Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BP4454

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
01-04-2011
Datum publicatie
01-04-2011
Zaaknummer
10/01022
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2009:BM3566
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP4454
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Overdrachtswaarde pensioenverzekering. Evenredige pensioenverwerving (art. 7a PSW). Pensioenverzekering waarbij gedurende de eerste jaren meer kosten ten laste van de premie worden gebracht en dus een kleiner deel van de premie resteert voor beleggingen dan in later jaren. In tekst of strekking van de wet noch in wetsgeschiedenis of -systeem van PSW aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat art. 7a dwingt tot (jaarlijke) lineaire kostentoerekening. Wetgever heeft bij zogeheten “beschikbare premieregelingen” de mogelijkheid opengelaten het voor de financiering van het pensioen beschikbare beleggingsbestanddeel te laten stijgen. In beginjaren in mindering brengen van een hoger kostenbedrag dan in latere jaren is eerst onverenigbaar met het bepaalde in art. 7a PSW indien van een tijdsevenredige opbouw geen sprake meer is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/459
NJ 2011/157
PJ 2011/61 met annotatie van Mr. S.H. Kuiper
NJB 2011, 809
JWB 2011/179
JAR 2011/111
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/01022

mr. Keus

Zitting 4 februari 2011

Conclusie inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

tegen

Legal & General Nederland Levensverzekeringsmaatschappij N.V.

(hierna: Legal & General)

verweerster in cassatie

Inzet van dit geding is de uitleg van art. 7a Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) en de toepassing daarvan op de tussen partijen gesloten pensioenverzekeringsovereenkomst, die het karakter heeft van een beschikbare premieregeling. Kernvraag is of het gedurende de eerste deelnemersjaren in rekening brengen van hogere kosten dan in latere jaren in strijd is met art. 7a PSW, dat een tijdsevenredige opbouw en financiering van pensioenaanspraken gedurende het deelnemerschap voorschrijft.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Coloplast B.V. te Amersfoort (hierna: Coloplast) heeft ter uitvoering van een bij haar van kracht zijnde pensioenregeling voor haar werknemers, onder wie [eiseres], de mogelijkheid geopend met Legal & General een individuele pensioenverzekering af te sluiten.

1.2 [Eiseres] heeft per 1 oktober 2002 (de datum waarop zij bij Coloplast in dienst is getreden) met Legal & General een pensioenverzekeringsovereenkomst, "Nova Top Pensioen" genaamd, afgesloten met als einddatum 1 april 2035 (hierna: de pensioenverzekering).

1.3 Deze overeenkomst was een zogenaamde "beschikbare premieregeling" waarin - anders dan bij een "streefregeling" waarin wordt uitgegaan van een bepaald te bereiken pensioenniveau - de beschikbare premie centraal stond. Het van de premie beschikbare gedeelte werd door Legal & General belegd en de pensioenrechten en afkoopwaarde waren van het resultaat van de beleggingen afhankelijk.

1.4 Volgens de aanvankelijk geldende polis was een jaarpremie verschuldigd van € 2.130,- met een beleggingsbestanddeel van € 1.722,32. Dat beleggingsbestanddeel zou gelden tot en met 1 oktober 2009, waarna als beleggingsbestanddeel een bedrag van € 1.897,40 zou worden aangehouden.

1.5 Op 16 januari 2004 is de polis aldus gewijzigd, dat de jaarpremie met ingang van 1 oktober 2003 € 2.278,- bedraagt. Van deze premie wordt als beleggingsbestanddeel aangemerkt:

- € 1.844,01 vanaf de vervaldagen 1 oktober 2003 tot en met 1 oktober 2009;

- € 2.032,89 vanaf de vervaldagen 1 oktober 2010 tot en met 1 oktober 2033.

Op de laatste vervaldag, 1 oktober 2034, is een premie van € 949,16 verschuldigd, waarvan € 847,03 als beleggingsbestanddeel wordt aangemerkt.

1.6 Het voorgaande betekent dat op de premies met de vervaldagen 1 oktober 2002 tot en met 1 oktober 2009 een hoger bedrag voor kosten wordt ingehouden dan op de daarna verschuldigde premies.

1.7 Per 1 mei 2005 hebben de werknemers van Coloplast, en dus ook [eiseres], hun pensioenverzekeringsovereenkomsten met Legal & General opgezegd met het verzoek de waarde van hun verzekeringen aan een nieuwe uitvoerder van de pensioenregeling van Coloplast over te dragen.

1.8 Hoewel Legal & General daartoe niet verplicht was, heeft zij toegezegd aan dit verzoek te voldoen, waarbij zij als voorwaarde heeft gesteld dat de beëindiging per 1 oktober 2005 zou plaatsvinden.

1.9 Legal & General heeft de over te dragen waarde berekend op basis van het hiervóór (onder 1.4 en 1.5) vermelde beleggingsbestanddeel van de betaalde premies. Het restant van de betaalde premies heeft volgens die berekening betrekking op door Legal & General gemaakte kosten, en wel een vast bedrag voor jaarlijkse kosten gedurende de hele looptijd, dus tot 1 oktober 2034, en daarboven gedurende de eerste jaren (1 oktober 2002 tot en met 1 oktober 2009) een bedrag ter dekking van de aanvangskosten.

1.10 Bij brief van 26 februari 2007 heeft Legal & General aan de raadsman van [eiseres], voor zover hier van belang, het volgende medegedeeld:

"Met verwijzing naar de eerdere correspondentie berichten wij u als volgt.

Teneinde in deze kwestie een minnelijke regeling te bereiken en ter voorkoming van een langslepende en kostbare rechtsgang, zijn wij - coulancehalve, geheel onverplicht en overigens zonder erkenning van enige aansprakelijkheid - bereid tot het doen van navolgend voorstel. (...)"

1.11 Op de pensioenverzekering is toepasselijk (het op 1 januari 2000 in werking getreden en per 1 januari 2007 vervallen) art. 7a PSW, dat luidt als volgt:

"De opbouw en de financiering van pensioenaanspraken vinden gedurende het deelnemerschap ten minste evenredig in de tijd plaats"

1.12 In een circulaire van 20 december 2000 van de Verzekeringskamer (toen toezichthoudster op het verzekeringsbedrijf) wordt met betrekking tot "Toezicht op rechtstreeks verzekerde regelingen" onder meer, onder het kopje "Gelijkmatige opbouw in beschikbare premieregelingen in samenhang met kosten", het volgende vermeld:

"Het hanteren van een systeem waarbij de uitvoeringskosten van de regeling in feite al in de beginperiode in haar totaliteit in rekening worden gebracht, is in strijd met artikel 7a van de PSW, indien de voor pensioeninkoop beschikbare premie als gevolg hiervan dermate verlaagd wordt dat de norm van evenredige opbouw niet gestand gedaan kan worden."

1.13 Bij exploot van 21 mei 2007 heeft [eiseres] Legal & General gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft - verkort weergegeven - primair gevorderd dat Legal & General wordt verplicht de waardeoverdracht ter zake van de pensioenaanspraken ten behoeve van [eiseres] uit te voeren met inachtneming van art. 7a PSW in die zin dat de kosteninhouding over de pensioenregeling gelijkmatig wordt verdeeld en derhalve - met terugwerkende kracht - over de hele looptijd wordt beperkt tot 6,72% per jaar, het rendement dat op de beleggingen werd gerealiseerd in de pensioenverzekering gedurende de periode tussen de ingangsdatum van de polis en de overdrachtsdatum te vergoeden over de ten onrechte toegepaste kosteninhoudingen en de aldus vastgestelde overdrachtswaarde te verhogen met de wettelijke rente over de periode tussen de overeengekomen overdrachtsdatum en de datum van algehele voldoening. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat door de wijze waarop Legal & General kosteninhoudingen heeft verricht en de overdrachtswaarde heeft vastgesteld, de vereiste evenredige opbouw van pensioenaanspraken niet is gerealiseerd, en dat daarmee in strijd met art. 7a PSW is gehandeld.

1.14 Legal & General heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Daartoe heeft zij zich op het standpunt gesteld dat art. 7a PSW niet voor beschikbare premieregelingen is geschreven en dat die bepaling overigens niet tot een strikt lineaire kostentoerekening dwingt (zie onder meer conclusie van antwoord onder 3.5).

1.15 Nadat bij tussenvonnis van 26 september 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 15 januari 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 mei 2008(2) de vordering afgewezen. Voor zover Legal & General heeft betwist dat art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen als de onderhavige van toepassing is, heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat zulks wel het geval is (rov. 4.1). Naar het oordeel van de rechtbank valt uit de tekst van art. 7a PSW en de wetsgeschiedenis slechts af te leiden dat ook bij beschikbare premieregelingen van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van de financiering daarvan sprake dient te zijn. Volgens de rechtbank heeft [eiseres] niet toegelicht waarom daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de (beoogde) looptijd van de verzekering worden gespreid, hetgeen op haar weg had gelegen, nu Legal & General terecht heeft aangevoerd dat een zelfde premie gedurende de eerste jaren - gelet op de langere periode dat daarop rendement kan worden behaald - tot een hogere pensioenopbouw leidt dan gedurende de latere jaren, reden waarom in de memorie van toelichting wordt vermeld dat bij een beschikbare premieregeling toelaatbaar kan zijn dat gedurende de eerste jaren een lagere premie wordt betaald dan gedurende de latere jaren (rov. 4.4.1). Voorts overwoog de rechtbank dat [eiseres] onvoldoende heeft geadstrueerd dat met de door Legal & General toegepaste kostenallocatie, alhoewel die in overeenstemming is met de door het Verbond van Verzekeraars aanbevolen methode, geen tijdsevenredige pensioenopbouw wordt verkregen (rov. 4.4.2). Ook de stelling van [eiseres] dat werknemers die slechts korte tijd bij een werkgever een dienstverband hebben, bij de door Legal & General toegepaste methode aanzienlijk worden benadeeld ten opzichte van de blijvers, hetgeen art. 7a PSW juist heeft willen tegengaan, heeft de rechtbank verworpen, omdat naar haar oordeel niet valt in te zien waarom een verzekeraar ter zake van aanvangskosten werknemers in bescherming moet nemen die, om welke reden dan ook, slechts kort in dienst blijven, zolang de kostenallocatie ten opzichte van die werknemers niet onredelijk is en aan de eis van evenredige pensioenopbouw van art. 7a PSW beantwoordt (rov. 4.4.3).

