Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BQ2213

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
16-09-2011
Datum publicatie
16-09-2011
Zaaknummer
10/00372
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ9567
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BQ2213
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Nederlands Mededingingsrecht. Vraag of een als duurovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tot stand is gekomen; eenzijdige gerichte rechtshandelingen als de opzegging van een duurovereenkomst kunnen ook getroffen worden door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mededingingswet; opzegging duurovereenkomst in strijd met art. 6 Mededingingswet leidt tot absolute nietigheid en behoeft niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te worden getoetst; opzegging duurovereenkomst als sluitstuk van onderling afgestemde feitelijke gedraging; merkbaarheidsvereiste; de omstandigheid dat er sprake is van een doelbeperking rechtvaardigt niet zonder meer de conclusie dat een concurrentiebeperking altijd als merkbaar dient te worden gekwalificeerd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2011/1714
RvdW 2011/1104
RCR 2011/92
NJ 2011/572 met annotatie van M.R. Mok
JWB 2011/440
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/00372

mr. Keus

Zitting 15 april 2011

Conclusie inzake:

Batavus B.V.

(hierna: Batavus)

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de opzegging door Batavus van de (handels)relatie die tussen haar en [verweerster] heeft bestaan en om haar weigering [verweerster] tot haar in een later stadium in het leven geroepen selectieve distributiestelsel toe te laten. Daarbij is onder meer aan de orde of de bedoelde opzegging kan worden aangemerkt als (onderdeel van) een door art. 6 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging (hierna oafg), of die opzegging deswege op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is en of Batavus heeft kunnen weigeren [verweerster] tot haar selectieve distributiestelsel toe te laten.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Batavus is een producent van tweewielers, terwijl [verweerster] zich bezighoudt met de detailhandel in en reparatie van fietsen en accessoires. Fietsen van het merk Batavus zijn een zogenaamd A-merk, dat wil zeggen dat zij zich in het topsegment van de markt bevinden. Batavus maakt onderdeel uit van het Accell-concern. [Verweerster] oefent haar bedrijf uit in een winkel met werkplaats in [plaats A], maar verkoopt ook fietsen via internet met behulp van haar website www.[A].nl. Aanvankelijk had [verweerster] ook een winkel in [plaats B], maar deze is in 2003 verkocht. In de periode van 1990 tot en met 2001 bestond tussen partijen een handelsrelatie op basis waarvan [verweerster] jaarlijks van Batavus fietsen betrok. [verweerster] verkocht deze fietsen, met name via haar internetverkoop, tegen aanzienlijk lagere prijzen dan andere handelaren in Batavus-fietsen. Voor [verweerster] vertegenwoordigde de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet. Batavus onderhield vóór 1990 gedurende een twintigtal jaren een handelsrelatie met de vader van één van de vennoten van [verweerster].

1.2 Batavus heeft de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen bij brief van 27 april 2001 met ingang van 1 september 2001 opgezegd met een uitloopperiode tot en met 31 december 2001. Batavus is hiertoe overgegaan onder druk van concurrenten van [verweerster], onder wie met name de in Euretco Tweewielers B.V. (hierna: Euretco) verenigde fietshandelaren.

Euretco (later Biretco) was een inkoopcombinatie, die destijds ongeveer 20.000 fietsen per jaar van Batavus afnam, dat wil zeggen 10% van de totale omzet van Batavus. In het weekbulletin van Euretco (de Weekinfo), nr. 18, van april 2001, staat het volgende te lezen:

"Hoe lang houdt de vakhandel nog boter op zijn hoofd? Dat is toch wel de belangrijkste vraag die u uzelf, als ondernemer in de rijwielbranche, nu moet stellen. Hebben we het gedonder van de vliegende winkels achter de rug: nu is het de beurt aan Internet.

Ga vanavond gerust eens even de Internetpagina www.[A].nl bekijken. U zult net als wij constateren dat daar de mooie merkproducten die wij allemaal in onze dure winkels hebben staan, worden aangeboden voor nagenoeg inkoopprijzen. Overjarige modellen??? Welnee, de nieuwste modellen van de zogenaamde A-merken: (...)

Uw consument zal de weg naar Internet ook gaan vinden. Daar wordt over gesproken op verjaardagsfeestjes. De vakhandel kan straks als showroom fungeren. U mag de fietsen uitleggen, aanmeten enzovoorts. Men denkt er nog even over na..., maar bestelt de fiets dan via Internet. De fabrikant aanspreken, Tsja, u weet dan ook welke prachtige verhalen we dan krijgen.

WORDT HET DAN GEWOON NIET EENS TIJD DAT WIJ DEZE FIETSEN NIET MEER OPNEMEN IN ONS ASSORTIMENT? DE FABRIKANT MOET DAN MAAR EIEREN VOOR ZIJN GELD KIEZEN: OF DE VAKHANDEL OF DE DISCOUNTERS!

Beide gaat niet! (...)"

Voorts worden in dit bericht onder meer twee fietsmodellen van Batavus (Allegro en Staccato) genoemd en de kortingen die daarop worden gegeven op de site van [verweerster]. Deze kortingen bedragen 24,3% respectievelijk 26,1% op de gewone consumentenprijs. Deze tekst is door [betrokkene 1] op 25 april 2001 per mail aan Batavus gezonden met de mededeling dat men de tekst de volgende week zou publiceren.

1.3 Batavus had geen enkel bezwaar tegen de wijze waarop [verweerster] haar fietsen verkocht, maar zij heeft onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers, waaronder in het bijzonder Euretco, uiteindelijk besloten om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen om te voorkomen dat zij die andere afnemers zou verliezen.

1.4 [Verweerster] heeft tegen de opzegging door Batavus geprotesteerd en een kort geding aangespannen waarbij zij veroordeling van Batavus heeft gevorderd tot voortzetting van de leveranties van fietsen aan haar. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij vonnis van 21 december 2001 afgewezen(2). Als gevolg van deze uitspraak kon [verweerster] weliswaar niet meer rechtstreeks van Batavus fietsen betrekken, maar nog wel steeds van andere Batavus-dealers, zij het dat dit haar marge ongunstig beïnvloedde. [Verweerster] heeft het door haar ingestelde hoger beroep tegen het kortgedingvonnis ingetrokken.

1.5 Bij brief van 3 maart 2003 heeft Batavus [verweerster] gesommeerd om slechts Batavus-fietsen aan klanten te verkopen, indien deze voorafgaand aan de levering waren geïnspecteerd en volledig waren afgemonteerd. In dezelfde brief heeft Batavus [verweerster] gesommeerd om het gebruik van het beeldmerk van Batavus als hyperlink op de website van [verweerster] te staken, evenals het "framen" van de website van Batavus. [Verweerster] heeft hiertegen geprotesteerd, waarna een tweede kort geding tussen partijen is gevoerd. Tijdens die procedure is [verweerster] alsnog akkoord gegaan met de eis van Batavus om de Batavus-fietsen voor aflevering af te monteren en te controleren en heeft zij (naar ik aanneem is hier bedoeld: Batavus; LK) de vordering die daarop betrekking had ingetrokken. Bij vonnis van 30 oktober 2003 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Batavus ten aanzien van het gebruik van haar beeldmerk en het "framen" toegewezen.

1.6 In 2004 heeft Batavus besloten om een selectief distributiestelsel in te voeren ten behoeve van de verkoop van haar fietsen. Dit stelsel houdt kort samengevat in dat de distributeurs (hierna ook wel dealers genoemd) van Batavus-fietsen moeten voldoen aan bepaalde kwalitatieve eisen, dat Batavus daarnaast kwantitatieve selectiecriteria hanteert voor de toelating van distributeurs in de verschillende regio's van het land en dat er een verbod voor de toegelaten distributeurs geldt om Batavus-fietsen aan niet erkende distributeurs te verkopen. Batavus heeft hiertoe in de tweede helft van 2004 aan haar distributeurs een overeenkomst ter ondertekening voorgelegd. Een deel van deze distributeurs heeft die overeenkomst niet ondertekend. [Verweerster] heeft tegen de invoering van dit selectieve distributiestelsel geprotesteerd, maar ook bij fax van haar raadsman van 15 november 2004 Batavus gesommeerd om te bevestigen dat [verweerster] tot dat stelsel zou worden toegelaten hetgeen Batavus heeft geweigerd. [Verweerster] heeft Batavus opnieuw in kort geding (dat op 17 november 2004 heeft gediend) betrokken met de eis dat Batavus via haar distributeurs het volledige assortiment van haar fietsen aan [verweerster] zou blijven leveren. Bij vonnis van 25 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden Batavus verboden om aan haar dealers een doorleververbod jegens [verweerster] op te leggen. Batavus heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Bij arrest van 2 maart 2005 heeft het hof Leeuwarden het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Op grond hiervan heeft [verweerster] tot op heden nog steeds Batavus-fietsen kunnen afnemen van Batavus-dealers.

1.7 Bij exploot van 13 januari 2005 heeft [verweerster] Batavus voor de rechtbank Leeuwarden doen dagvaarden en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

A. zal verklaren voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging d.d. 27 april 2001 is geëindigd op 1 september 2001 dan wel op 31 december 2001 en/of zal verklaren voor recht dat deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is alsmede zal verklaren voor recht dat [verweerster] na 1 januari 2002 dealer van Batavus is gebleven;

B. Batavus zal gebieden om haar volledige aanbod van Batavus-fietsen voor leverantie aan [verweerster] ter beschikking te houden, zulks onder dezelfde condities als zij dit fietsenaanbod ter beschikking houdt en levert aan haar overige dealers en dat aanbod daadwerkelijk aan [verweerster] te leveren indien en voor zover [verweerster] bestellingen uit dit aanbod zou doen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10 000,- per overtreding van dit gebod;

C. Batavus zal gebieden om het dealercontract ter ondertekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven;

D. Batavus zal veroordelen om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot aan de dag der algehele voldoening."

1.8 Aan deze vordering heeft [verweerster] - primair en voor zover in cassatie van belang - ten grondslag gelegd dat de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet (rechtsgeldig) is geëindigd en aldus voortduurt, omdat de opzegging zich niet met art. 6 lid 1 Mw verdraagt(3). Voorts heeft [verweerster] aangevoerd dat zij als gevolg van de onterechte opzegging door Batavus en de weigering van Batavus om haar het dealercontract uit hoofde van het door Batavus ingevoerde systeem van selectieve distributie voor te leggen, schade heeft geleden.

1.9 Batavus heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 Nadat partijen de zaak op 30 maart 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank op 4 oktober 2006 vonnis gewezen. De rechtbank heeft de primaire vordering van [verweerster] deels toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen [verweerster] en Batavus niet door opzegging op 1 september dan wel 31 december 2001 is geëindigd, Batavus geboden het dealercontract ter ondertekening aan [verweerster] voor te leggen binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom indien Batavus daarmee in gebreke mocht blijven en Batavus veroordeeld om de door [verweerster] geleden schade te vergoeden, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2001.

1.11 Batavus heeft hoger beroep bij het hof Leeuwarden ingesteld en heeft bij memorie 17(4) grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, zonodig onder verbetering of aanvulling van rechtsgronden, de vorderingen van [verweerster] alsnog zal afwijzen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. [Verweerster] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.

1.12 Nadat partijen de zaak op 8 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 6 oktober 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

1.13 Batavus heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Batavus heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Batavus heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder A een inleiding, en onder B een negental klachten (hierna aan te duiden als de onderdelen 1- 9).

2.2 Alvorens de klachten te bespreken, teken ik aan dat in deze zaak art. 81 EG, evenals het naar die bepaling gemodelleerde art. 6 Mw, een belangrijke rol speelt. Bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 is het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG) tot Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) hernoemd en zijn de bepalingen daarvan (overigens niet voor de eerste maal) hernummerd. In mijn conclusie zal ik steeds naar de verdragsbepalingen zoals genummerd in het VWEU verwijzen, zij het dat ik de corresponderende EG-nummering - waar nodig - in een voetnoot zal vermelden.

2.3 Onderdeel 1, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 9. Daarin heeft het hof gerespondeerd op het standpunt van Batavus dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van de opzegging (een duurovereenkomst of een reeks opvolgende overeenkomsten) voor de beoordeling van die opzegging van belang is, dat die rechtsverhouding als een reeks opvolgende verkooptransacties dient te worden gekwalificeerd en dat dit met zich brengt dat Batavus het recht had om zonder opgaaf van redenen de verkoop van fietsen aan [verweerster] te staken, mits [verweerster] daarbij een redelijke termijn werd gegund. Het hof overwoog:

"9. Het hof deelt deze zienswijze van Batavus niet. Tussen partijen bestond al vanaf 1990 een handelsrelatie waarbij jaarlijks door [verweerster] een bepaalde (en niet onaanzienlijke) hoeveelheid fietsen van Batavus werd afgenomen. Dat alleen al is voldoende voor de conclusie dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond ten tijde van de opzegging door Batavus, nog daargelaten de omstandigheid dat deze handelsrelatie een voortzetting was van de handelsrelatie die Batavus bijna 20 jaren had onderhouden met de vader van één van de vennoten van [verweerster], gedurende welke periode ook steeds fietsen van Batavus werden afgenomen. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus als distributeur of dealer van Batavus kan worden beschouwd, waarbij het niet relevant is dat Batavus vóór 2003 niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs, zoals Batavus heeft aangevoerd. Ook Batavus zelf heeft in de verschillende procedures overigens meermalen betoogd dat zij [verweerster] tot en met 2001 als één van haar dealers beschouwde. Het hof verwijst bijvoorbeeld naar par. 64 van het appelschrift in het spoedappel dat Batavus heeft ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 25 november 2004 (prod. 11 bij de conclusie van eis). Een dergelijke relatie van leverancier-distributeur beschouwt het hof als een duurovereenkomst, maar dan in de zin van een raamovereenkomst waarbinnen steeds aflopende overeenkomsten worden gesloten. Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

2.4 Subonderdeel 1.1 strekt ten betoge dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat voor de totstandkoming van een duurovereenkomst niet is vereist dat sprake is van aanbod en aanvaarding. Subonderdeel 1.2 vervolgt dat, indien het hof dit niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat een duurovereenkomst tot stand is gekomen, het dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De door het hof vastgestelde feiten dat tussen partijen een langdurige handelsrelatie bestond en dat [verweerster] als distributeur of dealer van Batavus moet worden gekwalificeerd, kunnen immers niet de conclusie dragen dat van aanbod en aanvaarding sprake is geweest. Dit geldt volgens het subonderdeel temeer nu onduidelijk blijft waartoe partijen zich volgens het hof zouden hebben verbonden, en dus waarop aanbod en aanvaarding betrekking zouden moeten hebben gehad. Ten slotte betoogt subonderdeel 1.3 dat Batavus gemotiveerd heeft weersproken dat tussen partijen een duurovereenkomst bestond. Daartoe heeft Batavus onder meer aangevoerd dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen partijen gesloten overeenkomsten ter zake van afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Volgens het subonderdeel is het hof niet (kenbaar) op dit essentiële betoog van Batavus ingegaan en is zijn oordeel dat sprake is van een duurovereenkomst onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans heeft het hof miskend dat het hetzij aan [verweerster] bewijs van de duurovereenkomst had moeten opdragen, hetzij - indien het hof het bestaan van de duurovereenkomst voorshands aannemelijk achtte - Batavus had moeten toelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs.

