Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BQ5073

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-09-2011
Datum publicatie
09-09-2011
Zaaknummer
10/01006
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ5073
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 RO. Verzet tegen dwangbevel. Formele rechtskracht dwangsombesluit. Verjaring bevoegdheid tot invordering verbeurde dwangsommen tijdig gestuit?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/1073
JWB 2011/427
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/01006

mr. Keus

Zitting 13 mei 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

(hierna: [eiser])

eiser tot cassatie

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Berkelland

(hierna: de Gemeente)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om een zonder vergunning verbouwde schuur. De Gemeente heeft de eigenaar van de schuur een last onder dwangsom opgelegd. In cassatie is onder meer aan de orde of een uitzondering op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit moet worden gemaakt en of de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen deugdelijk is gestuit.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiser] is eigenaar van een perceel aan de [a-straat 1] te [plaats]. Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) hebben [eiser] bij brief van 4 april 2005, verzonden op 13 april 2005, een last onder dwangsom opgelegd (hierna: het dwangsombesluit), omdat [eiser] zonder bouwvergunning een schuur op zijn perceel had verbouwd. Bij besluit van 18 oktober 2005, verzonden op 19 oktober 2005, is het door [eiser] tegen het dwangsombesluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en is de last in die zin gewijzigd dat de maximale bebouwde oppervlakte aan bijgebouwen op 70 m2 werd gesteld en de begunstigingstermijn niet tot 1 juni 2005, maar tot 1 februari 2006 loopt. Vervolgens heeft [eiser] tevergeefs beroep bij de bestuursrechter en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ingesteld(2).

1.2 Na 1 februari 2006 is namens de Gemeente (meermalen) geconstateerd dat de schuur nog ongewijzigd aanwezig was. Aan [eiser] zijn brieven gezonden waarin de Gemeente zulks aan [eiser] heeft medegedeeld en waarin de Gemeente erop heeft gewezen dat [eiser] uiteindelijk een bedrag van € 50.000,- (er was sprake van een bedrag van € 2.500,- per week met een maximum van € 50.000,-) aan dwangsommen heeft verbeurd. Op 11 september 2006 hebben B&W [eiser] aangemaand het verschuldigde bedrag alsnog te voldoen, bij gebreke waarvan het bedrag door middel van een dwangbevel zal worden ingevorderd. Op 8 maart 2007 hebben B&W een dwangbevel, strekkende tot invordering van de dwangsommen, uitgevaardigd. In het betekeningsexploot van 27 maart 2007 is opgenomen een bedrag van € 50.000,- aan verbeurde dwangsommen, een bedrag van € 7.500,- aan invorderingskosten, een bedrag van € 1.425,- aan BTW en de kosten van het exploot tot een bedrag van € 81,16.

1.3 [Eiser] is tijdig tegen het dwangbevel in verzet gekomen. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Nadat de rechtbank Zutphen bij vonnis van 12 september 2007 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 7 november 2007 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 december 2007 de meeste stellingen van [eiser] verworpen en de Gemeente opgedragen de kosten die zij stelt te hebben gemaakt met het oog op de invordering te specificeren en te onderbouwen. Nadat de Gemeente zulks had gedaan, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 maart 2008 het verzet ongegrond verklaard, behoudens voor zover de Gemeente meer dan € 1.317,23 had gevorderd ter zake van invorderingskosten en rente. De in de akte na tussenvonnis door de Gemeente opgenomen wettelijke rente heeft de rechtbank afgewezen omdat die rente noch in de betalingsverzoeken, noch in de aanmaningen voor dwangbevel, noch in het deurwaardersexploot was ingevorderd (rov. 2.9).