1.16 Bij exploot van 20 augustus 2008 is [eiseres] bij het hof Amsterdam van beide vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [eiseres] één grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis(3) zal vernietigen. Voorts heeft [eiseres] haar eis gewijzigd en gevorderd dat het hof, opnieuw rechtdoende:

(1) zal verklaren voor recht dat Legal & General in strijd handelt met art. 7a PSW door in de pensioenverzekering met [eiseres] een stelsel van kostenonttrekking te hanteren waarbij de eerste acht jaar van de verzekering hogere - eerste - kostenonttrekkingen zijn dan in latere jaren van de verzekering, waardoor het investeringspercentage van de premie in de eerste acht jaren lager is dan in latere jaren;

(2) zal verklaren voor recht dat art. 10 lid 2 van de verzekeringsvoorwaarden van Legal & General inhoudende dat de overdrachtswaarde in de eerste vijf jaar van verzekering wordt vastgesteld op 95% en daarna op 99% van de geldswaarde nietig is;

(3) Legal & General zal veroordelen om de schade die [eiseres] heeft geleden door het handelen van Legal & General in strijd met art. 7a PSW met terugwerkende kracht te vergoeden door met terugwerkende kracht het beleggingsbestanddeel van de verzekering te verhogen met de te veel onttrokken eerste kosten en door vervolgens het aldus herberekende beleggingsbestanddeel te verhogen met het destijds gerealiseerde rendement op de beleggingsbestanddelen. Hierbij geldt dat hetgeen teveel is onttrokken het percentage is boven een kostenonttrekking van 6,72%, zijnde deze 6,72% de kostenonttrekking aan eerste kosten in de eerste 8 jaren in evenredigheid uitgesmeerd over de gehele theoretische looptijd van de verzekering, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke dag dat Legal & General hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 75.000,-.

(4) Legal & General te veroordelen een overdrachtswaarde vast te stellen met inachtneming van en na uitvoering van het onder (3) gevorderde en deze waarde over te dragen naar een door [eiseres] aan te wijzen nieuwe daartoe ingevolge de Pensioenwet bevoegde pensioenuitvoerder, zulks onder een dwangsom conform de geherformuleerde vordering (3).

1.17 Legal & General heeft de grief gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het ingestelde hoger beroep. Zij heeft volhard bij haar standpunt dat art. 7a PSW niet voor beschikbare premieregelingen is geschreven, maar dat zij in elk geval in overeenstemming met die bepaling heeft gehandeld.

1.18 Partijen hebben de zaak op 12 juni 2009 doen bepleiten.

1.19 Bij arrest van 27 oktober 2009(4) heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het als volgt overwogen:

"4.10 Artikel 7a PSW spreekt over de evenredigheid van de opbouw en de financiering van de pensioenaanspraken tijdens het deelnemerschap. Noch uit de wetstekst, noch uit de circulaire van de Verzekeringskamer van 20 december 2000 valt naar het oordeel van het hof op te maken dat slechts sprake is van strijd met artikel 7a PSW, indien in een beschikbare premieregeling in de beginperiode meer kosten in rekening worden gebracht dan in latere jaren en daardoor de voor pensioeninkoop beschikbare premie in de beginperiode lager is dan in latere jaren. Dit is alleen het geval indien deze toerekening van kosten tot gevolg mocht hebben dat er geen sprake meer kan zijn van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken. Artikel 7a PSW schrijft niet een evenredige kostenberekening voor zoals de ontwerptekst voor artikel 17a van de Pensioenwet (dat pas per 1 augustus 2009 in werking is getreden en dus voor de beoordeling van de grief van [eiseres] geen rol speelt) dat wel doet.

In dat kader ziet het hof een duidelijk verschil tussen de evenredige financiering als bedoeld in artikel 7a PSW en de evenredige kostenberekening die artikel 17a Pensioenwet voorschrijft.

Het hof interpreteert de evenredige financiering in artikel 7a PSW als de verplichting om elke toename van aanspraken respectievelijk kapitaal ook daadwerkelijk direct te financieren, waarbij er dus geen sprake mag zijn van uitstelfinanciering. De verwijzing door [eiseres] naar de kamerstukken 31 811 met betrekking tot artikel 17a van de Pensioenwet en hetgeen daarin wordt geschreven over de uitleg van artikel 7a PSW, maakt dit niet anders. Ook hierin wordt slechts verwezen naar de op grond van artikel 7a PSW niet toelaatbare situatie waarbij de kostenstructuur (en dan met name de in het begin van de looptijd in rekening gebrachte kosten) van dien aard is dat dit tot gevolg heeft dat er in het begin van de looptijd geen of nauwelijks sprake meer is van pensioenopbouw, laat staan van evenredige pensioenopbouw. Er kan ook zeer wel sprake zijn van evenredige opbouw in een beschikbare premie regeling als de voor pensioenopbouw beschikbare premie in het begin van de deelnemersperiode lager is dan daarna. Dit als gevolg van het feit dat de premie de eerste jaren tot een hogere pensioenopbouw zal leiden dan in latere jaren, zoals ook expliciet is opgenomen in de door [eiseres] aangehaalde kamerstukken waarnaar onder 4.5 wordt verwezen. Het hof volgt Legal & General dan ook in de, met berekeningen onderbouwde, stelling dat ook in het geval dat sprake is van een hogere kosteninhouding in de eerste jaren van deelnemerschap en dus een lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie, er desalniettemin sprake kan zijn van evenredige pensioenopbouw.

4.11 Hetzelfde geldt voor de toets of de wijze van vaststelling van de overdrachtswaarde in de verzekeringsvoorwaarden, waarbij deze in de eerste vijf jaar van verzekering wordt vastgesteld op 95% en daarna op 99% van de geldswaarde, al dan niet strijd oplevert met artikel 7a PSW. Door Legal & General is met berekeningen onderbouwd dat voor wat betreft de voor [eiseres] aldus vastgestelde overdrachtswaarde, ondanks de door Legal & General gehanteerde berekeningswijze, sprake is van een evenredige overdrachtswaarde."

1.20 [Eiseres] heeft tijdig(5) cassatieberoep doen instellen. Legal & General heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

2. Inleiding

PSW en Pw

2.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg en toepassing van art. 7a (van de inmiddels vervallen) PSW. Art. 7a PSW luidde als volgt:

"De opbouw en de financiering van de pensioenaanspraken vinden gedurende het deelnemerschap ten minste evenredig in de tijd plaats."

2.2 Art. 7a is ingevoegd bij de Wet van 22 december 1999 tot wijziging van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enkele andere wetten onder meer met het oog op verbetering van het toezicht op de uitvoering van aanvullende pensioenregelingen, invoering van een verbod op uitstelfinanciering van pensioenaanspraken en verduidelijking van de regels inzake waardeoverdracht van pensioen en aanspraken op pensioen (wijziging PSW in verband met toezicht, verbod op uitstelfinanciering en waardeoverdracht) en is op 1 januari 2000 in werking getreden(6). De PSW is per 1 januari 2007 vervallen en vervangen door de op diezelfde datum in werking getreden Pensioenwet (Pw)(7).

2.3 De wijziging van de PSW, waarbij art. 7a is ingevoerd, had onder meer tot doel de mogelijkheid van uitstelfinanciering, het zogenaamde 65-x-financieringssysteem, af te schaffen. Dit systeem, waarbij de opbouw en financiering aspecten van uitstel laten zien, werd als inbreuk op een evenredige verwerving van aanspraken beschouwd met risico's vanwege het naar de toekomst doorschuiven van de financiering. Het verbod op het gebruik van het 65-x-financieringssysteem heeft geleid tot het opnemen van een bepaling die ertoe strekt dat de pensioenopbouw ten minste gelijkmatig over de totale periode van deelneming geschiedt. Achterliggende gedachte daarbij is dat werkgevers die gebruik maakten van het systeem van uitstelfinanciering mogelijk naar alternatieven zouden zoeken om de financiële lasten van de pensioenregeling over de toekomst te verdelen(8). De invoering van art. 7a werd als volgt toegelicht(9):

"H (artikel 7a)

Met dit artikel wordt beoogd veilig te stellen dat de duur van het deelnemerschap en de hoogte van de tijdens het deelnemerschap opgebouwde pensioenaanspraken in dezelfde verhouding staan tot de totaal te bereiken duur en hoogte van de aanspraken. Zo wordt voorkomen dat het verbod op 65-x verwerving wordt vervangen door een toezegging die zo geformuleerd wordt dat feitelijk hetzelfde resultaat zou kunnen worden bereikt. (...)

Bij eindloonregelingen zou het zeer onwenselijk zijn dat de werkgever bijvoorbeeld in de eerste jaren van het deelnemerschap van een deelnemer een veel lager opbouwpercentage hanteert dan in de jaren vóór de pensioendatum.