2.5 Het hof heeft in rov. 9 de handelsrelatie tussen partijen als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd gekwalificeerd. Het belangrijkste kenmerk van een duurovereenkomst is dat geen sprake is van eenmalige voorbijgaande prestaties, maar dat er een rechtsverhouding bestaat waarbij partijen zich hebben verbonden gedurende een bepaalde of onbepaalde tijd over en weer een of meer prestaties te verrichten, welke prestaties voortdurend, telkens terugkerend of opeenvolgend zijn(6). Hammerstein en Vranken betogen dat langdurige (handels)relaties in beginsel niet onder het begrip duurovereenkomst vallen, maar wel een overeenkomstige juridische betekenis kunnen hebben, bijvoorbeeld als basis van vertrouwen of toepassing van de redelijkheid en billijkheid die partijen op grond daarvan jegens elkaar in acht moeten nemen(7).

2.6 Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (art. 6:217 lid 1 BW). Dat betekent echter niet dat de totstandkoming van een overeenkomst slechts aan de hand van een aanbod en een daarop aansluitende aanvaarding kan worden vastgesteld. Aanbod en aanvaarding behoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden, maar kunnen in elke vorm geschieden en kunnen ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Deze gedragingen impliceren dan de totstandkoming van een overeenkomst. De Hoge Raad heeft in HR 21 december 2001, LJN: AD5352, NJ 2002, 60, geoordeeld:

"3.7 (...) Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met art. 3:33 en art. 3:37 lid 1 BW). (...)"

2.7 Uit de bestreden overweging blijkt niet dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst door een aanbod en de aanvaarding daarvan in de hiervoor bedoelde zin tot stand komt. Om die reden faalt subonderdeel 1.1.

2.8 Ook subonderdeel 1.2 kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Ik begrijp de bestreden overweging aldus dat het hof uit het bestaan van de langdurige handelsrelatie tussen partijen én uit de omstandigheid dat ook naar het oordeel van Batavus [verweerster] in die relatie als haar dealer of distributeur had te gelden, heeft afgeleid dat de contractuele relatie tussen partijen zich niet beperkte tot de opeenvolgende transacties met betrekking tot de door [verweerster] van Batavus bestelde fietsen, maar dat aan die transacties een eveneens van contractuele aard zijnde (en als duurovereenkomst te kwalificeren) betrekking tussen Batavus als producent en [verweerster] als haar dealer of distributeur ten grondslag lag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet nu het hof niet nader en exact heeft bepaald waartoe partijen zich in die verhouding over en weer hadden verbonden. Overigens heeft het hof wél gereleveerd dat Batavus, zoals zij zelf heeft gesteld, vóór 2003 "niet al te veel eisen stelde aan haar distributeurs", welke stelling een contractuele relatie zoals door het hof bedoeld veeleer aannemelijk maakt dan dat zij haar uitsluit.

Waar het hof niet onbegrijpelijk een contractuele relatie zoals hiervoor bedoeld tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur heeft vastgesteld, behoefde het hof het ontstaan van die relatie niet nader te onderzoeken en niet nader te beslissen en te motiveren hoe die relatie in termen van aanbod en aanvaarding tot stand is gekomen.

2.9 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet kenbaar heeft gerespondeerd op het betoog van Batavus dat tussen partijen slechts verplichtingen bestonden op grond van jaarlijks tussen hen gesloten overeenkomsten ter zake van de afname van fietsen door [verweerster] van Batavus. Het onderdeel verwijst daartoe naar enkele vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, waarin een beeld wordt gegeven van wat het Batavus-dealerschap inhield. Zo vermeldt de conclusie van antwoord onder 19:

"Het Batavus-dealerschap hield aanvankelijk niet veel meer in dan dat de dealer zich verplichtte om een bepaalde hoeveelheid Batavus-fietsen af te nemen en te betalen en dat Batavus zich verplichtte deze hoeveelheid fietsen te leveren. Kwaliteitseisen werden in de beginperiode niet gesteld."

En de conclusie van dupliek onder 12:

"[Verweerster] was vanaf 1 januari 1990 Batavus-dealer, hetgeen zoveel betekende als dat hij de Batavus-fietsen direct bij Batavus kon bestellen onder de geldende verkoopvoorwaarden. (...) Van enig dealercontract was geen sprake. [Verweerster] was voorts op geen enkele wijze verplicht (nieuwe) orders te plaatsen c.q. gehouden fietsen van Batavus af te nemen (behoudens de door hem reeds bestelde fietsen) (...)".

In de conclusie van dupliek onder 51 heeft Batavus onder verwijzing naar de passage in die conclusie onder 12 het standpunt ingenomen dat "er enkel sprake (is) geweest van een opeenvolgende reeks van koopovereenkomsten die telkens tot stand gekomen zijn na aanvaarding door Batavus van de door [verweerster] bij haar geplaatste orders".

In de pleitnota van de eerste instantie wordt onder 10 gesproken van "jaarlijkse afspraken" die Batavus maakte "over kortingen op basis van de geschatte door de dealer af te nemen hoeveelheid fietsen, niet meer en niet minder".

Bij memorie van grieven onder 3.2.3 heeft Batavus in verband met die "jaarlijkse afspraken" nader gesteld dat de tussen partijen bestaande handelsrelatie met zich bracht "dat [verweerster] elk jaar rond september werd uitgenodigd om de nieuwe fietscollectie te bezichtigen en om te bezien of de relatie in het daarop volgende seizoen zou worden bestendigd en, zo ja, hoeveel fietsen tegen welke prijs zouden worden afgenomen. De enige verplichting die [verweerster] had was om de door hem in de praktijk bestelde fietsen vervolgens af te nemen en te betalen. Verdere verplichtingen waren er niet." En in die memorie onder 4.2.2 en 4.2.3:

"4.2.2 Zoals hierboven in hoofdstuk 3.2 is aangetoond gingen partijen weliswaar elk jaar om de tafel zitten, doch op [verweerster] rustte geen enkele verplichting om voor het volgende seizoen fietsen te bestellen. Hij was niet verplicht orders te plaatsen, reclamemateriaal af te nemen of aan acties mee te doen. Het feit dat hij reclamemateriaal afnam doet daarbij niet ter zake; van een verplichting was immers geen sprake. Tijdens de jaarlijkse fietsshow werd hij uitgenodigd tot het doen van een aanbod. Meer was het niet.

4.2.3 Ook is niet van belang dat [verweerster] op deze manier al zo'n 11 jaar met Batavus handelde. (...)."

In de memorie van grieven onder 5.13.2 heeft Batavus ten slotte gesteld dat, "(z)elfs toen de handelsrelatie nog bestond (...) [verweerster] niet verplicht (was) om orders voor fietsen te plaatsen en (...) Batavus niet gehouden (was) deze te accepteren, tenzij partijen daar een (lees: aan; LK) het begin van het seizoen overeenstemming over hadden bereikt."

Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof deze stellingen niet miskend, maar daarop kennelijk mede zijn oordeel gebaseerd dat in de relatie tussen [verweerster] en Batavus niet, zoals Batavus heeft betoogd, louter van elkaar opvolgende maar overigens op zichzelf staande koopovereenkomsten sprake was, en dat die koopovereenkomsten moeten worden geplaatst in het raam van een (volgens het hof eveneens als contractueel te beschouwen) relatie tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur. Aan dat oordeel doen de door het subonderdeel bedoelde stellingen (met name die over de jaarlijkse bijeenkomsten waarop Batavus en haar dealers aan de hand van de geschatte afname over de te hanteren kortingen plachten overeen te komen en aldus, in de woorden van de memorie van grieven onder 3.2.3, de relatie in het daarop volgende seizoen bestendigden) niet af, maar geven zij juist steun.

Tegen deze achtergrond faalt ook de subsidiaire klacht van het subonderdeel dat het hof, gelet op de bedoelde stellingen van Batavus, niet een duurovereenkomst tussen partijen had kunnen aannemen, zonder ten minste Batavus tot tegenbewijs te hebben toegelaten. Het hof, dat het bestaan van een dergelijke overeenkomst tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur kennelijk voorshands voldoende aannemelijk heeft geacht, juist mede op grond van de stellingen van Batavus omtrent hetgeen het dealerschap inhield, heeft voor tegenbewijs kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geen aanleiding gezien, omdat bewijs van de bedoelde stellingen van Batavus (op welk bewijs het door het subonderdeel bedoelde bewijsaanbod van Batavus overigens niet specifiek betrekking had) het oordeel van het hof omtrent een (de afzonderlijke, elkaar opvolgende koopovereenkomsten overstijgende) relatie tussen Batavus als producent en [verweerster] als dealer of distributeur slechts had kunnen bevestigen.

2.10 Onderdeel 2, dat twee subonderdelen omvat, keert zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 9:

"Zo'n raamovereenkomst kan, ook zonder expliciete regeling daarvan, in beginsel worden opgezegd, maar die opzegging zal aan de eisen van redelijkheid en billijkheid moeten voldoen en mag niet in strijd zijn met de wet. Die laatste mogelijkheid kan zich voordoen wanneer de opzegging in strijd moet worden geacht met artikel 6 van de Mededingingswet (hierna verder Mw), waarover hierna meer."

Subonderdeel 2.1 strekt ten betoge dat, indien het hof bij deze overweging tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 6 Mw op zichzelf een beoordelingskader biedt voor de vraag of de opzegging van een overeenkomst rechtsgevolg heeft, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het hof heeft daarmee volgens het subonderdeel miskend dat deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, zodat de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden oafg zou zijn, op zichzelf niet (althans niet zonder meer) beslissend is. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat, indien het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel in rov. 32 dat de bestreden opzegging nietig is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door niet (kenbaar) in te gaan op de essentiële stellingen van Batavus dat i) Batavus een zwaarwichtige en alleszins gerechtvaardigde grond voor opzegging had, ii) [verweerster] niet afhankelijk was van Batavus en de gevolgen voor [verweerster] van de opzegging beperkt waren en iii) de door Batavus gehanteerde opzegtermijn van acht maanden alleszins als redelijk moet worden beschouwd.

2.11 Bij de beoordeling van de klacht kan als uitgangspunt dienen dat de vraag of opzegging van een duurovereenkomst zonder toepasselijke wettelijke of contractuele opzeggingsregeling in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval, en dat, ook indien uit de aard van een specifieke (duur)overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat(8).

In het geval dat de opzegging van een duurovereenkomst in strijd met de wet blijkt, worden de gevolgen daarvan, anders dan het subonderdeel lijkt te betogen, echter niet (althans niet primair) aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, maar aan de hand van art. 3:40 BW, dan wel, indien het overtreden wetsvoorschrift daarin voorziet, door dat wetsvoorschrift zelf bepaald. Naar het oordeel van het hof, zoals dat blijkt uit rov. 32, is sprake van een overtreding van art. 6 lid 1 Mw die door art. 6 lid 2 Mw met nietigheid wordt bedreigd ("Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen (...) een door artikel 6, eerste lid Mw verboden afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. (...)"). Als dat oordeel stand houdt, kon het hof daarmee volstaan en behoefde het de rechtsgevolgen van de litigieuze opzegging niet nader te onderzoeken aan de hand van de omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de opzegging een door art. 6 lid 1 Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging zou zijn.

Iets anders is dat de redelijkheid en billijkheid ook een dwingende rechtsregel kunnen corrigeren, waarbij overigens geldt dat aan de motivering van een daartoe strekkend rechterlijk oordeel hoge eisen worden gesteld(9). Het subonderdeel klaagt echter niet dat het hof, dat nietigheid van de opzegging op grond van art. 6 lid 2 Mw heeft aangenomen, met dat oordeel de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zou hebben miskend.

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.12 Subonderdeel 2.2, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt voor het geval dat het hof de door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting wél zou hebben gevolgd, kan evenmin tot cassatie leiden, nu het feitelijke grondslag mist.

2.13 Onderdeel 3, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 22:

"22. Het hof is van oordeel dat de opzegging onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee is die opzegging onderdeel en sluitstuk van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6, eerste lid Mw. Om aan deze kwalificatie te voldoen is het naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen. Het kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt. In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is geen sprake van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd. Dat Batavus en niemand anders dan Batavus deze beslissing heeft genomen, dat Batavus daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken, dat er contracteervrijheid is, het zijn allemaal door Batavus aangevoerde omstandigheden, die niets kunnen afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus juist niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld."

2.14 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan indien het heeft miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.2 vervolgt dat het hof, indien het dit niet heeft miskend, zijn oordeel dat van een oafg sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs ertoe heeft laten bewegen de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, kan immers niet (zonder meer) de conclusie dragen dat sprake is van coördinatie tussen Euretco en andere distributeurs enerzijds en Batavus anderzijds die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Subonderdeel 3.3 klaagt ten slotte dat het oordeel dat Batavus met haar opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van [verweerster] ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is volgens het subonderdeel niet (kenbaar) ingegaan op de essentiële stelling van Batavus (door het hof wel aangehaald in rov. 21) dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

2.15 Uitgangspunt van een concurrerende markt is dat alle ondernemingen onafhankelijk van elkaar het eigen marktgedrag bepalen. Ter voorkoming van coördinatie van het marktgedrag verbiedt art. 6 Mw als specifiek benoemde verschijningsvormen van ongewenste coördinatie mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg(10). De begrippen overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en oafg omvatten in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard, die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren(11). De oafg zijn een restcategorie van samenspanning die niet als overeenkomsten of besluiten in de zin van art. 6 Mw kunnen worden gekwalificeerd. Ingevolge art. 1, aanhef en onder h, Mw moet onder het begrip oafg in art. 6 lid 1 Mw hetzelfde worden verstaan als onder het gelijkluidende begrip in art. 101 VWEU(12).