1.4 Bij exploot van 2 april 2008 heeft [eiser] bij het hof Arnhem hoger beroep van de vonnissen van 5 december 2007 en 19 maart 2008 ingesteld. [Eiser] heeft één grief tegen de bestreden vonnis aangevoerd. De Gemeente heeft die grief bestreden en harerzijds in incidenteel appel één grief tegen het vonnis van 19 maart 2008 voorgesteld. De grief van [eiser] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de wijze van bekendmaking van het besluit van de Gemeente om de schuur van [eiser] niet als gemeentelijk monument aan te merken en de gevolgen daarvan, tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de verjaring van de vorderingen van de Gemeente en tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de stuiting van die verjaring door een brief die [eiser] stelt niet te hebben ontvangen.

1.5 Bij arrest van 29 september 2009 heeft het hof de grief van [eiser] in het principale appel ongegrond geoordeeld (rov. 4.5-4.19 en rov. 4.22). In het incidentele appel heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 19 maart 2008 vernietigd ten aanzien van de rente en bepaald dat de Gemeente de wettelijke rente ten laste van [eiser] kan invorderen met ingang van 28 maart 2007 tot de dag der voldoening.

1.6 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.

1.7 Op het geschil is de Awb in haar vóór (de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op) 1 juli 2009 geldende versie van toepassing (rov. 4.4 van het bestreden arrest).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 De cassatiedagvaarding omvat twee middelen van cassatie.

2.2 Middel I richt zich tegen de rov. 4.6-4.7, in samenhang met de slotsom in rov. 4.22-4.23 en de beslissing onder 5. De gen oemde rechtsoverwegingen luiden aldus:

4.6 Gelet op het feit dat het besluit van 4 april 2005, zoals aangepast bij besluit van 19 oktober 2005, tevergeefs door [eiser] tot aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is aangevochten, moet dat besluit, gezien de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter, voor rechtmatig worden gehouden. Dat betekent dat in deze procedure niet ter beoordeling staat - kort samengevat - of aan de rechtmatigheid van het besluit in de weg staat dat (het college van) de gemeente heeft toegezegd de handhaving op te schorten totdat beslist was over de aanvraag van [eiser] de schuur aan te merken als gemeentelijk monument. Het oordeel of er omstandigheden zijn die in de weg staan aan uitoefening van de handhavingsbevoegdheid van de gemeente is namelijk voorbehouden aan de bestuursrechter. Dit geldt ook indien de bestuursrechter niet aan beoordeling van het standpunt van [eiser] is toegekomen. In haar uitspraak van 24 oktober 2007 (productie 18 bij memorie van antwoord, maar eerder aan [eiser] bekend) heeft de Afdeling onder rov. 2.4.2 immers overwogen dat het betoog van [eiser] dat het college pas na juli 2005 de handhavingsprocedure had mogen starten en dat het in strijd met het beginsel van reformatio in peius heeft gehandeld, niet in beroep is aangevoerd waardoor de Afdeling die grond buiten beschouwing heeft gelaten. Hieraan doet niet af dat de gemeente kennelijk na de uitspraak van de Afdeling heeft meegedeeld dat het verweer dat de bestreden besluitvorming in strijd was met het beginsel van reformatio in peius wel gedurende de totale beroeps- en hoger beroepsprocedure was gevoerd (nrs. 11 en 12). Er zijn kortom geen klemmende redenen om een uitzondering toe te laten op het beginsel van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit.

4.7 Opmerking verdient hierbij dat de commissie van bezwaar heeft onderkend dat het afwijzende besluit van 21 oktober 2004 op het verzoek tot plaatsing op de gemeentelijke monumentenlijst niet op juiste wijze aan [eiser] bekend was gemaakt. Maar zij heeft ook overwogen dat [eiser] dat besluit in elk geval tijdens de bezwaarprocedure (op 11 juli 2005) bekend was geworden. Zij heeft [eiser] daarom ontvankelijk geacht in zijn bezwaar. Verwezen wordt naar productie 5 bij inleidende dagvaarding. De grief faalt dus waar het de nummers 10 tot en met 15 betreft. Het bewijsaanbod ter zake van de mededeling van de gemeente passeert het hof als niet ter zake dienend.