Dit betekent niet dat een opbouwpercentage in een pensioenregeling altijd ongewijzigd moet blijven, denkbaar is immers dat het voor alle deelnemers geldende opbouwpercentage wordt gewijzigd.

Wél moet voorkomen worden dat het opbouwpercentage zo gekozen wordt dat in een extreem geval na bijvoorbeeld 30 jaar deelnemerschap slechts een aanspraak ter grootte van 20% van de totaal te bereiken aanspraak zou kunnen worden toegekend.

(...)

Bij beschikbare-premieregelingen zal een beschikbare premie die in de loop van het deelnemerschap (ongeveer) gelijk blijft, bijvoorbeeld op basis van 10% van de pensioengrondslag, niet elk jaar evenveel pensioen opleveren. De eerste jaren zal de premie tot een hogere pensioenopbouw leiden dan in latere jaren. Het is daarom niet bezwaarlijk als de beschikbare premie bij het bereiken van bepaalde leeftijden of deelnametijden stijgt, als de vermoedelijk resulterende pensioenopbouw in een tempo geschiedt dat ten minste vergelijkbaar is met de opbouw bij eindloonregelingen."

2.4 Art. 7a PSW spreekt zowel over de opbouw als over de financiering van pensioenaanspraken. Het een kan niet zonder het ander. Het wettelijk minimum van evenredige aanspraken is onverbrekelijk verbonden met het wettelijk minimum van evenredige financiering. Evenredige opbouw wordt echter niet dwingend opgelegd; art. 7a beoogt een redelijk minimum voor het tempo van de opbouw van een eenmaal gedane toezegging, als bescherming van de werknemers. Een andere wijze van opbouw is toegestaan, mits deze vergelijkbaar of beter is dan evenredigheid(10).

2.5 Het gebod dat de opbouw van pensioenaanspraken gedurende het deelnemerschap ten minste evenredig in de tijd dient plaats te vinden om mogelijkheden van uitstelfinanciering te voorkomen, is in de Pw gehandhaafd. Anders dan art. 7a PSW bepaalt art. 17 Pw slechts dat de verwerving van pensioenaanspraken gedurende de deelneming ten minste evenredig in de tijd plaatsvindt. Over (evenredige) financiering is niets voorgeschreven, omdat deze eis voor pensioenfondsen uit hoofdstuk 6 Pw voortvloeit. De eis van tijdsevenredige verwerving van pensioenaanspraken ziet erop dat de structurele wijze van opbouw van aanspraken vanaf de start evenredig is. Anders dan zijn voorganger heeft art. 17 Pw voorts uitdrukkelijk alleen op uitkeringsovereenkomsten en kapitaalovereenkomsten betrekking. Premieovereenkomsten zijn van de bepaling van art. 17 Pw uitgezonderd(11).

Beschikbare premieregelingen

2.6 De beschikbare premieregeling, in de terminologie van de Pensioenwet premieovereenkomst, is een pensioenregeling waarbij door de werkgever aan de werknemer (periodiek) een bepaalde premie beschikbaar zal worden gesteld, die wordt besteed aan pensioen en wordt voldaan aan een pensioenuitvoerder, vaak een verzekeraar. Het bereikbare pensioen is in essentie afhankelijk van een beschikbaar gestelde premie, zodat, anders dan bij andere typen pensioenregelingen, bij premieovereenkomsten geen vooraf vastgestelde pensioenuitkering in het vooruitzicht wordt gesteld, maar onduidelijk is welke aanspraken op de pensioendatum zullen zijn opgebouwd(12).

2.7 Achtergrond van de uitsluiting van premieovereenkomsten in art. 17 Pw is dat de aard van een premieovereenkomst zich ertegen verzet een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken te verlangen. Tijdsevenredigheid is alleen mogelijk als een bepaalde, vaste uitkomst is beoogd, hetgeen bij premieovereenkomsten niet het geval is. Bij premieovereenkomsten is geen sprake van een bepaald beoogd pensioen dat gedurende een bepaalde periode wordt opgebouwd. Een premieovereenkomst is niet gericht op een bepaald eindresultaat, maar maakt dat eindresultaat van de ingelegde premie afhankelijk. De hoogte van die premie kan fluctueren, voor zover dat past binnen de afspraken die werkgever en werknemer daarover hebben gemaakt. Door het ontbreken van de koppeling aan een bepaald beoogd eindresultaat kan volgens de wetgever geen sprake zijn van een eis tot een in de tijd evenredige opbouw. Daarom is het mogelijk dat werkgever en werknemer de inleg over de tijd laten variëren(13).

2.8 Ten aanzien van deze premieovereenkomsten heeft de wetgever aangegeven dat werkgever en werknemer duidelijke afspraken in de pensioenovereenkomst zullen moeten maken. In de startbrief dient de werknemer te worden geïnformeerd over de wijze waarop de pensioenaanspraken worden vastgesteld. Het verloop in de tijd van de beschikbaar gestelde premies dient te worden aangegeven, evenals de verdeling van de premie voor verschillende onderdelen van een regeling en voor de kosten, die aan het begin van de looptijd van de pensioenovereenkomst kunnen worden geconcentreerd. Uit de startbrief moet op volstrekt transparante wijze blijken welk deel van de premie voor de opbouw van pensioenaanspraken is bedoeld en welk deel van de beschikbaar gestelde premie voor het financieren van de uitvoering van de regeling wordt gebruikt, opdat de deelnemer duidelijkheid wordt verschaft en discussie wordt vermeden over de vraag welk deel van de premie tot aanspraken leidt. De kostenverdeling is daarmee een zaak van de contractspartijen zelf, waarbij in geval van onderbrenging bij een verzekeraar in onderhandelingen kan worden bedongen dat de kosten van het uitvoeren van een pensioenregeling gespreid in rekening worden gebracht(14).

2.9 Hoewel de norm van tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken, gelet op de aard van een premieovereenkomst, zich niet goed op beschikbare premieregelingen laat toepassen, sloot art. 7a PSW (anders dan thans art. 17 Pw) premieovereenkomsten niet uit.

2.10 In een circulaire van 20 december 2000, nr. 1.10/200-1250, heeft de toenmalige toezichthoudster, de Verzekeringskamer (later de Pensioen- en Verzekeringskamer, thans opgegaan in De Nederlandsche Bank), kenbaar gemaakt dat ook bij de (eigenlijke) beschikbare premieregeling de opbouw en financiering van de pensioenaanspraken aan de eis van evenredigheid van art. 7a PSW moeten voldoen. De Verzekeringskamer heeft dit als volgt toegelicht:

"Volgens de MvT is er geen bezwaar tegen indien de premie stijgt, mits de vermoedelijke resulterende pensioenopbouw in een tempo geschiedt dat ten minste vergelijkbaar is met de opbouw bij een eindloonregeling.

Bij de eigenlijke beschikbare premieregelingen zal de premie derhalve op voorhand zodanig vastgesteld moeten worden dat van jaar tot jaar ten minste het verwachte tijdsevenredige niveau van een eindloonregeling verworven is. Bij grotere collectiviteiten kan de beschikbare premie vastgesteld worden aan de hand van een profiel van de 'gemiddelde deelnemer'. Bij één of enkele werknemers (vaak individuele polissen) zal de premie voor de beoordeling van de tijdsevenredige verwerving geënt moeten worden op de verwachte individuele carrière. Indien blijkt dat de werkelijke carrière veel voorspoediger verloopt dan aanvankelijk verondersteld, en de norm om die reden niet meer wordt gehaald, dan zou de premietabel op enig moment aangepast kunnen worden."

Ook met betrekking tot de in art. 7a PSW voorgeschreven evenredige financiering heeft de Verzekeringskamer in de circulaire duidelijkheid willen scheppen:

"Gelijkmatige opbouw in beschikbare premieregelingen in samenhang met kosten

Het hanteren van een systeem waarbij de uitvoeringskosten van de regeling in feite al in de beginperiode in haar totaliteit in rekening worden gebracht, is in strijd met artikel 7a van de PSW, indien de voor pensioeninkoop beschikbare premie als gevolg hiervan dermate verlaagd wordt dat de norm van evenredige opbouw niet gestand gedaan kan worden."

Het standpunt van de Verzekeringskamer is in de literatuur kritisch ontvangen. Niet alleen wordt de Verzekeringskamer verweten de memorie van toelichting verkeerd te hebben geciteerd, waardoor het voorbeeld van de wetgever in een dwingende norm is omgezet, ook de door de Verzekeringskamer gehanteerde uitgangspunten met betrekking tot de beschikbare premieregeling zouden niet geheel juist zijn, hetgeen mede samenhangt met de omstreden toepasbaarheid van de norm van tijdsevenredigheid op beschikbare premieregelingen. De pensioenaanspraak op basis van een beschikbare premie verhoudt zich niet goed tot een ten minste evenredige opbouw en financiering van pensioenaanspraken, aangezien het de beschikbare premie is die tot pensioenaanspraken leidt en de aanspraak door middel van de toekenning van een premie per jaar wordt opgebouwd en afgefinancierd(15).

2.11 Het Verbond van Verzekeraars heeft met betrekking tot de toepassing van art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen overleg gevoerd met de Pensioen- en Verzekeringskamer. Dat overleg heeft geleid tot een aan alle levensverzekeraars gezonden circulaire van 25 juli 2003(16), waarin over de gevolgen van art. 7a PSW voor zuivere beschikbare premieregelingen het navolgende wordt gesteld:

"Evenredige pensioenopbouw

De opbouw van pensioenaanspraken dient tenminste evenredig in de tijd plaats te vinden. Pensioen mag derhalve niet zodanig worden toegezegd dat de opbouw van de aanspraken verschoven wordt naar de toekomst. Dit betekent niet dat een gestaffelde beschikbare premie (oplopend percentage) verboden is. Het betekent wel dat er een grens aan de stijging van die premie verbonden is.

