Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BP2319

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
18-03-2011
Datum publicatie
18-03-2011
Zaaknummer
10/00713
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP2319
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; beroepsaansprakelijkheid advocaat; onjuiste advisering en onnodig gevoerde procedures? Stelplicht. Feitelijke waarderingen. Passeren bewijsaanbod. (81 RO)

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/399
JWB 2011/140
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/00713

mr. J. Spier

Zitting 21 januari 2011 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. Europlan Holding B.V.

(hierna: Europlan Holding)

2. Europlan Ontwikkeling B.V.

(hierna: Europlan Ontwikkeling)

3. Vastgoed Moorwijk B.V.

(hierna: Moorwijk; Europlan Ontwikkeling en Moorwijk hierna gezamenlijk Europlan c.s.)

tegen

Loyens & Loeff N.V.

(hierna: Loyens & Loeff)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals weergegeven door het Hof in rov. 4.1.2 - 4.1.11.

1.2 Europlan c.s. hebben in Boxtel het vastgoed project Moorwijk ontwikkeld. Zij hebben in dat kader omstreeks 2000/2001 onder meer een appartementencomplex gerealiseerd en de infrastructuur in het gebied aangelegd en aangepast.

1.3 Op het moment dat het project grotendeels was gerealiseerd, heeft de gemeente Boxtel (hierna: de gemeente) op 27 maart 2001 een aanschrijving tot toepassing van bestuursdwang gestuurd aan Europlan c.s. De gemeente heeft zich daarin op het standpunt gesteld dat voor een aantal - door het Hof nader genoemde - werkzaamheden een aanlegvergunning vereist was. Europlan c.s. hebben voorafgaand aan de werkzaamheden zo'n vergunning niet aangevraagd.

1.4 Europlan c.s. hebben in verband met de aanschrijving bestuursdwang [betrokkene 1] van (het advocatenkantoor) Loyens & Loeff benaderd; [betrokkene 1] is vooral werkzaam op het gebied van het bestuursrecht en ruimtelijke ordening.

1.5 [Betrokkene 1] heeft - tevergeefs - namens Europlan c.s. een procedure gevoerd om een voorlopige voorziening te verkrijgen betreffende genoemde aanschrijving.

1.6 [Betrokkene 1] heeft voorts namens Europlan c.s. bij de gemeente bezwaar aangetekend tegen de toepassing van bestuursdwang. Op 11 september 2001 is dit bezwaar afgewezen, tegen welke beslissing hij beroep heeft aangetekend. Dit beroep is door de Rechtbank op 21 februari 2003 afgewezen. Vervolgens heeft [betrokkene 1] namens Europlan c.s. hoger beroep ingesteld. Dat is door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) op 19 november 2003 "afgewezen". De ABRvS heeft - kort gezegd - geoordeeld dat de werkzaamheden ten onrechte zonder aanlegvergunning zijn verricht en dat legalisatie in dit geval niet mogelijk was zodat de gemeente handhavend diende op te treden.

1.7.1 [Betrokkene 1] heeft naast genoemde procedures nog een andere weg gevolgd ter afwending van de aangekondigde bestuursdwang: bij brief van 6 juli 2001 heeft hij de gemeente verzocht alsnog een aanlegvergunning te verlenen. De gemeente heeft bij brief van 4 december 2001, onder verwijzing naar de door haar genomen beslissing op het bezwaar van 11 september 2001 in de hiervoor onder 1.6 genoemde procedure, de aanvraag van de aanlegvergunning afgewezen op de volgende grond:

"In antwoord op bovenvermelde brief delen wij u mede, dat de vraag inzake de mogelijkheden tot legalisering van de door uw cliënt zonder aanlegvergunning uitgevoerde werkzaamheden in het gebied 'Moorwijk' reeds is beantwoord in het kader van de behandeling van de door u namens uw client ingebrachte bezwaren tegen het besluit van 21 maart 2001 van ons college tot toepassing van het recht van bestuursdwang met betrekking tot deze illegale werkzaamheden. Op pagina 4 van deze aanschrijving is onder het kopje 'Legalisatie' uitvoerig op dit aspect ingegaan met als conclusie, dat legalisatie van de zonder vergunning uitgevoerde werkzaamheden niet tot de mogelijkheden behoorde. De tegen de aanschrijving ingebrachte bezwaren zijn bij besluit van 24 september 2001 ook op dit punt ongegrond verklaard."

1.7.2 [Betrokkene 1] heeft namens Europlan c.s. geen bezwaar gemaakt tegen deze brief.