(...)

4.22 In het principaal beroep faalt de grief, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van dit hoger beroep worden veroordeeld.

4.23 In het incidenteel beroep slaagt de grief gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis in zoverre moet worden vernietigd. Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het incidenteel beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld."

2.3 Het middel klaagt dat het hof het recht heeft geschonden dan wel in acht te nemen vormvoorschriften heeft verzuimd. Volgens het middel is het bestreden oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Het middel memoreert dat ervan dient te worden uitgegaan dat [eiser] pas op 11 juli 2005 heeft kunnen kennis nemen van de beslissing zijn verzoek tot aanwijzing van de schuur als gemeentelijk monument af te wijzen (onderdeel 1.3). Waar de Gemeente de handhaving tot dit besluit had opgeschort, had het hof, zo begrijp ik het middel, een uitzondering op de formele rechtskracht van het van 4 april 2005 daterende en op 13 april 2005 verzonden dwangsombesluit moeten aanvaarden. Weliswaar heeft, zoals het hof heeft overwogen, de Afdeling in haar uitspraak van 24 oktober 2007 geoordeeld dat [eiser] niet in beroep heeft betoogd dat B&W pas na juli 2005 de handhavingsprocedure hadden mogen starten en in strijd met het beginsel van reformatio in peius hebben gehandeld, en dit betoog daarom buiten beschouwing gelaten, maar daartegenover staat volgens het middel dat de Gemeente na de uitspraak van de Afdeling heeft medegedeeld dat het verweer dat de bestreden besluitvorming met het beginsel van reformatio in peius in strijd was, wél gedurende de totale beroeps- en hogerberoepsprocedure was gevoerd (onderdelen 1.4-1.5).

2.4 Uitgangspunt moet zijn dat een argument dat in de bestuursrechtelijke procedure had kunnen worden aangevoerd niet een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht kan rechtvaardigen. Zulks geldt a fortiori voor een argument waarop de belanghebbende zich in de bestuursrechtelijke procedure heeft beroepen, maar dat door de bestuursrechter niet is gehonoreerd. Het middel lijkt dit uitgangspunt niet te bestrijden, maar voert tegen het bestreden oordeel van het hof aan dat er in het gegeven geval gronden zouden zijn om van het oordeel van de bestuursrechter af te wijken, omdat dit oordeel op een onjuiste opvatting van hetgeen [eiser] in de bestuursrechtelijke procedure heeft aangevoerd, zou berusten.

2.5 Het staat de burgerlijke rechter in beginsel niet vrij te treden in het oordeel dat de bestuursrechter in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van het litigieuze besluit heeft geveld. Zoals de Hoge Raad reeds in het arrest Van Gog/Nederweert(4) overwoog, heeft een oordeel van de Afdeling in beginsel bindende kracht voor de burgerlijke rechter in een later geding tussen partijen, zij het dat niet is uitgesloten dat bijzondere omstandigheden in verband met de aard van het oordeel tot een andere beslissing omtrent deze bindende kracht nopen. Voorts heeft de Hoge Raad in de zaak P./Den Haag(5) in verband met verschillen tussen de procedure voor de bestuursrechter en die voor de burgerlijke rechter geoordeeld dat voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht alleen dan plaats is "indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak."

2.6 Hetgeen het middel in onderdeel 1.5 aanvoert, impliceert géén omstandigheid die in het licht van de hiervóór (onder 2.5) bedoelde rechtspraak een uitzondering op de formele rechtskracht kan rechtvaardigen. Met de "erkenning" zoals genoemd in onderdeel 1.5, doelt het middel kennelijk op de gang van zaken die het hof géén aanleiding heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling voorbij te gaan (rov 4.6, op één na laatste volzin: "Hieraan doet niet af dat de gemeente kennelijk na de uitspraak van de Afdeling heeft meegedeeld dat het verweer dat de bestreden besluitvorming in strijd was met het beginsel van reformatio in peius wel gedurende de totale beroeps- en hoger beroepsprocedure was gevoerd (nrs. 11 en 12)."). In de memorie van grieven onder 11 en 12 (waarnaar het hof in rov. 4.6 uitdrukkelijk heeft verwezen) heeft [eiser] niet meer dan het navolgende doen stellen:

