c.s. hebben op 23 december 2005 een intentieverklaring getekend met betrekking tot de voorgenomen verkoop door [eiser] van het hem in eigendom toebehorende Sportcentrum [A] aan [verweerder] c.s. en met betrekking tot een in verband daarmee door [eiser] aan [verweerder] c.s. te verstrekken geldlening.((2))

(ii) Het sportcentrum bestaat uit een tennishal, een sporthal, een biljartcentrum, kleedruimten, een horecagedeelte en omliggend terrein. Het sportcentrum is gebouwd in of omstreeks 1981.

(iii) Met ingang van 1 januari 2006 hebben [verweerder] c.s. de exploitatie van het sportcentrum overgenomen van [eiser]. De koop is vastgelegd in een schriftelijke koopovereenkomst d.d. 10 januari 2006. De koopprijs bedroeg € 970.000,-, te vermeerderen met een bedrag van € 30.000,- voor inventaris. Bij akte van levering d.d. 25 januari 2006 is de eigendom van het sportcentrum overgedragen aan [verweerder] c.s.((3))

(iv) In verband met de aankoop van het sportcentrum door [verweerder] c.s. heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 125.000,- geleend. Deze geldlening is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst d.d. 10 januari 2006.((4)) Bij overeenkomst van 23 januari 2006, gesloten tussen [eiser], [verweerder] c.s en de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO), is overeengekomen dat de vordering van [eiser] op [verweerder] c.s. uit hoofde van de geldlening van € 125.000,- wordt achtergesteld bij de vordering die ABN AMRO op [verweerder] c.s. heeft in verband met de door haar aan hen verstrekte kredietfaciliteiten.((5))

(v) Naar aanleiding van een brief van 25 maart van [eiser] aan [verweerder] c.s. over de geldlening, hebben laatstgenoemden bij brief van 6 april 2006 aan [eiser] onder meer het volgende geantwoord: "Wij mogen van de ABN AMRO bank slechts aflossen als de liquiditeiten het toelaten. Op dit moment komen wij voor een groot aantal onvoorziene uitgaven te staan, te weten: (...)" Hierna volgt in de brief een opsomming van gebreken aan het sportcentrum. Bij de meeste van deze gebreken is in de brief gesteld - kort gezegd - dat [eiser] daarmee vóór het sluiten van de koopovereenkomst bekend was. Na de opsomming gaat de brief als volgt verder: "Wij hopen dat je begrijpt dat we ons grote zorgen maken over onze toekomstige uitgaven. Jij hebt aangegeven dat je nieuwe ondernemers een kans wilde geven, en dat je het pand verkocht onder de taxatiewaarde omdat e.e.a. verouderd en oubollig zou zijn. Je hebt ons nooit meegedeeld dat er zoveel echt stuk is. Gezien de verwachte onvoorziene uitgaven in de zomerperiode kunnen we momenteel niet aflossen. Wij zullen hiertoe overgaan zogauw we een positief zicht hebben op onze financiën.".((6))

(vii) Bij brief van 10 april 2006 heeft [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer het volgende meegedeeld: "Teleurstellend ontvingen wij U brief van 6 april 2006 en kunnen deze beschuldigingen niet accepteren, daar voor de overname (31.12.2005) nog alles in orde was.

(...) Verder hebben wij U alle roerende zaken bij aankoop van Sportcentrum [A] aan U gratis gegeven.".((7))

(viii) Bij brief van 13 april 2006 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] onder meer het volgende geschreven: "Daarnaast zijn wij van mening dat er vóór de overname in en om het gebouw diverse zaken niet meer in orde waren of provisoire verholpen zijn. Diverse mensen, zowel klanten als medewerkers hebben dit verklaard. Ook leveranciers, brandweer en bedrijven die hier onderhoud hebben gepleegd geven dit aan."((8))

(ix) Bij brief van 19 juni 2006 heeft de advocaat van [verweerder] c.s. [eiser] gesommeerd een schadevergoeding van € 26.393,67 te betalen in verband met een aantal in die brief opgesomde gebreken aan het sportcentrum.((9))

(x) Bij brief van 4 augustus 2006 heeft de toenmalige advocate van [eiser] aan de advocaat van [verweerder] c.s. meegedeeld dat [eiser] geen enkele aansprakelijkheid aanvaardt voor achterstallig onderhoud en gebreken.((10))

1.2 Bij dagvaarding van 12 december 2006 starten [verweerder] c.s. een procedure tegen [eiser] bij de rechtbank Maastricht. [Verweerder] c.s. vorderen een veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 26.393,67, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2006. [Verweerder] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat het aan hen geleverde sportcentrum met inventaris niet aan de overeenkomst beantwoordt en derhalve primair, [eiser] jegens hen in strijd met artikel 7:17 BW heeft gehandeld; subsidiair, zij hebben gedwaald; meer subsidiair, [eiser] jegens hen een toerekenbare tekortkoming heeft gepleegd; uiterst subsidiair, [eiser] jegens hen een onrechtmatige daad heeft gepleegd. De door [verweerder] c.s. gevorderde schadevergoeding heeft betrekking op de volgende posten/ gebreken:

A. € 13.170,- ter zake lekkages in 1) de tennishal en 2) de sporthal;

B. € 2.530,- ter zake door de overheid voorgeschreven maatregelen aan de watervoorziening tegen legionellabesmetting;

C. € 4.775,- ter zake herstel van de waterleiding in de kruipruimte;

D. € 2.320,- ter zake van herstel van de afvoerputten in de doucheruimten;

E. € 470,- ter zake het herstel van de riolering in de kruipruimte bij het buffet;

F. € 1.119,60 ter zake het aanbrengen van noodverlichting in de tennishal en de sporthal;

G. € 1.070,40 ter zake herstel van enkele sportattributen en sporttoestellen;

H. € 938,67 ter zake nieuwe badmintonnetten en een voorziening om de voetbal- en handbaldoelen te kunnen vastzetten.((11))