2.16 Het Hof van Justitie van (thans) de Europese Unie heeft oafg gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico's van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking(13). De begrippen coördinatie en samenwerking moeten worden verstaan tegen de achtergrond van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten liggende voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, waaronder mede behoort de keus van degenen aan wie hij zijn producten wenst aan te bieden en te verkopen(14). Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer is gerechtigd zijn beleid "intelligent" (in de meest recente rechtspraak hanteert het Hof de term: "zo goed mogelijk") aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei tussen de betrokken ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact, ertoe strekkend dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of dat deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen(15). Een werkelijk plan over de wijze waarop de betrokken ondernemingen zich zullen gedragen, behoeft daarvoor niet te bestaan(16). Louter parallel gedrag mag op zichzelf niet met oafg worden gelijkgesteld, zij het dat dit wel een ernstige aanwijzing voor een zodanige gedraging kan opleveren(17). Het voorgaande betekent dat het begrip oafg als bedoeld in art. 101 lid 1 VWEU behalve (i) de afstemming tussen de ondernemingen (ii) een daaropvolgend marktgedrag en (iii) een oorzakelijk verband tussen beide vereist(18).

2.17 Het kartelverbod in art. 101 lid 1 VWEU maakt geen onderscheid naar gelang partijen in hetzelfde stadium dan wel in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn (respectievelijk horizontale en verticale overeenkomst)(19). In verticale verhoudingen kan eveneens sprake zijn van een samenspanningsvorm die onder de werking van art. 101 lid 1 VWEU valt. Ook het verbod van art. 6 Mw is niet alleen op horizontale, maar ook op verticale mededingingsafspraken van toepassing(20).

2.18 In rov. 11 heeft het hof de grieven 8-13 van Batavus samengevat als betrekking hebbend op de vraag of de opzegging van de overeenkomst met [verweerster] met art. 6 Mw in strijd is. Vervolgens heeft het hof in de rov. 12-15 het wettelijke kader geschetst (de art. 6, 7 en 12 Mw, alsmede Verordening 2790/1999(21)). In rov. 17 heeft het hof overwogen dat Batavus de handelsrelatie met [verweerster] zonder opgave van redenen heeft beëindigd. Daaruit heeft het hof, anders dan Batavus, niet de conclusie getrokken dat de redenen waarom Batavus tot beëindiging van de relatie is gekomen, niet bij de beoordeling van die opzegging behoren te worden meegewogen. Het hof heeft dat in de eerste plaats gebaseerd op de omstandigheid dat de opzegging van de duurovereenkomst die tussen partijen heeft bestaan in elk geval dient te voldoen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid, waardoor de context waarbinnen die opzegging plaatsvindt rechtens relevant is. Voorts heeft het hof overwogen dat [verweerster] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Batavus in strijd met art. 6 lid 1 Mw heeft gehandeld en dat beoordeling van de vraag of van een concurrentiebeperking als bedoeld in die bepaling sprake is, niet kan plaatsvinden zonder alle omstandigheden in aanmerking te nemen.

In rov. 18 heeft het hof gereleveerd dat Batavus meermalen heeft benadrukt dat zij de handelsrelatie met [verweerster] heeft beëindigd onder druk van een aantal distributeurs, waaronder met name de distributeurs die waren aangesloten bij Euretco. Euretco was naar het oordeel van het hof voor Batavus een belangrijke handelsrelatie die, in het bijzonder in haar periodiek, de Weekinfo, scherp kon reageren als zij het met bepaalde ontwikkelingen in de markt niet eens was.

Uit de overgelegde stukken heeft het hof in rov. 19 afgeleid dat Euretco in 2001 met name haar pijlen richtte op de internetverkopers, zoals [verweerster]. In dat verband heeft het hof gewezen op de Weekinfo van april 2001, waarin expliciet wordt gewezen op de hoge kortingen die [verweerster] bij haar internetverkopen geeft in vergelijking met de door de vakhandel gehanteerde consumentenprijzen. Op deze wijze heeft Euretco naar het oordeel van het hof in april 2001 zware druk uitgeoefend op Batavus om deze ertoe te bewegen voor de vakhandel te kiezen. Voorts heeft het hof erop gewezen dat op 26 april 2001 (voor de publicatie in de Weekinfo van april 2001) telefonisch contact is geweest tussen Batavus en Euretco, dat in dat gesprek aan Batavus te kennen werd gegeven dat zij maar moest kiezen, of de vakhandel of [verweerster], en dat Euretco in dat gesprek voorts mededeelde dat Euretco de nieuwe Batavus-fietsen reeds uit haar winkels in Alkmaar en Castricum had laten verwijderen. Voorts heeft het hof gereleveerd dat op diezelfde dag via de e-mail contact tussen Batavus en Euretco is geweest, waarbij de tekst van de komende Weekinfo aan Batavus is gezonden. Naar het hof heeft vastgesteld, dateert de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] van één dag later, en heeft Batavus eveneens op 27 april 2001 Euretco een brief gezonden om haar van die opzegging op de hoogte te stellen. Ten slotte heeft het hof, nog steeds in rov. 19, in aanmerking genomen dat in een artikel in de Tweewieler, waarin namens de vakhandels opnieuw grote ergernis wordt geuit over de "extreme kortingen" van [verweerster], voorts wordt vermeld dat Batavus te kennen heeft gegeven op korte termijn met de leveranties aan [verweerster] te willen stoppen.

Uit deze gang van zaken heeft het in rov. 20 geconcludeerd dat prijsstelling van de internetverkopen van [verweerster] de angel van het conflict vormt en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. De andere bezwaren van distributeurs die Batavus heeft genoemd, zoals het feit dat [verweerster] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, zijn naar het oordeel van het hof slechts een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [verweerster] had als gevolg van haar internetverkopen aanzienlijk lagere overheadkosten dan de vakhandel en had hierdoor qua prijsstelling een aanzienlijk gunstiger marktpositie dan de vakhandel (rov. 20).

In rov. 21 heeft het hof gememoreerd dat Batavus in de onderhavige procedure meermalen heeft verklaard dat zij geen enkel bezwaar had tegen de hoge kortingen die [verweerster] bij haar internetverkoop gaf, dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus om de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen en dat de door hen vertegenwoordigde omzet zo belangrijk was dat zij daadwerkelijk eieren voor haar geld heeft gekozen. Zonder de hoge kortingen van [verweerster], zo heeft het hof uit de bedoelde stellingen afgeleid, was er geen druk van de kant van de andere distributeurs geweest en had Batavus de handelsrelatie met Batavus ook niet opgezegd.

In rov. 22 heeft het hof geconcludeerd dat de opzegging onder de voormelde omstandigheden niet een vrije en autonome keuze van Batavus is geweest, maar één die uitsluitend onder druk van genoemde distributeurs is genomen en die beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere distributeurs van [verweerster] ondervonden. Daarmee vormde die opzegging volgens het hof onderdeel en sluitstuk van een oafg als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. Voor een dergelijke oafg is naar het oordeel van het hof, in het bijzonder als gevolg van de term "feitelijk", niet noodzakelijk dat partijen over en weer duidelijk maken wat zij van plan zijn te gaan doen, zoals Batavus lijkt te menen, maar kan het voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij te hebben bekendgemaakt. In het onderhavige geval is volgens het hof voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen tot het opzeggen van de handelsrelatie met [verweerster], terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. Aldus is naar het oordeel van het hof van een ondernemersbeslissing waarmee in vrijheid en op alerte wijze op de marktomstandigheden wordt gereageerd geen sprake. Dat Batavus de beslissing zelf heeft genomen, dat zij daarover zorgvuldig heeft nagedacht, dat Euretco zich niets van de belangen van Batavus heeft aangetrokken en dat er contracteervrijheid is, kunnen naar het oordeel van het hof niets afdoen aan de constatering dat Batavus uitsluitend heeft opgezegd onder druk van Euretco en/of andere distributeurs en aldus niet in vrijheid en zelfstandigheid heeft gehandeld.

2.19 In de hiervoor samengevatte rechtsoverwegingen, en in het bijzonder in rov. 22, heeft het hof sterk benadrukt dat het niet een vrije en autonome keuze van Batavus was om haar relatie met [verweerster] te beëindigen, maar dat die beëindiging is afgedwongen door een aantal distributeurs van Batavus die zich van de (prijs)concurrentie van [verweerster] wilden bevrijden. Kennelijk was juist de omstandigheid dat Batavus onder dwang heeft gehandeld, beslissend voor het oordeel van het hof dat van een oafg sprake was (zie in het bijzonder rov. 22: "(...) In het onderhavige geval is het voor het aannemen van een onderlinge afstemming van het marktgedrag dan ook voldoende dat Batavus zich onder druk van Euretco en andere distributeurs heeft laten bewegen om de handelsrelatie met [verweerster] op te zeggen, terwijl zij daartoe zonder die druk geen enkele aanleiding zou hebben gevonden. (...)").

Dat Batavus onder druk van een aantal van haar distributeurs handelde, legt inderdaad een verband tussen de wensen van die distributeurs en de litigieuze opzegging, althans in die zin, dat die opzegging haar grond vond in en (naar ook Batavus bekend was) overeenstemde met hetgeen de betrokken distributeurs wensten en hetgeen hun voor ogen stond, te weten de uitschakeling van de (prijs)concurrentie die zij van de internethandel van [verweerster] ondervonden. Het getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en het behoefde evenmin nadere motivering, dat het hof in het ageren van de betrokken distributeurs en in de daarmee door hen afgedwongen opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] een voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw relevante vorm van coördinatie en samenwerking (en daarmee een oafg) heeft gezien.

Door de opvolgende acties van de betrokken distributeurs en Batavus werden de distributeurs van de (prijs)concurrentie van de internethandel van [verweerster] bevrijd. Het mededingingsvoordeel dat de oafg de distributeurs bezorgde, is daarmee evident; dat ook Batavus mededingingsvoordeel ondervond, is minder duidelijk. Batavus werd geconfronteerd met een niet onaanzienlijk deel van haar distributeurs, dat niet meer "door één deur" kon met [verweerster] en dat Batavus voor de keuze stelde: "of de vakhandel of [verweerster]" (rov. 19). Batavus had op zichzelf geen enkel probleem met de internethandel van [verweerster], die jaarlijks een niet onaanzienlijke hoeveelheid fietsen van Batavus afnam (zie rov. 9) en dus kennelijk een niet onbelangrijke distributeur was. De tegen [verweerster] agerende distributeurs vertegenwoordigden echter een grotere omzet. Die omzet was voor Batavus zo belangrijk dat zij (in de woorden van rov. 21) eieren voor haar geld heeft gekozen. Voor een oafg is echter niet noodzakelijk dat alle daarbij betrokken marktpartijen op gelijke wijze en in dezelfde mate van de verboden gedraging profiteren. In dit verband herinner ik eraan dat, zoals hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, zeer wel mogelijk is dat die marktpartijen in verschillende stadia van het proces van voortbrenging en verdeling werkzaam zijn en de gevolgen van de oafg derhalve op uiteenlopende wijze ondergaan. Dat Batavus slechts van de opzegging profiteerde doordat zij daarmee haar omzetverlies als gevolg van het conflict tussen haar distributeurs heeft kunnen beperken, sluit een oafg dan ook geenszins uit.

Het geval dat een marktdeelnemer "intelligent" op bepaalde externe omstandigheden reageert, moet van een ontoelaatbare oafg worden onderscheiden (zie hiervóór onder 2.16). Daarvoor is mijns inziens echter niet voldoende dat de keuze van Batavus een zekere rationaliteit niet kan worden ontzegd, nu Batavus zich heeft laten leiden door de wens haar schade zoveel mogelijk te beperken en zij, na door een belangrijk deel van haar distributeurs voor het blok te zijn gezet ("of de vakhandel of [verweerster]"), uiteindelijk koos voor het alternatief waaraan een zo klein mogelijk omzetverlies was verbonden. Bij de bedoelde, "intelligent" reagerende marktdeelnemer gaat het om een marktdeelnemer, die zijn marktgedrag niet alleen rationeel, maar ook autonoom en slechts met het oog op zijn eigen belangen bepaalt. Dat is niet het geval als een marktdeelnemer, om de eigen schade zoveel mogelijk te beperken, zich naar de (op mededingingsbeperking gerichte) wensen van andere marktdeelnemers richt.

De schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde bevat onder 3.4.1-3.4.21 een interessante beschouwing van het Amerikaanse mededingingsrecht, die zowel aan de door het subonderdeel aan de orde gestelde vraag naar het bestaan van een oafg, als aan de hierna nog te bespreken en door onderdeel 4 opgeworpen vraag naar de strekking van de (door Batavus betwiste) oafg raakt. Die beschouwing leidt mij echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor uiteengezet. In de eerste plaats teken ik aan dat het Amerikaanse mededingingsrecht, zoals ook door de mrs. Van der Wiel en Van Aerde uiteengezet, als ontsnappingsclausule de rule of reason kent. Aan die ontsnappingsclausule bestaat behoefte, omdat de Amerikaanse wetgeving, in het bijzonder de Sherman Act, onder meer iedere "conspiracy, in restraint of trade" "illegal" verklaart en niet een met art. 101 lid 3 VWEU vergelijkbare voorziening bevat. Alhoewel herhaaldelijk stemmen zijn opgegaan ook bij de toepassing van art. 101 lid 1 VWEU een plaats voor de notie van de rule of reason in te ruimen, zijn er in elk geval verschillen die een vergelijking bemoeilijken: naar Europees (en nationaal) mededingingsrecht bestaan (anders dan in de Amerikaanse wetgeving) reeds verschillende (en volgens sommigen voldoende) correctieven die een tot op zekere hoogte vergelijkbare functie als de rule of reason vervullen: de hierna nog te bespreken merkbaarheidseis (door onderdeel 5 aan de orde gesteld), de groepsvrijstellingen (vergelijk onderdeel 6) en de mogelijkheid van ontheffing(22). Voor het Nederlandse mededingingsrecht kan daaraan nog de bagatelregeling van art. 7 Mw worden toegevoegd. In de tweede plaats lijkt de aangehaalde Amerikaanse jurisprudentie, waarin de opzegging door een leverancier van zijn relatie met een afnemer inderdaad niet per se ontoelaatbaar wordt geoordeeld, ook niet als de leverancier naar aanleiding van klachten van andere afnemers handelt, vooral ingegeven door de wens niet uit te sluiten dat de leverancier met een dergelijke opzegging de handhaving van positief te waarderen, verticale restricties (andere dan die met betrekking tot prijzen) nastreeft. Ook in dat opzicht gaat de vergelijking mijns inziens mank. Weliswaar zijn zulke restricties in het bijzonder in het kader van een selectief distributiestelsel denkbaar, maar van een dergelijk distributiestelsel was ten tijde van de litigieuze opzegging geen sprake. Integendeel, Batavus stelde aan haar dealers nauwelijks eisen, had geen enkel bezwaar tegen de internethandel van [verweerster] en zou [verweerster] ook niet hebben opgezegd, als zij daartoe niet door Euretco en andere afnemers was gedwongen. Dat Euretco en de bedoelde andere afnemers, zoals hierna nog aan de orde zal komen, mede aanstoot hebben genomen aan het in hun ogen freerider-gedrag van [verweerster], kan onder die omstandigheden niet tot een meer positieve waardering van de litigieuze opzegging leiden.

