Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BP8707

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
27-05-2011
Datum publicatie
27-05-2011
Zaaknummer
09/03784
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP8707
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Afbreken onderhandelingen niet onrechtmatig. Uitleg overeenkomst waarin is vastgelegd dat voor verplichting tot vergoeding van kosten een nadere overeenkomst vereist is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2011, 1178
RvdW 2011/686
Module Vastgoed en wonen 2011/2251
RCR 2011/63
JWB 2011/284
Verrijkte uitspraak

Conclusie

09/03784

Mr. M.H. Wissink

18 maart 2011

Conclusie inzake:

Hemubo Betontechniek B.V.

(hierna: Hemubo)

tegen

Vereniging van Eigenaren Flatgebouw Strandhotel Zandvoort

(hierna: de VVE)

1. Feiten en procesverloop

1.1 Hemubo vordert schadevergoeding van de VVE, die de Afstandsovereenkomst heeft opgezegd op basis waarvan partijen hebben onderhandeld over renovatiewerkzaamheden aan het Flatgebouw Strandhotel Zandvoort.

1.2 De feiten zijn door de rechtbank Haarlem vastgesteld in haar tussenvonnis van 12 september 2007 onder 2.1 t/m 2.9. Het hof is blijkens rov. 3 van zijn arrest van 9 juni 2009 van deze feiten uitgegaan. Volgens de samenvatting in rov. 4.1 onder a t/m g van het arrest komen zij op het volgende neer.

(a) De VVE bestaat uit de dertig eigenaren van appartementen in het Flatgebouw Strandhotel (hierna: het Gebouw) en de Regionale Instelling voor Beschermd Wonen (hierna: RIBW). RIBW is eigenaar van 25% van het Gebouw. De resterende 75% is verdeeld over de dertig eigenaren van de appartementen.

(b) Het Gebouw ligt aan de Boulevard in Zandvoort en is in de loop der jaren aangetast door invloeden van zee. Dit heeft geleid tot aantasting van de betonwapening en noopte tot renovatie.

(c) Op 4 Op 19 juni 2000 is tussen de VVE als aanbesteder en Hemubo als aannemer een zogenoemde Afstandsovereenkomst tot stand gekomen, voor zoveel voor deze zaak van belang luidende als volgt:(1)

1. Aanbesteder garandeert jegens aannemer dat deze als eerste en enige gegadigde is uitgenodigd tot het plegen van overleg en het voeren van onderhandelingen omtrent de door de aannemer aangeboden dan wel aan te bieden voorwaarden, in welke vorm dan ook, betrekking hebbend op het totstandbrengen van het werk.

2. Partijen zullen in onderling overleg naar de eisen van goede trouw streven naar het totstandkomen van een overeenkomst tussen partijen krachtens welke aanbesteder aan aannemer de uitvoering van het werk opdraagt en aannemer deze opdracht aanvaardt.

3. Indien in overleg, als bedoeld in artikel 2, ondanks de daartoe door partijen verrichte inspanningen onverhoopt niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst, als bedoeld in artikel 2, zal aanbesteder daarna vrij zijn te handelen naar eigen goeddunken, mits hij, indien hij de onderhandelingen met aannemer wenst te beëindigen, deze schriftelijk, met redenen omkleed, mededeling doet van de beëindiging van de onderhandeling en hem daarbij onvoorwaardelijk van eventuele inmiddels gedane bindende prijsaanbiedingen c.q. onderdelen daarvan, ontslaat.

4. (...)

5. In geval van het niet slagen van de onderhandelingen zal aanbesteder binnen drie weken na verzending van de mededeling als bedoeld in artikel 3 van deze overeenkomst het bedrag wegens vergoeding door de aannemer gemaakte kosten aan deze betalen, indien partijen zulks zijn overeengekomen.

(d) In de periode tussen juni 2000 en november 2001 is door partijen geïnventariseerd welke renovatiewerkzaamheden door Hemubo zouden worden verricht en welke kosten dat met zich mee zou brengen. In het kader van die inventarisatie hebben in de tweede helft van 2000 een eerste en een tweede betononderzoek plaatsgevonden. De daarmee gemoeide kosten ten bedrage van (in guldens) NLG 7.000,- respectievelijk NLG 19.325,- zijn door Hemubo aan de VVE in rekening gebracht en door deze aan Hemubo betaald.

(e) Een door de bouwcommissie van de VVE en Hemubo uitgewerkt renovatieplan is door de VVE op haar ledenvergadering van 26 november 2001 verworpen, waarna [betrokkene 1] - toenmalig bestuurder van de VVE en tevens lid van genoemde bouwcommissie - alsmede bestuursvoorzitter [betrokkene 2] hun bestuurslidmaatschap van de VVE hebben beëindigd en een nieuw bestuur is aangetreden.

(f) Bij brieven van 30 oktober 2002, 19 juni 2003 en 27 augustus 2003 heeft Hemubo bij de VVE aangedrongen op "uitvoering van de voorgenomen werkzaamheden", dan wel het verder onderhandelen over een "perfecte" overeenkomst. Bij brief van 5 september 2003 heeft mr. P.R.B. Houtzager, advocaat te Amsterdam, namens de VVE aan Hemubo meegedeeld dat de onderhandelingen niet zullen worden voortgezet, alsmede dat de VVE dat reeds eerder (onder andere in oktober 2002) mondeling aan Hemubo had laten weten en dat de mondelinge opzegging van de Afstandsovereenkomst bij die brief werd bevestigd. Bovendien werd meegedeeld dat partijen geen vergoeding van gemaakte kosten als bedoeld in artikel 5 van de Afstandsovereenkomst zijn overeengekomen, zodat ieder van partijen de eigen kosten heeft te dragen.

(g) Inmiddels heeft een ander bedrijf (de firma BIM uit Arkel) renovatiewerkzaamheden aan het Gebouw uitgevoerd.

1.3 Het procesverloop is te kennen uit de tussenvonnissen van 4 april en 12 september 2007, de rolbeslissing van 21 november 2007, het eindvonnis van 13 februari 2008 en het arrest van 9 juni 2009, steeds rov. 1.

Nadat ten verzoeke van Hemubo voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, heeft Hemubo de VVE gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en schadevergoeding gevorderd primair terzake van winstderving en een bijdrage Algemene Kosten en terzake van gemaakte kosten in het overleg en de onderhandelingen, totaal € 256.397,17, althans subsidiair vergoeding van de kosten ad € 69.300,-. De rechtbank heeft de VVE veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 84.900,- (dat is de kosten ad € 69.300,- vermeerderd met een bedrag aan gederfde winst).

De VVE is van deze vonnissen in beroep gegaan bij het hof Amsterdam. Hemubo heeft incidenteel appel ingesteld voor wat betreft de toegewezen winstderving. Het hof heeft in het principaal appel de vonnissen vernietigd en de vorderingen van Hemubo alsnog afgewezen en in het incidenteel appel het beroep verworpen. Het incidentele appel is thans niet meer aan de orde.