1.3 [Eiser] bestrijdt de vordering van [verweerder] om [eiser] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 26.393,67. Een belangrijk verweer vormt dat [verweerder] c.s. over de gestelde gebreken niet binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 BW hebben geklaagd en daarom met betrekking tot de gestelde gebreken geen rechten meer kunnen uitoefenen (zie: conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 4, 7 t/m 10; memorie van antwoord in appel, sub 4, 7, 10, 13, 14 t/m 16, 18, 19, 23; antwoordakte in appel, sub 15). [Eiser] vordert in reconventie in verband met de achtergestelde lening een veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van € 7.500,-, aan rente en tot meewerken aan het opstellen van een aflossingsplan.((12))

1.4 Bij vonnis d.d. 14 november 2007 honoreert de rechtbank genoemd verweer van [eiser] tegen de vordering van [verweerder] c.s. Zij wijst de vordering af.

1.5 [Verweerder] c.s. komen van dit vonnis in hoger beroep bij het hof te 's-Hertogenbosch. Het hof spreekt op 26 mei 2009 een tussenarrest en op 24 november 2009 het eindarrest uit. Deze uitspraken komen, voor zover in cassatie nog van belang, hierop neer dat het hof van de door [verweerder] c.s. gestelde schadeposten de post A, voor zover op de sporthal betrekking hebbend, en de posten B, D - deze tot een bedrag van € 802,- - en F toewijsbaar acht. Ten aanzien van die posten en de bijbehorende gebreken is het hof, kort weergegeven, het volgende van oordeel:

(a) Voor wat betreft het gebrek van iedere post beantwoordt de overeenkomst niet aan wat [verweerder] c.s. van het gekochte mochten verwachten; zie rov. 4.14.5 (post A.2) respectievelijk rov. 4.7.6 (post B), 4.13.4 en 4.13.5 (post D) en rov. 4.8.3 (post F).

(b) Voor het gebrek van iedere post geldt bovendien dat [verweerder] c.s. [eiser] van het gebrek binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 BW in kennis hebben gesteld met de brief van 19 juni 2006, waarin [eiser] voor de gebreken aansprakelijk wordt gehouden; zie rov. 4.14.1 (post A.2), 4.7.3 - 4.7.5 (post B), 4.13.2 (post D) en 4.8.2 (post F). Het hof stelt voor ieder gebrek overigens vast dat het ook al in de brief van 6 april 2006 wordt genoemd. Ten aanzien van het gebrek waarop post B betrekking heeft (de legionellabesmetting), merkt het hof met zoveel woorden op dat de vermelding ervan in deze brief niet voldoende tot uitdrukking brengt dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 4.7.3 en 4.7.4). Een opmerking van die inhoud of strekking maakt het hof niet met zoveel woorden bij de gebreken van de andere posten, ook niet in de vorm van een verwijzing naar rov. 4.7.4.

(c) het beroep van [eiser] op het ontbreken van een tijdige ingebrekestelling faalt, hetzij omdat de toestand van verzuim is ingetreden zonder dat daarvoor een ingebrekestelling nodig was (rov. 4.7.7 i.v.m. post B en rov. 4.13.6, eerste alinea, i.v.m. post D), hetzij omdat de redelijkheid aan een beroep op het ontbreken van een tijdige ingebrekestelling in de weg staat nu [eiser] door het achterwege gebleven zijn van een tijdige ingebrekestelling niet is benadeeld, want de kosten van herstel zijn daardoor voor hem niet hoger uitgevallen (rov. 4.14.7 i.v.m. post A, rov. 4.8.5 en 4.8.6 i.v.m. post F en - ten overvloede - rov. 4.13.6, tweede alinea, i.v.m. post D).

1.6 [Eiser] komt tijdig van beide arresten van het hof in cassatie. [Verweerder] c.s. concluderen voor antwoord tot verwerping van het beroep van [eiser] en stellen op hun beurt incidenteel cassatieberoep in, zij het onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep doel treft. [Eiser] heeft op zijn beurt tot verwerping van dit laatste beroep geconcludeerd. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten door hun advocaten schriftelijk toelichten.

1.7 De klachten zowel uit het principale als uit het incidentele cassatieberoep hebben hoofdzakelijk betrekking op het geschilpunt of [verweerder] c.s. [eiser] binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 BW in kennis hebben gesteld van de gebreken van de posten A.2, B, D en F. De bedoelde klachten uit het principale beroep komen, globaal genomen, hierop neer dat het oordeel van het hof dat de brief van 19 juni 2006 een kennisgeving van de gebreken binnen bekwame tijd oplevert, een onjuist en/of niet naar behoren gemotiveerd oordeel vormt, aangezien [verweerder] c.s. al geruime tijd voor die datum, zoals mede uit de brief van 6 april 2006 blijkt, in die mate met de gebreken bekend waren dat een kennisgeving op een eerder tijdstip dan 19 juni 2006 had kunnen en ook moeten plaatsvinden. De betrokken klachten in het incidentele beroep strekken ertoe dat onjuist en/of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de brief van 6 april 2006 niet als een kennisgeving binnen bekwame tijd is te beschouwen.

Het principale en incidentele beroep bevatten ieder ook nog een enkele klacht met betrekking tot hetgeen het hof overweegt omtrent de gevolgen van het ontbreken van een tijdige ingebrekestelling in verband met de op de noodverlichting betrekking hebbende post F.

2. De kennisgeving binnen bekwame tijd

A. Inleidende opmerkingen

2.1 Alvorens op de klachten nader in te gaan, worden eerst enkele algemene opmerkingen over de kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW gemaakt. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat er geen sprake is van een consumentenkoop. Daarvan is immers in casu ook geen sprake.

