Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BQ8127

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-09-2011
Datum publicatie
09-09-2011
Zaaknummer
10/02218
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ8127
Rechtsgebieden
Civiel recht
Omgevingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Onteigening. Begroting schadeloosstelling.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/1084
JWB 2011/433
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 10/02218

MR. R.L.H. IJZERMAN

Zitting van 10 juni 2011

Conclusie inzake:

[Eiser] c.s.

tegen

Gemeente 's-Gravenhage

Feiten, procesgang en geschil

Bij vonnissen van 14 november 2007(1) heeft de Rechtbank te 's-Gravenhage de vervroegde onteigening uitgesproken van de volgende onroerende zaken ten behoeve van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: de Gemeente). De onroerende zaken zijn kadastraal bekend bij de gemeente 's-Gravenhage onder sectie [A], nummers: [001], [002],[003],[004],[005],[006],[007] en plaatselijk bekend als [a-straat -2], [b-straat 1],[b-straat 2], [b-straat 3-4],[b-straat 5-6], [c-straat 1-2] en [c-straat 3] te [plaats].

De bovengenoemde onroerende zaken stonden in het kadaster vermeld ten name van [eiser 1], [eiser 2] of [eiseres 5], (hierna: [eiser] c.s.) als eigenaar, zodat de onteigening jegens hen gericht is. De Rechtbank heeft het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. bepaald op € 504.000. De Rechtbank heeft tevens drie deskundigen (hierna: de deskundigen) benoemd teneinde de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. te bepalen.

De vonnissen tot vervroegde onteigening zijn op 7 mei 2008 ingeschreven in de openbare registers.

In hun rapport van 25 februari 2009 hebben de deskundigen de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. als volgt begroot:

Waarde € 1.266.200

Bijkomende schade nihil

Belastingschade p.m.

totaal € 1.266.200 + p.m.

De deskundigen hebben het onteigende gewaardeerd aan de hand van een fictief bouwplan door toepassing van een residuele grondwaardeberekening.

Rechtbank

In de procedure bij de Rechtbank hebben zowel de Gemeente als [eiser] c.s. tegen deze begroting bezwaren aangevoerd.

Bij (tussen)vonnissen van 20 mei 2009(2) heeft de Rechtbank overwogen:

De waarde

8. De deskundigen hebben het onteigende gewaardeerd aan de hand van een fictief bouwplan op basis van de toegelaten bouwmogelijkheden, door toepassing van een residuele grondwaardeberekening. Voor de begroting van de bouwkosten hebben de deskundigen advies ingewonnen bij IGG Bouwkostenadviseur te Wassenaar (IGG). Het rapport van IGG is als bijlage 1 aan het deskundigenrapport gehecht. Uitgaande van een eigendomsverhouding tussen [eiser] en de gemeente van 45,6%-54,5% van het bestemmingsoppervlak, taxeren de deskundigen de waarde van het onteigende op (45,6% van de totaalwaarde (opbrengsten € 31.929.188,87 minuskosten € 29.152.435,- =) € 2.776.753,87 =) € 1.266.200,- (afgerond).

(...)

Programmakeuze

12. De gemeente stelt zich op het standpunt dat het fictieve bouwplan, voor zover dit ziet op de realisatie van 62 woningen, in strijd is met de Wet geluidhinder. Daartoe stelt zij dat in een eerder bouwplan (de gemeente/ Strabag) slechts hogere (geluids)waarden zijn verleend voor maximaal 55 woningen. De deskundigen zijn van mening dat daarmee niet is gegeven dat een hogere geluidswaarde niet verleend zou kunnen worden voor een groter aantal woningen. Aan de ontheffing voor het ene bouwplan kunnen immers niet zondermeer normen ontleend worden voor een ander bouwplan. Zij achten 62 woningen dan ook een haalbare optie. De rechtbank oordeelt dat niet is gebleken dat op basis van de toegelaten bouwmogelijkheden voor het fictieve bouwplan geen ontheffing zou worden verkregen. Uit de processtukken volgt slechts dat op de locatie voor 55 woningen ontheffing is aangevraagd en verleend. Daaruit volgt niet dat maximaal 55 woningen kunnen worden gerealiseerd, te meer ook omdat het bestemmingsplan geen maximaal toelaatbaar aantal woningen noemt. De rechtbank verwerpt dan ook het betoog van de gemeente en volgt de deskundigen op dit punt.

13. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat de deskundigen niet het meest rendabele plan als uitgangspunt hebben genomen. Het advies van Rigo voorziet, binnen de stedenbouwkundige randvoorwaarden, ondermeer in het realiseren van een extra parkeer- en/of commerciële dan wel woonlaag. Het fictieve bouwplan benut deze mogelijkheden niet. Door planaanpassing kan een belangrijke opbrengstverbetering worden gerealiseerd. Voorts dient bij de kostenbegroting rekening gehouden te worden met de substantiële gemeentelijke bijdrage van € 1.000.000,-.

14. De deskundigen rapporteren in dit verband dat het knelpunt wordt gevormd door de parkeernorm, die meer woningen c.q. commerciële ruimtes slechts mogelijk maakt indien een derde ondergrondse parkeerlaag wordt toegevoegd. Anders dan [eiser] stelt, is deze mogelijkheid door de deskundigen wel degelijk onderzocht. De deskundigen hebben op dit punt nader advies ingewonnen bij Constructiebureau [B] (hierna: [B]). Op grond daarvan achten de deskundigen een parkeergarage van twee ondergrondse lagen optimaal.