1.4 Hemubo is op 9 september 2009 tijdig van het arrest van 9 juni 2009 in cassatie gekomen. De VVE heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en Hemubo heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Inleiding

2.1 Het middel betoogt in de kern dat "het aan de VVE niet (zonder meer) vrij stond om na de verwerping van de voorstellen van het bouwteam de Afstandovereenkomst met Hemubo (rechtsgeldig) op te zeggen, om vervolgens, na de complete koerswijziging over de voorgenomen wijze van renovatie, met derden (en niet met Hemubo) te gaan onderhandelen." Dit stond volgens het middel aan de VVE niet vrij nu de verwerping van de voorstellen van het bouwteam de inspanningsverbintenis om met Hemubo (op basis van exclusiviteit) verder te onderhandelen om te geraken tot een aannemingsovereenkomst onverlet liet (onderdeel I) en voorts omdat een beëindiging van de Afstandsovereenkomst in ieder geval niet mogelijk was zonder verplichting voor de VVE om alle kosten uit de voorbereidingsfase te vergoeden (onderdeel II). Zie de cassatiedagvaarding op p. 14-15.

2.2 Bij de beoordeling van het middel kan het volgende als vaststaand worden aangenomen. (De cassatiedagvaarding, p. 4-5, vermeldt dit met zoveel woorden ten aanzien van de punten (i), (ii), (iv), (vi), (vii) en (viii). Voor de punten (iii), (v) en (ix) geldt m.i. ook dat zij als vaststaand kunnen worden beschouwd, waarbij ik aanteken dat onderdeel 1.3 zich vanuit een bepaalde veronderstelling richt tegen het onder (iii) gestelde).

(i) De Afstandsovereenkomst heeft in elk geval nog tot 5 september 2003 haar gelding behouden (rov. 4.8, slot).

(ii) De Afstandsovereenkomst verplichtte de VVE niet om een aannemingsovereenkomst met Hemubo te sluiten, maar slechts om zich tezamen met Hemubo in te spannen om tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst te geraken (rov. 4.10).

(iii) Hemubo diende vanaf het begin rekening te houden met de mogelijkheid dat geen overeenstemming met de VVE over een aannemingsovereenkomst zou worden bereikt en dat de VVE de Afstandsovereenkomst zou opzeggen, alsmede dat de opdracht die Hemubo hoopte te verkrijgen haar niet zou worden verstrekt (rov. 4.10).

(iv) De ledenvergadering van de VVE heeft het bouwteam niet gemandateerd om met betrekking tot de voorgenomen renovatie en in het kader van de daaromtrent met Hemubo gevoerde onderhandelingen de Vereniging bindende besluiten te nemen (rov. 4.11-4.12).

(v) Het was Hemubo bekend of behoorde haar bekend te zijn, dat het tot de uitsluitende bevoegdheid van de ledenvergadering van de VVE behoorde om al dan niet tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst met Hemubo over te gaan (rov. 4.14).

(vi) Hemubo heeft geen voldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat haar door of namens de ledenvergadering van de VVE in andere zin mededelingen zouden zijn gedaan en dat goedkeuring door de ledenvergadering van hetgeen het bouwteam had voorbereid slechts een formaliteit zou zijn (rov. 4.14).

(vii) De offerte van Hemubo is in de ledenvergadering van de VVE van 26 november 2001 door de leden niet geaccepteerd (rov. 4.15).

(viii) Als grondslag voor de door Hemubo tegen de VVE ingestelde vordering kan niet dienen dat al een aannemingsovereenkomst tussen Hemubo en de Vereniging tot stand was gekomen (rov. 4.17).

(ix) Als grondslag kan niet dienen dat de Vereniging was gebonden aan hetgeen door Hemubo op basis van de voorbereidingen van het bouwteam is geoffreerd (rov. 4.17).

2.3 In rov. 4.12 t/m 4.17 en 4.20 beschrijft het hof nader de feitelijke gang van zaken, in aanvulling op hetgeen is vermeld bij 1.2 onder d t/m f. Over deze beschrijving wordt niet geklaagd, zodat ook daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Hieruit blijkt:

(i) In de ledenvergadering van 25 april 2000 is een intentiebesluit genomen om te investeren in een totale renovatie van het gebouw. Toen is geadviseerd te bekijken hoe men een en ander kan financieren waarbij een bijdrage werd genoemd van rond de NLG 30.000,- à 35.000,- per eigenaar (rov. 4.12).

(ii) In de ledenvergadering van 31 mei 2001 wordt de intentie uitgesproken om de plannen verder te ontwikkelen en de onderhandelingen verder te voeren. Uitgaande van de hoogste raming van NLG 2.7 miljoen zou de bijdrage voor de eigenaren variëren van NLG 55.000,- tot NLG 74.000,- en voor RIBW uitkomen op NLG 680.000,-. Gewezen werd op de noodzaak dat de extra bijdrage zou moeten worden overgemaakt aan de VVE alvorens een opdracht kon worden gegeven (rov. 4.13).

(iii) De aan de VVE met het oog op de ledenvergadering van 26 november 2001 gezonden brief van 5 november 2001 vermeldt dat de offerte van Hemubo uitkomt op NLG. 3.064.165,- , voor de eigenaren uitkomend op NLG 83.500,- dan wel NLG 62.675,-, afhankelijk van de grootte van het appartement, en voor RIBW op NLG 766.000,-, en dat de werkzaamheden alleen kunnen worden opgedragen indien de benodigde middelen op de bankrekening van de VVE voorhanden zijn (rov. 4.14).

(iv) Na verwerping van de offerte in de ledenvergadering van 26 november 2001, heeft de nieuwe voorzitter van de VVE bij brief van 18 februari 2002 Hemubo verzocht op korte termijn een afspraak te maken om de offerte te bespreken (rov. 4.15).

(v) Die bespreking heeft pas op 15 oktober 2002 plaatsgevonden.

Volgens Hemubo - zie haar brief van 30 oktober 2002 - "heeft de Vereniging haar bij die bespreking gevraagd "af te zien van de overeenkomst die door partijen is opgesteld om te komen tot de uitvoering van de ingrepen aan het Strandhotel en dit schriftelijk aan U te bevestigen", waarmee Hemubo kennelijk doelt op de tussen partijen gesloten Afstandsovereenkomst." wat Hemubo heeft geweigerd (rov. 4.16).

Volgens de VVE - zie de brief van haar advocaat van 5 september 2003 - heeft zij toen laten weten 'dat de ledenvergadering van de Vereniging aan het bestuur van de Vereniging uitdrukkelijk niet de noodzakelijke toestemming heeft verleend om de onderhandelingen met Hemubo voort te zetten, onder meer wegens het gebrek aan voldoende financiële middelen van de Vereniging en haar leden, alsmede dat de onderhandelingen ondanks de aan beide zijden verrichte inspanningen niet hebben kunnen leiden tot een overeenkomst, zodat die onderhandelingen zonder tussentijds resultaat zijn beëindigd, reden voor de Vereniging om de Afstandsovereenkomst al op 15 oktober 2002 (mondeling) op te zeggen" (rov. 4.16).

(vi) De VVE is pas begin 2004 offertes van andere aannemers gaan vragen (rov. 4.20). Uit rov. 2.10 van het vonnis van 13 februari 2008 blijkt (zoals ook wordt opgemerkt in de cassatiedagvaarding op p. 9), dat BIM minder vergaande werkzaamheden heeft uitgevoerd dan door Hemobo waren geoffreerd en dat deze werkzaamheden uitkwamen op € 13.000,- per appartement.

2.4.1 Omdat partijen in het onderhavige geval overleg hebben gevoerd over het werk in het kader van een bouwteam, lijkt het nuttig daar iets over te zeggen. In het kader van onderdeel II voert Hemubo aan dat naast de Afstandsovereenkomst tevens sprake was van een bouwteamovereenkomst.