2.2 De kennisgeving dient in te houden dat dat wat krachtens een koopovereenkomst is afgeleverd, niet beantwoordt aan die overeenkomst in de zin van artikel 7:17 BW. Zij dient verder te geschieden binnen bekwame tijd nadat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Laat de koper dit na dan kan hij er geen beroep meer op doen dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. De eis van kennisgeving binnen bekwame tijd strekt tot bescherming van de verkoper. De kennisgeving moet hem behoeden voor late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de zijde van de koper met betrekking tot het gekochte. De kennisgeving strekt er, anders gezegd, toe te bevorderen dat de verkoper van gebreken op een zodanig tijdstip verneemt dat hij zich van de gebreken zelf nog een beeld kan vormen met het oog op een eventueel verweer tegen een eventuele aansprakelijkheidsstelling. Maar de kennisgeving strekt eveneens tot bescherming van andere belangen van de verkoper zoals dat hij eventueel nog maatregelen kan treffen ter opheffing of beperking van de schade of ter tijdige doorgeleiding van de uit de gebreken voortvloeiende schadelast naar derden (leveranciers, producenten en/of verzekeraars).((13)) Gezien deze strekking van de kennisgeving zal ook in inhoudelijk opzicht pas dan van een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW sprake zijn, indien deze zodanige informatie over de non-conformiteit bevat dat die informatie de verkoper ook aanleiding kan geven en de mogelijkheid kan bieden om daarmee zijn belangen te dienen.((14)) Maar welke informatie de kennisgeving in een concreet geval dient te bevatten, zal intussen mede afhangen van de mate waarin de verkoper los van de kennisgeving al van de non-conformiteit afweet.

2.3 In de rov. 3.3.1 en 3.3.2 van zijn arrest van 25 maart 2011, LJN BP8991, RvdW 2011, 419 geeft de Hoge Raad een schets van het toetsingskader voor de beantwoording van de vraag of een kennisgeving binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW heeft plaatsgevonden. De hoofdpunten daaruit zijn de volgende. Artikel 7:23 lid 1 BW voorziet in een mededelingsplicht van de koper maar, nu de termijn waarbinnen die plicht moet worden vervuld mede kan aanvangen op het moment waarop de koper de non-conformiteit had behoren te ontdekken, ook in een plicht voor de koper om het afgeleverde op eventuele non-conformiteit te onderzoeken. De tijd die de koper voor het onderzoek en het geven van de mededeling heeft, valt niet in algemene zin aan te geven. Het betrachten van voortvarendheid is bij beide handelingen weliswaar het uitgangspunt, maar hoeveel tijd de koper toekomt hangt uiteindelijk toch af van de omstandigheden van het concreet voorliggende geval. Zo is de mate van de te betrachten voortvarendheid van het onderzoek afhankelijk van omstandigheden als de aard van het gekochte, uitlatingen van de verkoper over het gekochte, aard en ernst van het gebrek, kenbaarheid van het gebrek mede bezien in het verband van de deskundigheid van de koper en de noodzaak van het inschakelen van een deskundige, de kosten van onderzoek etc. Bij de beoordeling of de koper ter zake van de voortvarendheid bij de uitvoering van het onderzoek of de kennisgeving uiteindelijk een verwijt dient te worden gemaakt, speelt een belangrijke rol in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen.

2.4 Het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad ontlokt aan M. van Rossum in een commentaar er op in het NJB van 24 juni 2011 de opmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest in het kader van de onderzoeks- en klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. In dit verband vestigt zij ook de aandacht op de overweging dat, indien de verkoper geen nadeel lijdt, er niet spoedig voldoende reden zal zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Dit houdt, zo komt het voor, verband met de aard van de regeling in lid 1 van artikel 7:23 BW. Die regeling is te zien als het verwerken door de koper van rechten jegens de verkoper uit hoofde van non-conformiteit door het niet naar behoren acht te slaan op de belangen van de verkoper.((15)) In het schaden van die belangen door niet voortvarend te handelen is de rechtvaardiging voor het verwerken van de rechten gelegen of, andersom, worden geen belangen geschaad door het niet voortvarend handelen, dan valt er niet gauw een genoegzame grond voor het verwerken van rechten aan te nemen.((16)) Dat niet-schaden kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien de verkoper ook los van een kennisgeving van de kant van de koper weet dat en in welke mate het afgeleverde niet aan de koopovereenkomst beantwoordt en hij er rekening mee kan houden dat de koper daarmee geen genoegen zal nemen.

B. De klachten uit het principale beroep

2.5 Toen de brief van 19 juni 2006 met de aansprakelijkheidsstelling naar [eiser] uitging, waren er ongeveer vijf maanden verstreken sedert [verweerder] c.s. bekend raakten met het voorkomen van lekkages in de sporthal en het lek zijn van de afvoerputjes in de doucheruimten((17)) en ongeveer vier maanden sedert aan [verweerder] c.s. bekend was geworden dat de tennis - en sporthal op het vlak van de noodverlichting niet aan de voorschriften voldeden en in het sportcomplex zich een probleem van legionellabesmetting voordeed.((18)) Met het kennisgeven van de gebreken aan [eiser] binnen genoemde termijnen, heeft naar het oordeel van het hof de kennisgeving binnen bekwame tijd in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW plaatsgevonden. In rov. 4.7.5 licht het hof dit oordeel nader toe met betrekking tot het gebrek van de legionellabesmetting. Op hetgeen het hof in rov. 4.7.5 overweegt, grijpt het hof terug in verband met de andere gebreken; zie rov. 4.8.2 in verband met het ontbreken van de noodverlichting, rov. 4.13.2 in verband met de lekkende afvoerputjes in de doucheruimten en rov. 4.14.1 in verband met de lekkages in de sporthal. De kernpunten uit de gedachtengang van het hof in rov. 4.7.5 zijn:

- bij de beantwoording van de vraag of de kennisgeving van 19 juni 2006 binnen bekwame tijd heeft plaatsgevonden dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen en alle relevante omstandigheden in acht te worden genomen;

- uit de brief van 6 april 2006 van [verweerder] c.s. heeft [eiser] reeds kunnen opmaken dat [verweerder] c.s. op diverse onderdelen klachten hadden over het geleverde, terwijl zij dat verwijt bij brief van 13 april 2006 hebben herhaald. De kennisgeving van 19 juni 2006 kwam dan ook voor [eiser] niet als 'een donderslag bij heldere hemel'.