15. De rechtbank stelt voorop dat bij de waardebepaling en daarmee bij de beoordeling van het fictieve bouwplan als uitgangspunt genomen dient te worden de keuze van een redelijk handelend koper, in dit geval een projectontwikkelaar. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan het op de expertise van [B] gestoelde advies. Zij volgt dan ook de deskundigen in hun oordeel dat de realisatie van een drie-laagse ondergrondse parkeergarage op onderhavige - qua oppervlakte zeer beperkte en uit veengrond bestaande - centrumlocatie een risicovol project is, dat alleen tegen onaanvaardbaar hoge kosten is te realiseren. Niet aannemelijk is derhalve dat een projectontwikkelaar voor deze variant kiest. Een redelijk handelend projectontwikkelaar zal niet geneigd zijn te opteren voor een bouwmogelijkheid met

een groot uitvoeringsrisico. Evenmin mag verwacht worden dat hij € 1.000.000,- zal investeren om de onrendabele top, die de realisatie van drie ondergrondse parkeerlagen met zich meebrengt, aan te vullen. Op een gemeentelijke bijdrage ter hoogte van de onrendable top kon in ieder geval niet zonder meer worden gerekend. Met deze gemeentelijke bijdrage is door de deskundigen dan ook terecht geen rekening gehouden. Het feit dat de gemeente zich in het verleden op het standpunt heeft gesteld dat drie ondergrondse parkeerlagen haalbaar en wenselijk zijn, doet aan het voorgaande niet af. Juist is dat elders in Den Haag wel parkeergarages met meer dan twee ondergrondse lagen zijn gebouwd. Anders dan het onderhavige geval beslaan die locaties echter een beduidend groter bouwoppervlak, met bovendien een andere ondergrond; zandgrond, in plaats van veengrond. Geconcludeerd dient te worden dat - uitgaande van een redelijk handelend projectontwikkelaar - twee lagen als maximale ondergrondse bebouwingsmogelijkheid is te beschouwen. Hierop stuit de realisatie van een extra commerciële of woonlaag af. Het bouwplan dat door de deskundigen tot uitgangspunt is genomen moet dan ook worden geacht de toegelaten bouwmogelijkheden optimaal te benutten. Dit betekent dat waarde van het onteigende zal worden bepaald op basis van de te verwachten opbrengsten en kosten van uitvoering van dit bouwplan.

Opbrengsten

16. De deskundigen hebben de commerciële waarde van het bouwplan bepaald aan de hand van vergelijkingstransacties, die als bijlage aan het definitieve rapport zijn gehecht. Mede naar aanleiding van de reactie van [eiser] op het conceptrapport met betrekking tot de opbrengst van de woningen, hebben de deskundigen opnieuw woningtransacties op vergelijkbare centrum locaties rond de peildatum beoordeeld. Dit geactualiseerd onderzoek heeft de deskundigen ertoe gebracht in hun definitieve rapport de prijs per vierkante meter van de woningen met € 100,- te verhogen. [Eiser] acht het deskundigenrapport op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

17. Ter zitting hebben de deskundigen de prijsbepaling nader toegelicht. Door weging van passende referenties, te weten woningen in luxe / goede uitvoering, hebben zij een zorgvuldige, op hun kennis en ervaring gebaseerde schatting van de prijs per vierkante meter gemaakt. Van een gemiddelde prijs is geen sprake. Onjuist is dan ook de stelling van de gemeente en [eiser] dat de begrote prijzen niet correct zijn doordat objecten met lagere en hogere marktwaarden zijn gemixt. Evenmin zijn de deskundigen bij de prijsbepaling afgegaan op het door [eiser] genoemde Raadsvoorstel inzake Agenda voor de Haagse Verdichting, Haagse Appartementengebouw Bijlage 2 (RIS 159469). De in dit verband door Rigo genoemde prijzen achten de deskundigen niet maatgevend omdat dit vraagprijzen zijn. Bij toepassing van de vergelijkingsmethode dienen transactieprijzen als uitgangspunt genomen te worden. De kritiek op de vergelijkingsobjecten, inhoudende dat deze niet representatief zijn, delen de deskundigen niet. Partijen gaan eraan voorbij dat vergelijkbaar niet hetzelfde is als gelijk. De gebruikte objecten zijn, alhoewel niet gelijk, volgens de deskundigen wel degelijk vergelijkbaar.

18. Door de deskundigen is in hun rapport alsmede ter zitting genoegzaam uiteengezet op welke wijze de opbrengstenbegroting tot stand is gekomen. Zij hebben zich hierin laten leiden door hun eigen ervaring en inzicht. De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de ter zake begrote bedragen. De rechtbank zal daarom overeenkomstig de begroting uitgaan van een opbrengst van € 31.929.188,87.

(...)

21. Het meest verstrekkende verweer van [eiser] ten aanzien van de kostenbegroting ziet op de onafhankelijkheid van IGG. Gebleken is dat IGG een adviseur van de gemeente is. In dit verband wijst [eiser] ondermeer op de rol van IGG in de gemeentelijke projecten "De Caballero Innovatiefabriek" en "Het Strijkijzer". Een en ander brengt mee dat haar kostenbegroting niet voor de residuele grondwaardeberekening gebruikt behoort te worden. De gemeente heeft in dit verband opgemerkt dat de afdeling Verwerving nimmer contact met IGG heeft gehad. Mede gelet op de goede onderbouwing van de kostenbegroting, ziet de gemeente geen aanleiding voor de conclusie dat de inschakeling van IGG in haar voordeel zou zijn. De deskundigen twijfelen niet aan de onafhankelijkheid en professionaliteit van IGG. Zij hebben IGG aanbevolen gekregen als een zeer ter zake kundig bureau. Anders dan [eiser] betoogt, is IGG geen vaste deskundige van de gemeente. Weliswaar voorziet zij een andere afdeling van de gemeente incidenteel van advies. Dit doet echter niet af aan de objectiviteit van haar rapportage in deze zaak.

22. Ten aanzien van dit bezwaarpunt overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting heeft [betrokkene 1], bouwkostenadviseur van IGG, verklaard dat IGG de gemeente regelmatig adviseert. Sprake is van een constante stroom van advieswerkzaamheden voor de afdeling Bouwleges. Voor het overige schakelt de gemeente IGG 1 tot 2 keer paar jaar in. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de bestaande relatie tussen IGG en de gemeente een beperking van de onafhankelijkheid van IGG. Nu het advies van de deskundigen voor wat betreft de taxatie van de bouwkosten voor een belangrijk onderdeel op het advies van IGG is gebaseerd, is daarmee indirect de onpartijdigheid van het deskundigenadvies in het geding. Derhalve dienen de bouwkosten door de deskundigen opnieuw begroot te worden, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur, uitgaande van het fictieve bouwplan zoals de deskundigen zich dat voorstellen en de overige in het vonnis bepaalde uitgangspunten. Aan een inhoudelijke behandeling van de diverse kostenposten komt de rechtbank vooralsnog niet toe. Dit betekent dat de beslissing over de waarde van het onteigende moet worden aangehouden.