2.4.2 Een bouwteam is "een tijdelijke vorm van samenwerking op voet van gelijkheid tussen vertegenwoordigers van de bouwprocesfuncties initiatief nemen, ontwerpen en uitvoeren, waarbij de deelnemers in gecoördineerd verband de werkzaamheden verrichten die uit de eigen functie voorkomen, en daarnaast - waar mogelijk - door het geven van advies meewerken aan de taakvervuling van collega-deelnemers."(2) Kenmerk van een bouwteam is de aanwezigheid van een aannemer - een uitvoerende partij - reeds in de ontwerpfase van het project.(3) Daarmee wordt beoogd in een vroeg stadium zicht te krijgen op uitvoerbaarheid en kosten van het ontwerp, wat ten goede komt aan de latere uitvoering. De aannemer treedt daarbij in het bouwteam op als mee-ontwerpend adviseur.(4)

2.4.3 De aannemer in het bouwteam heeft het voordeel dat hij door zijn inbreng beter zicht heeft op het project dan andere aannemers. Dat hij de opdracht krijgt, ligt wel in de lijn der verwachting,(5) maar de aannemer kan er niet zeker van zijn dat hij het bouwproject uiteindelijk, op basis van een te sluiten aannemingsovereenkomst, zal mogen uitvoeren.(6) Daarvoor is in ieder geval nodig, dat de aannemer en de opdrachtgever overeenstemming bereiken over de prijs.(7)

Prijsvorming vindt (veelal) plaats aan de hand van een open begroting.(8) Dit biedt de aanbesteder, aangezien het exclusiviteitsbeding de mogelijkheid tot prijsvergelijking bij derde-aannemers verhindert, de kans om gedetailleerd te onderhandelen over de aangeboden prijs.(9) Indien over de prijs overeenstemming wordt bereikt, wordt de aannemingsovereenkomst gesloten.

Afgesproken kan zijn, dat de aannemer als eerste en vooralsnog als enige gerechtigd is een prijsaanbieding te doen; bereiken partijen daarover geen overeensteming, dat kan de opdrachtgever andere aannemers benaderen.(10) Mocht de aannemer in het bouwteam de opdracht niet krijgen, dan kan de vraag rijzen of hij recht heeft op een vergoeding van zijn inspanningen (zie nader bij de bespreking van onderdeel II).

2.4.4 Denkbaar is dat over de werkzaamheden binnen het bouwteam juridisch bindende afspraken worden gemaakt. Daarbij zij bedacht, dat verschillende verhoudingen moeten worden onderscheiden. Enerzijds de contracten die de verhouding tussen de opdrachtgever en individuele leden van het bouwteam regelen (architect, aannemer etc), anderzijds afspraken over het functioneren van het bouwteam als zodanig.(11)

Een bouwteamovereenkomst zoals verwoord het Model Bouwteamovereenkomst 1992 van VGBouw (Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid),(12) is het contract dat (onder meer) de verhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer in het bouwteam regelt. In dit Model is o.m. bepaald wat de taak is van het bouwteam en de aannemer daarin (artikel 6) en dat de aannemer als eerste en enige een prijsaanbieding mag doen (artikel 15) op basis van een open begroting (artikel 16). Het Model bevat voorts een onderhandelingsverplichting die betrekking heeft op het bereiken van overeenstemming over de prijs en een exclusiviteitsbeding (artikel 18),(13) een bepaling die aangeeft wanneer de opdrachtgever andere aannemers mag benaderen wanneer er geen overeenstemming wordt bereikt over de prijs (artikel 20), een bepaling over het einde van de overeenkomst (artikel 21, o.m. wanneer het prijsoverleg mislukt) en een bepaling die de aannemer recht geeft op vergoeding voor zijn werkzaamheden ter hoogte van een door partijen in de overeenkomst te bepalen bedrag wanneer met de aannemer geen aannemingsovereenkomst wordt gesloten (artikel 23).

Asser/Van den Berg kwalificeert de bouwteamovereenkomst dan ook als een voorbereidende hulpovereenkomst.(14)

2.4.5 De tussen partijen gesloten Afstandsovereenkomst(15) is minder uitgebreid dan de hierboven beschreven Model Bouwteamovereenkomst 1992. Voor wat betreft de verhouding opdrachtgever-aannemer worden echter de belangrijkste elementen geregeld, te weten: exclusiviteit (artikel 1), een inspanningsverplichting om te onderhandelen (artikel 2; deze bestaat vanaf het begin en ziet niet zozeer op de prijsvorming, maar op het totstandkomen van een aannemingsovereenkomst), een bepaling die aangeeft wanneer de overeenkomst door opzegging eindigt (artikel 3; en opdrachtgever vrij is met andere aannemers te gaan praten) en een bepaling over de vergoeding van de door de aannemer gemaakte kosten (artikel 5). De onderhavige Afstandsovereenkomst vertoont dus in essentie de trekken van een bouwteamovereenkomst zoals bedoeld bij 2.4.3.

2.5.1 Omdat de onderhavige Afstandsovereenkomst partijen verplicht tot onderhandelen, kan de vraag rijzen hoe zij zich verhoudt tot de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen, de Plas/Valburg-rechtspraak.(16)

2.5.2 Volgens deze rechtspraak is "ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij ... de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn." Dit is een "strenge en tot terughoudendheid nopende" maatstaf.(17)

Bij de onderhavige Afstandsovereenkomst is totstandkomingsvertrouwen geen vereiste om een onderhandelingsplicht aan te nemen. Deze plicht berust immers op de overeenkomst (tot onderhandelen; artikel 2) zelf. Omgekeerd betekent dit ook, dat de plicht tot onderhandelen (omdat zij op dit artikel berust) niet impliceert dat aan de kant van de aannemer sprake is van totstandkomingsvertrouwen (zoals het hof ook heeft vastgesteld; zie bij 2.2 sub iii). De vraag of de contractueel overeengekomen onderhandelingsplicht is nagekomen, dient dus, zoals het hof heeft gedaan, beantwoord te worden aan hand van deze plicht zelf.(18)

2.5.3 In de rechtspraak is tevens aanvaard, dat het afbreken van de onderhandelingen zonder de door de ander gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te vergoeden ongeoorloofd kan zijn (de zogenaamde tweede fase van Plas/Valburg).(19) Het hof heeft de vordering tot kostenvergoeding afgewezen op grond van (zijn uitleg van) artikel 5 Afstandsovereenkomst. Onderdeel II bestrijdt dit met klachten die zien op de uitleg van de Afstandovereenkomst en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de Afstandsovereenkomst (respectievelijk de door Hemubo daarnaast gestelde bouwteamovereenkomst) is geregeld. De vraag of partijen zich bevonden in de tweede fase van Plas/Valburg was dus niet aan de orde.

2.5.4 Het hof concludeert - niettemin - dat ook van onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen geen sprake was (rov. 4.18, p. 16 onderaan, en rov. 4.20, p. 17 onderaan). Hierin kan m.i. niet gelezen worden, dat het hof het gedrag van de VVE ook heeft getoetst aan de rechtspraak inzake afgebroken onderhandelen en heeft geconcludeerd, dat volgens de maatstaven van die rechtspraak het de VVE vrij stond de onderhandelingen te beëindigen (rov. 4.18) zonder kosten te vergoeden (rov. 4.20). Immers, Hemubo liet haar vorderingen op een contractuele grondslag berusten (vgl. rov. 4.3-4.4), het hof heeft het verweer van de VVE dat de Afstandsovereenkomst nietig is verworpen (rov. 4.6), en het hof heeft zijn beslissingen over de vorderingen (zoals bij 2.5.2 en 2.5.3 weergegeven) gebaseerd op de Afstandsovereenkomst. De overwegingen over de onrechtmatigheid beschouw ik daarom als gegeven ten overvloede.