Bepaal een reeks verhoudingsgetallen door het door de werkgever toegezegde beschikbare premiepercentage in elke staffeltrede, oplopend van de laagste leeftijd tot de hoogste, te delen door het beschikbaar premiepercentage van de vergelijkbare maximale staffel. Als deze reeks niet stijgt (dat wil zeggen gelijk blijft of daalt) wordt voldaan aan de eis van evenredige opbouw.

Een beschikbare premiestaffel waarin het percentage in de tijd wordt afgetopt dan wel over de gehele looptijd gelijk blijft, alsmede een gelijkblijvende premie, voldoen hieraan en derhalve eveneens aan de eis dat pensioen tenminste evenredig in de tijd moet worden opgebouwd.

Ook in die gevallen is geen sprake van een niet toegestane verschuiving van pensioenopbouw naar de toekomst.

Evenredige financiering

De toegezegde (evenredige) pensioenopbouw dient eveneens evenredig in de tijd gefinancierd te zijn. Bij een zuiver beschikbare premieregeling wordt aan de eis van evenredige financiering voldaan indien gefinancierd is op tijdstip m:

m/n *te bereiken kapitaal bij doorlopen van de gehele door de werkgever toegezegdebeschikbare premiestaffel

waarbij "n" staat voor de totale duur tot de pensioendatum en "m" voor de verstreken duur.

In zijn algemeenheid wordt evenredige financiering bemoeilijkt doordat:

(...)

• De kostenformularia van verzekeraars en de methode van premievrij maken van de verzekeringen een evenredig resultaat kunnen verstoren (eerste kostenverrekening);

• Afsluitprovisie met een verdienperiode korter dan de duur van de verzekering een evenredig resultaat verstoort.

(...)

Bestaande verzekeringen

Het zal per maatschappij verschillen of de bestaande portefeuille voldoet aan de evenredige financieringsvereisten. Er is bij een aantal referentiemaatschappijen onderzoek gedaan naar de bestaande portefeuille. Dit onderzoek heeft aangetoond dat in die bestaande portefeuille voor de 7a-problematiek een onderscheid kan worden aangebracht in verzekeringen die voor 1 januari 2000 gesloten zijn en verzekeringen die na die datum gesloten zijn.

(...)

Verzekeringen gesloten vanaf 1 januari 2000

Voor de lopende verzekeringen gesloten vanaf 1 januari 2000 moet worden aangenomen dat in de markt in beperkte mate meerdere staffelvormen tot het niveau van de maximale fiscale staffel gehanteerd zullen zijn. Tevens zullen gestaffelde beschikbare premieregelingen ook via individuele pensioenverzekeringen tot stand zijn gekomen. De mate waarin zal per maatschappij verschillen. Veelal zullen deze verzekeringen tot nu toe nog weinig tot geen staffelverhogingen hebben doorlopen. Daarnaast is het binnen de bedrijfstak al enige jaren gebruikelijk de verdienperiode van de provisie op tien jaar te stellen.

Gevolgen maatschappijen

PSW-verzekeringen dienen vanaf 1 januari 2000 aan evenredige financiering te voldoen. Bij premievrijmaking en afkoop (waarde-overdracht) zal door de maatschappijen getoetst moeten worden op evenredigheid. Waar nodig dient aanvulling plaats te vinden tot het noodzakelijke niveau. Maatschappijen kunnen daarbij desgewenst van het eerder bij nieuwe verzekeringen omschreven toetsingskader gebruik maken.

(...)"

Kosteninhouding

2.12 Bij de parlementaire behandeling van de wijzigingswet van de PSW is niet voorzien dat art. 7a op de provisiestructuur voor verzekeringstussenpersonen van invloed is. Het standpunt van de (toenmalige) Verzekeringskamer dienaangaande is bekend: wanneer de verzekeraar in de aanvangsperiode de provisiekosten volledig in mindering brengt op de brutopremie, levert dit strijd op met art. 7a PSW indien de voor pensioeninkoop beschikbare premie hierdoor zodanig wordt verlaagd dat de norm van evenredige opbouw niet gestand kan worden gedaan. Dit gevolg kan worden voorkomen door de provisiekosten tijdens de totale looptijd van de verzekering op een vast percentage te bepalen of door naast de premie een afzonderlijke kostencomponent in rekening te brengen(17).

2.13 Dat onder het regime van de Pw een verplichting tot tijdsevenredige verwerving ontbreekt, heeft een neveneffect in de kostensfeer. Met het vervallen van de evenredigheidsnorm voor premieovereenkomsten in de Pw is het percentage (per tijdseenheid) van de premie bestemd voor dekking van kosten grotendeels ongereguleerd geraakt, met als gevolg dat de kosteninhoudingen weer in de tijd naar voren worden gehaald. Deze situatie drukt het rendement van de inleg met de in potentie grootste investeringsduur. Vanuit het perspectief van de pensioenuitvoerder een begrijpelijke wijze van handelen vanwege de relatief vroegtijdige zekerheid over de financiering van de gemaakte en geraamde kosten, maar voor de deelnemer heeft dit tot gevolg dat de renderende premie in de eerste periode lager zal zijn dan in een latere periode. Vooral bij vroegtijdige beëindiging van het deelnemerschap wordt het kosteneffect doorgaans direct zichtbaar en kan het dus zijn dat maar weinig pensioen is verworven, omdat de kosten in de eerste jaren van de pensioenopbouw zodanig hoog zijn dat van evenredige opbouw en financiering geen sprake meer is(18).

Dat in de Pw de tijdsevenredige opbouw en financiering voor premieovereenkomsten zijn losgelaten, is als een verslechtering voor deelnemers aan premieovereenkomsten opgevat(19). Daarom is in de Pw een nieuw art. 17a(20) ingevoegd. Art. 17a bepaalt dat het doorberekenen van kosten in het kader van een premieovereenkomst evenredig in de tijd dient plaats te vinden. In het amendement van de leden van de Tweede Kamer Omtzigt en Spekman(21) dat tot art. 17a heeft geleid, wordt geconstateerd dat door de uitzondering van de eis van evenredige opbouw voor premieovereenkomsten pensioenuitvoerders in principe vrij zijn in hun manier van doorberekenen van de (uitvoerings)kosten in een premieovereenkomst. Het in rekening brengen van hogere kosten in de begintijd van de premieovereenkomst heeft als gevolg dat bij uitdiensttreding na een deelname van enkele jaren aan een pensioenregeling blijkt dat de opgebouwde waarde van de pensioenpolis zeer laag of nagenoeg nihil is, doordat de inleg (nagenoeg) geheel is opgegaan aan uitvoeringskosten van de pensioenregeling. De indieners van het amendement hebben zich op het standpunt gesteld dat het doel van tijdsevenredige financiering is te voorkomen dat uitvoeringskosten geheel of nagenoeg geheel in het begin van de looptijd van een pensioenverzekering in rekening worden gebracht. Door de kosteninhoudingen evenredig in de tijd te laten plaatsvinden, wordt voldaan aan de norm van een tijdsevenredige opbouw en wordt voorkomen dat de inleg in de beginjaren van de verzekering volledig aan uitvoeringskosten opgaat. Het amendement leidt ertoe dat het niet mogelijk is na beëindiging van de deelneming alsnog kosten in mindering te brengen op de polis, aangezien dat in strijd zou zijn met tijdsevenredigheid. Kosten kunnen alleen op de premie in mindering worden gebracht(22).

2.14 Ook vanuit een ander perspectief wordt het wel in strijd met de wet (de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid) geacht als kosten tijdsonevenredig ten laste van de premie worden gebracht. Door de kosten in de eerste jaren in rekening te brengen, worden met name werknemers voor bepaalde tijd en jonge werknemers getroffen, omdat wegens de hoge aanvangskosten starters minder premie overhouden waarmee pensioenaanspraken worden verworven. Dat geen (indirect) onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt omdat het nadeel op den duur wegvalt, is, naar wel wordt verdedigd, kwestieus, omdat er "in de tijd" wordt vergeleken en jonge werknemers of werknemers voor bepaalde tijd die niet de gehele deelnemingstijd doorlopen, het aan het begin van de overeenkomst opgelopen nadeel niet kunnen rechttrekken. Vaak van baan wisselende werknemers worden daarnaast extra hard getroffen door opeenvolgende confrontatie met onevenredige uitvoeringskosten, evenals werknemers voor bepaalde tijd als gevolg van repeterende arbeidsovereenkomsten. Het doorberekenen van uitvoeringskosten aan het begin betekent dat de premie na aftrek van kosten voor een startende werknemer lager is dan voor zijn tweemaal oudere collega, waardoor eerstgenoemde door de kostenaftrek minder pensioen verwerft. Vanuit beleggingsperspectief is dat tevens ongunstig, omdat de pensioenkracht van jonge werknemers groter is. Hun premie kan langer renderen. Tijdsonevenredige kosten zouden daarmee ook tijdsonevenredige verwerving tot gevolg hebben(23).