"11. Mede op basis van een door het College gevoerd verweer heeft de Afdeling aldus geoordeeld. De "inkt van de uitspraak van de Afdeling was echter nog niet droog" of de mededeling kwam dat het verweer dat de bestreden besluitvorming in strijd was met het beginsel van reformatio in peius gedurende de totale (beroeps- en hoger beroeps)procedure was gevoerd.....!

12. Het enkele feit dat in het proces-verbaal van zitting van de Rechtbank blijkbaar sprake is geweest van een omissie heeft opgeleverd dat de grond van het hoger beroep "niet scoorde". De erkenning van de zijde van de gemeente "achteraf" (concreet wordt hier bewijs aangeboden) levert dus op dat de bestreden beschikking niet het predicaat "rechtmatig" kan krijgen."

Nog daargelaten dat uit de geciteerde passage niet blijkt bij welke gelegenheid de bewuste "mededeling" zou zijn gedaan (wellicht is bedoeld dat zij is gedaan tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, alhoewel zulks niet uit het proces-verbaal van 7 november 2007 blijkt(6)) en op welk(e) moment(en) in de bestuursrechtelijke procedure [eiser] de bedoelde grond zou hebben aangevoerd (dat [eiser] die grond in elk geval ten overstaan van de Afdeling heeft aangevoerd, is duidelijk, maar was volgens de Afdeling tardief), heeft te gelden dat aan de Afdeling is voorbehouden te beoordelen of [eiser] die grond tijdig in de bestuursrechtelijke procedure heeft aangevoerd en dat aan de (mogelijk zelfs eensluidende) opvattingen van partijen dienaangaande geen beslissende betekenis toekomt. Het eerste middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.7 Middel II richt zich tegen de rov. 4.8-4.10, in samenhang met de rov. 4.22-4.23 en de beslissing onder 5. De rov. 4.8-4.10 luiden aldus:

"4.8 Vervolgens beroept [eiser] zich op verjaring van de ingevorderde dwangsommen. Hem heeft tussen de brief van 11 september 2006 - waarin de gemeente aanspraak heeft gemaakt op verbeurde dwangsommen - en het betekeningsexploot van 27 maart 2007 geen nader bericht over betaling bereikt, aldus [eiser]. De gemeente heeft gewezen op haar brief van 30 oktober 2006 die de verjaring volgens haar heeft gestuit.

4.9 De vraag ligt voor of de brief van 30 oktober 2006 (productie 15 bij conclusie van antwoord) geldt als een stuitingshandeling en of die brief aantoonbaar is verzonden en (tijdig) aangeboden aan [eiser]. Op beide vragen antwoordt het hof bevestigend. Niet alleen staat in de brief dat de gemeente nog steeds aanspraak maakt op het verschuldigde bedrag van € 50.000 maar ook is in de brief opgenomen dat de verjaring van de invorderingsbevoegdheid door de brief is gestuit.