- niet is gesteld of gebleken dat [eiser] is geschaad in zijn mogelijkheid om verweer te voeren tegen de stelling dat er sprake is van een gebrek;

- aan [verweerder] c.s. mocht enige tijd worden gegund om de gebreken en de te maken herstelkosten in kaart te brengen, te meer nu uit de eerste reactie van [eiser] (in de brief van 10 april 2006) viel op te maken dat bij hem geen bereidheid aanwezig was om zelf voor herstel zorg te dragen.

2.6 De klachten die in het principaal beroep worden aangevoerd tegen de slotsom van het hof dat met de brief van 19 juni 2006 binnen bekwame tijd aan [eiser] kennis is gegeven van de in die brief vermelde gebreken, zijn in twee groepen te verdelen. Een deel van de klachten houdt een voor alle gebreken bedoelde bestrijding van de slotsom van het hof in. Dat zijn de klachten in de onderdelen 1, 2, 3, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 en 16. Een ander deel van de klachten bestrijdt de slotsom van het hof alleen met betrekking tot een bepaald gebrek. Dit betreft de klachten in de onderdelen 4 t/m 7.

2.7 In onderdeel 1, tweede alinea, wordt gesteld dat het hof niet slechts bij de beoordeling van gebrek B maar ook bij die van de gebreken A, D en F naar rov. 4.7.4 verwijst. Op zichzelf is die stelling niet juist maar, gelet op de argumenten die het hof in die rechtsoverweging geeft voor het oordeel dat de brief van 6 april 2006 met betrekking tot post B geen kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW vormt, komt het aannemelijk voor dat het hof in gelijke zin heeft willen oordelen met betrekking tot de gebreken A, D en F.

onderdelen 9 en 8

2.8 De onderdelen 9 en 8 hebben betrekking op het oordeel van het hof in rov. 4.7.5 dat de kennisgeving van 19 juni 2006 niet 'als een donderslag bij heldere hemel is gekomen', omdat [eiser] al via de brief van 6 april 2006 van [verweerder] c.s. had vernomen dat er op diverse onderdelen klachten over het geleverde waren en dit ook in de brief van 13 april nog eens is uitgedragen.

2.9 De klacht in onderdeel 9 strandt hierop dat, anders dan wordt verondersteld, achter genoemd oordeel niet de opvatting van het hof schuilgaat dat voor een kennisgeving als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW rechtens vereist is dat de kennisgeving niet onverwacht komt.

2.10 In onderdeel 8 wordt miskend dat het feit dat de brief van 6 april 2006 geen kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW vormt, er niet in de weg staat om de brief toch als relevant te achten bij de beantwoording van de vraag of er met de brief van 19 juni 2006 sprake is geweest van een kennisgeving binnen bekwame tijd. Aan de brief van 6 april 2006 kent het hof de betekenis toe en heeft het hof ook de betekenis kunnen toekennen, dat [verweerder] c.s. daarmee aan [eiser] kenbaar maakten dat er aan hun zijde op diverse onderdelen klachten over het geleverde waren. Daardoor kon [eiser] er in ieder geval niet van uitgaan dat er bij [verweerder] c.s. geen onvrede ten aanzien van het geleverde bestond en dat dus problemen in verband met het geleverde in redelijkheid niet meer te verwachten waren. Dit geldt te meer, nu [verweerder] c.s. ook in de brief van 13 april 2006 nog eens aangaven dat er diverse zaken in en rondom het sportcomplex vóór de overname ervan niet in orde waren of provisorisch waren verholpen. Hierdoor was, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, [eiser] reeds begin april 2006 al in ieder geval tot op zekere hoogte een gewaarschuwde verkoper. Dat gegeven kan mede gewicht in de schaal leggen bij de beantwoording van de vraag of na de aflevering van het sportcomplex van de zijde van [verweerder] c.s. zodanig met de belangen van [eiser] als verkoper is rekening gehouden dat het toezenden op 19 juni 2006 van de brief met de aansprakelijkheidsstelling toch kan gelden als een binnen bekwame tijd gedane kennisgeving.

onderdeel 10

2.11 Zoals hiervoor in 2.5 al vermeld, neemt het hof in rov. 4.7.5 en elders via een verwijzing naar deze rechtsoverweging mede in aanmerking dat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] is geschaad in zijn mogelijkheid verweer te voeren tegen de stelling dat er ten aanzien van het geleverde sprake was van gebreken. In onderdeel 10 wordt erop gewezen dat het hof in rov. 4.7.4 overweegt dat [eiser] uit de brief van 6 april 2006 mocht afleiden dat [verweerder] c.s. zich niet op non-conformiteit zouden beroepen. Hieraan wordt de klacht verbonden dat het in zoverre onbegrijpelijk is dat het hof overweegt dat [eiser] niet in zijn verdediging is geschaad.