2.20 De bestreden rechtsoverweging biedt mijns inziens geen steun aan de opvatting van subonderdeel 3.1 dat het hof zou hebben miskend dat het bij oafg gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico's van de mededinging welbewust door feitelijke samenwerking vervangt. Dat Batavus onder druk van een belangrijk deel van haar afnemers heeft gehandeld, doet niet eraan af dat sprake was van een zeker samenspel van die distributeurs en Batavus dat (naar partijen zich bewust waren en de betrokken distributeurs ook beoogden) tot uitschakeling van de door [verweerster] met haar internethandel gevoerde (prijs)concurrentie heeft geleid.

2.21 Ook subonderdeel 3.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Met hetgeen het hof heeft overwogen, is, gelet op hetgeen hiervóór (onder 2.19) reeds aan de orde kwam, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd dat van een oafg sprake was.

2.22 Subonderdeel 3.3 ten slotte klaagt naar mijn mening tevergeefs dat het oordeel dat de litigieuze opzegging beoogde een eind te maken aan de prijsconcurrentie die de andere Batavus-distributeurs van de internethandel van [verweerster] ondervonden, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stelling van Batavus dat de opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] uitsluitend was ingegeven door de wens van Batavus de leden van Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Dat Batavus een en ander heeft gesteld, is het hof geenszins ontgaan. Zoals ook het subonderdeel zelf reeds aanvoert, heeft het hof de betrokken stelling van Batavus rov. 21 (en overigens ook in rov. 18) uitvoerig weergegeven. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof voor de toetsing van de litigieuze opzegging aan art. 6 lid 1 Mw echter niet beslissend geacht welke motieven Batavus had om toe te geven aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar uitgeoefende druk, maar hetgeen de betrokken distributeurs (naar Batavus ook heel goed bekend was) met de door hen verlangde opzegging beoogden. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.23 Onderdeel 4, dat drie subonderdelen omvat, richt zich tegen rov. 25:

"25. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging onder druk van Euretco en andere distributeurs een onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt als bedoeld in artikel 6 Mw. Deze onderling afgestemde feitelijke gedraging had bovendien de strekking om de concurrentie te beperken, nu de werkelijke reden voor die opzegging was gelegen in de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de hoge kortingen die [verweerster] gaf. Daarmee is gegeven dat het de handhaving van de gebruikelijke marges van de distributeurs en daarmee een verticale prijsbinding is geweest die het oogmerk vormde van de opzegging door Batavus. Hierdoor werd de prijsconcurrentie tussen de distributeurs beperkt, omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden. Het hof verwijst in dit verband naar de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (Pb. 2000, C 291/1) en in het bijzonder naar par. 47 daarvan, waarin als vorm van indirecte verticale prijsbinding het opschorten of beëindigen van overeenkomsten wordt genoemd wanneer dit verband houdt met de inachtneming van ene bepaald prijsniveau."

2.24 Subonderdeel 4.1 strekt ten betoge dat, indien het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of een oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, met haar inhoud en doel, alsmede haar juridische en economische context rekening moet worden gehouden, het van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Subonderdeel 4.2 vervolgt dat, als het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel dat de vastgestelde oafg een mededingingsbeperkende strekking heeft, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Ten eerste had het hof naast de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf, ook de andere relevante door Batavus ingeroepen omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Ten tweede is volgens het subonderdeel de onvrede van Euretco en andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf voor Batavus niet redengevend geweest voor de opzegging, nu Batavus slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen. Subonderdeel 4.3 klaagt onder verwijzing naar onderdeel 8 dat, voor zover het hof in rov. 25 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.25 In zijn arrest van 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, heeft het Hof van Justitie geoordeeld:

"27 Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging mededingingsbeperkend is, zijn met name relevant de objectieve doelstellingen die zij nastreeft en de economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 25, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 16 en 21(23)). Bovendien is de bedoeling van de partijen weliswaar geen noodzakelijk element om te bepalen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging beperkend is, maar niets belet de Commissie van de Europese Gemeenschappen of de gemeenschapsrechter om deze in aanmerking te nemen (zie in die zin arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 23-25).

28 Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord "of", dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15).

29 Bovendien moet worden benadrukt dat om te beoordelen of een onderling afgestemde feitelijke gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, niet hoeft te worden gelet op de concrete gevolgen ervan wanneer vaststaat dat zij ertoe strekt de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125, en arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 16). Het onderscheid tussen "inbreuken naar strekking" en "inbreuken naar gevolg" houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 17).

(...)

43 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen."

2.26 Met zijn oordeel in rov. 25 dat de oafg van Batavus en de tegen [verweerster] agerende distributeurs, gelet op de omstandigheden waaronder de opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] tot stand kwam (waarbij het hof met name heeft gewezen op de druk van de distributeurs die tegen [verweerster] en de lage, door haar gehanteerde prijzen ageerden), maar afgezien van de in rov. 27 besproken "merkbaarheid" van de bedoelde concurrentiebeperking, ertoe strekte de prijsconcurrentie tussen de distributeurs te beperken, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Anders dan subonderdeel 4.1 het hof verwijt, heeft het hof niet miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de oafg ertoe strekte de mededinging te beperken, inhoud en doel, alsmede juridische en economische context in aanmerking moeten worden genomen. Door doorslaggevend te achten dat Batavus de handelsrelatie met [verweerster] heeft opgezegd, slechts omdat de distributeurs die wilden dat [verweerster] haar competitieve internethandel zou staken, haar daartoe onder grote druk hebben gezet, heeft het hof de oafg zowel naar inhoud en doel, als in haar juridische en economische context in aanmerking genomen.

2.27 Volgens subonderdeel 4.2, dat klaagt over een ontoereikende motivering, had het hof naast de onvrede van Euretco en de andere distributeurs over de kortingen die [verweerster] gaf, ook de andere relevante omstandigheden van het geval (kenbaar) in zijn beoordeling moeten betrekken. Blijkens de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst, doelt het op (i) de omstandigheid dat Batavus heeft bestreden dat [verweerster] in zeer belangrijke mate afhankelijk was van de levering van Batavus-fietsen(24), (ii) de omstandigheid dat het de dealers van Batavus geheel vrijstaat de eigen wederverkoopprijzen vast te stellen, dat de opzegging dan ook niet heeft plaatsgehad vanwege onvrede van Batavus met het prijsbeleid van [verweerster] en dat Euretco uitsluitend druk heeft uitgeoefend om freerider-gedrag van discounters tegen te gaan en te voorkomen dat investeringen in het Batavus-dealerschap niet meer konden worden terugverdiend(25), (iii) de omstandigheid dat het Batavus op grond van Verordening 2790/1999 zou hebben vrijgestaan met Euretco af te spreken dat Batavus haar nieuwe fietsen uitsluitend aan Euretco ter wederverkoop levert(26) en (iv) de omstandigheid dat [verweerster] na de opzegging geen bevoorradingsproblemen zou hebben ondervonden maar deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen. Ten slotte klaagt het subonderdeel onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties nog separaat dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen.

Ten aanzien van de onder (i) bedoelde omstandigheid mist de klacht van het subonderdeel feitelijke grondslag. In rov. 2.1 heeft het hof immers onbestreden vastgesteld dat de verkoop van Batavus-fietsen ongeveer de helft van de jaaromzet van [verweerster] vertegenwoordigde. Daarbij laat ik nog in het midden, of en in hoeverre de mate van afhankelijkheid van [verweerster] van de levering van Batavus-fietsen überhaupt relevant is voor de wel of niet mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg.

Wat betreft de onder (ii) bedoelde omstandigheid, is voor de mededingingsbeperkende strekking van de door het hof vastgestelde oafg niet beslissend dat Batavus niet opzegde vanwege (eigen) onvrede met het prijsbeleid van [verweerster], maar om te voorkomen dat zij een deel van haar dealers zou verliezen. Voor het hof was beslissend dat Batavus met die opzegging reageerde op de druk van die andere dealers, die (naar Batavus ook heel goed bekend was) beoogden dat een eind zou worden gemaakt aan de (prijs)concurrentie die zij van [verweerster] ondervonden. Daarbij is het hof zich overigens zeer wel bewust geweest dat de bezwaren van die andere dealers mede het zogenaamde freerider-probleem betroffen. In dat verband overwoog het hof, niet onbegrijpelijk, in rov. 20:

"20. Het hof concludeert uit deze gang van zaken dat de angel van het conflict in de prijsstelling van de internetverkopen van [verweerster] zat en dat Batavus daarvan ook heel goed op de hoogte was. Er zijn door Batavus ook wel andere bezwaren van de distributeurs genoemd, zoals het feit dat [verweerster] de fietsen aanvankelijk door de klant zelf liet monteren waarna de vakhandel de problemen van de klant mocht oplossen (het zogenaamde free rider-probleem), of problemen rond de garantie, maar het hof ziet deze problemen slechts als een afgeleide van het grote verschil in prijsstelling. [verweerster] had voor zijn internetverkopen aanzienlijk lagere kosten dan de vakhandel met zijn hoge overheadkosten. Hierdoor had [verweerster] qua prijsstelling een aanzienlijk voordeliger marktpositie dan de vakhandel. [verweerster] was hiermee in feite haar tijd vooruit, want in de jaren daarna is blijkens de stukken de internetverkoop van fietsen sterk gestegen en zijn ook vele andere distributeurs van Batavus gebruik gaan maken van dit verkoopkanaal."

Dat naar mijn mening de in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wiel en Van Aerde aangehaalde Amerikaanse rechtspraak geen steun biedt aan een uit mededingingsoogpunt positieve waardering van de strekking van de oafg, kwam hiervóór (onder 2.19, slot) reeds aan de orde.

Op de omstandigheid onder (iii) is het hof ingegaan in rov. 30, waarin het heeft geoordeeld dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden (prijs)concurrentie te beperken.

Het hof heeft de omstandigheid onder (iv) kennelijk en niet onbegrijpelijk als irrelevant beschouwd voor de beperking van de mededinging die het hof op het oog had. Het hof had het oog op een beperking van de prijsconcurrentie, "omdat [verweerster] niet meer kon profiteren van de voordeliger inkoopprijzen bij Batavus, waar andere distributeurs dat voordeel bleven behouden" (rov. 25). Batavus heeft op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen weliswaar gereleveerd dat [verweerster] nooit heeft gesteld dat hij enig bevoorradingsprobleem heeft ondervonden toen hij op 1 januari 2002 nieuwe Batavus-fietsen wilde aanschaffen, maar daarbij als juist erkend dat [verweerster] deze voor een minder gunstige prijs moest inkopen(27).

Voor zover het subonderdeel ten slotte klaagt dat Batavus met haar opzegging slechts tot doel had Euretco en andere distributeurs niet als klant te verliezen, geldt dat het in de gedachtegang van het hof voor de toetsing van de strekking van de oafg waarvan die opzegging onderdeel vormde, niet aankomt op het doel dat Batavus voor zichzelf nastreefde toen zij toegaf aan de door een belangrijk deel van haar distributeurs op haar gelegde druk, maar op hetgeen die afnemers, naar ook Batavus heel goed bekend was, met die door hen beoogde en afgedwongen opzegging nastreefden.

2.28 Subonderdeel 4.3 richt zich tegen rov. 25, voor zover het hof daarin is uitgegaan van de volgens het subonderdeel onjuiste rechtsopvatting dat Batavus verplicht is met [verweerster] te contracteren.

Het hof is in rov. 25 slechts ervan uitgegaan dat voor [verweerster] na de litigieuze opzegging van de handelsrelatie met Batavus niet meer de mogelijkheid bestond bij Batavus fietsen in te kopen tegen de voor de andere, niet-opgezegde distributeurs geldende inkoopprijzen. Met dat uitgangspunt, dat mede gelet op de eigen stelling van Batavus dat [verweerster] na de opzegging voor een minder gunstige prijs moest inkopen (zie hiervóór onder 2.27), niet onbegrijpelijk is, is niet gegeven dat Batavus verplicht was met [verweerster] te contracteren.

2.29 Onderdeel 5, dat vier subonderdelen omvat, richt zich tegen de rov. 26-27:

"26. Nu het in dit geval gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking had om de concurrentie te beperken, is volgens vaste rechtspraak een onderzoek naar de effecten daarvan niet noodzakelijk. Wel zal het hof moeten onderzoeken of deze concurrentiebeperking merkbaar is en voorts of de artikelen 7 en 12 resp. 13 Mw in dit geval van toepassing zijn.

27. Een concurrentiebeperking moet merkbaar zijn om binnen het toepassingsbereik van artikel 6, eerste lid Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de betrokken relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder artikel 6, eerste lid Mw. Het hof is echter van oordeel dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd wanneer sprake is van zogenaamde hardcore-restricties. Daaronder worden blijkens punt 11, sub 2 aanhef en onder a van de Bagatelbekendmaking van de Europese Commissie restricties verstaan die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval sprake is."