Bijkomende schade

Exploitatieschade

23. [Eiser] heeft voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van exploitatieschade. Naar de mening van de deskundigen is in dit geval voor een dergelijke vergoeding geen plaats. Volgens vaste jurisprudentie (ondermeer HR 30 juni 2006, NJ 2007, 216 en HR 1 november 2002, NJ 2003, 536) geldt dat een onteigende slechts dan aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van de onteigening een bepaalde bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van het onteigende niet meer kan realiseren, indien aannemelijk is dat de onteigende de desbetreffende, ten tijde van de onteigening niet bestaande, bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. De rechtbank volgt de deskundigen in hun oordeel dat in dit geval niet de onteigening aan zelfrealisatie in de weg staat, maar het feit dat [eiser] zou zijn aangewezen op de (vrijwillige) medewerking van de gemeente, die immers meer dan de helft van de voor het bouwplan benodigde grond in eigendom heeft. Evenmin is [eiser] een ter zake kundig projectontwikkelaar. [Eiser] is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet gerechtigd tot exploitatieschade.

Belastingschade

24. Wat betreft de belastingschade heeft [eiser] advies ingewonnen bij belastingadviseur BDO. BDO heeft gerapporteerd dat alleen [eiseres 5] ten gevolge van de onteigening belastingschade zal lijden. De gemeente heeft ter zitting aangeboden om de belastingsschade van [eiseres 5], voor zover die zich in de toekomst als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening zal voordoen, na vaststelling door de SAOZ te vergoeden. [Eiser] heeft dit aanbod niet aanvaard aangezien hij de voorkeur geeft aan een onmiddellijke vaststelling. Om hiertoe over te gaan, behoeft de rechtbank nader advies. Zij verzoekt de deskundigen dan ook zich wat betreft [eiseres 5] alsnog over het aspect van de belastingschade uit te laten, aan de hand van de nader door mr. Van Schie verstrekte en eventueel nog te verstrekken gegevens. Voorts is een en ander afhankelijk van de nader naar rato van de eigendomspositie van [eiseres 5] te bepalen schadeloosstelling. Derhalve wordt de beslissing omtrent de belastingschade aangehouden.

De Rechtbank heeft bij voornoemde (tussen)vonnissen van 20 mei 2009 nader onderzoek van de deskundigen bevolen. Daarbij heeft de Rechtbank de deskundigen opgedragen om, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur, de kostenbegroting in het waarderingsrapport te herzien. Voorts heeft de Rechtbank de deskundigen opgedragen zich ook uit te laten over het aspect belastingschade.

Op 17 december 2009 hebben de deskundigen het nadere deskundigenrapport ter griffie van de Rechtbank neergelegd.

Bij (eind)vonnissen van 3 maart 2010(3) heeft de Rechtbank overwogen:

1.1. Bij voormeld tussenvonnis is de deskundigen (mr. HJ.M. van Mierlo, J.S.L. Corteweg en W.PH.J. Korff de Gidts) opgedragen de bouwkosten opnieuw te begroten, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur, uitgaande van het fictieve bouwplan zoals de deskundigen zich dat hebben voorgesteld in hun eerste rapport en de overige in het tussenvonnis bepaalde uitgangspunten, en zich wat betreft [eiseres 5] uit te laten over de belastingschade.

1.2. In hun nader rapport, gedeponeerd ter griffie op 17 december 2009, hebben de deskundigen de totale schadeloosstelling voor [eiser] als volgt begroot:

de waarde € 1.883.283,-

de bijkomende schade nihil

de belastingschade € 24.213.--

Totaal €1.907.496.-

13. Zowel de gemeente als [eiser] heeft tegen deze begroting bezwaren aangevoerd, die hierna zullen worden besproken.

2. De waarde

2.1. Ter begroting van de bouwkosten hebben de deskundigen advies ingewonnen bij [C] te Veenendaal (hierna: [C]). Het rapport van [C] is aan het nader deskundigenrapport gehecht. [C] begroot de totale bouwkosten op € 27.835.095,-. Dit brengt de deskundigen ertoe de waarde van het onteigende, aan de hand van de in het tussenvonnis bepaalde uitgangspunten en door toepassing van een residuele grondwaardeberekening, te stellen op:

opbrengsten (zie tussenvonnis) € 31.929.188,87

bouwkosten € 27.835.095.00 minus

residuele grondwaarde (afgerond) € 4.094.094,00

waarvan aan [eiser] toekomt 46% (zie tussenvonnis), ofwel (afgerond) €1.883.283,-.

Bezwaren tegen de in het tussenvonnis bepaalde uitgangspunten

2.2. [Eiser] heeft de rechtbank allereerst verzocht het in het tussenvonnis voorgestane fictieve bouwplan en de op basis hiervan begrote opbrengsten te herzien. De rechtbank ziet echter geen reden af te wijken van hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en bepaald. Ten aanzien van het fictieve bouwplan overweegt zij daartoe als volgt. De deskundigen hanteren voor de waardering van het onteigende de residuele grondwaardeberekening. Partijen hebben hiermee ingestemd. Een residuele grondwaardeberekening is bedoeld om een schatting te maken van de waarde die een perceel voor een redelijk handelend koper - in casu een redelijk handelend projectontwikkelaar - heeft uitgaande van een verondersteld toekomstig gebruik. Het karakter van deze berekening brengt met zich mee dat de uitkomst voor een groot deel afhankelijk is van vooraf gemaakte veronderstellingen en aannames, waaronder in dit geval het fictieve bouwplan. Een en ander maakt dat de waardering een benaderend karakter heeft. Inherent hieraan is dat ook plannen met een ander bouwvolume (plan van Rigo) dan wel met een andere parkeernorm (plan van Strabag) als uitgangspunt genomen zouden kunnen worden, zoals [eiser] betoogt, die op basis hiervan een andere uitkomst bepleit. Voor een correcte bepaling van de residuele grondwaarde dient echter consequent één plan als grondslag genomen te worden. De rechtbank neemt het door de deskundigen voorgestane fictieve bouwplan als uitgangspunt. Zoals immers reeds is overwogen onder (r.o.) 12 en 15 van het tussenvonnis is dit plan haalbaar en worden daarin - uitgaande van een redelijk handelend projectontwikkelaar - de toegelaten bouwmogelijkheden optimaal benut. [C] onderschrijft dat ten aanzien van het fictieve bouwplan sprake is van een realistisch marktmodel met zorgvuldig gekozen uitgangspunten. Hierop strandt naar het oordeel van de rechtbank het betoog van [eiser] dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG tevens kleeft aan het door haar ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan.