Onderdeel 1

2.6 Onderdeel I keert zich tegen het oordeel in rov. 4.18, dat de VVE de Afstandsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.

2.7 Het hof oordeelt in rov. 4.18 (p. 16 onderaan) dat van het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen door de VVE geen sprake was en dat de Afstandsovereenkomst rechtsgeldig schriftelijk is opgezegd met inachtneming van het bepaalde in artikel 3 van die overeenkomst. Dit oordeel is gebaseerd op een aantal in rov. 4.18 genoemde argumenten, te weten:

(i) Afgezet tegen hetgeen aanvankelijk in het vooruitzicht was gesteld, zijn de financiële bijdragen later zodanig gestegen - met alle daaraan verbonden financiële consequenties en risico's voor de VVE zelf, wanneer niet of niet tijdig aan die bijdragen zouden (kunnen) worden voldaan -dat er een voldoende te respecteren belang was om de Afstandsovereenkomst uiteindelijk op 5 september 2003 schriftelijk wegens de in die brief genoemde redenen op te zeggen.

(ii) Het langdurige traject dat sedert de totstandkoming van de Afstandsovereenkomst op 19 juni 2000 tot de ledenvergadering van 26 november 2001 reeds was doorlopen en hetgeen in het tijdvak daarna nog tussen partijen was besproken.

(iii) Hemubo heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht.

(iv) Uit genoemde brief van Hemubo van 30 oktober 2002 in samenhang met de genoemde brief van de VVE d.d. 5 september 2003 kan afgeleid worden dat de VVE Hemubo onvoorwaardelijk van eventuele inmiddels gedane bindende prijsaanbiedingen c.q. onderdelen daarvan, een en ander als bedoeld in artikel 3 van de Afstandsovereenkomst, heeft ontslagen. Hemubo stelt ook niet dat zij dat anders heeft begrepen.

2.8 Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd door te oordelen dat de VVE een rechtens te respecteren belang had bij opzegging. Nu de Afstandsovereenkomst Hemubo exclusiviteit garandeert en op partijen een inspanningsverbintenis legt om naar de eisen van de goede trouw te streven naar de totstandkoming van een aannemingsovereenkomst met betrekking tot het uit te voeren werk, kan de verwerping van de voorstellen van het bouwteam niet een voldoende grond vormen om de Afstandsovereenkomst te beëindigen; de verwerping laat immers de inspanningsverbintenis om te komen tot een aannemingsovereenkomst onverlet.

2.9 Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof beoordeelt in rov. 4.7 t/m 4.18 Grief I, waarmee de VVE opkwam tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de Afstandsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Het hof doet dit mede in het in rov. 4.9 bedoelde 'ruimer kader'. De Afstandovereenkomst bevat zowel de inspanningsverbintenis om te geraken tot een aannemingsovereenkomst (artikel 2) als een opzeggingsmogelijkheid indien de verrichte inspanningen niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst (artikel 3). Het oordeel van het hof, dat de VVE de Afstandsovereenkomst op 5 september 2003 rechtsgeldig heeft opgezegd, impliceert dan ook zijn oordeel dat er voldoende inspanningen zijn verricht om tot een opzegging te kunnen geraken.

Dit blijkt ook daaruit, dat het hof zijn oordeel tevens doet steunen op het langdurige traject tussen 19 juni 2000 (totstandkoming Afstandsovereenkomst) en 26 november 2001 (verwerping voorstel door VVE) en op hetgeen in het tijdvak daarna nog tussen partijen was besproken.

Wat dit laatste betreft, oordeelt het hof in rov. 4.18 dat Hemubo onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 (de opzegging) nog zinvol en kansrijk konden worden geacht. Het hof toetst dus of de opzegging impliceert dat er voldoende onderhandelingsinspanning aan de kant van de VVE is geweest; anders zou het hof zich niet hebben hoeven afvragen of onderhandelen na de opzegging nog zinvol en kansrijk zou zijn geweest. Dat het juist zou aankomen op onderhandelingsinspanningen in de periode vóór 26 november 2001, zoals de Nota van repliek in cassatie sub 1 benadrukt, vermag ik niet in te zien.

2.10 Het hof heeft evenmin miskend dat de inspanning van partijen volgens de Afstandsovereenkomst erop gericht diende te zijn 'een' aannemingsovereenkomst te sluiten. Het middel veronderstelt, als ik deze klacht goed lees, dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de Afstandsovereenkomst ertoe strekte dat de exclusiviteit en inspanning zien op de overeenkomst (d.w.z. de offerte van Hemubo).(20)

Uit het hiervoor reeds vermelde oordeel in rov. 4.18 over de kansrijkheid en zinvolheid van "nadere onderhandelingen", kan worden afgeleid dat het hof niet alleen doelt op onderhandelingen over de offerte van Hemubo. Die offerte was immers op dat moment definitief van tafel. (De passage in rov. 4.18, op p. 16 - "Hemubo heeft wel gesteld dat zij zich na 26 november 2001 ... bereid heeft betoond haar offerte ook qua prijsstelling bij te stellen" etc. - lijkt overigens te impliceren dat volgens het hof de inzet van Hemubo althans tot de opzegging van 5 september 2003 is geweest dat wel op basis van deze offerte verder zou worden gesproken.)

2.11 Naar zijn aard is de inhoud van de nagestreefde aannemingsovereenkomst ten tijde van het totstandkomen van de Afstandsovereenkomt nog enigszins onbepaald: partijen hebben een bepaald werk voor ogen en gaan onderzoeken wat dat werk precies zal inhouden en of een aannemingsovereenkomst daaromtrent haalbaar is. Daarbij zal moeten blijken of wederzijds aanvaardbare voorwaarden ter zake van de uitvoeringsmodaliteiten en prijs haalbaar zijn. Dat hoeft inderdaad, zoals het middel aanvoert, niet te betekenen dat met de verwerping van een voorstel de inspanningen zijn uitgeput en dus door opzegging tot een einde kunnen worden gebracht; denkbaar is dat men doorzoekt naar alternatieven. Anderzijds valt ook niet uit te sluiten dat na verwerping van een (bepaald) voorstel het doek valt, omdat daarmee de onderhandelingsinspanningen voldoende zijn verricht. Een inspanningsverbintenis als de onderhavige verplicht partijen immers niet tot eindeloos dooronderhandelen.(21) Op een gegeven moment is het genoeg geweest.

Daarbij lijkt mede van belang het voortraject dat tot het verworpen voorstel heeft geleid (wat is in het overleg binnen het bouwteam reeds als varianten aan de orde geweest en wat was het lot daarvan?) en het vervolg (was er nog bereidheid de draad opnieuw op te pakken, konden realistische alternatieven worden geformuleerd en mocht de bouwer van zijn wederpartij verwachten daartoe nog de gelegenheid te krijgen?).

2.12 Het antwoord op de vraag of een partij zich voldoende heeft ingespannen berust mede op een waardering van de omstandigheden van het geval. Een dergelijk sterk met de feiten verweven oordeel kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.