2.12 Aangenomen wordt dat met deze klacht beoogd wordt het zojuist genoemde oordeel van het hof te bestrijden dat niet gesteld of gebleken is dat [eiser] is geschaad in zijn mogelijkheid verweer te voeren tegen de stelling van [verweerder] c.s. dat er sprake was van gebreken in het geleverde. Deze klacht treft geen doel. In de eerste plaats heeft het hof in rov. 4.7.4 niet vastgesteld, dat [eiser] uit de brief van 6 april 2006 mocht afleiden dat [verweerder] c.s. zich niet op non-conformiteit zouden beroepen. Het hof stelt niet meer vast dan dat [verweerder] c.s. in die brief van [eiser] niet verlangen dat hij de gebreken zal doen herstellen of in de kosten daarvan zal bijdragen. Maar afgezien daarvan, ook indien [eiser] uit de brief van 6 april 2006 zou hebben mogen afleiden dat [verweerder] c.s. zich niet op non-conformiteit zouden beroepen, maakt dat feit op zichzelf genoemd oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Met dat feit is nl. nog niet gegeven dat [eiser] in het voeren van verweer tegen de gestelde gebreken is geschaad. Er is door [eiser] niet aangevoerd dat hij ten aanzien van de in de brief van 6 april 2006 gestelde gebreken anders gehandeld zou hebben dan hij heeft gedaan, wanneer [verweerder] c.s. reeds in de brief van 6 april 2006 met zoveel woorden zouden hebben gesteld dat het herstel van de gebreken geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening zou komen. In dit verband is verder nog van belang dat in ieder geval de legionellabesmetting en de lekkages in de sporthal al vóór 6 april 2006 aan [eiser] bekend waren, terwijl hij vóór de verkoop van het sportcomplex zelf ook al met lekkende afvoerputjes in de doucheruimten was geconfronteerd. De gestelde gebreken vormden voor hem dus geen verrassing.

2.13 Zoals hierboven in 2.3 vermeld, speelt bij de beoordeling of de koper een verwijt is te maken ter zake van de voortvarendheid bij de uitvoering van het onderzoek of de kennis-geving, een belangrijke rol in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn om de koper gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Nu onderdeel 10 geen doel treft, mag worden uitgegaan van 's hofs oordeel dat [eiser] niet geschaad is in het voeren van verweer tegen de gestelde gebreken. Van een schaden van de belangen van [eiser] in een ander opzicht is evenmin gebleken. Dit alles brengt mee, dat ook in casu opgaat dat er niet spoedig voldoende reden is om [verweerder] c.s. een gebrek aan voortvarendheid te verwijten.

onderdelen 1 en 2

2.14 In onderdeel 1 wordt gesteld dat uit de vermelding van de gebreken A, B, D en F in de brief van 6 april 2006 volgt dat [verweerder] c.s. met die gebreken bekend waren en dat zij derhalve al op 6 april 2006 geacht moesten worden in staat te zijn om met betrekking tot die gebreken de kennisgeving van artikel 7:23 BW te doen. In dat licht is het onjuist althans, zo wordt in onderdeel 2 betoogd, zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat de kennisgeving van ruim twee maanden later een kennisgeving binnen bekwame tijd vormt.

2.15 Bij deze klachten wordt uit het oog verloren dat het enkele feit van bekendheid met een gebrek de koper nog niet noopt om aan de verkoper van dat gebrek kennis te geven. Zo wordt aan de koper de ruimte gelaten om, hoezeer hij met het bestaan van een gebrek bekend is, nog een nader onderzoek te doen naar aard, oorzaak, ernst en omvang van het gebrek eventueel met behulp van een deskundige.

onderdeel 3

2.16 In onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 4.7.5 bestreden dat aan [verweerder] c.s. na het ontdekken van de aanwezigheid van de gebreken enige tijd kon worden gelaten mede om de kosten van herstel in kaart te brengen. Gesteld wordt dat bekendheid met de kosten van herstel bij een mededeling als in artikel 7:23 lid 1 BW bedoeld van geen (wezenlijk) belang is.

2.17 Voor zover ervan wordt uitgegaan dat bekendheid met de kosten van herstel een factor is die bij een in artikel 7:23 lid 1 BW bedoelde mededeling van geen belang is, vormt dat een uitgangspunt dat in zijn algemeenheid niet opgaat. De omvang van de kosten van herstel kunnen zeer wel voor zowel de verkoper als de koper van belang zijn voor hoe zich in verband met het betrokken gebrek ten opzichte van de ander op te stellen, ook in juridisch opzicht. De omvang van de kosten van herstel kan mede van belang zijn bij de beant-woording van de vraag of het betrokken gebrek rechtens geacht moet worden voor risico en daarmee voor rekening van de koper dan wel van de verkoper te komen. Een illustratie hiervan vormt hetgeen het hof in rov. 4.12.3 met betrekking tot het herstel van de waterleiding in de kruipruimte overweegt.

Voor zover ervan wordt uitgegaan dat de kosten van herstel alleen mogen worden meegewogen indien zij van wezenlijk belang zijn, geldt dat voor dat uitgangspunt geen steun in het recht is te vinden.