4.10 Niet betwist is dat de brief aangetekend met handtekening retour aan [eiser] is verzonden. [Eiser] stelt alleen dat de brief hem nimmer heeft bereikt. Gelet op de bescheiden van TPG Post die de gemeente heeft overgelegd is de brief op 31 oktober 2006 aangeboden. De postbesteller kreeg echter geen gehoor. Daarna is de brief retour gezonden aan de gemeente omdat deze niet was afgehaald. Gebruikelijk is dat de postbesteller bij een aangetekende brief een bericht achterlaat voor de geadresseerde met de plaats waarop en de termijn waarbinnen hij het aangetekende poststuk kan ophalen. Gesteld noch gebleken dat het in dit geval anders is gegaan. Nu [eiser] ervoor gekozen heeft de brief niet af te halen, moet de omstandigheid dat deze brief hem niet heeft bereikt voor zijn risico komen. Het beroep op verjaring gaat dus niet op. De gemeente is overigens, anders dan [eiser] kennelijk voorstaat, niet verplicht om dezelfde brief nogmaals (aangetekend) te laten bezorgen of aan te bieden aan het adres van [eiser], nog daargelaten dat zij heeft aangevoerd dat de brief ook per gewone post aan [eiser] is verzonden. Evenmin is de gemeente verplicht de brief tevens aan de gemachtigde van [eiser] te sturen. De nummers 16 tot en met 18 falen. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd."

2.8 Het middel strekt, in de kern genomen, ten betoge dat het hof, met zijn verwijzing naar de gebruikelijke gang van zaken in rov. 4.10, de stellingen en/of verweermiddelen van de Gemeente op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld en dat het oordeel dat gesteld noch gebleken is dat het in dit geval anders is gegaan dan volgens die gebruikelijke gang van zaken, bovendien onbegrijpelijk is, nu de stelling van [eiser] dat hij met de (per aangetekende post verzonden) brief van 30 oktober 2006 geheel onbekend was, impliceert dat de postbesteller ook geen bericht had achtergelaten dat en waar [eiser] het aangetekende stuk kon ophalen (onderdeel 2.5). Wat betreft de mogelijkheid dat een kopie van de genoemde brief ook per gewone post aan [eiser] is verzonden, herinnert het middel (in onderdeel 2.4) eraan dat [eiser] zulks uitdrukkelijk heeft betwist en dat de bewijslast dienaangaande op de Gemeente rust.

Alvorens deze klachten te bespreken teken ik aan dat ik in het middel, en meer in het bijzonder in onderdeel 2.3, niet de verdergaande klacht lees dat de bevoegdheid om de verbeurde dwangsommen in te vorderen reeds ten tijde van de brief van 30 oktober 2006 was verjaard. Weliswaar zou een dergelijke klacht kunnen worden gelezen in de tweede volzin van onderdeel 2.3 ("Op en per 30 oktober 2006 waren dan ook de aanspraken van de gemeente voor zover gebaseerd op de gestelde overtredingen reeds verjaard, nu niet heeft kunnen blijken van rechtsgeldige stuiting(-en)."), maar gelet op de verdere uitwerking in de onderdelen 2.4-2.7 neem ik aan dat onderdeel 2.3 naar de datum van het dwangbevel (of van de betekening daarvan), te weten 8 (respectievelijk 27) maart 2007, bedoelt te verwijzen en dat de datum 30 oktober 2006 abusievelijk is vermeld. Die uitleg van het onderdeel sluit ook aan bij het gegeven dat de Gemeente blijkens (de in zoverre in cassatie onweersproken) rov. 4.8 in elk geval nog bij brief van 11 september 2006 aanspraak op betaling van de verbeurde dwangsommen heeft gemaakt en het verjaringsdebat in hoger beroep zich blijkens diezelfde rechtsoverweging op het "gat" tussen die brief en het betekeningsexploot van 27 maart 2007 heeft toegespitst. Dat de bevoegdheid tot invordering van (elk van) de dwangsommen, die wekelijks tot en met 21 juni 2006 werden verbeurd (vergelijk rov. 4.13), reeds op 30 oktober 2006 (laat staan op 11 september 2006) was verjaard, kan, gelet op de toepasselijke verjaringstermijn van zes maanden (en nog afgezien van de mogelijkheid van tussentijdse stuitingen), overigens hoe dan ook niet worden aangenomen.