2.30 Subonderdeel 5.1 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Bij een toetsing van het merkbaarheidsvereiste moet immers rekening worden gehouden met de concrete situatie waarin een onderling afgestemde feitelijke gedraging effect sorteert. Subonderdeel 5.2 klaagt dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] niet heeft aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een dergelijke restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd. Voor zover het hof zich heeft gebaseerd op het pleidooi van [verweerster] in hoger beroep, heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat i) ook hierin niet (voldoende kenbaar) wordt aangevoerd dat in geval van een hardcore-restrictie steeds van een concurrentiebeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd sprake is, althans ii) het hof dit betoog als tardieve vermeerdering van de grondslag van de eis van [verweerster] terzijde had moeten laten. Vermeerdering van de grondslag van de eis dient immers in beginsel uiterlijk bij conclusie in hoger beroep te geschieden en van een reden tot uitzondering op dit uitgangspunt is niet gebleken. Voorts is het in strijd met de goede procesorde een dergelijke juridische stelling eerst bij pleidooi in hoger beroep aan te voeren, omdat van Batavus niet kan worden gevergd dat zij terstond adequaat op een dergelijke stelling kan reageren. Subonderdeel 5.3 betoogt dat, indien het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een concurrentiebeding die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, het ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat haar opzegging van de handelsrelatie met [verweerster] geen merkbaar effect op de mededinging heeft. Ten slotte klaagt subonderdeel 5.4 dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De litigieuze opzegging heeft immers noch direct noch indirect tot doel dat [verweerster] in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen wordt beperkt, in welk verband wordt verwezen naar subonderdeel 3.3.

2.31 In HvJ EG 9 juli 1969 (Völk/Vervaecke), zaak 5/69, LJN: BE3444, Jurispr. 1969, p. 295(28), heeft het hof in de punten 6-7 overwogen:

"6. dat voorts het verbod van art. 85, lid 1 (thans 101 lid 1 VWEU; LK), slechts kan worden toegepast op voorwaarde dat de betrokken overeenkomst ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst;

7. dat deze voorwaarden moeten worden bezien in het licht van de feitelijke omstandigheden van de overeenkomst;

dat een overeenkomst dan ook aan het verbod van artikel 85 ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie welke belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt;

(...)."

Mok leidt uit de casuspositie af dat het Hof hier (althans vooral) het oog heeft gehad op bagatelzaken(29).

Het merkbaarheidsvereiste omvat in de jurisprudentie van het Hof van Justitie een kwantitatieve en een kwalitatieve component(30). Bij de kwantitatieve component speelt het marktaandeel van de betrokken ondernemingen een centrale rol: kunnen ondernemingen met een klein marktaandeel de mededinging merkbaar beperken? De Commissie heeft haar beleid ter zake opgenomen in de de-minimisbekendmaking(31). In die bekendmaking zijn marktaandeeldrempels neergelegd waarbij de mededinging wordt geacht te worden beperkt. De kwalitatieve component heeft betrekking op het onderwerp van de samenspanningsvorm en het belang van dat onderwerp in het complete scala van onderwerpen ten aanzien waarvan concurrentie mogelijk is.

2.32 In art. 6 Mw komt de term merkbaarheid niet voor. In de memorie van toelichting(32) wordt echter het volgende opgemerkt:

"Wel ligt het in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het "merkbaarheidsvereiste" mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie van de EG, zo is uit zijn jurisprudentie af te leiden, beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het produkt of de dienst in kwestie."

Bij de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in art. 6 Mw speelt de hiervóór (onder 2.33 genoemde) de-minimisbekendmaking van de Commissie geen beslissende rol. Die bekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese, noch de nationale wetgever is daaraan gebonden. Bovendien zijn de daarin gebezigde criteria afgestemd op de afbakening van de reikwijdte van de Europese mededingingsregels; zij zijn daarom niet passend voor een nationale mededingingswet(33). Overigens verdient het aandacht dat de zogenaamde bagatelvoorziening van art. 7 Mw(34) niet, zoals de de-minimisbekendmaking van de Commissie, een uitwerking van het merkbaarheidsvereiste en daarmee van de reikwijdte van het verbod van mededingingsbeperkende afspraken vormt. De regeling in art. 7 Mw heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen, maar die vanuit oogpunt van het Nederlandse mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn(35).

De partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw, dient mede te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is(36).

2.33 Het hof heeft in rov. 27 geoordeeld dat een concurrentiebeperking merkbaar moet zijn om binnen het toepassingsbereik van art. 6 lid 1 Mw te vallen. Indien dat vanwege de zwakke positie van de betrokken partijen op de relevante markt niet het geval is, valt de gedraging niet onder art. 6 lid 1 Mw. Voorts heeft het hof geoordeeld dat een concurrentiebeperking als merkbaar moet worden gekwalificeerd, wanneer sprake is van zogenoemde hardcore-restricties, waaronder de Commissie blijkens de de-minimisbekendmaking (punt 11 sub 2 aanhef en onder a) ook restricties verstaat die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben direct of indirect tot doel hebben de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs te beperken.

2.34 Subonderdeel 5.1, dat is gericht tegen het oordeel dat hardcore-restricties (per se) een merkbare mededingingsbeïnvloeding impliceren, is naar mijn mening terecht voorgesteld. De in de literatuur(37) wel verdedigde opvatting dat voor hardcore-restricties en, meer in het algemeen, voor reeds naar hun strekking mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten of oafg, de eis van een merkbare beïnvloeding van de mededinging niet geldt, kan naar mijn mening niet worden aanvaard(38). Het tegendeel vloeit ook niet voort uit het arrest T-Mobile(39), alhoewel Mok dat (althans met betrekking tot de zogenaamde kwalitatieve merkbaarheid) in zijn noot bij HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140, wel lijkt te verdedigen:

"Kwalitatieve merkbaarheid is een vereiste dat in beginsel bij overeenkomsten enz. hoort die het gevolg hebben de mededinging te beperken. Een niet-merkbaar gevolg wordt met geen gevolg gelijkgesteld.

Voor regelingen die de strekking hebben de mededinging te beperken ligt het anders. Van dat type regelingen heeft het HvJEG de volgende omschrijving gegeven:

"Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat [...] van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding."(40)

Dat het Hof hier spreekt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging hangt samen met het feit dat het daarom in de desbetreffende zaak ging. Men mag ervan uitgaan dat de omschrijving evenzeer geldt voor overeenkomsten en besluiten. De omschrijving wijkt enigszins af van de taalkundige betekenis van "strekking". Niet voldoende is dat beperking etc. beoogd is, de gedraging moet daartoe ook geschikt zijn. Zoals ik naar aanleiding van een eerder arrest heb opgemerkt over regelingen die ertoe strekken de mededinging te beperken(41):

"De eis van merkbare beperking van de mededinging wordt in een geval als dit niet gesteld. Deze hoort bij gevallen waarvan de concurrentiebeperking niet de strekking maar het gevolg is. Onder omstandigheden is het echter wel denkbaar dat er weliswaar sprake is van een mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst, besluit of gedraging, die op de betrokken markt echter van zodanig geringe betekenis is, dat hierop een bagateluitzondering kan worden toegepast."

In de eerste plaats is de vraag of van een daadwerkelijke mededingingsbeïnvloeding sprake is, een andere dan de vraag of, in het geval dat (in de woorden van het Hof) een bepaalde gedraging "concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen", die gedraging zulks ook merkbaar kan, waarbij ik nog in het midden laat of het vereiste van merkbaarheid al niet ligt besloten in de eis dat er een potentie moet zijn de mededinging concreet, gelet op de juridische en economische context, te verhinderen, beperken of vervalsen. In de tweede plaats wijs ik op punt 28 van het arrest T-Mobile, dat aan het door Mok geciteerde punt 31 voorafgaat en waarin het Hof overwoog:

"Met betrekking tot de afbakening van onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking ten opzichte van die met mededingingsbeperkende gevolgen, zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een gedraging onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord 'of', dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer onderzoek echter aantoont dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht. Om haar te verbieden moeten alle elementen aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd dan wel beperkt of vervalst (zie in die zin arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers, reeds aangehaald, punt 15)."

Uit de geciteerde passage blijkt dat een mededingingsbeperkende strekking slechts dan voor toepasselijkheid van het verbod volstaat, als de oafg qua strekking de mededinging in voldoende mate ongunstig beïnvloedt. Het Hof citeert hier overigens slordig uit de eigen rechtspraak; op de aangegeven vindplaats (en in eerdere jurisprudentie) wordt niet gesproken van een onderzoek dat aantoont dat de oafg qua strekking de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, maar van het geval dat "een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is", in welk geval "de gevolgen ervan (moeten) worden onderzocht". Overigens houdt ook Mok blijkens het slot van de geciteerde passage de mogelijkheid open dat een overeenkomst, besluit of oafg met mededingingsbeperkende strekking, vanwege het ontbreken van kwantitatieve merkbaarheid aan het verbod ontsnapt.

De klacht van het subonderdeel, gericht tegen het oordeel dat, wanneer van een hardcore-restrictie sprake is, de mededingingsbeperking steeds als merkbaar moet worden gekwalificeerd, slaagt.

2.35 Subonderdeel 5.2 betoogt dat het hof voorts in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerster] niet heeft aangevoerd dat in het geval van een hardcore-restrictie steeds sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, maar slechts dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, en dat zij eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft doen aanvoeren dat "bij een hardcore restrictie (strekking) de merkbaarheid gegeven (is) en (...) nader onderzoek naar de merkbaarheid niet meer nodig (is)."

Naar het oordeel van het Hof is in het geval van een hardcore-restrictie de merkbaarheid van de mededingingsbeperking rechtens gegeven. Gelet op art. 25 Rv stond het hof dat rechtsoordeel (daargelaten de juistheid of onjuistheid daarvan) vrij, ook als [verweerster] zich slechts op het standpunt zou hebben gesteld dat in geval van een hardcore-restrictie merkbaarheid slechts wordt vermoed. Het subonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.36 Subonderdeel 5.3 betoogt dat als het hof ervan is uitgegaan dat in geval van een hardcore-restrictie wordt vermoed dat sprake is van een mededingingsbeperking die als merkbaar moet worden gekwalificeerd, ten onrechte niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat haar opzegging met de handelsrelatie met [verweerster] geen merkbaar effect op de mededinging heeft.

Het subonderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet ervan is uitgegaan, dat een hardcore-restrictie slechts wordt vermoed de mededinging merkbaar te beperken, maar dat met een dergelijke restrictie een merkbare beperking steeds is gegeven.

2.37 Subonderdeel 5.4 betoogt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat de opzegging door Batavus direct noch indirect tot doel heeft [verweerster] in haar mogelijkheden de verkoopprijs vast te stellen, te beperken.

Voor de strekking van de oafg komt het niet slechts aan op het doel van de opzegging c.q. op hetgeen Batavus met de opzegging voor ogen stond. De opzegging vormde in de gedachtegang van het hof slechts onderdeel van en sluitstuk op een oafg, die - naar in rov. 29 ligt besloten - in haar geheel en op zich of in combinatie met andere factoren waarover de daarbij betrokken partijen controle hebben, direct of indirect tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken. Dat oordeel is in het licht van hetgeen het subonderdeel aanvoert, niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

2.38 Onderdeel 6 richt zich tegen de rov. 29-30:

"29. Ingevolge artikel 13 juncto 12 Mw geldt artikel 6, eerste lid Mw niet voor - onder meer - onderling afgestemde feitelijke gedragingen die niet in strijd zijn met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag, maar die, als dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een EG-groepsvrijstelling. Dat roept de vraag op of de in dit geding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging onder de reikwijdte van groepsvrijstelling Vo. 2790/1999 zou vallen, indien zij in strijd zou zijn geweest met artikel 81, eerste lid EG-Verdrag. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend, aangezien in artikel 4 aanhef en onder a van Vo. 2790/1999 wordt bepaald dat de in artikel 2 van deze verordening voorziene vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect tot doel hebben de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. Zoals al overwogen in rechtsoverweging 27, is het hof van oordeel dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan in deze zaak sprake is, een dergelijke hardcore-restrictie vormt, zodat zij niet langs deze weg kan ontsnappen aan de toepassing van artikel 6, eerste lid Mw.

30. In dit verband heeft Batavus nog aangevoerd dat het haar op grond van deze groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan om met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken. Dit gaat volgens Batavus aanzienlijk verder dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dat laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof kan deze opvatting niet onderschrijven. Batavus verliest hier namelijk uit het oog dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een, met het mededingingsrecht verenigbare, alleenverkoopovereenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had om de door Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden prijsconcurrentie te beperken."

2.39 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het oordeel dat van een hardcore-restrictie sprake is, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. De opzegging door Batavus van de handelsrelatie met [verweerster] heeft immers direct noch indirect tot doel dat [verweerster] wordt beperkt in de mogelijkheden zijn verkoopprijs vast te stellen. Het subonderdeel verwijst daarvoor naar subonderdeel 3.3. Subonderdeel 6.2 betoogt dat voor zover het hof in de rov. 29-30 ervan is uitgegaan dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, het van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het subonderdeel verwijst in dat verband naar onderdeel 8.

2.40 Ingevolge art. 12 Mw geldt art. 6 lid 1 Mw niet voor overeenkomsten, besluiten en oafg waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of van de Europese Commissie art. 101 lid 1 VWEU buiten toepassing is verklaard. In aanvulling op dit artikel bepaalt art. 13 lid 1 Mw dat art. 6 lid 1 Mw evenmin geldt voor overeenkomsten, besluiten en oafg die de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de interne markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die, indien dat wel het geval zou zijn, krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw zouden zijn vrijgesteld.

De memorie van toelichting vermeldt dat de nieuwe mededingingswet niet strenger en niet soepeler dient te zijn dan de Europese regelgeving. In verband daarmee zijn de Europese groepsvrijstellingen op basis van art. 101 lid 3 VWEU en andere vrijstellingen in de Europese verordeningen voor bepaalde sectoren in art. 12 Mw overgenomen. Die vrijstellingen werken ingevolge art. 13 lid 1 Mw ook voor mededingingsafspraken die niet binnen de reikwijdte van art. 101 VWEU vallen, omdat zij de handel tussen lidstaten niet beïnvloeden of de mededinging binnen de interne markt niet beperken. Voorwaarde daarvoor is wel dat, als zij binnen die reikwijdte zouden zijn gevallen, zij aan de voorwaarden van een vrijstelling zouden hebben voldaan. De mededingingsafspraken met en zonder interstatelijke werking worden op deze wijze gelijk behandeld(42).

2.41 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG L 336/21-25)(43) stelt onder bepaalde voorwaarden verticale overeenkomsten vrij van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU. De Verordening bepaalt, voor zover van belang:

"(...)