2.3. De rechtbank volgt [eiser] evenmin in zijn verweer dat in het tussenvonnis de opbrengsten te laag zijn begroot, Voor zover [eiser] in dit verband wederom stelt dat de oorzaak deels ligt in een onjuiste referentiebeoordeling van de deskundigen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiertoe reeds heeft overwogen onder (r.o.) 17 van het tussenvonnis. Ook de nieuw aangevoerde omstandigheden doen de rechtbank niet terugkomen van haar eerder gegeven oordeel. De deskundigen merken immers terecht op dat de na het tussenvonnis overgelegde gegevens inzake de prijsontwikkeling zien op marktontwikkelingen na peildatum en derhalve buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Dit geldt evenzeer voor (de meer soepele parkeernorm in) het plan van Strabag. Zoals hiervoor reeds is overwogen handhaaft de rechtbank het fictieve bouwplan als grondslag voor de grondwaardeberekening. Dit betekent dat aan argumenten ontleend aan andere bouwplannen geen betekenis wordt gehecht.

(...)

kwaliteitsniveau

2.5. Naar aanleiding van de reactie van de gemeente op het concept nader deskundigenrapport ten aanzien van het gehanteerde kwaliteitsniveau hebben de deskundigen in het definitief nader rapport het hogere kwaliteitsniveau GPR 7 aangehouden. Deze wijziging levert ca. € 1.600,- exclusief BTW aan meerkosten per appartement op. [eiser] heeft tegen wijziging bezwaar gemaakt. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. De gemeente heeft aangegeven dat zij voor nieuwbouwprojecten de eis stelt van een GPR van 7. Zij wijst in dit verband op het stedenbouwkundige plan, het programma van eisen dat door haar voor deze locatie is opgesteld en de Gemeentelijke Praktijkrichtlijn Duurzaam Bouwen. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat het fictieve bouwplan moet voldoen aan de toepasselijke regelgeving van de gemeente ter zake van de kwaliteitseis van nieuwbouwprojecten. Zij volgt de deskundigen dan ook in hun advies op dit punt. Dat zulk een kwaliteitsniveau niet verplicht is (een buitenwettelijke eis), doet de rechtbank niet anders oordelen, met name omdat een redelijk handelend projectontwikkelaar ook zeker voor deze - naar het oordeel van [C] gezien de planopzet nauwelijks kostenverhogende - kwaliteitsverhoging zou kiezen. Het is immers een positief instrument voor de verkoop.

aannames en verwachtingen ten aanzien van de bouwkosten

2.6. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat de door de deskundigen gehanteerde aannames en verwachtingen ten aanzien van de bouwkosten niet in overeenstemming zijn met de verwachtingen van de Haagse markt per peildatum. De belangrijkste oorzaak hiervan is dat de aannames van de deskundigen zijn gebaseerd op de CBS-index zijnde een inputindex. Naar de mening van [eiser] verdient echter de in de bouw standaard gehanteerde BDB-(output)index de voorkeur, aangezien bouwkosten vertraagd reageren op inputcijfers en aannemers in staat zijn zich in te dekken tegen scherpe veranderingen in de prijs. [C] heeft in dit kader ter zitting opgemerkt dat het gelet op het brede scala aan kosten voor de hand ligt dat een redelijk handelend koper ter zake de prijsontwikkelingen de ten opzichte van de BDB-index - die uitsluitend ziet op bouwkosten - ruimere CBS-index zal gebruiken. Dit op de kennis en ervaring van [C] gestoelde betoog komt de rechtbank aannemelijk voor. Dat de CBS-index een ten opzichte van de BDB-index korter termijnbeeld geeft, doet hieraan niets af. Het gaat immers om de ten tijde van de peildatum voorzienbare prijsontwikkelingen. Overigens is ter zitting gebleken dat beide indexen over een langere termijn een vergelijkbaar verloop vertonen.

algemene projectontwikkelingskosten en winst en risico

2.7. De rechtbank constateert dat er ten aanzien van de projectontwikkelingskosten geen verschil van mening bestaat tussen de onderscheidene kostendeskundigen. Allen hanteren een percentage van 4%. Ook de rechtbank komt dit percentage aanvaardbaar voor, derhalve zal dienovereenkomstig worden beslist. De rechtbank constateert dat Rigo en IGG uitgaan van een marktbenadering zonder winstcomponent en daarom de post ontwikkelingswinst en risico in het geheel niet begroten. Met de deskundigen is de rechtbank echter van oordeel dat redelijkerwijs mag worden aangenomen dat een redelijk handelend projectontwikkelaar vanuit een commerciële benadering de marktwaarde van het perceel zal bepalen en derhalve een opslag voor winst en risico zal begroten. De deskundigen hebben deze post dan ook terecht in hun definitief nader rapport in de bouwkostenbegroting opgenomen. De deskundigen begroten deze post op een percentage van 6% over het subtotaal van de investeringskosten plus de algemene projectontwikkelingskosten. Voor een commercieel project als dit komt dit percentage de rechtbank niet onredelijk voor, derhalve zal zij de deskundigen hierin volgen. In dit verband is nog het volgende van belang. Qua opbouw en hoogte sluit het percentage aan bij de Handleiding financiële modellen bij PPS bij Gebiedsontwikkeling van het Ministerie van Financiën. Voorts wordt ook in het reeds eerder door [eiser] in het geding gebrachte rekenmodel bij de rapportage van [betrokkene 1] van 18 maart 2008 uitgegaan van een percentage van 6%. Ten slotte rapporteert [C] op dit punt dat, gelet op met name de binnenstedelijke problematiek, de projectrisico's hoog zijn te noemen. Een en ander rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank een hoger winst- en risicopercentage dan het door [eiser] onder verwijzing naar de berekening van bijkomende kosten nieuwbouwwoningen Amsterdam 2007/2008 genoemde percentage van 3%. De deskundigen achten dit percentage aanvaardbaar voor eenvoudig te realiseren projecten waarbij het maatschappelijke belang de boventoon voert maar niet voor een commercieel project als dit. Dit wordt overigens ook bevestigd in voornoemd document. De gemeente Amsterdam geeft hierin immers aan dat een percentage van 3% redelijk is voor projecten met een combinatie van sociale huur- en koopwoningen.