2.13 Subonderdeel 1.2 richt zich met een primaire rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.18 dat (i) het langdurige traject sedert de totstandkoming van de Afstandsovereenkomst tot aan de ledenvergadering van 26 november 2001 en (ii) hetgeen in het tijdvak daarna nog tussen partijen is besproken, een rechtens te respecteren belang voor de VVE opleveren om per 5 september 2003 de Afstandsovereenkomst op te zeggen. Het argument onder (i) wordt aangevallen in paragraaf 1.2.1 van de cassatiedagvaarding. Het argument onder (ii) valt in par. 1.2.2 weer uiteen in drie klachten, te weten (a), (b) en (c).

2.14.1 Wat het onder (i) genoemde langdurige traject betreft, dienen volgens par. 1.2.1 van de cassatiedagvaarding juist in verband met het langdurige traject zwaardere eisen te worden gesteld aan beëindiging van de Afstandsovereenkomst. Het betreft in casu immers een bouwteam(overeenkomst) waarbij uitvoerig alle oplossingsmogelijkheden in kaart zijn gebracht, aldus het subonderdeel. Het hof lijkt volgens het subonderdeel te miskennen dat er een essentieel verschil bestaat tussen de "gewone" figuur van de offerte-aanvraag en offerte (en onderhandelingen op basis daarvan, over prijs en specificaties), en een bouwteam(overeenkomst).

2.14.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft dit "essentiële" verschil niet miskend zoals blijkt uit de uitvoerige behandeling van de rechtsverhouding in rov. 4.10 t/m 4.17 van het bestreden arrest.

De klacht bestrijdt niet dat het voortraject relevant is om te bepalen of er een voldoende onderhandelingsinspanning is geleverd noch dat de duur van het voortraject relevant is of kan zijn, maar klaagt dat de duur ervan in casu in het nadeel van Hemubo wordt uitgelegd in plaats van in haar voordeel. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het langdurige traject niet in alle gevallen betekent dat zwaardere eisen, zoals door Hemubo voorgestaan, moeten worden gesteld aan het afbreken van onderhandelingen. Dit getuigt, mede gelet op 's hofs verwijzing naar de prijsontwikkeling afgezet tegen wat aanvankelijk in het vooruitzicht was gesteld (zie bij 2.3), niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.(22)

Op p. 7 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd dat de VVE de door het hof gereleveerde lange duur van de onderhandelingen niet aan haar stellingname in appel ten grondslag heeft gelegd. Deze klacht kan Hemubo echter niet baten, omdat het hof dit aspect mocht aangrijpen ter verwerping van Hemubo's grondslag van haar eis in eerste aanleg en verweer in appel.

2.15.1 Wat het tijdvak na 26 november 2001 betreft, is volgens par. 1.2.2 van de cassatiedagvaarding in het bijzonder de volgende passage uit rov. 4.18 van belang:

"Hemubo heeft wel gesteld dat zij zich na 26 november 2001 nog tegenover de Vereniging bereid heeft betoond haar offerte ook qua prijsstelling bij te stellen (waarbij zij onder meer verwijst naar haar genoemde brief van 30 oktober 2002, bladzijde 1, laatste alinea), doch daargelaten dat de Vereniging daartegenover onder meer heeft aangevoerd dat Hemubo voor hetgeen zij minder wilde berekenen ook minder wilde uitvoeren, heeft Hemubo ook onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 5 september 2003 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht."

2.15.2 Volgens de klacht onder (a) laat de verwerping van de voorstellen van het bouwteam (in beginsel) de inspanningsverbintenis van VVE om met Hemubo te komen tot een aannemingsovereenkomst onverlet, zodat de verplichting tot (nader) onderhandelen uitgangspunt dient te zijn.

Deze klacht faalt om dezelfde redenen als hiervóór in het kader van de behandeling van onderdeel 1.1 uiteengezet.

2.15.3 Volgens de klacht onder (b) heeft het hof door aldus te oordelen ook de hier toepasselijke regels omtrent stelplicht en bewijslast miskend: gelet op de inhoud en strekking van de Afstandsovereenkomst rustte de bewijslast op de VVE.

Deze opvatting vindt geen steun in het recht. Hemubo beroept zich immers op wanprestatie i.v.m. schending van de exclusiviteitsclausule en de inspanningsverplichting tot verder onderhandelen, zodat zij krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv als eisende partij feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij betwisting, te bewijzen waaruit blijkt dat de VVE zich onvoldoende heeft ingespannen.

2.15.4 De klacht onder (c) veronderstelt dat het hof (stilzwijgend) heeft geoordeeld dat BIM de voorstellen van het bouwteam in essentie ongewijzigd heeft uitgevoerd en daarvoor veel minder heeft berekend.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Ik zie geen aanwijzing voor de juistheid van deze veronderstelling. Het hof spreekt hier alleen over de verhouding tussen Hemubo en de VVE. BIM was toen nog niet in beeld.

2.16 De onderdelen 1.2.3 en 1.2.4 bouwen voort op de voorgaande onderdelen en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking meer.

2.17 Onderdeel 1.3 richt zich tegen de rov. 4.10 t/m 4.17. Het onderdeel wijst op de kwalificatie inspanningsverbintenis in rov. 4.10. Blijkens par. 3.7 van de schriftelijke toelichting van Hemubo strekt het onderdeel ertoe te betogen dat als uit de kwalificatie inspanningsverbintenis moet worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat Hemubo er (ook) niet op heeft mogen vertrouwen dat met de VVE een aannemingsovereenkomst tot stand zou komen, omdat op de VVE (slechts) een inspanningsverbintenis (en geen resultaatsverbintenis) rustte, het hof dan heeft miskend dat het afbreken van onderhandelingen niet slechts strijdigheid met de eisen van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) kan opleveren indien de wederpartij gerechtvaardigd op de totstandkoming van een overeenkomst heeft mogen vertrouwen, maar dat het afbreken van onderhandelingen ook op grond van andere omstandigheden zoals de aard en strekking van de voorafgaande relatie tussen partijen (bijvoorbeeld samenwerking in de vorm van een bouwteam) onaanvaardbaar kan zijn.

2.18 Ik begrijp de klacht aldus, dat zij probeert de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen te laten weerspiegelen in de afspraak van de Afstandsovereenkomst om te goeder trouw te onderhandelen. De klacht veronderstelt dat het hof aan het "totstandkomingsvertrouwen" heeft getoetst (de ene poot uit die rechtspraak) en verwijt het hof niet aan de "andere omstandigheden" (de tweede poot uit die rechtspraak) te hebben getoetst.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het gedrag van de VVE getoetst aan de in artikel 2 van de Afstandsovereenkomst vervatte afspraak. Zie hierboven bij 2.5.2.

Het onderdeel geeft voorts niet aan waarom in die afspraak de tweede poot uit de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen zou moeten weerspiegelen. De enkele verwijzing naar het bestaan van die rechtspraak en de redelijkheid en billijkheid volstaat daartoe niet. De verwijzing naar Asser/Van den Berg nr. 277 maakt dit niet anders. Aldaar onderzoekt de auteur of er een onderhandelingsplicht bestaat met de aannemer in het bouwteam op grond van de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid (dus de Plas/Valburg jurisprudentie); zie ook nr 61. In nr. 278 bespreekt hij echter - afzonderlijk - de situatie dat de onderhandelingsplicht berust op een overeenkomst.