2.18 Niet gesteld of gebleken is dat de kosten van herstel in het onderhavige geval geen relevante factor vormen. Dit betekent, mede gelet op het hiervoor in 2.18 gestelde, dat het in onderdeel 3 bestreden oordeel van het hof niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk is. Kortom, onderdeel 3 faalt.

onderdelen 11, 12 en 13

2.19 De onderdelen 11, 12 en 13 hebben betrekking op het oordeel van het hof in rov. 4.7.5 dat uit de eerste reacties van [eiser] viel op te maken dat bij [eiser] geen bereidheid aanwezig was om zelf voor herstel zorg te dragen. Het hof heeft hier onmiskenbaar het oog op de brief van 10 april 2006 van [eiser], waarin hij reageert op de brief van 6 april 2006 van [verweerder] c.s. In de eerstgenoemde brief schrijft [eiser]: "Teleurstellend ontvingen wij U(w) brief van 6 april 2006 en kunnen deze beschuldigingen niet accepteren, daar voor de overname (13.12.2005) nog alles in orde was." Deze passage heeft het hof kunnen opvatten als dat [eiser] de aanwezigheid van de door [verweerder] c.s. in de brief van 6 april 2006 gestelde gebreken ten tijde van de (feitelijke) overname door hen van het sportcomplex niet aanvaardde en dat hij daarmee tevens, zij het nog slechts op een indirecte wijze, tot uitdrukking bracht het herstel van de gestelde gebreken niet voor zijn rekening te willen nemen. Van een onbegrijpelijk lezing van de brief van 10 april 2006 is geen sprake. Voor verdere toetsing komt de lezing in cassatie niet in aanmerking.

Van strijd met hetgeen het hof in rov. 4.14.6 in verband met artikel 6:83 sub c BW overweegt is, anders dan in onderdeel 12 wordt betoogd, geen sprake. Het niet voor zijn rekening willen nemen van het herstel van de gestelde gebreken gaf [eiser] in de brief van 10 april 2006 nog slechts op een indirecte wijze aan, terwijl, zoals het hof in rov. 4.14.6 terecht opmerkt, in de briefwisseling van begin 6 en 10 april 2006 het in de eerste plaats ging om de geldlening van [eiser] aan [verweerder] c.s. Onder die omstandigheden heeft het hof de opstelling van [eiser] in de brief van 10 april 2006 ten aanzien van de door [verweerder] c.s. in de brief van 6 april 2006 opgevoerde gebreken nog niet hoeven opvatten als een mededeling waaruit de schuldeiser moet afleiden dat de schuldenaar in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. In artikel 6:83 sub c BW gaat het om een mededeling van vrij stringente aard. Pas bij een dergelijke mededeling is het aanvaarden van verzuim zonder een ingebrekestelling op zijn plaats. Daarnaast kunnen ook reacties voorkomen die, zij het op een minder stringente wijze, op afwezigheid van een bereidheid tot nakomen wijzen. Ook een dergelijke reactie kan worden meegewogen bij hoe de koper dient om te gaan met de plicht om binnen bekwame tijd kennis te geven van non-conformiteit.

2.20 Gezien het in 2.19 gestelde, luidt ook met betrekking tot de onderdelen 11, 12 en 13 de slotsom dat zij geen doel treffen.

onderdeel 15

2.21 In onderdeel 15 wordt aan het feit dat uit de reactie van [eiser] in de brief van 10 april 2006 viel op te maken dat hij niet bereid was om voor het herstel van de gebreken zorg te dragen, de gevolgtrekking verbonden dat het onbegrijpelijk is dat dan aan [verweerder] c.s. enige tijd mocht worden gegund om de gebreken en de te maken kosten in kaart te brengen.

2.22 De klacht kan al geen doel treffen omdat de onbegrijpelijkheid niet (voldoende) uit de doeken wordt gedaan. Van een onbegrijpelijkheid is overigens ook geen sprake. Nu [eiser] te kennen gaf de zorg voor het herstel van de gebreken niet op zich te willen nemen, ontstond er voor hen de noodzaak om zich nader bezig te houden met de vraag van hoe zich tegenover [eiser] met betrekking tot de gebreken op te stellen mede in juridisch opzicht. Dan spelen diverse factoren een rol als aard, omvang en oorzaak van de gebreken een rol maar ook welke kosten zullen met het herstel zijn gemoeid en wie draagt naar de tussen partijen geldende wettelijke en contractuele bepalingen het risico voor de gebreken.

onderdeel 16

2.23 In onderdeel 16 wordt geklaagd over onvoldoende motivering, doordat het hof voorbij is gegaan aan het ten aanzien van verschillende gebreken gevoerde verweer dat de op die gebreken betrekking hebbende offertes geen onafhankelijke deskundigenonderzoeken zijn. In dit verband wordt verwezen naar de memorie van antwoord, blz. 4, vijfde en zesde alinea, en blz. 7, laatste alinea.

2.24 Deze klacht faalt om meer redenen. Het voor artikel 7:23 lid 1 BW geldende toetsingskader houdt niet in dat aan een koper alleen tijd kan worden gelaten voor onderzoek door een onafhankelijke deskundige. Verder kan uit het feit dat aan [verweerder] c.s. alleen offertes ter hand zijn gesteld, niet worden geconcludeerd dat er geen - deskundig en betrouwbaar - onderzoek heeft plaatsgevonden. Veeleer is van het tegendeel uit te gaan. Zonder een goed onderzoek naar de aard van de gebreken zal moeilijk een passende offerte voor het herstel van de gebreken kunnen worden uitgevoerd. Dat de uitgebrachte offertes geen passende offertes zijn, is niet betoogd.

onderdelen 4 t/m 7

2.25 In de onderdelen 4 t/m 7 wordt met betrekking tot de gebreken B respectievelijk F, D en A.2 ieder apart aangevoerd dat, gelet op het tijdstip waarop [verweerder] c.s. met het betrokken gebrek bekend waren geraakt te weten in januari dan wel februari 2006, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is het oordeel dat de brief van 19 juni 2006 toch nog kan gelden als een kennisgeving binnen bekwame tijd. Voor zover nog onderzoek nodig was, is dat niet met voortvarendheid uitgevoerd.