(...)

resumé

2.9. Rekening houdend met voornoemde waardeverhogende en -drukkende omstandigheden, alsmede met hetgeen overigens hiervoor reeds is overwogen en voorts rekening houdend met de aan het karakter van de residuele grondwaardeberekening gekoppelde onmogelijkheid de bouwkosten exact te bepalen (zie r.o. 2.2), stelt de rechtbank de residuele grondwaarde schattenderwijs vast op € 4.100.000,-, waarvan 46%, te weten € 1.886.000,-, toekomt aan [eiser]. Uitgaande van de door mr. Van Schie in zijn brief van 9 juni 2008 weergegeven eigendomsverhoudingen resulteert dit in een schadeloosstelling voor resp. [eiser 1], [eiser 2] en [eiseres 5], van resp, € 726.110,-- (38.5%), € 848.700- (45%) en € 311.190,- (16.5%).

(...)

4.6. De rechtbank constateert dat, op enkele facturen die naar alle drie de partijen zijn gestuurd na, alle facturen zijn gericht aan [eiseres 5] Gelet op deze declaratiewijze is er naar het oordeel van de rechtbank expliciet voor gekozen alle kosten voor rekening van [eiseres 5] te laten komen. Voor een vennootschap is de BTW in beginsel verrekenbaar, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voornoemde bedragen zijn dan ook exclusief BTW. Aan het verweer van [eiser] inhoudende dat [eiseres 5] geen belaste prestaties levert en de in rekening gebrachte BTW daardoor een kostenpost vormt, gaat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd voorbij. Voorts is dit eerst bij brief van 1 februari 2010 aangevoerde bezwaar dusdanig laat in de procedure naar voren gebracht dat de gemeente hierop niet meer heeft kunnen reageren. Ook een goede procesorde brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat dit verweer buiten beschouwing wordt gelaten.

[Eiser] c.s. hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.(4) De Gemeente heeft geantwoord.

Bespreking en beoordeling van de middelen

Bespreking van het eerste middel

2.1 Het eerste middel is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 1.9 van deze conclusie weergegeven overwegingen in r.o. 2.2 van het vonnis van de Rechtbank. Middel I betoogt dat de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] c.s. niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het fictieve bouwplan, nu dit fictieve bouwplan is ontwikkeld door IGG Bouwkostenadviseur (hierna: IGG) en de Rechtbank geoordeeld heeft dat de onpartijdigheid van IGG onvoldoende gewaarborgd is. Bij meergenoemde tussenvonnissen van 20 mei 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de bestaande relatie tussen de Gemeente en IGG een beperking vormt voor de onafhankelijkheid van IGG:(5)

22. Ten aanzien van dit bezwaarpunt overweegt de rechtbank als volgt. Ter zitting heeft [betrokkene 1], bouwkostenadviseur van IGG, verklaard dat IGG de gemeente regelmatig adviseert. Sprake is van een constante stroom van advieswerkzaamheden voor de afdeling Bouwleges. Voor het overige schakelt de gemeente IGG 1 tot 2 keer paar jaar in. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de bestaande relatie tussen IGG en de gemeente een beperking van de onafhankelijkheid van IGG. Nu het advies van de deskundigen voor wat betreft de taxatie van de bouwkosten voor een belangrijk onderdeel op het advies van IGG is gebaseerd, is daarmee indirect de onpartijdigheid van het deskundigenadvies in het geding. Derhalve dienen de bouwkosten door de deskundigen opnieuw begroot te worden, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur, uitgaande van het fictieve bouwplan zoals de deskundigen zich dat voorstellen en de overige in het vonnis bepaalde uitgangspunten. Aan een inhoudelijke behandeling van de diverse kostenposten komt de rechtbank vooralsnog niet toe. Dit betekent dat de beslissing over de waarde van het onteigende moet worden aangehouden.

2.2 De Rechtbank heeft de deskundigen opgedragen de bouwkosten opnieuw te begroten, voor zover nodig met behulp van een onafhankelijke adviseur.

2.3 [Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG ook kleeft aan het door IGG ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan.

2.4 De Rechtbank heeft hieromtrent in het eindvonnis geoordeeld dat, de als vervangende en onpartijdige adviseur aangetrokken, [C] onderschrijft dat het fictieve bouwplan een realistisch markmodel is met zorgvuldig gekozen uitgangspunten.

2.2. [Eiser] heeft de rechtbank allereerst verzocht het in het tussenvonnis voorgestane fictieve bouwplan en de op basis hiervan begrote opbrengsten te herzien. De rechtbank ziet echter geen reden af te wijken van hetgeen in het tussenvonnis is overwogen en bepaald. Ten aanzien van het fictieve bouwplan overweegt zij daartoe als volgt. De deskundigen hanteren voor de waardering van het onteigende de residuele grondwaardeberekening. Partijen hebben hiermee ingestemd. Een residuele grondwaardeberekening is bedoeld om een schatting te maken van de waarde die een perceel voor een redelijk handelend koper - in casu een redelijk handelend projectontwikkelaar - heeft uitgaande van een verondersteld toekomstig gebruik. Het karakter van deze berekening brengt met zich mee dat de uitkomst voor een groot deel afhankelijk is van vooraf gemaakte veronderstellingen en aannames, waaronder in dit geval het fictieve bouwplan. Een en ander maakt dat de waardering een benaderend karakter heeft. Inherent hieraan is dat ook plannen met een ander bouwvolume (plan van Rigo) dan wel met een andere parkeernorm (plan van Strabag) als uitgangspunt genomen zouden kunnen worden, zoals [eiser] betoogt, die op basis hiervan een andere uitkomst bepleit. Voor een correcte bepaling van de residuele grondwaarde dient echter consequent één plan als grondslag genomen te worden. De rechtbank neemt het door de deskundigen voorgestane fictieve bouwplan als uitgangspunt. Zoals immers reeds is overwogen onder (r.o.) 12 en 15 van het tussenvonnis is dit plan haalbaar en worden daarin - uitgaande van een redelijk handelend projectontwikkelaar - de toegelaten bouwmogelijkheden optimaal benut. [C] onderschrijft dat ten aanzien van het fictieve bouwplan sprake is van een realistisch marktmodel met zorgvuldig gekozen uitgangspunten. Hierop strandt naar het oordeel van de rechtbank het betoog van [eiser] dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG levens kleeft aan het door haar ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan.