Artikel 2

1. Overeenkomstig artikel 81, lid 3, van het Verdrag en onverminderd de bepalingen van deze verordening, wordt artikel 81, lid 1, buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier "verticale overeenkomsten" genoemd).

Deze vrijstelling is van toepassing voorzover deze overeenkomsten mededingingsbeperkingen bevatten die binnen het toepassingsgebied van artikel 81, lid 1, vallen (hier "verticale beperkingen" genoemd).

2. De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen een ondernemersvereniging en haar leden, of tussen een dergelijke vereniging en haar leveranciers, alleen indien al haar leden detailhandelaren van goederen zijn en mits geen individueel lid van de vereniging tezamen met de met dat lid verbonden ondernemingen een totale jaaromzet van meer dan 50 miljoen EUR behaalt. Door dergelijke ondernemersverenigingen gesloten verticale overeenkomsten vallen binnen de toepassing van de onderhavige verordening zonder afbreuk te doen aan de toepassing van artikel 81 van het Verdrag op tussen de leden van de vereniging gesloten horizontale overeenkomsten of op door de vereniging genomen besluiten.

3. De in lid 1 voorziene vrijstelling is van toepassing op verticale overeenkomsten welke bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele-eigendomsrechten indien deze bepalingen niet het hoofdonderwerp van dergelijke overeenkomsten vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden. De vrijstelling is van toepassing op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel of gevolg hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van deze verordening geen vrijstelling geldt.

4. De in lid 1 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten gesloten tussen concurrerende ondernemingen; zij is evenwel van toepassing wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en:

a) de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan 100 miljoen EUR behaalt, of

b) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur is die geen goederen produceert die met de contractgoederen concurreren, of

c) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer geen concurrerende diensten op het handelsniveau aanbiedt waarop hij de contractdiensten koopt.

5. Deze verordening is niet van toepassing op verticale overeenkomsten waarvan het onderwerp binnen het toepassingsbereik van andere groepsvrijstellingsverordeningen valt.

(...)

Artikel 4

De in artikel 2 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:

a) de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;

(...)"

2.42 De toepassing van de genoemde verordening wordt toegelicht in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie (PbEG 2000, C 291/1-44). Daarin is onder 47 bepaald:

"(47) De "hard-core"-restrictie in artikel 4, onder a), van de Groepsvrijstellingsverordening betreft verticale prijsbinding, d.w.z. overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen. In het geval van contractuele bepalingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij de wederverkoopprijs direct wordt vastgesteld, is de restrictie klaar en duidelijk. Prijsbinding kan echter ook zijdelings worden bereikt. Voorbeelden hiervan zijn een overeenkomst waarbij de marge van de distributeur wordt vastgesteld, een overeenkomst waarbij het maximumniveau wordt vastgesteld van de kortingen die de distributeur ten opzichte van een bepaald prijsniveau mag toekennen, het van het in acht nemen van een bepaald prijsniveau afhankelijk stellen van de toekenning van kortingen of de terugbetaling van promotiekosten door de leverancier, het koppelen van de opgelegde wederverkoopprijs aan de wederverkoopprijzen van concurrenten, bedreigingen, intimidaties, waarschuwingen, sancties, vertraging of opschorting van leveringen of beëindiging van overeenkomsten, wanneer dit verband houdt met de inachtneming van een bepaald prijsniveau.(...)"(44)

2.43 Het hof heeft in rov. 29 de vraag beantwoord of de in dit geding aan de orde zijnde oafg onder de reikwijdte van de groepsvrijstelling zou vallen als zij met art. 81 lid 1 EG in strijd zou zijn. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, omdat, gelet op art. 4 aanhef en onder a van de verordening wordt bepaald dat de vrijstelling niet geldt voor verticale overeenkomsten die op zich of in combinatie met andere factoren waarover partijen controle hebben, direct of indirect de beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs tot doel hebben. Het hof verwijst daarbij naar rov. 27, waarin reeds was geoordeeld dat de oafg waarvan in deze zaak sprake is een dergelijke hardcore-restrictie vormt. In rov. 30 heeft het hof overwogen dat Batavus nog heeft aangevoerd dat het haar op grond van de groepsvrijstelling zou hebben vrijgestaan met Euretco een alleenverkoopovereenkomst te sluiten, zodat zij op die grond de leveranties aan [verweerster] en alle overige distributeurs had mogen staken en dit aanzienlijk verder gaat dan het stopzetten van de leveranties aan alleen [verweerster], zodat dit laatste al helemaal toelaatbaar moet worden geacht. Het hof heeft deze opvatting niet onderschreven, nu Batavus daarmee uit het oog verliest dat het in het onderhavige geval niet gaat om het weigeren van leveranties aan een distributeur op grond van een met het mededingingsrecht verenigbare overeenkomst, maar om de stopzetting van de leveranties aan [verweerster] als onderdeel van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ten doel had de prijsconcurrentie die Euretco en andere distributeurs van [verweerster] ondervonden, te beperken.

2.44 Anders dan subonderdeel 6.1 betoogt, heeft het hof aan de omstandigheden van het geval ontleend en kunnen ontlenen dat de oafg, die in de beëindiging van de overeenkomst met [verweerster] uitmondde, met de inachtneming van een bepaald prijsniveau door [verweerster] verband hield. Daaraan doet niet af dat de opzegging, die tot gevolg had dat [verweerster] niet langer van de voor andere distributeurs geldende inkoopprijzen kon profiteren en haar de mogelijkheid werd ontnomen met prijzen, niet veel hoger dan die inkoopprijzen, te concurreren, vrij bleef haar eigen verkoopprijs vast te stellen. Evenmin doet daaraan af dat Batavus, toen zij toegaf aan de door andere distributeurs op haar gelegde druk, zelf niet zozeer tot doel had [verweerster] in haar mogelijkheden van prijsconcurrentie te beperken, maar omzetverlies zoveel mogelijk te voorkomen.

2.45 Subonderdeel 6.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in de bestreden overwegingen niet geoordeeld dat Batavus verplicht is om met [verweerster] te contracteren, maar dat de opzegging van de bestaande relatie met [verweerster] met de Mededingingswet in strijd is.

2.46 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 32:

"32. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de beëindiging door Batavus in 2001 van haar leveranties aan [verweerster] door de opzegging van de duurovereenkomst tussen partijen, in samenhang bezien met de door Euretco en andere dealers op Batavus uitgeoefende druk, een door artikel 6, eerste lid Mw verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging vormt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat die opzegging op grond van het tweede lid van artikel 6 Mw als nietig moet worden beschouwd en dus niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Hieruit vloeit voort dat Batavus de leveranties aan [verweerster] niet had mogen stopzetten. Batavus is dan ook aansprakelijk voor de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van de stopzetting van de leveranties."

2.47 Subonderdeel 7.1 klaagt dat het hof met zijn (eveneens in de rov. 9 en 17 besloten liggende) oordeel dat een opzegging die als oafg als strijdig met art. 6 lid 1 Mw op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. De nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw treft alleen de in art. 6 lid 1 Mw genoemde mededingingsbeperkende overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen, maar niet de in art. 6 lid 1 Mw genoemde oafg. Subonderdeel 7.2 klaagt dat, indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de opzegging als een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw kan worden gekwalificeerd, het heeft miskend dat i) een opzegging een eenzijdige rechtshandeling en een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, en ii) [verweerster] niet heeft aangevoerd dat de opzegging een overeenkomst in de zin van art. 6 Mw is, zodat art. 24 Rv aan een dienovereenkomstig oordeel in de weg stond.

2.48 Ingevolge art. 6 lid 2 Mw zijn de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig. Oafg zijn - evenals in art. 101 lid 2 VWEU - van de nietigheidssanctie uitgesloten. Het hof heeft oafg ten onrechte met overeenkomsten en besluiten op één lijn gesteld. Voor oafg geldt naar hun aard dat de in het tweede lid opgenomen sanctie van nietigheid niet van toepassing is. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn feitelijke handelingen - en dus geen rechtshandelingen - en hebben mitsdien geen bindende (rechts)kracht, met als gevolg dat zij deze ook niet kunnen verliezen(45).

Het voorgaande sluit civielrechtelijke gevolgen van de omstandigheid dat een opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, echter geenszins uit. Zo stond de rechtbank, kennelijk voor het geval dat de opzegging niet reeds als zodanig door de nietigheidssanctie van art. 6 lid 2 Mw zou worden getroffen, voor ogen dat de opzegging "althans in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid geen stand kan houden, omdat zij het gevolg is van een nietige overeenkomst, feitelijke handeling danwel nietig besluit in de zin van artikel 6 Mw tussen Batavus en Euretco" (rov. 11.5). Alhoewel de rechtbank het mijns inziens onjuiste uitgangspunt kiest dat op grond van art. 6 lid 2 Mw de oafg als geheel wél nietig zou (kunnen) zijn, kan de rechtbank worden toegegeven dat de omstandigheid dat de opzegging onderdeel van een ontoelaatbare oafg vormt, met zich zou kunnen brengen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien Batavus die opzegging, zo zij al niet op grond van art. 6 lid 2 Mw nietig is, aan [verweerster] tegenwerpt. Aan de vraag naar een mogelijk derogerende werking van redelijkheid en billijkheid gaat logischerwijze echter nog vooraf of de opzegging als rechtshandeling niet op grond van art. 3:40 BW nietig is. Naar mijn mening is dat laatste niet zó evident dat Batavus op die grond op voorhand een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel moet worden ontzegd. In dat verband herinner ik eraan dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad art. 6 Mw (met het oog op een mogelijke rechterlijke verplichting tot ambtshalve toepassing) niet van openbare orde is(46), hetgeen toepassing van art. 3:40 lid 1 BW (dat een ruim strekkingsbegrip hanteert) uitsluit, terwijl mijns inziens problematisch is of de opzegging ("slechts" als onderdeel van een ontoelaatbare oafg) als zodanig en zonder meer kan worden geacht met een dwingende wetsbepaling als bedoeld in art. 3:40 leden 2 en 3 BW in strijd te zijn.

Overigens teken ik nog aan dat het verbod van art. 6 lid 1 Mw niet uitsluitend strekt tot bescherming van de opgezegde partij maar van het algemene belang van een ongestoorde mededinging, zodat, zo de litigieuze opzegging als zodanig met die bepaling in strijd zou zijn, art. 3:40 lid 2 BW in nietigheid en niet slechts in vernietigbaarheid zou resulteren.

Het subonderdeel is naar mijn mening terecht voorgesteld.

2.49 Subonderdeel 7.2 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof de opzegging niet als een overeenkomst heeft gekwalificeerd.

2.50 Onderdeel 8 richt zich tegen rov. 39:

"39. Een selectief distributiesysteem wordt aldus gekenmerkt door de toelating van een beperkt aantal distributeurs tot het distributienet, waarbij de beperking van de toelating wordt gebaseerd op objectieve criteria. Dat brengt mee dat de distributeur die niet aan die toelatingscriteria voldoet, kan worden geweigerd, maar de keerzijde daarvan is dat de distributeur die daaraan wel voldoet, in beginsel moet worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. In elk geval mag de toegang tot het selectieve distributienet niet op willekeurige of discriminerende wijze plaatsvinden, omdat dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers. Indien de weigering van Batavus om [verweerster] toe te laten tot haar selectief distributiestelsel niet kan worden gerechtvaardigd door de vaststelling dat [verweerster] niet voldoet aan één of meer van de door Batavus gestelde toegangscriteria, staat het Batavus naar het oordeel van het hof niet vrij om met een simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid toch de deur voor [verweerster] dicht te doen. Mede gelet op de aard en strekking van met name de kwalitatieve toegangscriteria, zou een weigering in dat geval in strijd zijn met het verbod van willekeur, zoals hierboven aangeduid, en daarmee onrechtmatig jegens [verweerster]."

2.51 Subonderdeel 8.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, als het heeft miskend dat, ook als [verweerster] aan de toelatingscriteria van het selectieve distributiesysteem van Batavus voldoet, het Batavus in beginsel vrijstaat al dan niet met [verweerster] te contracteren. Subonderdeel 8.2 betoogt dat, indien het oordeel van het hof dat de weigering van Batavus om [verweerster] tot haar selectieve distributiesysteem toe te laten onrechtmatig is als [verweerster] aan de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria voldoet, op aard en strekking van deze criteria is gebaseerd, het hof hetzij van de hiervoor als onjuist bestreden rechtsopvatting is uitgegaan, hetzij zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt immers niet te begrijpen waarom de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet.

2.52 Bij de bespreking van de klacht van subonderdeel 8.1 stel ik voorop dat het hof blijkens rov. 34 in zijn oordeel weliswaar niet heeft betrokken of het door Batavus beoogde selectieve distributiestelsel zich met art. 6 Mw verdraagt, maar zich bij de beoordeling van de litigieuze weigering van toelating van [verweerster] tot het selectieve distributiestelsel van Batavus wel degelijk (mede) door mededingingsrechtelijke noties heeft laten leiden. In de eerste plaats heeft het hof bij de typering van het distributiestelsel zoals door Batavus beoogd in rov. 37 aansluiting gezocht bij de in art. 1 aanhef en onder d van Verordening 2790/1999 gegeven definitie van een selectief distributiestelsel: "een distributiestelsel waarbij de leverancier zich ertoe verbindt de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen"(47). Voorts heeft het hof in rov. 39 de ontoelaatbaarheid dat toegang tot het selectieve distributienet op willekeurige en discriminerende wijze plaatsvindt, (mede) gemotiveerd met de overweging dat "dit in strijd is met de grondslag voor het vrijstellen van een dergelijke verkoopstelsel van het mededingingsverbod dat immers uitgaat van het beginsel van de economische vrijheid en gelijkheid van de marktdeelnemers".

2.53 Welke voorwaarden voor toegang tot een stelsel van selectieve distributie gelden en of van die voorwaarden wel of niet wordt afgeweken, is mededingingsrechtelijk inderdaad relevant.

In HvJ EG 11 december 1980, 31/80 (L'Oréal), LJN: BE4872, Jurispr. 1980, p. 3775, heeft het Hof van Justitie in de punten 15-17 geoordeeld dat selectieve distributie niet als concurrentiebeperkend in de zin van (thans) art. 101 lid 1 VWEU wordt geacht indien aan zekere voorwaarden wordt voldaan(48):

"15 Zoals het Hof heeft overwogen in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875), vormen selectieve distributiestelsels een met artikel 85, lid 1, verenigbare concurrentiefactor, mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast.