2.9 Op de stuiting van de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van bestuurlijke dwangsommen zijn de in titel 11 van boek 3 BW opgenomen bepalingen inzake de stuiting van bevrijdende verjaring van overeenkomstige toepassing(7). Op stuitingshandelingen zoals bedoeld in art. 3:317 BW (aanmaning of mededeling) is ook art. 3:37 lid 3 BW van (overeenkomstige) toepassing. Volgens die bepaling moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt, tenzij het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een eigen handeling van de geadresseerde of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt.

In geval van verzending van brieven per aangetekende post geldt dat de afzender bij betwisting dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft gestuurd. Bovendien dient de afzender aannemelijk te maken dat de brief tijdig aan de geadresseerde is aangeboden op een wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven(8).

2.10 Ik lees het bestreden oordeel aldus dat het hof op grond van hetgeen gebruikelijk is en bij ontbreken van aanwijzingen "dat het in dit geval anders is gegaan" aannemelijk heeft geacht dat de aangetekende brief van 20 oktober 2006 in de hiervóór (onder 2.9) bedoelde zin tijdig aan [eiser] is aangeboden op een wijze die ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. Het middel strekt kennelijk niet ten betoge dat hetgeen het hof heeft overwogen op zichzelf niet voor het bestreden oordeel zou volstaan. Wel klaagt het middel dat het hof, door zich op de gebruikelijke gang van zaken te baseren, de stellingen c.q. de verweermiddelen van de Gemeente ontoelaatbaar heeft aangevuld en dat de overweging van het hof dat gesteld noch gebleken is "dat het in dit geval anders is gegaan" niet valt te rijmen met de stellingen van [eiser] waaruit zou voortvloeien dat [eiser] ook nimmer een afhaalbericht heeft ontvangen.

2.11 De gebruikelijke gang van zaken waaraan het hof heeft gerefereerd, te weten dat de postbesteller, in het geval dat deze "geen gehoor" krijgt indien hij een aangetekend poststuk tracht te bezorgen, voor de geadresseerde een bericht achterlaat dat, waar en binnen welke termijn de geadresseerde het voor hem bestemde poststuk kan afhalen, is, zo al niet een feit van algemene bekendheid, dan toch in elk geval een op ervaringen uit het dagelijkse leven gebaseerde algemene ervaringsregel, die het hof (evenals een feit of omstandigheid van algemene bekendheid) op grond van art. 149 lid 2 Rv aan zijn beslissing ten grondslag mocht leggen, ongeacht of de regel was gesteld en zonder dat de regel bewijs behoefde. Het hof kan daarom niet worden verweten art. 149 lid 1 Rv te hebben miskend. Evenmin kan het hof worden verweten art. 24 Rv te hebben geschonden, nu de Gemeente zich op de "stuitende" werking van de brief van 30 oktober 2006 heeft beroepen en voor die werking van belang is op welke wijze bij de aanbieding van de brief aan de geadresseerde is gehandeld.

2.12 Voor de stellingen van [eiser] "dat het in dit geval anders is gegaan", verwijst onderdeel 2.5 naar de memorie van grieven onder 17:

"17. De brief van 30 oktober 2006 is bij [eiser] niet bekend. Vaststaand is dat de brief blijkbaar is bezorgd, per aangetekende post, toen [eiser] er niet was. De brief is nooit bij [eiser] aangekomen terwijl het wel op de weg van de gemeente had gelegen om de brief nogmaals te laten bezorgen. [Eiser] bestrijdt dat er aan hem is toegezonden geweest een brief "per normale post" met dezelfde dagtekening. Ook is duidelijk dat aan de gemachtigde van [eiser], hetgeen wel te doen gebruikelijk is, niet een kopie van de brief is toegezonden geweest!"

Anders dan onderdeel 2.5 kennelijk veronderstelt, ligt in de geciteerde passage niet de stelling besloten dat [eiser], nadat de aangetekende brief van 30 oktober 2006 hem tevergeefs was aangeboden, geen afhaalbericht ter zake van die brief zou hebben ontvangen. Dat [eiser], zo dit laatste het geval zou zijn, de ontvangst van een afhaalbericht uitdrukkelijk zou hebben betwist, ligt te meer in de rede, nu ook [eiser] als vaststaand aanmerkt "dat de brief blijkbaar is bezorgd, per aangetekende post, toen (...) (hij) er niet was."