Een afspraak om te onderhandelen, wordt wel geschaard onder de categorie "andere omstandigheden" van de Plas/Valburg-rechtspraak.(23) Daarmee zegt men m.i. niet meer, dan dat in zo'n geval totstandkomingsvertrouwen niet vereist is om toch een plicht tot onderhandelen aan te nemen (zie bij 2.5.2). Waarom echter een onderhandelingsplicht aan deze tweede poot van de Plas/Valburg-rechtspraak zou moet worden gerelateerd (laat staan: daarop zou moeten worden gebaseerd) zie ik niet in, nu zij reeds besloten ligt in de afspraak om te onderhandelen. Het onderdeel faalt.

Onderdeel II

2.19 Onderdeel II betreft de vraag naar de kostenvergoeding, aangenomen dat het de VVE vrij stond de onderhandelingen op 5 september 2003 af te breken c.q. de Afstandsovereenkomst per die datum op te zeggen.

2.20 Het hof heeft in rov. 4.19 onder verwijzing naar artikel 5 van de Afstandsovereenkomst geoordeeld (i) dat niet is gesteld of gebleken dat partijen vanaf de totstandkoming van de Afstandsovereenkomst tot aan de opzegging daarvan zijn overeengekomen dat de VVE meer of andere kosten aan Hemubo zou voldoen dan de kosten voor de bij 1.2 onder d bedoelde betononderzoeken en (ii) dat inhoud noch strekking van de Afstandsovereenkomst er een aanknopingspunt voor bieden dat de VVE de door de aanemer tijdens het onderhandelingsproces gemaakte kosten zal dienen te vergoeden ook wanneer daaromtrent niets (naders) tussen partijen is afgesproken.

2.21 Onderdeel 2 erkent de juistheid van het oordeel bij (i) en wat betreft het oordeel bij (ii) dat de "(grammaticale) tekst van de Afstandsovereenkomst als zodanig niet (zonder meer) een aanspraak op vergoeding van kosten oplevert", maar meent dat dit niet (zonder meer) beslissend kan worden geacht. Uit (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid kan immers eveneens een vergoedingsplicht voortvloeien. Het hof zou dit hebben miskend, dan wel onbegrijpelijk hebben geoordeeld dat in het betoog van Hemubo een dergelijk beroep niet te lezen is en/of dat de omstandigheden waarop Hemubo zich heeft beroepen onvoldoende zijn om een dergelijke aanspraak op vergoeding van (alle) kosten te kunnen vestigen. Het middel doelt met het beroep op (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid op:

- de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op een, door Hemubo gestelde, naast de Afstandsovereenkomst bestaande bouwteamovereenkomst (onderdeel 2.1);

- de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op hetgeen in de Afstandsovereenkomst is geregeld (onderdeel 2.1);

- de precontractuele redelijkheid en billijkheid in het bijzonder de categorie "andere omstandigheden" (onderdeel 2.4).

2.22 Daarnaast betoogt onderdeel 2.3 dat een uitleg volgens de Haviltex-maatstaf meebrengt dat partijen in afwijking van de letterlijke tekst van de Afstandsovereenkomst wel een vergoeding zijn overeengekomen en dat het hof de Haviltex-maatstaf zodoende heeft miskend. Het middel laat in het midden of onderdeel 2.2 ziet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel op de uitlegvraag. Ik betrek het betoog (ook) op de in onderdeel 2.3 aan de orde gestelde uitlegvraag (evenals de s.t. van mrs. Van der Wiel en Fruytier sub 6.3).

2.23 Met die uitlegvraag beginnend, meen ik dat de onderdelen 2.2 en 2.3 dienen te falen. Miskenning van de Haviltex-maatstaf kan niet worden afgeleid uit het feit dat het hof de argumenten voor zijn uitleg van de Afstandsovereenkomst zwaarder heeft laten wegen dan hetgeen het middel in de onderdelen 2.2 en 2.3 aanvoert ten gunste van een andere uitleg. Dat het hof niet heeft gemeend, dat het bij de uitleg aankomt op alleen een grammaticale interpretatie, blijkt wel uit het feit dat het hof in rov. 4.18 verwijst naar inhoud en strekking van de Afstandsovereenkomst. Het hof heeft niet aangenomen dat sprake is van een van de tekst van de Afstandsovereenkomst afwijkende partijbedoeling en dat oordeel komt niet onbegrijpelijk voor gezien de tekst van de Afstandsovereenkomst en de verschillende getuigenverklaringen van de betrokkenen, over de betekenis waarvan partijen zelfs in cassatie nog enig debat hebben gevoerd (s.t. van mrs. Van der Wiel en Fruytier sub 6.2-6.3; schriftelijke repliek sub 2).

2.24.1 De tweede vraag is of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat kosten moeten worden vergoed. Ik behandel deze vraag in het kader van de Afstandsovereenkomst.

2.24.2 Ik zie namelijk geen meerwaarde in een afzonderlijke analyse van deze vraag op basis van de in onderdeel 2.1 bedoelde, naast de Afstandsovereenkomst bestaande bouwteamovereenkomst. Zoals bij 2.4.5 werd geconstateerd, regelt de Afstandsovereenkomst in casu in essentie die elementen van de relatie tussen de opdrachtgever en de aannemer die ook worden geregeld in de beschreven (model)bouwteamovereenkomst. Het middel gaat kennelijk ook uit van een dergelijke in de literatuur beschreven bouwteamovereenkomst (zie noot 25 op p. 12 van de cassatiedagvaarding).(24) In feitelijke aanleg heeft Hemubo in algemene termen gesteld dat ook sprake is van een bouwteamovereenkomst, maar zij heeft deze stelling verder niet uitgewerkt en met name niet beargumenteerd welke inhoud deze overeenkomst zou hebben in aanvulling op of in afwijking van de Afstandsovereenkomt (behalve dan dat er uit zou voorvloeien dat de kosten moeten worden vergoed).(25)

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat Hemubo onvoldoende heeft gesteld om het bestaan van een afzonderlijke bouwteamovereenkomst aan te nemen. Onderdeel 2.1 mist dus feitelijke grondslag waar het aanneemt dat het hof het bestaan ervan in het midden heeft gelaten. Zou hierover al anders moeten worden geoordeeld, dan nog baat het beroep op een afzonderlijke bouwteamovereenkomst (met kennelijk de inhoud zoals in de literatuur beschreven) Hemubo niet, omdat bij de bepaling van de betekenis daarvan uiteraard niet de Afstandsovereenkomst genegeerd kan worden. Bij de bespreking van de vraag waartoe de Afstandsovereenkomst partijen verplicht, kan overigens weer wel aandacht worden besteed aan hetgeen in algemene zin over bouwteamovereenkomsten wordt geschreven (hierna bij 2.26).