16. Om de aard van de "kwalitatieve" criteria voor de selectie van de wederverkopers precies te kunnen vaststellen, moet ook worden onderzocht of de eigenschappen van het betrokken produkt, voor het behoud van de kwaliteit en ter verzekering van het juiste gebruik ervan, tot een selectief distributiestelsel dwingen en of aan deze doelstellingen niet reeds is voldaan door een nationale regeling inzake de toegang tot het beroep van wederverkoper of inzake de verkoopvoorwaarden voor het betrokken produkt. Ten slotte dient te worden nagegaan of de toegepaste criteria niet strenger zijn dan nodig is. In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in voornoemde zaak 26/76 (Metro) heeft overwogen dat de verplichting om bij te dragen aan de opbouw van een distributiestelsel, de verplichtingen betreffende het behalen van een zekere omzet en die inzake minimum afname en voorraad, verder gaan dan voor een op kwalitatieve criteria gebaseerd selectief distributiestelsel nodig is.

17. Wanneer de toegang tot een selectief distributienet afhankelijk is gesteld van voorwaarden die verder gaan dan een eenvoudige objectieve selectie van kwalitatieve aard, en vooral wanneer die toegang op kwantitatieve criteria berust, valt het distributiestelsel in beginsel onder het verbod van artikel 85, lid 1, voor zover de overeenkomst tenminste, zoals het hof in het arrest van 30 juni 1966 (zaak 56/65, LTM, Jurispr. 1966, blz. 391) heeft overwogen, aan verschillende voorwaarden voldoet, die niet zozeer haar rechtskarakter raken als wel haar invloed op de "handel tussen Lid-Staten" enerzijds en "de mededinging" anderzijds."

De toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributienet is niet verenigbaar met (thans) art. 101 VWEU. Dat geldt evenzeer voor een selectief distributienet dat in beginsel verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, maar in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast. Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 25 oktober 1983 (AEG-Telefunken), 107/82, LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985, 443(49), geoordeeld:

"35 Teneinde te verzekeren, dat selectieve distributiestelsels alleen voor genoemd doel dienen en niet ter bereiking van met het gemeenschapsrecht strijdige doeleinden worden ingevoerd of aangewend, heeft het Hof in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) overwogen, dat deze stelsels geoorloofd zijn, "mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast".

36 Bijgevolg is de toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributiestelsel in strijd met artikel 85, lid 1. Hetzelfde geldt, indien een in beginsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar distributiestelsel in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast.

37 Die praktische toepassing moet als ontoelaatbaar worden beschouwd, wanneer de producent met het doel, een hoog prijsniveau te handhaven of bepaalde moderne verkoopvormen uit te sluiten, handelaren die aan de kwalitatieve vereisten van de distributieregeling voldoen, weigert toe te laten.

38 Een dergelijke gedraging van de producent is geen eenzijdige rechtshandeling die, gelijk AEG meent, aan het verbod van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag ontsnapt. Zij valt veeleer binnen de sfeer van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt. Immers, wanneer een handelaar in het distributiestelsel wordt opgenomen, berust zijn toelating op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding door de contractanten van de door AEG gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat handelaren die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen doch niet bereid zijn met deze politiek in te stemmen, van het dealernet wordt uitgesloten.

39 Derhalve moeten zelfs beslissingen waarbij een toelating wordt geweigerd, als tot de contractuele betrekkingen met erkende handelaren behorende handelingen worden beschouwd, aangezien zij ertoe strekken, de naleving te waarborgen van de concurrentiebeperkende afspraken die de grondslag vormen van de overeenkomsten tussen fabrikanten en erkende handelaren. Gevallen van niet-toelating van handelaren die aan voornoemde kwalitatieve vereisten voldoen, leveren dan ook het bewijs van een onrechtmatige toepassing van het stelsel, wanneer het gezien hun aantal kan worden uitgesloten, dat het gaat om sporadische, niet tot een stelselmatige gedraging terug te brengen gevallen."

Uit het vervolg van het arrest (punten 45-46) kan worden afgeleid dat een gering aantal (verweten) inbreuken niet noodzakelijkerwijs leidt tot de conclusie dat van een stelselmatige gedraging geen sprake is; een dergelijke gedraging kan eerst worden uitgesloten wanneer vaststaat dat geen sprake was van een algemene, op uitschakeling van agressieve wederverkopers of op prijsbeïnvloeding gerichte politiek. Uit het arrest (punten 79-83) kan voorts worden afgeleid dat de afwijzing van een verzoek van een distributeur om tot een distributienet te mogen toetreden, toereikend moet zijn gemotiveerd(50).

2.54 Het hof heeft als uitgangspunt gekozen dat, indien een producent een selectief distributiestelsel hanteert, potentiële afnemers die aan de door die producent gestelde eisen voldoen, in beginsel moeten worden toegelaten, behoudens bijzondere omstandigheden. Een willekeurige of discriminatoire toelating (nota bene: het hof spreekt hier van toelating en niet van weigering) acht het hof in elk geval ontoelaatbaar, kennelijk tegen de achtergrond van de randvoorwaarden die het mededingingsrecht aan dergelijke stelsels van selectieve distributie stelt. Daarmee sluit het hof allerminst uit dat in incidentele gevallen een potentiële afnemer, alhoewel hij aan de gestelde voorwaarden voldoet, niettemin wordt geweigerd. Alleen kan daartoe niet met een (in de woorden van het hof) "simpele verwijzing naar het beginsel van contracteervrijheid" worden volstaan. Een (niet nader met een beroep op legitieme overwegingen gemotiveerde) weigering zou volgens het hof van ontoelaatbare willekeur getuigen en deswege onrechtmatig jegens de betrokken potentiële afnemer zijn. Met dit oordeel heeft het hof mijns inziens het beginsel van contractsvrijheid niet miskend, maar slechts benadrukt dat, in het geval dat de potentiële afnemer aan de door de producent gehanteerde eisen voldoet, de contractsvrijheid van de producent in die zin is beperkt dat hij een afwijzing van die afnemer nader moet motiveren, op straffe van een willekeurige en deswege onrechtmatige weigering van toelating van de betrokken afnemer. Mede gelet op de beperkingen die voor selectieve distributiestelsels uit het mededingingsrecht voortvloeien, meen ik dat dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft.

2.55 Ook subonderdeel 8.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan het subonderdeel veronderstelt, niet geoordeeld dat "de aard en strekking van de door Batavus gehanteerde toelatingscriteria maken dat Batavus verplicht is met een ieder te contracteren die dat wenst en aan deze criteria voldoet", maar slechts dat een weigering van toelating van een potentiële afnemer onder die omstandigheden niet louter met een beroep op de contractsvrijheid kan worden gemotiveerd.

2.56 Onderdeel 9 is gericht tegen de rov. 43-44:

"43. Het hof kan uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders opmaken dan dat zij [verweerster], indien zij [verweerster] in 2004 als Batavus-dealer zou hebben aangemerkt, niet de toegang tot haar selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de door haar gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Daarbij is niet relevant dat [verweerster] in 2003 zijn bedrijf van [plaats B] naa[plaats A] heeft verplaatst. Immers, uit de hiervoor aangehaalde passages blijkt duidelijk dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Batavus heeft in deze procedure haar weigering om [verweerster] toe te laten nimmer op deze laatste grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [verweerster] geen plaats meer was. Nog daargelaten de juistheid van die stelling, is die weigeringsgrond echter in strijd met de eigen, hiervoor weergegeven, uitgangspunten van Batavus voor de toegang tot haar selectieve distributienet.

44. Het hof houdt het er dan ook voor dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [verweerster] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad, waarin [verweerster] is gevestigd (wat er verder van dat beroep ook zij) haar niet kan baten."

2.57 Subonderdeel 9.1 strekt ten betoge dat het oordeel dat uit de processtukken van Batavus duidelijk blijkt dat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, wilde toelaten tot haar verkoopnet, onbegrijpelijk is. Batavus heeft immers gesteld dat zij vanaf de introductie van haar selectief distributiestelsel ook een kwantitatief selectiecriterium heeft gehanteerd, en dat het niet juist is dat in september 2004 alle zittende dealers automatisch voor het nieuwe Batavus-dealerschap in aanmerking kwamen.

Subonderdeel 9.2 betoogt dat het oordeel dat het beroep van Batavus op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het hof is immers niet (kenbaar) ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van [verweerster] van [plaats B] naa[plaats A] in 2003 - als Batavus de handelsrelatie niet reeds eerder zou hebben opgezegd - reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus [verweerster] niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in [plaats A] en omstreken al over voldoende afnemers beschikte.

Subonderdeel 9.3 betoogt dat het oordeel van het hof voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het essentiële betoog van Batavus dat [verweerster] niet bij invoering van het selectieve distributiestelsel, maar daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria is geweigerd.

Subonderdeel 9.4 betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat, nu de vraag of Batavus [verweerster] zou hebben toegelaten als dealer achteraf wordt beantwoord, het door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde onderscheid tussen het aanvankelijk toelaten van alle dealers tot het selectieve distributiestelsel en het eerst eventueel later opzeggen van overtallige dealers niet meer relevant is, maar slechts behoefde te worden beoordeeld of het Cebuco-gebied, gelet op de overige daar actieve dealers en de door Batavus gehanteerde criteria nog ruimte voor [verweerster] liet.

Subonderdeel 9.5 klaagt dat het hof door laatstgenoemd onderscheid aan zijn oordeel ten grondslag te leggen bovendien in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu [verweerster] zich niet (voldoende kenbaar) op dit onderscheid heeft beroepen.

2.58 Om de bestreden rov. 43-44 in hun context te plaatsen, vang ik met een samenvatting van de daaraan voorafgaande rov. 41-42 aan.

In rov. 41 heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] ten tijde van de opzegging door Batavus in 2001 als Batavus-dealer moest worden gekwalificeerd. Voorts heeft het hof onder verwijzing naar rov. 32 overwogen dat de opzegging door Batavus in strijd moet worden geacht met art. 6 lid 1 Mw en dat Batavus de leveranties daarom had behoren voort te zetten, als gevolg waarvan [verweerster] medio 2004 één van de Batavus-dealers was geweest aan wie de nieuwe selectieve distributieovereenkomst zou zijn voorgelegd. Het hof heeft in rov. 42 overwogen dat Batavus in haar conclusie van antwoord heeft uiteengezet op welke wijze zij in 2004 in kwantitatief opzicht de toegang tot het nieuwe stelsel van selectieve distributie wenste te regelen. Batavus heeft Nederland daarbij ingedeeld in verzorgingsgebieden, welke indeling was ontwikkeld door Cebuco, een marketingorganisatie. Batavus heeft (in de conclusie van antwoord onder 57) vermeld dat zij ten aanzien van elk zogenaamd Cebuco-gebied als uitgangspunt hanteerde dat zij in beginsel zou doorgaan met de op 1 september 2004 in dat gebied functionerende Batavus-dealers die aan alle eisen voldeden. Het hof heeft aan de inhoud, strekking en context van deze passage ontleend dat met "eisen" niet anders kan zijn bedoeld dan de kwalitatieve toelatingseisen. Vervolgens zou Batavus het in ieder Cebuco-gebied daadwerkelijk door die dealers verkochte aantal Batavus-fietsen afzetten tegen het geschatte potentieel van dat gebied waardoor een soort marktaandeel per Cebuco-gebied kon worden berekend. Dat marktaandeel werd vervolgens vergeleken met het marktaandeel van de provincie waar dat gebied deel van uitmaakt. Het hof heeft in dat verband een passage uit de conclusie van antwoord (onder 61) geciteerd: "Indien het marktaandeel van Batavus binnen het Cebuco-gebied niet 2 tot 3% minder is dan het provinciale marktaandeel, dan zullen er vervolgens geen nieuwe toetreders worden toegestaan, maar zal er gekeken worden of schaalvergroting nodig c.q. wenselijk is, hetgeen kan resulteren in de opzegging van contracten met kleinere dealers." In (de bestreden) rov. 43 heeft het hof geoordeeld dat het uit deze eigen stellingen van Batavus niet anders kan opmaken dan dat, als [verweerster] in 2004 als Batavus-dealer zou zijn aangemerkt, Batavus haar niet de toegang tot het selectieve distributiestelsel zou hebben geweigerd op grond van de gehanteerde kwantitatieve selectiecriteria. Het hof heeft daarbij niet relevant geacht dat [verweerster] in 2003 zijn onderneming van [plaats B] naar [plaats A] heeft verplaatst, omdat Batavus alle dealers die aan de kwalitatieve criteria voldeden, ook wilde toelaten tot haar verkoopnet en dat, indien zou blijken dat er in feite te veel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, het resultaat zou kunnen zijn dat contracten met kleinere dealers zouden worden opgezegd. Volgens het hof heeft Batavus haar weigering om [verweerster] toe te laten in deze procedure nimmer op laatstgenoemde grond gebaseerd. Wel heeft zij daarvoor steeds als grond aangevoerd dat er in het Cebuco-gebied Zaanstad al te veel dealers waren gevestigd, zodat er voor [verweerster] geen plaats meer was. Het hof heeft de juistheid van die stelling in het midden gelaten, maar die weigeringsgrond in strijd geacht met de door Batavus zelf geformuleerde uitgangspunten voor de toegang tot haar selectieve distributienet. Het hof heeft vervolgens in (de bestreden) rov. 44 geconcludeerd dat Batavus op grond van haar eigen kwantitatieve selectievoorwaarden [verweerster] in 2004 niet zou hebben geweigerd, zodat haar beroep op de spreiding in het Cebuco-gebied Zaanstad haar niet kan baten.

2.59 Het oordeel van het hof dat Batavus al haar dealers die in 2004 aan de kwalitatieve criteria voldeden tot haar verkoopnet wilde toelaten, is, anders dan subonderdeel 9.1 betoogt, niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik nog op het oordeel van het hof in rov. 45 dat Batavus haar stelling dat zij van meet af aan de toelating van dealers aan kwantitatieve selectiecriteria heeft getoetst en destijds (bij de invoering van het nieuwe distributiestelsel) ook dealers de toegang tot haar stelsel heeft geweigerd, in het geheel niet heeft onderbouwd, evenmin als haar stelling dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria hanteerde voor de erkenning als Batavus-dealer.