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Waar de cassatiedagvaarding spreekt van de cassatiemiddelen (zie het opschrift van de punten 4 en 5), wordt kennelijk gedoeld op de zeven klachten die in punt 4.3 van de cassatiedagvaarding onder A-G zijn vervat. De klachten onder A-F zijn gericht tegen rov. 4.10; de klacht onder G is gericht tegen rov. 4.11. In de rov. 4.10 en 4.11 heeft het hof, uitgaande van de gelding en de toepasbaarheid van de eis van een in tijd evenredige opbouw van pensioenaanspraken zoals vervat in art. 7a PSW, geoordeeld dat, ook in het geval van een hogere kosteninhouding in de eerste jaren van deelnemerschap en dus van een lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie, van evenredige pensioenopbouw sprake kan zijn (rov. 4.10), en dat de voor [eiseres] vastgestelde overdrachtswaarde, ondanks het feit dat deze in de eerste jaren van verzekering wordt vastgesteld op 95% en daarna op 99% van de geldswaarde, een evenredige overdrachtswaarde is, die niet met art. 7a PSW conflicteert.

3.2 Alvorens de verschillende klachten nader te bespreken, stel ik voorop dat, alhoewel het hof kennelijk van de gelding en toepasbaarheid van de eis van een in tijd evenredige opbouw van pensioenaanspraken zoals vervat in art. 7a PSW is uitgegaan en daarover als zodanig niet in cassatie is geklaagd, de vraag of dat uitgangspunt juist is, zich in cassatie niettemin opdringt.

3.3 In dit verband is van belang dat, naar in rov. 4.1, eerste volzin, van het vonnis van de rechtbank ligt besloten, Legal & General in eerste aanleg heeft betwist dat het bepaalde in art. 7a PSW van toepassing is op beschikbare premieregelingen als de onderhavige. De rechtbank heeft die betwisting in de genoemde rechtsoverweging verworpen, waarbij zij in aanmerking heeft genomen dat (1) de omstandigheid dat de wetgever wellicht met name heeft gedacht aan streefregelingen, op zichzelf onvoldoende is om aan te nemen dat het de bedoeling is geweest beschikbare premieregelingen van de werking van art. 7a PSW uit te sluiten, (2) de memorie van toelichting in een andere richting wijst (zie de hiervóór onder 2.3 geciteerde passage) en (3) ook de Verzekeringskamer (in haar hiervóór onder 2.10 genoemde circulaire) van toepasselijkheid van art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen uitgaat. De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] niettemin afgewezen, in het bijzonder omdat [eiseres] niet heeft toegelicht waarom van een in de tijd evenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van een in de tijd evenredige financiering daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de (beoogde) looptijd van de verzekering worden gespreid (rov. 4.4.1).

3.4 Tegen het oordeel van de rechtbank, die in rov. 4.1 als uitgangspunt koos dat het bepaalde in art. 7a PSW mede van toepassing is op beschikbare premieregelingen als de onderhavige, heeft Legal & General geen incidenteel appel ingesteld. Dat behoefde zij ook niet, omdat de devolutieve werking van het appel met zich bracht, dat, zo de tegen het oordeel van de rechtbank gerichte grieven van [eiseres] tot een ander oordeel over de evenredigheid van de opbouw van haar pensioenaanspraken en van de financiering daarvan zouden leiden, het hof opnieuw zou moeten oordelen over het door de rechtbank verworpen verweer van Legal & General dat art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen als de onderhavige niet van toepassing is. Aan die beoordeling is het hof, dat de grieven van [eiseres] ongegrond heeft bevonden, niet toegekomen. Volledigheidshalve vermeld ik nog dat Legal & General haar in de eerste instantie verdedigde standpunt in hoger beroep niet heeft prijsgegeven (zie rov. 4.7 van het bestreden arrest, tweede volzin: "Artikel 7a is volgens Legal & General niet geschreven voor beschikbare premieregelingen omdat dit artikel spreekt over evenredige opbouw van pensioenaanspraken, terwijl er in een beschikbare premieregeling geen opbouw van pensioenaanspraken plaats vindt.") en dat het hof (kennelijk veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van de door de rechtbank als uitgangspunt gekozen en door de grieven niet bestreden toepasselijkheid van art. 7a PSW) de juistheid van dat standpunt van Legal & General verder in het midden heeft gelaten.

3.5 De vraag naar de betekenis van art. 7a PSW voor beschikbare premieregelingen kan naar mijn mening in cassatie niet onbeantwoord blijven, reeds omdat het antwoord op die vraag rechtstreeks bepalend is voor het belang van [eiseres] bij haar cassatieklachten. Zou art. 7a PSW niet (onverkort) op beschikbare premieregelingen van toepassing zijn, dan zal, indien haar cassatieklachten tot vernietiging van het bestreden arrest leiden, haar vordering daarop na verwijzing alsnog stranden. Bij die stand van zaken zou [eiseres] geen belang bij haar cassatieklachten hebben.

3.6 Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, biedt de geschiedenis van totstandkoming van art. 7a PSW aanknopingspunten voor de opvatting dat de wetgever inderdaad de pretentie had dat die bepaling mede op beschikbare premieregelingen van toepassing zou zijn (zie de hiervóór onder 2.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting). Tegen die achtergrond is ook begrijpelijk dat de Verzekeringskamer zich in haar circulaire van 20 december 2000 aan de kennelijke bedoeling van de wetgever conformeerde en een verdere uitwerking gaf aan de in de memorie van toelichting reeds gesuggereerde evenredigheidstoets aan de hand van hetgeen in verband met een eindloonregeling als een evenredige opbouw van pensioenaanspraken geldt. Dat het noodzakelijk was voor een beoordeling van de evenredigheid van de opbouw van de pensioenaanspraken ingevolge een beschikbare premieregeling die opbouw te toetsen, als ware van een eindloonregeling sprake, is naar mijn mening reeds een aanwijzing dat de toepassing van art. 7a PSW op beschikbare premieregelingen wringt: een premieregeling is nu eenmaal geen eindloonregeling (of een andere bestemmingsregeling) en wordt, door haar niettemin als zodanig te toetsen, gedenatureerd.

3.7 Dat de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw ingevolge de Pw niet voor premieovereenkomsten geldt, staat buiten twijfel. Ingevolge art. 17 Pw geldt die eis immers slechts voor uitkeringsovereenkomsten en kapitaalovereenkomsten. Belangrijker nog dan het feit dat premieovereenkomsten van art. 17 Pw zijn uitgezonderd, is de reden die daarvoor in de memorie van toelichting wordt genoemd(24):

"De bepaling over evenredige opbouw in de tijd geldt alleen voor uitkeringsovereenkomsten en kapitaalovereenkomsten. Bij premieovereenkomsten is immers geen sprake van een bepaald beoogd pensioen wat gedurende een periode opgebouwd wordt. Er kan dan ook geen sprake zijn van een eis tot in de tijd evenredige opbouw: er is immers geen sprake van de koppeling aan een bepaald beoogd eindresultaat."

Of, in de woorden van minister Donner bij de beantwoording van een vraag van het lid van de Tweede Kamer Omtzigt in het mondelinge vragenuur van 29 mei 2007(25):

"Tijdsevenredigheid is alleen mogelijk als er ook een bepaalde uitkomst is toegezegd. Een kenmerk van deze pensioenen is dat er niet een bepaald resultaat wordt toegezegd of gegarandeerd bij afloop van de overeenkomst, maar dat alleen de werkgever toezegt om jaarlijks een bepaald bedrag in te leggen."

Dat de Pw niet een tijdsevenredige pensioenopbouw voor premieovereenkomsten voorschrijft, komt, met andere woorden, niet voort uit een keuze van de wetgever om, bij het openstaan van méér mogelijkheden, het anders ter doen dan voorheen onder vigeur van de PSW, maar is het gevolg van het bij de wetgever doorgedrongen inzicht dat van een ook aan de uitvoering van premieovereenkomsten te stellen eis van een in de tijd evenredige opbouw geen sprake kan zijn, omdat een bepaald toegezegd eindresultaat waaraan de opbouw kan worden gerelateerd, ontbreekt. Dit inzicht kan niet zonder gevolgen blijven voor het toepassingsbereik van art. 7a PSW: waar (volgens de wetgever) van een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken ingevolge een premieovereenkomst geen sprake kan zijn, onttrekt een dergelijke overeenkomst zich naar haar aard aan art. 7a PSW, voor zover dat een tijdsevenredige pensioenopbouw voorschrijft. Voor zover art. 7a PSW beoogt mede van toepassing te zijn op beschikbare premieregelingen, omvat het in zoverre (in de woorden van mr. De Knijff in zijn schriftelijke toelichting onder 13), een "kreupele norm".

3.8 De latere (op het amendement van de leden van de Tweede Kamer Omtzigt en Spekman(26) berustende) toevoeging van art. 17a Pw, ertoe strekkende dat het doorberekenen van kosten in het kader van een premieovereenkomst evenredig in de tijd plaatsvindt, dwingt niet tot een andere opvatting, maar onderstreept juist de onmogelijkheid om aan dergelijke overeenkomsten de eis van een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken te stellen en om "over de band" van die tijdsevenredige pensioenopbouw ook enige grip te krijgen op de doorberekening van kosten ten laste van de voor inleg beschikbare premie. Art. 17a was nodig om een tijdsevenredige doorberekening, ook van initiële kosten, af te dwingen, juist omdat met betrekking tot premieovereenkomsten het uitsmeren van die kosten over de gehele looptijd niet (zoals [eiseres] in de onderhavige zaak tracht te bewerkstelligen) "over de band" van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken kan worden gerealiseerd.