2.24.3 Ik zie evenmin meerwaarde in een afzonderlijke analyse van de in 2.24.1 bedoelde vraag op basis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Weliswaar beroept onderdeel 2.4 zich op de Afstandsovereenkomst maar gezien de verwijzing naar de "andere omstandigheden" gaat het kenneljk om een zelfde soort constructie als bij onderdeel onderdeel 1.3 (dat ook verwijst naar onderdeel II). Om de redenen bij 2.18 gegeven, faalt onderdeel 2.4 bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.25 Zou de Afstandsovereenkomst geen bepaling hebben bevat over de kostenvergoeding, dan zou de vraag hebben kunnen rijzen of desalniettemin kan worden aangenomen dat een dergelijke vergoeding impliciet is overeengekomen dan wel voorvloeit uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.(26)

Het middel gaat ervan uit dat partijen over de kostenvergoeding "geen expliciete afspraken hebben gemaakt" (s.t. van mrs. Van Duijvendijk-Brand en Peletier sub 3.9 jo 2.6). Ik begrijp de situatie als volgt. Ten aanzien van het bij 2.20 onder (ii) bedoelde oordeel geldt, dat er volgens het hof met artikel 5 Afstandsovereenkomst een (expliciete) afspraak was dat kosten zouden worden vergoed als daarover een nadere kostenafspraak zou worden gemaakt. Blijkens het bij 2.20 onder (i) bedoelde oordeel is zo'n nadere afspraak niet gemaakt. Hoogstens hebben daaromtrent bij betrokkenen bepaalde ideeën geleefd (zie onderdeel 2.2) - ik neem aan dat de s.t. van mrs. Van Duijvendijk-Brand en Peletier hierop doelt; dat doet echter niet af aan de door het hof aan de Afstandsovereenkomst gegeven uitleg.

De Afstandsovereenkomst bevat een kostenbepaling, die in de uitleg van het hof meebrengt dat partijen over de kostenvergoeding een nadere afspraak zouden hebben moeten maken, wat niet is gebeurd. De vraag is dan: is er ruimte voor een kostenvergoeding op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gegeven artikel 5 van de Afstandsovereenkomst, zoals door het hof uitgelegd?

2.26 Als uitgangspunt geldt, dat iedere onderhandelingspartij zijn eigen kosten draagt (hoewel er reden kan zijn in bepaalde gevallen anders te oordelen).(27)

2.27 Zijn geen kostenafspraken gemaakt, dan is onzeker of de kosten van de bouwteamaannemer worden vergoed als hem het werk uiteindelijk niet wordt gegund.

Van den Berg wijst erop dat de opdrachtgever de aannemer een redelijke vergoeding moet bieden voor zijn inbreng in het bouwteam, nu diens inbreng vergelijkbaar is met die van een adviseur en een economische waarde vertegenwoordigt. Volgens Van den Berg staat tegenover de bevoorrechte onderhandelingspositie van de bouwteamaannnemer in de aanbestedingsfase - welke positie voor hem economsiche betekenis heeft - (slechts) het risico dat hij investeert in het project dat het bouwteam voorbereidt, en niet in andere projecten die hij daardoor wellicht misloopt. Hiertegenover stelt Van den Berg dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opdrachtgever, ook zonder uitdrukkelijke afspraak daaromtrent, gehouden is een redelijke vergoeding te geven voor diens adviezen indien de samenwerking bij gebreke van overeenstemming over de prijs voortijdig verbroken wordt (aangenomen dat ook de aannemer op reëele basis heeft onderhandeld).(28)

Anderzijds zou men kunnen menen, zoals Van den Berg t.a.p. ook aangeeft, dat de aannemer deze kosten op eigen risico heeft gemaakt nu hem slechts in het vooruitzicht is gesteld de mogelijkheid van reëel prijsoverleg buiten directe mededinging van andere gegadigden; met name indien geen bouwteamovereenkomst is gesloten, lijkt de gedachte dat een kostenvergoeding dient te volgen niet algemeen aanvaard te zijn.

2.28 Wensen partijen duidelijkheid vooraf, dan verdient het aanbeveling afspraken te maken over een eventuele kostenvergoeding (zoals bijvoorbeeld op de wijze van de Modelbouwteamovereenkomst van VGBouw).(29)

2.29 Hemubo beroept zich blijkens het middel en de s.t. sub 2.5-2.6 op het standpunt van Van den Berg. Mij dunkt dat, ook als men diens standpunt zou onderschrijven, dat beroep miskent, dat in het onderhavige geval wel een afspraak is gemaakt over de kosten en dat uit die afspraak volgt dat geen kosten verschuldigd zijn nu daarover geen nadere afspraak is gemaakt.

Hoewel ik niet uitgesloten acht, dat de redelijkheid en billijkheid ook dan onder bepaalde omstandigheden een kostenvergoeding zouden kunnen rechtvaardigen, lijkt mij dat daarvan slechts in uitzonderlijke omstandigheden sprake van zou kunnen zijn. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid, hoewel gebaseerd op artikel 6:248 lid 1 BW,(30) tendeert in deze situatie immers veeleer naar het in artikel 6:248 lid 2 BW bedoelde geval: immers, ondanks de afspraak dat een nadere kostenafspraak nodig is, zouden ook zonder een nadere kostenafspraak kosten moeten worden vergoed.

2.30 Hemubo heeft (in het kader van haar bedrijfsmatige activiteiten) de onderhavige afspraak gemaakt. Er is door partijen geen nadere kostenafspraak gemaakt voor het geval de inspanningen in het bouwteam niet zouden leiden tot een gunning van het werk aan Hemubo. Waarom dit niet is gebeurd, noch bij de aanvang van de samenwerking noch daarna, kan in het midden blijven; hierover is door het hof niets vastgesteld. Hemubo heeft aldus het risico genomen, dat bij het staken van de onderhandelingsinspanningen geen kostenafspraak zou bestaan zodat zij op grond van artikel 5 van de Afstandsovereenkomst geen recht op vergoeding van haar kosten zou hebben.(31) M.i. past de rechter grote terughoudendheid om desalniettemin een recht op kostenvergoeding aan te nemen.(32)

Daarom volstaat voor het desalniettemin aannemen van recht op een kostenvergoeding naar mijn mening niet hetgeen het middel daartoe aanvoert. Ook de in onderdeel 2.4 genoemde omstandigheden (kort gezegd: de Afstandsovereenkomst, de formatie van het bouwteam en de door de VVE gebezigde opzeggingsgrond) of het in onderdeel 2.2 gestelde maken dit m.i niet - laat staan: noodzakelijkerwijs - anders. Het oordeel van het hof, dat in het onderhavige geval gezien de inhoud en strekking van de onderhavige Afstandsovereenkomst geen recht op kostenvergoeding bestaat, komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor.

Nu het tegendeel slechts onder zeer bijzondere omstandigheden, die zich m.i. hier niet voordoen, zou kunnen worden aangenomen, behoefde het hof in zijn motivering niet afzonderlijk in te gaan op deze mogelijkheid. Hierop stuiten de klachten van onderdeel II af.

Onderdeel III

2.31 Dit onderdeel bouwt slechts voort op de voorgaande onderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel

3.1 Dit middel bestrijdt rov. 4.6, waarin het hof het verweer van de VVE heeft verworpen, dat de Afstandsovereenkomst niet rechtsgeldig tot stand is gekomen aangezien daaraan geen besluit van de algemene vergadering van de VVE aan ten grondslag ligt.

3.2 Het middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot cassatie leidt. Nu deze voorwaarde m.i. niet wordt vervuld, zie ik af van een bespreking van de aangevoerde klachten.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ik geef hier rov. 2.3 van het vonnis van 12 september 2007 weer.

2 Aldus A.Z.R. Koning in: M.A.B. Chao-Duivis & A.Z.R. Koning, Veranderende rollen, Een inleiding in nieuwe contractvormen in het bouwrecht, 2001, blz. 97. Zie ook Asser/Van den Berg 5 IIIC* 2007, nrs. 262-263.