2.26 De klachten kunnen [eiser] niet baten. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [verweerder] c.s. meer voortvarendheid hadden kunnen betrachten met het onderzoeken en kennis geven van de gebreken, dan rechtvaardigt dat in casu toch niet de conclusie dat de brief van 19 juni 2006 niet meer kan gelden als een kennisgeving binnen bekwame tijd en [verweerder] c.s. dus hun rechten ter zake van de gebreken hebben verwerkt. Met de wijze waarop [verweerder] c.s. met betrekking tot de gebreken tegenover [eiser] zijn opgetreden, hebben zij immers, zo mag worden aangenomen, de belangen van laatstgenoemde niet geschaad. In dit verband speelt een belangrijke rol dat [verweerder] c.s. al op 6 en 13 april 2006 aan [eiser] te kennen hebben gegeven, zij het nog niet in termen van een aansprakelijkstelling, dat het geleverde op de punten, waarom het in cassatie nog gaat, huns inziens niet voldeed. Daar komt bij dat uit de vaststellingen van het hof met betrekking tot de gebreken volgt dat de gebreken, behalve wellicht de noodverlichting, aan [eiser] bekend waren uit de periode van vóór de aflevering. Het onder deze omstandigheden toch rechtsverwerking aannemen op de voet dat aan [eiser] van de gebreken niet binnen bekwame tijd kennis zou zijn gegeven, is als een buitenproportionele, niet te rechtvaardigen reactie te beschouwen.

C. De klachten uit het incidentele cassatieberoep

2.27 Indien het betoog hierboven naar aanleiding van de klachten uit het principale beroep opgaat, is er vanwege de aan het incidentele beroep verbonden voorwaarde geen ruimte voor de behandeling van de klachten uit het incidentele beroep. Bovendien ontbreekt belang bij die behandeling.

2.28 Hier wordt volstaan met de opmerking dat, mede gelet op de reactie van [eiser] in diens brief van 10 april 2006 een andere uitleg van de brief van 6 april 2006 ook mogelijk zou zijn geweest, maar dat van de uitleg die het hof aan deze brief geeft toch niet kan worden gezegd dat deze onbegrijpelijk is of dat daaruit van een onjuiste opvatting omtrent het begrip kennisgeving in artikel 7:23 lid 1 BW blijkt. In de brief wordt [eiser] ter zake van de daarin genoemde gebreken door [verweerder] c.s. niet echt ter verantwoording geroepen, zodat hij in de brief nog geen aanleiding hoefde te vinden om desgewenst stappen ter behartiging van zijn eigen belangen te ondernemen. De tegen de uitleg gerichte klachten komen dan ook uiteindelijk niet gegrond voor.

3. De ingebrekestelling

3.1 Met betrekking tot het gebrek dat bestond uit het ontbreken van de vereiste noodverlichting in de tennishal en in de sporthal oordeelt het hof in rov. 4.8.4 dat [eiser] terecht aanvoert dat hij niet in gebreke is gesteld. Maar in rov. 4.8.5 en 4.8.6 zet het hof vervolgens uiteen dat en waarom daaraan toch niet het gevolg is te verbinden dat de door [verweerder] c.s. gemaakte kosten voor opheffing van het gebrek niet voor vergoeding in aanmerking komen. Als gevolg van het achterwege gebleven zijn van de ingebrekestelling is [eiser] niet benadeeld. Zou hij nl. wel in gebreke zijn gesteld en zou hij daarin aanleiding hebben gevonden om het gebrek zelf op te heffen dan zou hij dezelfde kosten hebben gemaakt. Door [eiser] is niet gemotiveerd gesteld dat hij de tekortkoming zelf op afdoende wijze tegen geringere kosten had kunnen herstellen. Onder deze omstandigheden verzet de redelijkheid zich ertegen dat [eiser] zich op het ontbreken van een ingebrekestelling beroept.

onderdeel 14 van het principale beroep

3.2 Met onderdeel 14 van het principale beroep wordt rov. 4.8.5 bestreden. Gesteld wordt dat het hof in die rechtsoverweging miskent dat het belang van een ingebrekestelling behalve in het bieden van de gelegenheid aan de schuldenaar om alsnog deugdelijk te presteren ook gelegen is in het in staat stellen van de schuldenaar om zelf het gestelde gebrek te (doen) onderzoeken, zodat hij zich kan vergewissen van de juistheid, omvang en aard van het gebrek.

3.3 Onderdeel 14 treft om de volgende reden geen doel. Indien hier een ingebrekestelling al een rol speelt((19)) en indien verder al zou kunnen worden aangenomen dat het belang van een ingebrekestelling mede zou zijn gelegen in het in staat stellen van de schuldenaar om zelf het gestelde gebrek te (doen) onderzoeken, dan is dat niet een belang waarop [eiser] zich in verband met de noodverlichting heeft beroepen. In onderdeel 14 worden ter zake ook geen vindplaatsen in de processtukken van [eiser] vermeld. Of dat belang in de onderhavige zaak in verband met de noodverlichting speelt, kan niet in cassatie voor het eerst aan de orde worden gesteld. Aan die vraag zijn waarderingen van feitelijke aard verbonden.

3.4 Het geen doel treffen van onderdeel 14 brengt mee dat 's hofs oordeel inzake de ingebrekestelling met betrekking tot noodverlichting van kracht blijft.

onderdeel 4 van het incidentele cassatieberoep

3.5 Tegen het vermelde oordeel in rov. 4.8.4 wordt in onderdeel 4 van het incidentele cassatieberoep opgekomen. Sub a van dit onderdeel wordt betoogd dat het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [Eiser] heeft in zijn processtukken, zo wordt gesteld, op geen enkele plaats aangevoerd dat hij ter zake van het ontbreken van de noodverlichting niet in gebreke is gesteld; hij heeft slechts gesteld dat hij niet in de gelegenheid is gesteld de noodverlichting zelf te plaatsen.

3.6 Nu onderdeel 14 van het principale cassatieberoep geen doel treft, is er vanwege de aan het incidentele cassatieberoep verbonden voorwaarde geen ruimte voor een behandeling van onderdeel 4 van het incidentele cassatieberoep. Bovendien ontbreekt belang bij die behandeling.