2.5 Specifiek tegen dit laatste oordeel keert zich het middel. Volgens [eiser] c.s. zou [C] het fictieve bouwplan niet onderschreven hebben. [eiser] c.s. stellen dat het verwijt van onvoldoende onpartijdigheid van IGG ook kleeft aan het door haar ontwikkelde model voor het fictieve bouwplan. Onder punt 1.3 van de cassatiedagvaarding is gesteld:

Waar de Rechtbank enerzijds heeft onderkend dat het fictieve bouwplan is ontwikkeld door IGG en anderzijds dat aan de door [eiser] gestelde partijdigheid van IGG kan worden voorbijgegaan omdat [C] door IGG opgestelde het fictieve bouwplan heeft onderschreven, is dat oordeel onbegrijpelijk omdat uit de processtukken niet blijkt dat [C] het fictieve bouwplan zou hebben onderschreven. Integendeel, [C] heeft zich in het geheel niet uitgelaten over het fictieve bouwplan, maar hij heeft zich desgevraagd beperkt tot alleen de begroting van de bouwkosten.

Beoordeling van het eerste middel

2.6 Het model, zijnde het ontwerp voor een fictief te realiseren gebouw, is opgesteld door de externe deskundige IGG. De Rechtbank heeft overwogen dat de bestaande relatie tussen IGG en de Gemeente een beperking van de onafhankelijkheid van IGG vormt. Dat betrekt de Rechtbank op de waardering van de bouwkosten zoals verricht door IGG. Kennelijk is de Rechtbank van oordeel dat het door IGG opgestelde model wel gebruikt kan worden, omdat dit ook door andere onpartijdige deskundigen, zoals de externe deskundige [C] en de aangewezen deskundigen, wordt onderschreven.

2.7 [Eiser] c.s. staan een alternatief model voor met meer woningen, hetgeen een hoger fictief rendement tot gevolg zou hebben. Volgens de aangewezen deskundigen stuit dit alternatieve bouwplan af op gebrek aan realiseerbare extra parkeerruimte vereist voor de extra woningen. De deskundigen baseren zich op een onderzoeksrapport van Constructiebureau [B] (hierna: [B]) waaruit blijkt dat een derde verdieping in de parkeergarage bouwkundig en financieel niet realistisch te achten is.

13. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat de deskundigen niet het meest rendabele plan als uitgangspunt hebben genomen. Het advies van Rigo voorziet, binnen de stedenbouwkundige randvoorwaarden, ondermeer in het realiseren van een extra parkeer- en/of commerciële dan wel woonlaag. Het fictieve bouwplan benut deze mogelijkheden niet. Door planaanpassing kan een belangrijke opbrengstverbetering worden gerealiseerd. Voorts dient bij de kostenbegroting rekening gehouden te worden met de substantiële gemeentelijke bijdrage van € 1.000.000,-.

14. De deskundigen rapporteren in dit verband dat het knelpunt wordt gevormd door de parkeernorm, die meer woningen c.q. commerciële ruimtes slechts mogelijk maakt indien een derde ondergrondse parkeerlaag wordt toegevoegd. Anders dan [eiser] stelt, is deze mogelijkheid door de deskundigen wel degelijk onderzocht. De deskundigen hebben op dit punt nader advies ingewonnen bij Constructiebureau [B] (hierna: [B]). Op grond daarvan achten de deskundigen een parkeergarage van twee ondergrondse lagen optimaal.

2.8 De Rechtbank heeft haar oordeel omtrent het bouwplan mede gestoeld op de weergegeven opvatingen van externe deskundige [B] en het inzicht van de aangewezen deskundigen.(6) Derhalve kon de Rechtbank oordelen dat het verwijt van onvoldoende partijdigheid niet kleeft aan het door IGG ontwikkelde model. Dit model vindt steun bij meerdere deskundige partijen waarvan de onafhankelijkheid niet ter discussie staat. Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, zodat het eerste middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

2.9 Het tweede middel is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 1.9 van deze conclusie weergegeven overwegingen 2.2., 2.3 en 2.6 van de Rechtbank. Middel II betoogt dat de kostenraming voor het fictieve bouwplan niet concludent is met de desbetreffende opbrengstenraming. De kosten zijn gebaseerd op een input-index waar [eiser] c.s. een output-index verkiezen. [eiser] c.s. verbinden hieraan kennelijk de conclusie dat de opbrengsten slechts per peildatum zijn gewaardeerd terwijl de kosten zijn gewaardeerd naar het geprojecteerde prijspeil bij oplevering ruim twee jaar later.

Beoordeling van het tweede middel

2.10 Bij waardering van het onteigende moet aansluiting gezocht worden bij de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis (hierna: de peildatum). Daarbij zullen redelijk handelende kopers en verkopers per peildatum voorzienbare tendensen in waardeontwikkelingen in hun overwegingen omtrent de prijsstelling betrekken. Een input-index volgt de ontwikkelingen van de lonen en materialen in de bouw, terwijl een output-index een beeld geeft van de verkoopprijsontwikkelingen van nieuwe bouwwerken. Een input-index zegt dus iets over de kostprijs van de bouwer (de projectontwikkelaar), terwijl een output-index iets zegt over de kostprijs voor de opdrachtgever (de gemeente). Verschillen in uitkomst bij de toepassing van een input-index dan wel een output-index zijn te relateren aan marktontwikkelingen. Wanneer de output-index een relatief sterkere toename laat zien dan de input-index hebben bouwers een sterkere marktpositie verkregen waardoor hun winstmarge is verhoogd ten laste van de opdrachtgevers. Beide indexen zijn een acceptabele manier om toekomstige bouwkosten in te schatten. Uit de laatste alinea van r.o. 2.6 blijkt dat de Rechtbank het peildatum criterium juist heeft toegepast.(7) De Rechtbank heeft de peildatum gesteld op het moment van inschrijving van de onteigening in de registers en alleen de tendensen die op dat moment bekend waren meegenomen in de verdere waardering. De twee indexen zijn twee verschillende invalshoeken op toekomstige prijsontwikkelingen en als zodanig in principe beide acceptabel. In casu lijkt een input-index, als gehanteerd door de Rechtbank, zelfs meer in de rede te liggen om de bouwkosten te taxeren, omdat het hier gaat om een schatting van de door een fictieve projectontwikkelaar te maken kosten. Het oordeel van de Rechtbank is daarmee juist, althans geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het is evenmin onbegrijpelijk. Daarop stuit het tweede middel af.