3 Koning, a.w., p. 98.

4 Koning, a.w., p. 100-101; Asser/Van den Berg, nr. 270.

5 Vgl. Koning, a.w., p. 103 ("vrijwel verzekerd") en Asser/Van den Berg, nr. 270 ("beoogde uitvoerder, niet minder, maar ook niet meer").

6 De bouwteamovereenkomst omvat immers alleen de aan de uitvoering van de bouwopdracht voorafgaande stadia ontwerp en prijsvorming. Zie Asser/Van den Berg, nr. 274.

7 Koning, a.w., p. 103; Asser/Van den Berg, nr. 270.

8 Dit is een begroting waarin per onderdeel prijzen worden vermeld.

9 M.A.M.C. Van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1990, nrs. 352 en 364. Zie over 'het gevaar van leuren' door de aanbesteder: Asser/Van den Berg, nrs. 60-62 en 272.

10 Koning, a.w., p. 103, 105; Asser/Van den Berg, nr. 270.

11 Koning, a.w., p. 106 e.v.

12 De literatuur gebruikt dit model om de bouwteamovereenkomst te bespreken. Zie Koning, a.w., p. 109 e.v.; Asser/Van den Berg nr. 270 e.v. (passim).

13 "Artikel 18: 1. De opdrachtgever en de aannemer voeren overleg over de door de aannemer gedane prijsaanbieding, teneinde tot overeenstemming te komen over de aanneemsom. Gedurende deze onderhandelingen zullen partijen rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

2. De opdrachtgever zal zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst onthouden van contact met andere aannemers over het op te dragen werk."

14 Asser/Van den Berg, nrs. 273, 274 en 275. Zie ook M.A.M.C. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw (diss.), 1990, nrs. 389-390.

15 Kennelijk zo genoemd omdat blijkens artikel 4 ervan de aannemer op voorhand afstand doet van zijn recht al of niet toestemming te verlenen aan de VVE om met een derde-aannemer in zee te gaan als de door partijen verrichte inspanningen tot (door)onderhandelen niet leiden tot een aannemingsovereenkomst, een en ander zoals bedoeld in artikel 5 lid 3 van de (voormalige) Erecode voor ondernemers in het bouwbedrijf. Zie P. van Schravendijk, Bouwteams en hun kontraktuele aansprakelijkheid, BR 1988, blz. 10.

16 HR 18 juni 1982, LJN: AG4405, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB (Plas/Valburg).

17 HR 12 augustus 2005, LJN: AT7337, NJ 2005, 467, JOR 2006, 31 m. nt. prof. mr. B. Wessels, BR 2006, 82 m.nt. M.A.M.C. van den Berg (CBB/JPO).

18 Vgl. HR 29 oktober 2010, LJN: BN5612, RvdW 2010, 1286, rov. 3.3.2.

19 Het is thans niet nodig in te gaan op de vraag of het arrest CBB/JPO de tweede fase in de ban heeft gedaan. Zie daarover Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 116.1.

20 In het kader van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen wordt ook aandacht besteed aan het het verschil vertrouwen in de totstandkoming van "de" dan wel "enigerlei" overeenkomst, maar dit lijkt dan te zien op de soort overeenkomst. Zie b.v. M.R. Ruygvoorn, Afgebroken onderhandelingen en het gebruik van voorbehouden (diss. Utrecht), Kluwer: Deventer 2009, p. 107-109.

21 Hetzelfde geldt m.m. in het kader van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen, waarbij de vraag kan rijzen of nog moet worden dooronderhandeld. Zie Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 96 en 97.1.

22 Zie Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 13, waar o.m. uitspraken worden genoemd over de betrekkelijke zware plicht tot onderhandelen zoals in een afstandsovereenkomst aan partijen opgelegd. Ik wijs daaruit op Hof Den Bosch 13 augustus 1996, BR 1997/698 (4.22. Het Hof is van oordeel dat Theunissen c.s., gelet op de lange duur van de onderhandelingen (6 maanden), de kennelijke intensiteit ervan en het uiteindelijk nog steeds resterende verschil van f 120.000 op dat moment te goeder trouw konden oordelen dat het overleg tussen partijen niet bleek te kunnen leiden tot een overeenkomst, zodat zij vrij waren het overleg te beëindigen). Ten aanzien van het duuraspect geldt m.m. hetzelfde in het kader van de rechtspraak over afgebroken onderhandelingen. Zie bijv. R.P.J.L Tjittes, De afbraak van aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen, in: H.J. van Kooten e.a. (red.), Hartkampvariaties, Kluwer: Deventer 2006, p. 141.

23 Vgl. hierover Brunner, noot sub 3 onder HR 23 oktober 1987, LJN: AD0018, NJ 1988, 1017.

24 Aldaar lees ik overigens alleen dat Van den Berg verdedigt dat de toezegging van de aanbesteder voor een enkelvoudige uitnodiging tot prijsoverleg (in ruil voor de belofte van de aannemer tot advisering in het team) inhoudt dat de aanbesteder verplicht is op reële basis (uit) te onderhandelen (p. 252, bovenaan); voorts wordt daar beargumenteerd dat dit een voorbereidende hulpovereenkomst is. Vgl. ook de s.t. van mrs. Van Duijvendijk-Brand en Peletier sub 2.5. Dat er een overeenkomst met een onderhandelingsplicht is, volgt in casu echter al uit de Afstandsovereenkomst.

25 Aldus leid ik af uit de in noten 24 en 27 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen.

26 De schriftelijke repliek sub 3 wijst er terecht op dat uitleg en aanvulling van overeenkomst in elkaar kunnen overlopen.

27 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 193. Zie voorts de breed opgezette analyse van M.W. de Hoon, "Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?", in: M.A.B. Chao-Duijvis e.a. (red.), Alleen Samen (Van den Berg-bundel), Den Haag: IBR 2010, i.h.b. p. 255, 259 en 266.

28 Zie Asser/Van den Berg nr. 280. Hij baseert dit op artikel 6:248 lid 1 BW indien het bestaan van een bouwteamovereenkomst wordt aangenomen en, indien wel een bouwteam bestaat maar niet een dergelijke overeenkomt wordt aangenomen, in nr. 282 (en nr. 59) op de precontractuele redelijkheid en billijkheid (de tweede fase van Plas/Valburg). Zie ook reeds diens dissertatie nrs. 402-408. Vgl. ook artikel 7:405 BW. Van den Berg wijst t.a.p. ook op artikel 6:212 BW als mogelijke grondslag. In par. 59 van de MvA tevens houdende incidenteel appel, heeft Hemubo gesteld dat BIM heeft geprofiteerd van het voorwerk van Hemubo. Als ik het goed zie, is dit niet nader geconcretiseerd.

29 Asser/Van den Berg nr. 280.

30 Het toepassingsbereik van de aanvullende respectievelijk van de beperkende werking kan in elkaar overlopen.

31 Of partijen in casu ook verplicht waren alsnog te onderhandelen over het maken van een kostenafspraak is, als ik het goed zie, niet aan de orde geweest.

32 Vgl. R.H.J. van Bijnen, Aanvullend contractenrecht (diss. Tilburg), Den Haag: Bju 2005. p. 345. Voor de wijze waarop in de rechtspraak met kostenbedingen wordt omgegaan zie Losbl. Kluwer Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217-227.I, aant. 15.