4. Conclusie

Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep en tot het buiten behandeling laten van het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Ontleend aan rov. 4.1 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch d.d. 26 mei 2009.

2. De intentieverklaring is aan het proces-verbaal van de comparitie na antwoord gehecht.

3. De koopovereenkomst en de leveringsakte zijn als productie 1 resp. 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht.

4. De geldleningsovereenkomst is als productie 4 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie in het geding gebracht.

5. De overeenkomst van achterstelling treft men aan als productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie.

6. De brief is gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie na antwoord.

7. De brief is aan het proces-verbaal van de comparitie na antwoord gehecht.

8. De intentieverklaring treft men aan bij het proces-verbaal van de comparitie na antwoord.

9. Productie 17 bij de inleidende dagvaarding.

10. Productie 18 bij de inleidende dagvaarding.

11. De posten A.1, C, E, G en H spelen in cassatie geen rol meer en blijven hierna verder buiten bespreking.

12. De reconventionele vordering is in cassatie niet langer in geschil, zodat die vordering hierna verder ook onbesproken blijft

13. Zie in dit verband Parl. Gesch. Inv. Boek 7, art. 23, blz. 152 (MvA II) en verder ook R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMTh 2007, blz. 16, rk; S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008, blz. 226, rk; J. Hijma in Asser/Hijma, 5-I (Koop en ruil), 2010, nr. 541.

14. In die richting gaat ook hetgeen de Hoge Raad overweegt in rov. 3.5 van HR 11 juni 2010, LJN BL8297, NJ 2010, 331 en A-G Verkade opmerkt in 4.6 van zijn conclusie bij dit arrest. Zie verder J. Hijma in Asser/Hijma, 5-I (Koop en ruil), nr. 545.

15. Zie over de regeling van artikel 7:23 lid 1 als een wettelijke regeling van rechtsverwerking nader onder meer: W.L Valk, Rechtsverwerking in drievoud, 1993, blz. 94 - 97; R.P.J.T. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMTh 2007, blz. 16, sub 4; S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008, blz. 217, lk.

16. In deze zin ook: W.L Valk, Rechtsverwerking in drievoud, 1993, blz. 96;T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, Tijdig handelen bij non-conformiteit, Contracteren 2006-2, blz. 48, rk; R.P.J.T. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMTh 2007, blz. 16, sub 4; S. Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008, blz. 217, lk.

17. In de rov. 4.14.1 t/m 4.14.5 stelt het hof het tijdstip van de ontdekking door [verweerder] c.s. van de lekkages in de sporthal niet apart vast. Uit de desbetreffende stellingen van [verweerder] c.s. valt echter af te leiden dat die ontdekking hoogstwaarschijnlijk ergens in januari 2006 heeft plaatsgevonden. Zie in dit verband bijvoorbeeld het proces-verbaal van de comparitie na antwoord, blz. 2 en memorie van grieven, blz. 3. Omtrent de afvoerputjes stelt het hof in rov. 4.13.2 vast dat [verweerder] c.s. het lekken daarvan in januari 2006 hebben ontdekt.

18. In rov. 4.8.1 overweegt het hof dat ervan kan worden uitgegaan dat [verweerder] c.s. met het niet voldoen aan de eis van noodverlichting in de tennis- en sporthal op 9 februari bekend zijn geworden, terwijl het hof in rov. 4.7.2 opmerkt dat [eiser] niet betwist dat [verweerder] c.s. pas in februari 2006 bekend zijn geraakt van de noodzaak van het doorvoeren van aanpassingen in verband met de legionellabesmetting.

19. In casu is een sportcomplex geleverd dat naar 's hofs vaststelling in rov. 4.8.3 onder meer op het vlak van de noodverlichting niet beantwoordt aan de koopovereenkomst, wat [eiser] als een tekortkoming kan worden toegerekend. Deze in cassatie niet bestreden vaststelling brengt mee dat van een toerekenbare tekortkoming van [eiser] dient te worden uitgegaan en dat de elementen als verzuim en in dat verband ingebrekestelling niet meer van belang zijn om tot een tekortkoming te kunnen concluderen. Met de uit non-conformiteit bestaande, aan [eiser] toe te rekenen tekortkoming is op zichzelf al het recht op schadevergoeding gegeven. Zie meer in het algemeen over de vraag van ingebrekestelling bij non-conformiteit C.A Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, blz. 2 e.v., in het bijzonder de §§ 8 t/m 10, 15, 16 en 20 en W.L. Valk, Ingebrekestelling en non-conformiteit, bijdrage in de bundel 'Het zwijgen van de Hoge Raad', 2009, blz. 69 e.v., in het bijzonder blz. 75.

De uitoefening door [verweerder] c.s. van hun recht op vergoeding van de kosten van herstel van het gebrek door een derde vanwege het tekortschieten van [eiser] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst stuit naar het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof niet af op artikel 7:23 lid 1 BW. Een andere vraag is nog of [verweerder] c.s. de schade niet (ten volle) vergoed kunnen krijgen, omdat zij [eiser] niet in staat hebben gesteld om zelf de noodverlichting te doen aanleggen. Dat is veeleer een vraag van schending door [verweerder] c.s. van de schadebeperkingsplicht jegens [eiser]. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend, zij het binnen het - zo komt het voor - niet juiste kader van het ontbreken van een belang bij het achterwege gebleven zijn van een ingebrekestelling. [Eiser] zou zelf niet de noodverlichting voor lagere kosten hebben doen aanleggen, althans dat is door hem niet gemotiveerd gesteld. Dit betekent dat, ook indien het hof het juiste beoordelingskader had aangehouden, hij tot toewijzing van de schadevergoeding zou hebben beslist.