2.60 Ook subonderdeel 9.2 kan niet tot cassatie leiden. De stelling van Batavus dat zij reeds vóór 2004 kwantitatieve selectiecriteria toepaste achtte het hof in rov. 45 immers in het geheel niet onderbouwd. Het hof behoefde dan ook niet te reageren op de stelling van Batavus dat de bedrijfsverplaatsing van [verweerster] van [plaats B] naar [plaats A] in 2003 reeds in 2003 ertoe zou hebben geleid dat Batavus [verweerster] niet als afnemer zou hebben geaccepteerd, omdat zij in [plaats A] al over afdoende afnemers beschikte.

2.61 Het hof behoefde evenmin in te gaan op het door subonderdeel 9.3 bedoelde betoog van Batavus dat [verweerster] niet bij de invoering van het selectieve distributiestelsel, maar eerst daarna op de in het kader van dit stelsel gehanteerde kwantitatieve criteria is geweigerd.

In de cassatiedagvaarding wordt ter onderbouwing van het subonderdeel verwezen naar de memorie van grieven onder 5.10.5, waarin Batavus heeft aangevoerd dat, toen [verweerster] verzocht per 1 januari 2005 als dealer te worden aangesteld, zij door Batavus op rechtmatige wijze is geweigerd, omdat ten tijde van de aanvraag door [verweerster] het maximumaantal erkende Batavus-dealers in het betreffende Cebuco-gebied reeds was bereikt: er was - kort gezegd - geen plaats voor de aanstelling van een nieuwe erkende dealer(51).

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het in de gedachtegang van het hof niet louter aankomt op het moment waarop [verweerster] om toelating tot het nieuwe distributiestelsel verzocht, maar dat mede van belang (en ook beslissend) is dat [verweerster], in verband met de ongeldigheid van de opzegging van haar dealerschap in 2001, haar hoedanigheid van dealer niet had verloren en daarom aanspraak erop kon maken dat zij op gelijke voet zou worden behandeld als de andere, zittende dealers, die (naar het hof uit de eigen stellingen van Batavus heeft afgeleid) bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel tot dat stelsel werden toegelaten als zij aan de gestelde kwalitatieve criteria voldeden, zij het dat die toelating niet uitsloot dat, in het geval dat zou blijken dat er teveel dealers in een bepaald Cebuco-gebied waren gevestigd, contracten met (kleinere) dealers zouden worden opgezegd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof, nu Batavus zich niet op het standpunt heeft gesteld dat de weigering van [verweerster] op een "correctie achteraf" zoals hiervoor bedoeld zou neerkomen, kennelijk heeft geoordeeld dat niet ter zake doet dat [verweerster] haar aanspraak op toelating tot het nieuwe stelsel niet al onmiddellijk, bij de introductie van het nieuwe selectieve distributiestelsel, maar eerst later heeft geldend gemaakt.

2.62 Subonderdeel 9.4, dat over de motivering van het bestreden oordeel klaagt met een beroep op het feit dat, nu de vraag naar de toelating van [verweerster] als dealer achteraf wordt beantwoord en het onderscheid tussen aanvankelijke toelating en het eventueel eerst later opzeggen van overtollige dealers dus niet meer relevant is, kan evenmin tot cassatie leiden. In de visie van het hof was [verweerster] geen nieuwe toetreder maar een zittende dealer, die, indien zij aan de kwalitatieve eisen voldeed, op toelating tot het nieuwe stelsel aanspraak kon maken, zij het dat dit haar niet van beëindiging van haar dealerschap zou vrijwaren in het geval dat zou blijken dat er in het betrokken Cebuco-gebied teveel dealers waren gevestigd. Voorts en niet onbegrijpelijk heeft het hof van belang geacht dat Batavus zich niet erop heeft beroepen dat de litigieuze weigering haar grond vond in het beleid een overschot aan dealers binnen een bepaald Cebuco-gebied door de opzegging van de contracten met (kleinere) dealers te corrigeren.

2.63 Subonderdeel 9.5, dat klaagt dat het hof met het bestreden oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, kan evenmin tot cassatie leiden. De gedachtegang van het hof sluit aan bij de vordering van [verweerster] (primair onder A en C), - kort gezegd - strekkende tot een verklaring voor recht dat de duurovereenkomst betreffende de dealerrelatie tussen haar en Batavus niet door opzegging is geëindigd, alsmede tot een aan Batavus op te leggen gebod het dealercontract (lees: de selectieve distributieovereenkomst) ter ondertekening aan haar voor te leggen. Ook [verweerster] heeft aldus een relatie gelegd tussen haar niet door opzegging aangetaste hoedanigheid van dealer en haar aanspraak op toelating tot het nieuwe selectieve distributiestelsel, aan de kwalitatieve eisen waarvan zij meende te voldoen.

2.64 Ten slotte herinner ik eraan dat het door onderdeel 9 bestreden oordeel van het hof in belangrijke mate steunt op de door het hof vastgestelde nietigheid van de opzegging in 2001. Houdt het oordeel met betrekking tot die nietigheid geen stand, dan werkt dat uiteraard door in het oordeel over de weigering van toelating van [verweerster] tot het selectieve distributiestelsel van Batavus.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2(.1-2.6) van het bestreden arrest.

2 LJN: AL9121, KG 2002, 60; prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

3 Inleidende dagvaarding onder 41.

4 Ofschoon Batavus haar grieven heeft genummerd van 1 tot en met 21, heeft zij daarbij de nummers 16 tot en met 19 overgeslagen waardoor zij in totaal zeventien grieven heeft voorgedragen; zie p. 2 van het bestreden arrest onder de aanhef 'De grieven'.

5 De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2010 betekend.

6 A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 21 en p. 62.

7 A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (2003), p. 63.

8 Zie in het bijzonder HR 3 december 1999, LJN: AA3821, NJ 2000, 120, rov 3.6. Zie voorts HR 15 april 1966, LJN: AC4079, NJ 1966, 302, m.nt. GJS; HR 21 april 1995, LJN: ZC1706, NJ 1995, 437, rov. 3.5.1-3.5.2.

9 HR 28 januari 2011, LJN: BO7122, RvdW 2011, 171, rov. 3.8.

10 F. Ambtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 361.

11 HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 23, onder verwijzing naar HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 131. Zie ook HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 112.

12 Voorheen: art. 81 EG.

13 Vgl. o.a. HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, punten 64-65 en 118; HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 26; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 63; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 115; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 26. Zie ook Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 656, noot 80, en Kamerstukken II 1995/96, 24 707 nr. 3, p. 11.

14 HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 173; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 63; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 86; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 116; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 32.

15 HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, punt 118; HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 174; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 71; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 87; HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 117; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 33.

16 HvJ EG 16 december 1975 (Suiker Unie e.a.), 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, LJN: BF0677, Jurispr. 1975, p. 1663, NJ 1976, 303, punt 173; HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 86.

17 HvJ EG 14 juli 1972 (ICI), 48/69, LJN: BE3694, Jurispr. 1972, p. 619, de punten 66-67; HvJ EG 31 maart 1993 (Ahlström Osakeyhtiö e.a.), C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85, C-125/85-C-129/85, Jurispr. 1993, p. I-1307, punt 71; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 41. Zie ook Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 11.

18 HvJ EG 8 juli 1999 (Anic Partecipazioni), C-49/92 P, LJN: BG2394, Jurispr. 1999, p. I-4125, punt 118; HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok, punt 51.

19 Vgl. HvJ EG 13 juli 1966 (Consten en Grundig), 56/64 en 58/64, LJN: BE3254, Jurispr. 1966, 450, samenvatting onder 4; HvJ EG 30 juni 1966 (Société Technique Minière), 56/65, LJN: BE3288, Jurispr. 1966, p. 392, samenvatting onder 6; HvJ EG 24 oktober 1995 (Bayerische Motorenwerke AG/ALD Auto-Leasing D GmbH), C-70/93, LJN: AD2415, Jurispr. 1995, p. I-3439, NJ 1996, 651, punt 15. Zie ook de op 13 oktober 2000 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEG 2000, C 291/1-44, onder 5, inmiddels vervangen door de op 19 mei 2010 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1-46, eveneens onder 5.

20 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 12.

21 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1-7.

22 Zie over de rule of reason M.R. Mok, Kartlerecht I (2004), p. 248-254.

23 Het arrest (LJN: BH2596) is inmiddels gepubliceerd in Jurispr. 2008, p. I-8637, NJ 2009, 133, m.nt. M.R. Mok.

24 Conclusie van antwoord onder 98 jo 13-14.

25 Memorie van grieven onder 5.10.22 sub a. Het gesteld sub b heeft betrekking op het ontbreken van een mededingingsbeperkend gevolg en kan hier dus buiten beschouwing blijven (zie ook de aanhef van nummer 5.10.22: "Overigens meent Batavus dat (...) geen sprake was van enig doel of gevolg dat de mededinging merkbaar beperkte.").

26 Memorie van grieven onder 5.10.23-5.10.24.

27 Memorie van grieven onder 5.11.1.

28 Zie voorts o.a. HvJ EG 28 mei 1998 (John Deere), C-7/95 P, LJN: BF9449, Jurispr. 1998, p. I-3111, punt 77; HvJ EG 30 april 1998 (Cabour), C-230/96, LJN: BF6935, Jurispr. 1998, p. I-2055, punt 48.

29 M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 153.

30 Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 152-158; F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie (2010), p. 370-371. Zie ook de noot van M.R. Mok (onder 3) onder HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140.

31 Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81 lid 1 van het Verrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), PbEG 2001, C 368/13-15.

32 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. Vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 38.

33 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14.

34 De bepaling is laatstelijk met ingang van 1 oktober 2007 gewijzigd; zie Stb. 2007, 284 (inwerkingtreding: Stb. 2007, 291). De drempelbedragen van het eerste lid, onder a, zijn verhoogd en er is, onder vernummering van het tweede tot en met het vierde lid (tot derde tot en met vijfde lid), een nieuw tweede lid toegevoegd.

35 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14-15. Zie ook HR 18 december 2009 (Prisma Vastgoed), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.5. Mok plaatst in zijn noot onder 3 kanttekeningen bij het oordeel van de Hoge Raad dat art. 7 Mw niet ziet op het merkbaarheidsvereiste. Dat laatste is volgens Mok onjuist als men ermee bedoelt dat art. 7 het merkbaarheidsvereiste niet geheel dekt. Ik kan die opvatting niet zonder meer onderschrijven. Uitgangspunt van de Mw is immers dat art. 7 betrekking heeft op mededingingsafspraken die vallen onder het verbod van art. 6 (memorie van toelichting, p. 15: "De bagatelvoorziening heeft betrekking op mededingingsafspraken die weliswaar onder het verbod vallen (...)"), waarbij geldt dat ook in de visie van de wetgever in art. 6 Mw, evenals in (thans) art. 101 VWEU, het merkbaarheidsvereiste als het ware zit ingebakken (nota naar aanleiding van het verslag, p. 38: "De leden (...) vroegen een nadere toelichting op de keuze van de regering om in artikel 6 van het wetsvoorstel niet het zogenaamde merkbaarheidsvereiste op te nemen. (...) Zoals uiteengezet (...) is (...) het verbod van artikel 85, eerste lid, alleen van toepassing wanneer een mededingingsafspraak de concurrentie "merkbaar" beperkt. (...) Van belang in dit verband is dat het merkbaarheidsvereiste als zodanig niet terug te vinden is in de tekst van artikel 85. Om die reden is het vereiste evenmin in artikel 6 van het wetsvoorstel opgenomen.") .

36 Vgl. HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009, 54, rov. 3.4. Overigens verwijs ik naar mijn conclusie voor dat arrest onder 2.17, waarin ik afstand heb genomen van de opvatting dat de merkbaarheid niet een bestanddeel van het verbod maar een exceptie zou zijn en dat degene die zich op het ontbreken van merkbaarheid beroept, zulks zou moeten bewijzen.

37 M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 145.

38 Evenzo CBb 7 december 2005, LJN: AU8309, rov. 6.5; CBb 31 december 2007, LJN: BC1396, rov. 9.5.4; M. Maassen, 'Merkbaarheid post-Secon': een overzicht van de beschikkingenpraktijk van de NMa, AM 2009, p. 97-102, in het bijzonder p. 101, r.k.; J.F. Appeldoorn en H.H.B. Vedder, Mededingingsrecht, Beginselen van Europees en Nederlands Mededingingsrecht (2010), p. 49; P.J. Slot, Ch.R.A. Swaak en M.S. Mulder, Inleiding mededingingsrecht (2007), p. 70; E.-J. Zippro, Privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht (2009), p. 772.

39 HvJ EG 4 juni 2009 (T-Mobile), C-8/08, LJN: BI7780, Jurispr. 2009, p. I-4529, NJ 2009, 432, m.nt. M.R. Mok.

40 Hier wordt verwezen naar het arrest T-Mobile.

41 Hier wordt verwezen naar HvJ EG 20 november 2008 (Beef Industry Development Society), C-209/07, LJN: BH2596, Jurispr. 2008, p. I-8637, NJ 2009, 133, m.nt. M.R. Mok.

42 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 19.

43 De geldigheidsduur van deze verordening is op 31 mei 2010 verstreken. Met ingang van 1 juni 2010 geldt een nieuwe Verordening: Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1-7.

44 De genoemde Richtsnoeren zijn inmiddels vervangen door de op 19 mei 2010 gepubliceerde Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEU 2010, C 130/1-46; het gestelde in die nieuwe richtsnoeren onder 48 omvat een overeenkomstige passage.

45 Vgl. M.R. Mok, Kartelrecht I (2004), p. 173.

46 HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009, 54, rov. 3.3.

47 Deze definitie wijkt af van de thans gehanteerde definitie in Verordening 330/2010 (in werking getreden op 1 juni 2010). Aan de definitie is de volgende zinsnede toegevoegd "binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen".

48 Vgl. HvJ EG 25 oktober 1983, 107/82 (AEG-Telefunken), LJN: AC8154, Jurispr. 1983, p. 3151, NJ 1985, 443, samenvatting onder 4-7.

49 Vgl. ook HvJ EG 17 september 1985 (Ford Werke en Ford Europe), 25/84 en 26/84, LKN: AC9003, Jurispr. 1985, p. 2725, NJ 1986, 120, punt 21.

50 Zie ook Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, Band 1: Art. 85 und Gruppenfreistellungsverordnungen (1993), p. 652.

51 Zie voorts de conclusie van dupliek onder 96 (p. 26). Zie ook de conclusie van antwoord onder 147-148.