Bespreking van het derde middel

2.11 Het derde middel is gericht tegen de hiervoor in onderdeel 1.9 weergegeven rechtsoverwegingen 2.5, 2.6 en 2.7 van de Rechtbank. Middel III houdt met name in dat het oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk zou zijn omdat de meerkosten van een hoger afwerkingsniveau (hierna: GPR 7) wel zijn meegenomen, terwijl niet uit de berekeningen blijkt dat er ook rekening is gehouden met een hogere verkoopopbrengst.

2.12 Dit middel richt zich ook tegen waardering van de kosten ten opzichte van de opbrengsten. Voor de behandeling van deze klacht wordt verwezen naar de bespreking en beoordeling van middel II hierboven.

2.13 Voorts is dit middel gericht tegen de in de begroting opgenomen opslagen voor projectontwikkelingskosten en winst & risico van respectievelijk 4 % en 6 % van de investering. [eiser] c.s. stellen dat door bovengenoemde opslagen de exploitatieschade te hunnen laste komt. Volgens [eiser] c.s. is dit onbegrijpelijk nu aan hen een vergoeding voor exploitatieschade geweigerd is.

Beoordeling van het derde middel

2.14 De Rechtbank heeft geoordeeld dat het afwerkingsniveau GPR 7 is conform de kwaliteitseis voor nieuwbouwprojecten en een positief instrument is voor de verkoop.(8) Aan uit regelgeving volgende kwaliteitseisen zal moeten worden voldaan, zonder dat de zekerheid bestaat dat de daarmee gemoeide kosten kunnen worden doorberekend in de verkoopprijzen. Het is mogelijk dat een hoger kwaliteitsniveau voor een vlottere verkoop zorgt bij gelijkblijvend prijsniveau. Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

2.15 De vergoeding van exploitatieschade staat los van de waardeberekening volgens de residuele grondwaardemethode.

2.16 Volgens vaste jurisprudentie heeft de onteigende slechts aanspraak op een vergoeding voor exploitatieschade indien aannemelijk is dat de onteigende de bestemming zelf zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken. In Hoge Raad 30 juni 2006 is overwogen:(9)

3.2.3 Het onderdeel gaat - terecht - ervan uit dat als regel van onteigeningsrecht geldt dat een onteigende slechts dan aanspraak heeft op vergoeding van schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van de onteigening een bepaalde, ten tijde van de onteigening nog niet gerealiseerde, bestemming voor bedrijfsmatige exploitatie van het onteigende niet kan realiseren, indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken (HR 1 november 2002, nr. 1359, NJ 2003, 536, r.o. 3.3).

2.17 De Rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. niet alle voor zelfrealisatie benodigde grond in bezit hadden waardoor zelfrealisatie niet aannemelijk is. Derhalve kon er geen vergoeding voor exploitatieschade worden toegekend.

2.18 De waardeberekening volgens de residuele grondwaardemethode is gebaseerd op hetgeen een redelijk handelend projectontwikkelaar voor de grond zou willen betalen. Een projectontwikkelaar zal een project niet willen uitvoeren zonder winstverwachting. De residuele grondwaardeberekening zal dus altijd een kosten- winstcomponent moeten bevatten om correct te kunnen zijn. Het oordeel van de Rechtbank geeft op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden.

Bespreking van het vierde middel

2.19 Het vierde middel is gericht tegen de hiervoor in 1.9 weergegeven rechtsoverweging 4.6 in de eindvonnissen van de Rechtbank. Middel IV keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de omzetbelasting (hierna: BTW) over de kosten van juridische- en deskundigenbijstand niet voor vergoeding in aanmerking komt:

4.6 (...) Gelet op deze declaratiewijze is er naar het oordeel van de rechtbank expliciet voor gekozen alle kosten voor rekening van [eiseres 5] te laten komen. Voor een vennootschap is de BTW in beginsel verrekenbaar, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt. Voornoemde bedragen zijn dan ook exclusief BTW. Aan het verweer van [eiser] inhoudende dat [eiseres 5] geen belaste prestaties levert en de in rekening gebrachte BTW daardoor een kostenpost vormt, gaat de rechtbank als onvoldoende onderbouwd voorbij. Voorts is dit eerst bij brief van 1 februari 2010 aangevoerde bezwaar dusdanig laat in de procedure naar voren gebracht dat de gemeente hierop niet meer heeft kunnen reageren. Ook een goede procesorde brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat dit verweer buiten beschouwing wordt gelaten.

2.20 In cassatie stellen [eiser] c.s. dat voor een vastgoedmaatschappij de BTW-plichtigheid - en daarmee de mogelijkheid tot verrekening van voorbelasting - eerst aan de orde komt indien ze voor BTW-plichtigheid heeft geopteerd. Voorts stellen [eiser] c.s. dat niet gesteld of gebleken is dat [eiseres 5] hiervoor heeft geopteerd zodat de Rechtbank de BTW over de juridische- en deskundigenbijstand ten onrechte buiten de schadeloosstelling heeft gehouden.

Beoordeling van het vierde middel

2.21 De Rechtbank hanteert blijkens de eindvonnissen het correcte uitgangspunt dat BTW alleen schade is die voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de onteigende aan wie de kosten worden gefactureerd, geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting.(10) De Rechtbank heeft in de eerste alinea van r.o. 4.6 tot maatstaf genomen: 'Voor een vennootschap is de BTW in beginsel verrekenbaar, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt.' Dat is naar mijn mening echter niet juist. De als voorbelasting door leveranciers of dienstverleners aan een B.V. gefactureerde BTW kan die B.V. in haar aangifte alleen verrekenen voor zover die voorbelasting ziet op met BTW belaste prestaties van de B.V. zelf. Indien een B.V. geen belaste prestaties verricht kan geen voordruk-BTW worden verrekend, zodat de aan de B.V. gefactureerde BTW als bedrijfskosten voor haar rekening blijft.(11) (12) Ter toelichting diene het volgende.

2.22 Stel [eiseres 5] ontvangt als onteigende partij een factuur van haar advocaat van € 10.000 honorarium met daarop € 1.900 BTW (hierna: de voorbelasting). Dan vormt die € 1.900 voorbelasting geen schade voor [eiseres 5] indien en voor zover zij deze op aangifte kan verrekenen met door haar aan de belastingdienst af te dragen BTW. Van zo een verrekening van voorbelasting kan dus slechts sprake zijn indien [eiseres 5] zelf belaste prestaties verricht. En zo ja, voor zover de voordruk-BTW, ziende op de onteigening, is toe te rekenen aan bepaalde belaste prestaties van [eiseres 5] Zo niet dan blijft de € 1.900 voor rekening van [eiseres 5], zodat die onderdeel kan vormen van haar schade.