Overigens bieden de stukken, anders dan het onderdeel suggereert, wel degelijk steun aan de aanname van het hof dat in het gegeven geval de gebruikelijke gang van zaken daadwerkelijk is gevolgd. Als productie 15 zijn bij de conclusie van antwoord onder meer de stukken met betrekking tot de aangetekende verzending van de brief van 30 oktober 2006 overgelegd. Bij die stukken bevindt zich een "Geen gehoor"-sticker, ingevuld door de postbezorger die het poststuk tevergeefs aanbood, en de retoursticker waarop "Niet afgehaald" is aangekruist. Een en ander wettigt het vermoeden dat de aangetekende brief gedurende enige tijd voor [eiser] gereed heeft gelegen en dat [eiser] daarvan op de voorgeschreven wijze in kennis is gesteld. Dat geldt temeer nu uit de overige bij conclusie van antwoord overgelegde producties blijkt dat [eiser] de hem eerder per aangetekende post gezonden brieven stelselmatig heeft geweigerd (productie 6, productie 7, productie 8, productie 9, productie 10 (2x), productie 11 (2x), productie 12, productie 13 (2x), productie 14 (2x)), dan wel niet heeft afgehaald (productie 9, productie 12). Bij die stand van zaken lijkt meer voor de hand te liggen dat [eiser] ook het afhaalbericht met betrekking tot de hem per aangetekende post gezonden brief van 30 oktober 2006 heeft genegeerd, dan dat dit afhaalbericht hem niet zou hebben bereikt.

2.13 Ook middel II kan daarom niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 5 december 2007.

2 Zie ook schriftelijke toelichting mr. Garretsen onder 1.1.

3 De cassatiedagvaarding is op 29 december 2009 betekend, terwijl het bestreden arrest op 29 september 2009 is gewezen.

4 HR 31 mei 1991, LJN: ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB, rov. 3.4.

5 HR 7 mei 2004, LJN: AO3167, NJ 2005, 131, rov. 3.4.3.

6 In dit verband wijs ik nog op rov. 5.3 van het tussenvonnis van 5 december 2007: "(...) Volgens [eiser] is het dwangsombesluit genomen voordat het besluit over de monumentale status van 21 oktober 2004 aan hem bekend is gemaakt. (...) Door beide partijen is gesteld dat deze grond door [eiser] ook al naar voren is gebracht in de bestuursrechtelijke procedure. (...) De Gemeente heeft verklaard dat ook de Afdeling heeft geoordeeld dat de brief van 4 mei 2005 (lees: 2004; LK) niet afdoet aan de rechtmatigheid van het dwangsombesluit. Dat betekent dat het dwangsombesluit formele rechtskracht heeft gekregen (...). Klemmende redenen om van dit beginsel af te wijken, zijn niet gesteld of gebleken." Mogelijk afgaande op uitlatingen ter comparitie heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] de bedoelde grond ook al naar voren had gebracht in de bestuursrechtelijke procedure. Die constatering verduidelijkt echter niet of [eiser] zulks slechts ten overstaan van de Afdeling, of (ook) al eerder (en tijdig) in de bestuursrechtelijke procedure had gedaan.

7 HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003, 676, m.nt. HJS, AB 2003, 102, m.nt. FvO, rov. 3.4.4.

8 HR 4 juni 2004, LJN: AO5122, NJ 2004, 411, rov. 3.5; HR 16 oktober 1998, LJN: ZC2742, NJ 1998, 897, rov. 3.4; zie ook rb. Middelburg 29 november 2000, LJN: AN6684, AB 2001, 184, m.nt. A.B. Blomberg, rov. 3.2..