3.9 De klachten gaan zonder uitzondering uit van de gelding en toepasbaarheid van de eis van een in tijd evenredige opbouw van pensioenaanspraken ingevolge een beschikbare premieregeling. Naar huidig inzicht van de wetgever kan een dergelijke eis bij gebreke van een toegezegd eindresultaat niet voor een dergelijke regeling gelden. Dat heeft mede repercussies voor de toepassing van art. 7a PSW, ook in het geval dat moet worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd dat die bepaling mede voor beschikbare premieregelingen zou gelden. Bij gebreke van een toegezegd eindresultaat kan (in de visie van de wetgever) de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw niet worden getoetst(27). Voor zover dit gegeven al niet aan gegrondbevinding van de cassatieklachten van [eiseres] in de weg staat, impliceert het in elk geval dat [eiseres] voldoende belang daarbij mist, omdat, wat overigens ook zij van de bestreden oordelen van het hof, de op het ontbreken van tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw gebaseerde vordering niet zal kunnen worden toegewezen.

3.10 Ik zal de afzonderlijke klachten hierna niettemin (naar mijn mening ten overvloede) bespreken, waarbij ik, evenals het hof, ervan zal uitgaan dat de door art. 7a PSW gestelde eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw ook voor beschikbare premieregelingen moet en kan worden gehanteerd, en wel op de wijze zoals voorzien in de hiervóór onder 2.3 geciteerde passage uit de memorie van toelichting en de hiervóór onder 2.10 geciteerde circulaire van de Verzekeringskamer.

3.11 Middel A keert zich tegen de overweging in rov. 4.10 dat "(n)och uit de wetstekst, noch uit de circulaire van de Verzekeringskamer van 20 december 2000 valt (...) op te maken dat slechts sprake is van strijd met art. 7a PSW, indien in een beschikbare premieregeling in de beginperiode meer kosten in rekening worden gebracht dan in latere jaren en daardoor de voor pensioeninkoop beschikbare premie in de beginperiode lager is dan in latere jaren (...)". Het middel klaagt dat niet van belang is of zich "slechts" in geval van hogere beginkosten strijd met art. 7a PSW voordoet. Volgens het middel is voldoende dat het stelsel van hogere beginkosten niet tot evenredige opbouw - en derhalve strijd met art. 7a PSW - leidt. Bovendien is volgens het middel niet alleen de tekst van art. 7a PSW leidend, maar dient de bedoeling van deze bepaling mede op basis van de wetsgeschiedenis te worden vastgesteld.

3.12 Het hof heeft in rov. 4.10 geoordeeld dat, indien in een beschikbare premieregeling in de beginperiode meer kosten in rekening worden gebracht dan in latere jaren en daardoor de voor pensioeninkoop beschikbare premie in de beginperiode lager is dan in latere jaren, slechts dan sprake is van strijd met art. 7a PSW, indien deze toerekening van kosten tot gevolg mocht hebben dat van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken geen sprake meer kan zijn. Klaarblijkelijk is dat laatste effect naar het oordeel van het hof niet reeds gegeven met kosten die in de beginperiode hoger zijn (en met een voor pensioeninkoop beschikbare premie die in de beginperiode lager is) dan in latere jaren. Kern van de door het hof in de geciteerde passage verworpen opvatting is dat strijd met art. 7a PSW reeds met lagere kosten in de beginperiode is gegeven. Dat het hof in dat verband de term "slechts" in plaats van de term "reeds" heeft gebruikt, berust onmiskenbaar op een verschrijving, en kan al om die reden niet tot cassatie leiden.

Ook de klacht dat het hof de betekenis van de wetsgeschiedenis heeft miskend, mist doel. Nog daargelaten dat de wél uitdrukkelijk door het hof genoemde circulaire van de Verzekeringskamer mede op de wetsgeschiedenis berust (zie het citaat uit de circulaire in rov. 4.4), heeft het hof zich, in het bijzonder blijkens de in rov. 4.5 opgenomen citaten, terdege van de wetsgeschiedenis rekenschap gegeven.

3.13 Middel B bevat geen klacht, maar onderschrijft de juistheid van de met middel A aangevallen overweging, voor zover die overweging aldus moet worden verstaan dat niet het in mindering brengen van kosten als zodanig met art. 7a PSW in strijd is, maar dat zal moeten worden beoordeeld of sprake is van een evenredige opbouw.

3.14 Middel C klaagt over de overweging in rov. 4.10 dat art. 7a PSW niet een evenredige kostenberekening voorschrijft zoals art. 17a Pw dat wel doet, waaraan het hof heeft toegevoegd een "duidelijk verschil" te zien "tussen de evenredige financiering als bedoeld in artikel 7a PSW en de evenredige kostenberekening die artikel 17a Pensioenwet voorschrijft". Volgens het middel heeft het hof miskend dat het stilzwijgen van art. 7a PSW op dit punt niet impliceert dat een tijdsonevenredige kostenaftrek is toegelaten, zodanig dat daardoor geen evenredige opbouw meer aanwezig is of kan zijn. Voorts heeft het hof volgens het middel miskend dat art. 7a PSW niet alleen (evenredige) financiering voorschrijft, maar ook (evenredige) opbouw.

3.15 De klachten missen doel. Om met de laatste klacht te beginnen, het hof heeft niet miskend dat art. 7a PSW naast een tijdsevenredige financiering ook een tijdsevenredige opbouw van pensioenaanspraken voorschrijft en dat in verband met op de premie in mindering gebrachte kosten ook en vooral de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw van belang is (zie rov. 4.10, derde volzin: "Dit (strijd met art. 7a PSW; LK) is alleen het geval indien deze toerekening van kosten tot gevolg mocht hebben dat er geen sprake meer kan zijn van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken."). Vervolgens heeft het hof, gelet op het (geheel los van de eis van een evenredige pensioenopbouw staande) voorschrift van een tijdsevenredige kostentoerekening in art. 17a Pw, onderzocht of een dergelijk voorschrift ook onder vigeur van de PSW gold. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit voorschrift met de eis van een tijdsevenredige financiering heeft vergeleken.

3.16 Middel D verwijt het hof een onjuiste interpretatie te hebben gegeven aan art. 7a PSW, omdat de verplichting tot "direct financieren" niet in art. 7a PSW, maar in art. 9a PSW is vastgelegd. Volgens het middel heeft het hof miskend dat het - volgens art. 9a PSW verplicht - direct financieren volgens de norm van art. 7a PSW tot evenredige opbouw moet leiden en dat "direct" financieren nog niet impliceert dat hetgeen wordt gefinancierd ook evenredig is en tot evenredige opbouw leidt. Het middel betoogt dat, waar het hof van een onjuiste interpretatie van art. 7a PSW is uitgegaan, zulks doorwerkt in zijn verdere overwegingen en de daarop gebaseerde beslissing.

3.17 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de bestreden overweging tot niet meer strekt dan aan te tonen dat uit de eis van een evenredige financiering niet zonder meer voortvloeit dat slechts een tijdsevenredige kostentoerekening zou zijn toegelaten. Die conclusie houdt stand, ook als het hof, dat de eis van de "onmiddellijkheid" van de financiering heeft benadrukt, niet strikt heeft onderscheiden tussen het bij de Wet van 22 december 1999 tevens ingevoerde art. 9a lid 2 PSW, waarin die eis is vervat, en art. 7a PSW, waarin evenredigheid van pensioenopbouw en financiering wordt voorgeschreven. Zoals ook [eiseres] in de cassatiedagvaarding (onder 5.8) onderkent, is er tussen beide bepalingen een nauwe samenhang. De Wet van 22 december 1999 strekte ertoe uitstelfinanciering uit te sluiten. Het voorschrift van directe financiering volstond daartoe niet, omdat een tijdsonevenredige pensioenopbouw (en een directe, maar dus wel tijdsonevenredige financiering daarvan) tot een vergelijkbaar resultaat als uitstelfinanciering zou(den) kunnen leiden. Het hof heeft het element van de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw (en dus ook van de - directe - financiering daarvan) niet miskend, maar dienaangaande (al vóór zijn beschouwingen over de "onmiddellijkheid" van de financiering) geoordeeld dat een tijdsonevenredige kostentoerekening met art. 7a PSW kan conflicteren, indien zij tot gevolg mocht hebben dat van een evenredige opbouw van pensioenaanspraken (en dus ook van een - directe - evenredige financiering daarvan) geen sprake meer kan zijn. Nog afgezien van de vraag of de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw en een daarmee gelijke tred houdende, directe financiering daarvan met betrekking tot een premieovereenkomst kan worden gesteld, kan het middel niet tot cassatie leiden.

3.18 Middel E keert zich tegen de overweging in rov. 4.10 dat er ook zeer wel sprake kan zijn van evenredige opbouw in een beschikbare premieregeling als de voor pensioenopbouw beschikbare premie in het begin van de deelnemersperiode lager is dan daarna, omdat de premie de eerste jaren tot een hogere pensioenopbouw zal leiden dan in latere jaren, zoals ook expliciet is aangegeven in de door [eiseres] aangehaalde kamerstukken. Het middel, dat deze overweging als "op zich niet onjuist" aanmerkt, klaagt dat daarmee nog niet is gegeven dat ook het onderhavige stelsel van hogere eerste kosten bij een gelijkblijvende premie als beantwoordend aan de eis van een tijdsevenredige pensioenopbouw is toegestaan.