2.23 [eiser] c.s. heeft bij de Rechtbank gesteld dat [eiseres 5] in het geheel geen met BTW belaste prestaties verricht. Dat zou juist kunnen zijn, omdat onder meer de levering en verhuur van onroerende zaken in principe zijn vrijgesteld van BTW; zie artikel 11, lid 1 sub a en b, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Echter, wanneer de huurder belaste prestaties verricht, kan deze samen met de verhuurder onder bepaalde voorwaarden opteren voor belaste verhuur waardoor ook de voorbelasting voor de verhuurder aftrekbaar kan worden. [eiser] c.s. hebben echter gesteld dat van een dergelijke optie voor belaste BTW geen sprake is. Dat is door de Gemeente bestreden. Tot enige bewijsvoering, bijvoorbeeld door overlegging van een verklaring van de belastingdienst die duidelijkheid schept, is het niet gekomen.

2.24 Een en ander zou naar mijn mening in principe betekenen dat verwijzing moet volgen om alsnog vast te stellen wat de BTW-positie van [eiseres 5] hier inhield.

2.25 De Rechtbank heeft echter in de tweede alinea van r.o. 4.2 een tweede zelfstandige grond genoemd om het voornoemde BTW-verweer van [eiser] c.s. te passeren. De Rechtbank heeft dit namelijk tardief verklaard, omdat 'dit eerst bij brief van 1 februari 2010 aangevoerde bezwaar dusdanig laat in de procedure naar voren [is] gebracht dat de gemeente hierop niet meer heeft kunnen reageren. Ook een goede procesorde brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat dit verweer buiten beschouwing wordt gelaten'. (13)

2.26 Geconstateerd moet worden dat zijdens [eiser] c.s. tegen de voornoemde tardiefverklaring, wat daar inhoudelijk ook van zij, geen klacht is gericht. Het lijkt mij te ver gaan die klacht te zien als begrepen in middel IV: 'De Rechtbank heeft ten onrechte in rov. 4.6 van het eindvonnis overwogen en geoordeeld dat de BTW over de kosten van juridische en deskundigenbijstand niet voor vergoeding in aanmerking komt.' Dit ziet op de inhoudelijke kant van de BTW-postie, niet op het processuele punt van de tardiefverklaring. Dat betekent dat het oordeel van de Rechtbank houdende tardiefverklaring in cassatie niet is bestreden, zodat dit oordeel in stand moet blijven, waar artikel 419, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorschrijft: 'De Hoge Raad bepaalt zich bij zijn onderzoek tot de middelen waarop het beroep steunt'.(14)

2.27 De tardiefverklaring is, als gezegd, een zelfstandige grond waarop de Rechtbank het BTW-verweer heeft gepasseerd. Dat betekent dat r.o. 4.6 van het eindvonnis in stand blijft. Aldus faalt ook het vierde middel.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van [eiser] c.s. verworpen dient te worden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank 's-Gravenhage 14 november 2007, nr. 07/2072 t/m 07/2074 (290517 t/m 290519), niet gepubliceerd.

2 Rechtbank 's-Gravenhage 20 mei 2009, nr. 07/2072 t/m 07/2074 (290517 t/m 290519), niet gepubliceerd.

3 Rechtbank 's-Gravenhage 3 maart 2010, nr. 07/2072 t/m 07/2074 (290517 t/m 290519), niet gepubliceerd.

4 Het in cassatie bestreden vonnis is van 3 maart 2010. De verklaring bedoeld in artikel 52, lid 3, van de Onteigeningswet is op 17 maart 2010 afgelegd. De in artikel 53 van de Onteigeningswet voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 28 april 2010 plaatsgevonden en er is gedagvaard binnen de in dit artikel aangegeven termijn.

5 Rechtbank 's-Gravenhage 20 mei 2009, nr. 07/2072 t/m 07/2074 (290517 t/m 290519), r.o. 22.

6 Zie in onderdeel 1.9 van deze conclusie, r.o. 14 en 15 van de tussenvonnissen van 20 mei 2009.

7 Zie onderdeel 1.9 van deze conclusie, r.o. 2.6, laatste alinea.

8 Zie onderdeel 1.9 van deze conclusie, r.o. 2.5, laatste zin.

9 Hoge Raad 30 juni 2006, nr. C05/083HR1431, NJ 2007/2016; zie ook Hoge Raad 1 november 2002, nr. 1359, NJ 2003/536.

10 Dit is in lijn met Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/04313 VN 2011/21.9, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat bij de het berekenen van de proceskostenvergoeding het uurtarief van een deskundige moet worden verhoogd met de bij een belastingplichtige niet-aftrekbare BTW, nadat de rechtbank en het hof anders hadden geoordeeld. De redactie van Vakstudie-Nieuws merkt in haar aantekening op: 'Het kader dat de Hoge Raad heeft gesteld, noopt de rechter een voorvraag te beantwoorden, namelijk of de belanghebbende aan wie de kosten worden gefactureerd, recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Die vraag is niet voor alle rechters even makkelijk te beantwoorden. Wij denken dan met name aan de rechters bij de (thans) veertien rechtbanken zonder "fiscale" afdeling en dus zonder of met een beperkte kennis van de omzetbelasting.'

11 Indien een B.V. zowel belaste als onbelaste prestaties verricht, moet de voordruk-BTW causaal worden toegerekend aan bepaalde prestaties, eventueel met splitsing van de gefactureerde bedragen.

12 Zie voor een korte uiteenzetting van het aftrekrecht in de BTW: C.M. Ettema, J.P. Hulshof & G.J. van Slooten, Wegwijs in de BTW, Amersfoort: Sdu 2008, 10de druk, Hfst. 8, paragrafen 3.1 en 3.6.

13 In zijn conclusies bij HR 25 november 2005, nr. 40991, BNB 2006/83c en HR 23 februari 2007, nr. 42624, BNB 2007/283c, gaat A-G Overgaauw uitvoerig in op "nova".

14 D.J. Veegens, E. Korthals Altes, H.A. Groen, Asser-serie procesrecht: Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, nr. 163 (cassatie niet ambtshalve).