3.19 Dat het hof (althans ogenschijnlijk) is blijven "steken" in de constatering dat ook bij een in de beginperiode lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie zeer wel van een evenredige pensioenopbouw sprake kan zijn, hangt mijns inziens samen met de wijze waarop het hof, evenals de rechtbank, de vordering van [eiseres] heeft opgevat. Volgens de rechtbank had [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van de financiering daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de beoogde looptijd van de verzekering worden gespreid. Zie in het bijzonder rov. 4.4.1:

"4.4.1. Uit wettekst en uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis is slechts af te leiden dat het de wetgever er om te doen is dat ook bij beschikbare premieregelingen sprake is van een tijdsevenredige opbouw van de pensioenaanspraken en van de financiering daarvan.

[Eiseres] heeft niet toegelicht waarom daarvan slechts sprake kan zijn indien alle op de beschikbare premie in mindering te brengen kosten gelijkelijk over de (beoogde) looptijd van de verzekering worden gespreid. (...)"

Het hof is in de rov. 4.3 en 4.5 (in cassatie onbestreden) niet van een wezenlijk andere uitleg van de vordering van [eiseres] uitgegaan:

"4.3 (...) Doordat Legal & General in de beginperiode meer kosten in rekening brengt dan in latere jaren, is de voor pensioeninkoop beschikbare premie lager in de beginperiode dan daarna. Daardoor is er volgens [eiseres] geen sprake meer van evenredige financiering en opbouw van pensioenaanspraken.

(...)

4.5 In aanvulling hierop stelt [eiseres] dat wat "evenredig" is duidelijk blijkt uit de wetsgeschiedenis en inhoudt dat er ieder jaar minimaal een gelijke opbouw van pensioenaanspraken moet zijn."

Het aldus opgevatte standpunt van [eiseres] (dat intussen ook blijkt uit haar vordering, zoals zij die in hoger beroep heeft gewijzigd) wordt inderdaad reeds gevitieerd door het gegeven dat zeer wel ook sprake kan zijn van evenredige opbouw als het in het begin van de deelnemersperiode voor pensioenopbouw beschikbare premiedeel lager is dan daarna, omdat de gedurende de eerste jaren ingelegde premie tot een hogere pensioenopbouw zal leiden dan de premie die in latere jaren wordt ingelegd.

Naar aanleiding van hetgeen [eiseres] in de cassatiedagvaarding (toelichting onder 5.18.4 en 5.18.5) aanvoert, teken ik terzijde nog aan dat voor de gelding van het bestreden oordeel in beginsel niet ter zake doet om welke reden bij de aanvang van het deelnemerschap van een lager voor inleg beschikbaar premiedeel sprake is. In de genoemde passages van de toelichting suggereert [eiseres] mijns inziens ten onrechte dat een stijgende premie wegens de "jaren" wél, maar een stijgende premie wegens een uiteenlopende kostenonttrekking niet toelaatbaar zou (kunnen) zijn, en dat een dergelijke kostenonttrekking zeker ontoelaatbaar is als het daarbij gaat om de beloning van een tussenpersoon. Uiteindelijk komt het slechts aan op het beschikbare premiedeel en op de vraag of daarmee een tijdsevenredige opbouw kan worden gerealiseerd.

Overigens impliceert hetgeen het hof in rov. 4.10 in fine en in rov. 4.11 over de berekeningen van Legal & General heeft overwogen, ondanks de slechts algemene conclusie die het hof in rov. 4.10 aan die berekeningen lijkt te hebben verbonden ("(...) dat ook in het geval dat sprake is van een hogere kosteninhouding in de eerste jaren van deelnemerschap en dus een lagere voor pensioenopbouw beschikbare premie, er desalniettemin sprake kan zijn van een evenredige pensioenopbouw"), dat wel degelijk ook in het concrete, voorliggende geval, gemeten naar de toestand op 1 oktober 2005, tegen welke datum de pensioenverzekering werd beëindigd, van een (ten minste) tijdsevenredige pensioenopbouw sprake was. De door het hof omarmde berekeningen van Legal & General betreffen immers geen willekeurige rekenvoorbeelden, maar zijn op de bijzonderheden van de onderhavige zaak toegespitst. Daarbij verdient het bovendien opmerking dat het hof zich in rov. 4.11 (die opent met de woorden "Hetzelfde geldt voor (...)"), zich met betrekking tot de verenigbaarheid van de vastgestelde overdrachtswaarde met art. 7a PSW, uitdrukkelijk en concreet in die zin heeft uitgelaten dat van een evenredige overdrachtswaarde sprake is.

3.20 Middel F bevat in essentie dezelfde klacht als middel E, waar het klaagt dat niet van belang is of bij hogere eerste kosten van evenredige opbouw sprake kan zijn, maar of in dit concrete geval die evenredige opbouw aanwezig is. Volgens het middel heeft het hof dit niet vastgesteld en volgt zulks evenmin uit de berekeningen van Legal & General waarnaar het hof heeft verwezen, overigens zonder dat duidelijk is welke berekeningen het hof hier heeft bedoeld. Volgens het middel tonen de berekeningen van [eiseres] aan dat in dit geval van een evenredige opbouw geen sprake is. Dat er volgens het hof (desondanks) evenredigheid kan zijn, is volgens het middel onjuist of onbegrijpelijk (gemotiveerd).

3.21 Reeds om de hiervóór (onder 3.19) bij de bespreking van middel E uiteengezette redenen, kan de klacht dat het hof (in plaats van te beoordelen of van een evenredige opbouw sprake is) heeft volstaan met een beoordeling van de vraag of van een evenredige opbouw sprake kan zijn, niet tot cassatie leiden, nog afgezien van de vraag of de eis van tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw in het kader van een beschikbare premieregeling überhaupt kan worden gesteld.

Dat onduidelijk zou zijn op welke berekeningen het hof het oog heeft gehad, kan ik niet volgen. Het is evident dat het hof (niet alleen in rov. 4.10, maar ook in rov. 4.11) heeft gedoeld op de berekeningen van Legal & General volgens de door het Verbond van Verzekeraars in overleg met de Pensioen- en Verzekeringskamer ontwikkelde rekenmethode ter toetsing van de tijdsevenredigheid van opbouw en financiering in het kader van beschikbare premieregelingen(28). Die berekeningen (steeds gebaseerd op een voorbeeldrente van 4%) resulteren in (1) een zogenaamd voorbeeldkapitaal op 1 maart 2035 bij premievrijmaken op 1 oktober 2005 (bedrag C), welk voorbeeldkapitaal het tijdsevenredige kapitaal op 1 oktober 2005 (bedrag B, afgeleid van bedrag A, het voorbeeldkapitaal op 1 maart 2035 bij voortzetting van de verzekering) overtreft en (2) een afkoopwaarde op 1 oktober 2005 (bedrag D, dat is afgeleid van bedrag C, maar zonder verdere oprenting tot 1 maart 2035), die het tijdsevenredig kapitaal op 1 oktober 2005 (bedrag E, dat wordt afgeleid van bedrag B, maar eveneens zonder verdere oprenting tot 1 maart 2035) eveneens overtreft.

Het valt, óók in het licht van de in de cassatiedagvaarding vervatte toelichting, in het bijzonder onder 5.18.14-5.18.16, niet zonder meer in te zien waarom het hof uit die berekeningen niet zou hebben kunnen afleiden dat van een evenredige pensioenopbouw sprake is. Dat, zoals in die toelichting wordt aangevoerd, die berekeningen zijn gebaseerd op het (voorbeeld)kapitaal en de totale kosten na het doorlopen van de gehele looptijd (en hogere kosten vervolgens zijn "weggemiddeld"), leidt mijns inziens niet tot een onjuiste beoordeling van de tijdsevenredigheid, nu die tijdsevenredigheid zich slechts laat vaststellen aan de hand van het vermoedelijke eindresultaat en een evenredige (zo men wil: lineaire(29)) verdeling van dat eindresultaat over de gehele looptijd, die het mogelijk maakt voor ieder moment gedurende die looptijd een tijdsevenredig kapitaal (de bedragen B en E) te berekenen, waartegen het op dat moment gefinancierde (voorbeeld)kapitaal (de bedragen C en D) kan worden afgezet. Evenmin valt in te zien waarom (zoals in de toelichting onder 5.18.6 gesuggereerd) de (door [eiseres] overigens erkende) rekenkundige evenredigheid niet dezelfde evenredigheid zou zijn als die bedoeld in art. 7a PSW, en waarom de voortijdige beëindiging van het deelnemerschap van [eiseres] en het feit dat haar alleen de hogere kosten in rekening zijn gebracht en zij niet heeft kunnen profiteren van de lagere kosten in de latere jaren en van het gemiddelde evenredige kostenniveau, bij een overigens gegeven rekenkundige tijdsevenredigheid, aan de in art. 7a PSW bedoelde evenredigheid zouden afdoen. De tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw en de financiering daarvan worden bepaald door het eindresultaat en het tempo waarin naar dat eindresultaat wordt toegewerkt; of de verzekering al dan niet tussentijds wordt beëindigd, maakt voor het al dan niet tijdsevenredig zijn van de pensioenopbouw en de financiering tot het moment van beëindiging geen verschil. Dat art. 7a PSW juist ook bescherming zou beogen van degene die tussentijds vertrekt (cassatiedagvaarding onder 5.17 ad (4)), vindt mijns inziens in de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling geen steun; kennelijk beoogde de wetgever met het verbod van uitstelfinanciering (en het voorkomen van ontduiking daarvan door middel van een tijdsonevenredige pensioenopbouw) vooral de bescherming van zittende deelnemers in ondernemingspensioenfondsen in een situatie waarin de onderneming in financiële problemen komt of zelfs failliet gaat terwijl de tijdsevenredige rechten nog niet (volledig) zijn opgebouwd en afgefinancierd(30). Anders dan de cassatiedagvaarding onder 5.18.8 suggereert, kan in dit verband ook geen beslissende betekenis toekomen aan de wijze waarop in de toelichting op het amendement Omtzigt en Spekman(31) het op dat moment al niet meer geldende art. 7a PSW wordt "ingekleurd" met de opmerking, dat met het voorgestelde art. 17a Pw "de bescherming van de werknemer weer op het oorspronkelijke betere niveau wordt gebracht van de Pensioen- en spaarfondsenwet." Art. 7a PSW bepaalde (anders dan art. 17a Pw) niets over de in rekening te brengen kosten en had slechts consequenties indien door de doorberekening van die kosten in de premie de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw en de financiering werd aangetast; van een onder art. 7a PSW geldende verplichting de kosten evenredig in tijd over de volledige looptijd door te berekenen (waarbij, in geval van tussentijdse beëindiging van de deelneming, de resterende kosten volgens de toelichting op het amendement overigens in het geheel niet meer in rekening kunnen worden gebracht), was onder vigeur van de PSW nimmer sprake.

Overigens moet worden bedacht dat de toetsing van de tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw en de financiering daarvan vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard vergt, die in beginsel aan het hof als feitenrechter waren voorbehouden en in cassatie slechts marginaal op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Het is, mede gelet op het feit dat de gehanteerde en door het Verbond van Verzekeraars aanbevolen rekenmethode in overleg met de Pensioen- en Verzekeringskamer is opgesteld, niet onbegrijpelijk dat het hof zich bij de berekeningen van Legal & General heeft aangesloten. Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk dat het hof de berekeningen van Legal & General heeft laten prevaleren boven de berekeningen van [eiseres], waaraan geheel andere uitgangspunten ten grondslag liggen; zo wordt daarin de vraag naar de tijdsevenredigheid gerelateerd aan de vraag of over de verschillende jaren van een gelijk investeringspercentage sprake is, waarbij wordt geïnsisteerd op het uitgangspunt dat slechts een gelijke verdeling van de kosten over de gehele looptijd in tijdsevenredigheid van de pensioenopbouw kan resulteren (zie onder meer memorie van grieven onder 3.20).

3.22 Middel G, dat is gericht tegen rov. 4.11, klaagt, evenals onderdeel F, dat niet duidelijk is op welke berekeningen het hof heeft gedoeld, dat de berekeningen van Legal & General juist het tegendeel van evenredigheid aantonen en dat onevenredigheid ook uit de berekeningen van [eiseres] blijkt.

Het middel kan niet tot cassatie leiden om de redenen die hiervóór (onder 3.21), bij de bespreking van middel F, reeds aan de orde kwamen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008.

2 LJN: BF0833, PJ 2009, 2.

3 Waarmee wordt bedoeld: het vonnis van 21 mei 2008; zie de memorie van grieven onder 1.1.

4 LJN: BM3566, PJ 2009, 182, m.nt. S.H. Kuiper.

5 Het bestreden arrest dateert van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding is op 27 januari 2010 betekend.

6 Stb. 1999, 592. Zie voor de inwerkingtreding Stb. 1999, 593.

7 Stb. 2006, 705. Zie voor de inwerkingtreding Stb. 2006, 707.

8 Kamerstukken II 1998/99, 26 415, nr. 3, p. 3-5.

9 Kamerstukken II 1998/99, 26 415, nr. 3, p. 31-32.

10 Kamerstukken II 1998/99, 26 415, nr. 6, p. 7.

11 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 34-35, 187.

12 P.C.M. de Lange, Tijdsevenredigheid en de beschikbare premieregeling, TPV 2002, afl. 5, p. 134-138, in het bijzonder p. 135. Zie ook De beschikbare premieregeling: de feiten op een rij (uitgave van het Verbond van Verzekeraars, 2008), p. 2-3.

13 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 35, 187; Handelingen II 2006/07, TK 73, p. 3880; P.C.M. de Lange, a.w., p. 135-137.

14 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 35, 43 en 158; Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 17, p. 35. Zie daarover ook P.C.M. de Lange, a.w., p. 137-138, en S. Kuiper en M. Heemskerk, Tijdsonevenredige kosten bij premieovereenkomsten verboden?, P&P, 2007, nr. 7/8, p. 7.

15 B.G.J. Schuurman, De hybride oneigenlijke beschikbare-premieregeling?, in: Verzorgen of verzilveren? (2002), p. 145-157, in het bijzonder p. 147-150; P.C.M. de Lange, a.w., p. 136.

16 De circulaire is overgelegd als prod. 8 bij de conclusie van antwoord.

17 P.M. Tulfer, De Pensioen- en Spaarfondsenwet en de verplichting tot evenredige opbouw en financiering van pensioenrechten, in: Verzorgen of verzilveren? (2002), p. 181-209, in het bijzonder p. 200-202.

18 S. Kuiper en M. Heemskerk, a.w., p. 6-7. Zie ook T.H. Burggraaf MPLA, De beschikbarepremiepuzzel, Een beschouwend overzicht van de beschikbare premieregeling (2009), p. 18.

19 Zie onder meer Jaarverslag Klachteninstituut Financiële Dienstverlening 2007, p. 30/31, waarnaar wordt gewezen in het hierna (in voetnoot 21) te noemen amendement Omtzigt en Spekman.

20 Stb. 2009, 318; zie voor de inwerkingtreding op 1 augustus 2009 Stb. 2009, 319.

21 Kamerstukken II 2008/09, 31 811, nr. 12, p. 2.

22 Kamerstukken II 2008/09, 31 811, nr. 12, p. 2. Zie ook Handelingen II, 2008/09, TK 77, p. 6028-6030.

23 S. Kuiper en M. Heemskerk, a.w., p. 7-8; zie ook het in voetnoot 21 genoemde amendement Omtzigt en Spekman, p. 2. In de toelichting op dat amendement wordt mede verwezen naar het advies van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) van 17 juni 2008 aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (nr. 2008-9), over de vraag of de doorberekening van uitvoeringskosten in het kader van pensioenregelingen met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid in strijd zou kunnen zijn. De CGB acht de doorberekening van dergelijke kosten als zodanig niet met die wet in strijd, maar meent dat die doorberekening, als sprake is van leeftijdgedifferentieerde premievaststelling, door interferentie met de leeftijdgedifferentieerde premie wel tot zodanige strijd zou kunnen leiden. Dat, zoals in de cassatiedagvaarding onder 5.18.9 wordt gesuggereerd, de Commissie zou hebben geoordeeld dat dalende kosten niet zijn toegestaan, is derhalve niet zonder meer juist. Voor zover [eiseres] onder 5.18.9 van de cassatiedagvaarding beoogt te klagen dat het hof niet ongemotiveerd aan het advies van de CGB had mogen voorbijgaan, kan die klacht niet tot cassatie leiden. In de in de cassatiedagvaarding onder 5.18.9 genoemde passage in de pleitnota in hoger beroep (onder 10.2) heeft de advocaat van [eiseres] het advies van de CGB slechts "indirect", door de toelichting op het amendement te citeren, ter sprake gebracht, zulks bovendien in het kader van zijn betoog dat de wetgever van de Pensioenwet inmiddels zou hebben ingezien dat de volledige uitsluiting van de beschikbare premieregelingen in de Pw een slechte keuze zou zijn geweest. Bovendien heeft [eiseres] slechts art. 7a PSW en niet ook een vermeende leeftijdsdiscriminatie aan haar vordering ten grondslag gelegd.

24 Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 35.

25 Handelingen II 2006/07, TK 73, p. 3880.

26 Kamerstukken II 2008/09, 31 811, nr. 12.

27 Volledigheidshalve wijs ik nog op CBb 17 juli 2008, LJN: BE9662, PJ 2008, 96, welke uitspraak de advocaat van [eiseres] met het oog op de pleidooien van 12 juni 2009 als prod. 3 bij brief van 8 juni 2009 aan het hof Amsterdam heeft gezonden. In die uitspraak heeft het CBb (in rov. 5.4) echter niet meer geoordeeld dan dat de uitsluiting van beschikbare premieregelingen onder de Pw alleen voor de zuivere beschikbare pensioenregelingen geldt en dat, indien en voor zover een pensioenregeling een rendementsgarantie kent en dus in zoverre meer omvat dan alleen de inleg en het daarop daadwerkelijk behaalde rendement, art. 7a PSW in ieder geval op dat meerdere van toepassing is.

28 Conclusie van antwoord onder 4.1-4.5 (en prod. 9 bij de conclusie van antwoord) en memorie van antwoord onder 5.1-5.24.

29 De in dat verband gehanteerde formule, volgens welke het tijdsevenredige kapitaal gelijk is aan m/n vermenigvuldigd met het te bereiken kapitaal bij doorlopen van de gehele door de werkgever toegezegde beschikbare premiestaffel, waarbij n staat voor de totale duur tot de pensioendatum en m voor de verstreken duur, is een lineaire vergelijking.

30 Kamerstukken II 1998/99, 26 415, nr. 3, p. 3-4. Zie, in verband met art. 17 Pw, ook Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3, p. 34-35: "Zonder een dergelijke bepaling (evenredige opbouw; LK) zouden regelingen waarbij in latere jaren het grootste deel van het pensioen wordt opgebouwd, zoals het geval was bij opbouw op grond van zogeheten 65-x-financiering, mogelijk blijven. In een dergelijke regeling blijven jonge werknemers of werknemers die nog maar kort in dienst zijn, bij een eventueel faillissement van de werkgever achter met een gebrekkige pensioenopbouw."

31 Kamerstukken II 2008/09, 31 811, nr. 12, p. 2.