1.8 Op 15 april 2003 heeft een kantoorgenoot van [betrokkene 1] op kosten van Europlan c.s. bij de gemeente een aanvraag gedaan voor een aanlegvergunning namens het - kort gezegd - echtpaar [A], dat één van de appartementen in het project Moorwijk bewoont. Deze aanvraag is afgewezen bij besluit van 7 juli 2003; het tegen die afwijzing gerichte bezwaar is op 12 november 2003 niet-ontvankelijk verklaard. Namens het echtpaar is door Loyens en Loeff bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de aanlegvergunning in de brief van de gemeente van 4 december 2001; ook dat bezwaar is (op 6 oktober 2003) afgewezen. Tegen beide afwijzingen heeft "Loyens & Loeff" zonder succes beroep ingesteld bij de Rechtbnk en hoger beroep bij de ABRvS.

1.9 [Betrokkene 1] heeft bij brief van 24 juli 2003 de gemeente gemaand om een besluit te nemen op "zijn" aanvraag d.d. 6 juli 2001, stellende dat de brief van 4 december 2001 niet als besluit kan worden aangemerkt, doch slechts als feitelijke mededeling. Dit verzoek heeft de gemeente op 14 augustus 2003 afgewezen, tegen welk besluit [betrokkene 1] namens Europlan c.s. op 2 september 2003 bezwaar heeft gemaakt. Een afwijzing van dit bezwaar is gevolgd op 11 november; daartegen heeft [betrokkene 1] namens Europlan c.s. zonder succes beroep ingesteld bij de Rechtbank; het hoger beroep is bij uitspraak van de ABRvS van 24 mei 2004 (bij welke uitspraak tevens afwijzend is geoordeeld in genoemde beroepsprocedure van de "familie [A]") afgewezen.

1.10 In 2005 heeft de gemeente aan Europlan c.s. een aanlegvergunning verleend.

1.11 Loyens & Loeff heeft voor haar werkzaamheden met betrekking tot het project Moorwijk, alsmede in verband met andere werkzaamheden, facturen gestuurd aan Europlan Holding, Europlan Ontwikkeling en Moorwijk ter hoogte van respectievelijk € 12.505,52, €.10.240,33 en € 48.577,78. Zij hebben deze facturen onbetaald gelaten.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 6 oktober 2005 heeft Loyens & Loeff Europlan Holding, Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en veroordeling tot betaling van de niet voldane rekeningen gevorderd.

2.1.2 Bij incidenteel vonnis zijn de afzonderlijke procedures op verzoek van gedaagden gevoegd.

2.2 Europlan c.s. en Europlan Holding hebben zich tegen de vordering verweerd, onder meer met een beroep op verrekening van de openstaande facturen met een schadevergoedingsvordering uit hoofde van pretense tekortkoming in de nakoming (onjuiste advisering en nodeloos voeren van procedures). Zij hebben in reconventie (op dezelfde gronden) en gevorderd (i) terugbetaling van een door hen aan Loyens & Loeff betaalde bedrag van minimaal € 190.440,00 (ii) vergoeding van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

2.3 Loyens & Loeff heeft de vordering in reconventie betwist.

2.4.1 In haar vonnis van 4 juli 2007 heeft de Rechtbank(1) de vorderingen in conventie toe- en de vordering in reconventie afgewezen. Voor zover in cassatie (mogelijk) nog van belang heeft de Rechtbank over het beweerdelijk nodeloos doorprocederen overwogen:

"9. Vervolgens hebben eiseressen betoogd dat L&L N.V. nodeloos is blijven doorprocederen over de vraag of zij, althans één van hen, nu wel of niet een aanlegvergunning hadden of had, omdat uit alle uitspraken bleek dat die alsnog nodig was. De rechtbank merkt dienaangaande op dat in de visie van de gemeente Boxtel, zoals verwoord in haar brief van 4 december 2001, de kwestie van het alsnog legaliseren van de bestaande situatie (door achteraf alsnog een aanlegvergunning te verlenen) onderdeel uitmaakte van haar beslissing tot toepassing van bestuursdwang waartegen bezwaar was gemaakt. Dat standpunt zo zijnde, kan niet worden gezegd dat nodeloos beroep is aangetekend tegen de ongegrondverklarlng van het bezwaar. Dit geldt temeer, nu ook in de procedure voor de Raad van State de vraag aan de orde is geweest of legalisatie van de bestaande situatie mogelijk was (zie overwegingen 2.7en 2.7.1 tot en met 2.7.6) en de Raad concludeert (2.7.6.):

"(...), zodat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 6, lid D II van de planvoorschriften het alsnog verlenen van een aanlegvergunning niet toelaat."

Uit deze beslissing volgt al dat het alsnog aantekenen van bezwaar en beroep tegen de brief van de gemeente Boxtel d.d.4 december 2001 zinloos zou zijn geweest, omdat (aldus de Raad van State) de gemeente (ook achteraf) geen aanlegvergunning mocht verstrekken. Voorts volgt daaruit dat niet nodeloos is voortgeprocedeerd, omdat in de procesgang ook de legalisatie van de bestaande situatie inhoudelijk ter discussie stond.

10. De rechtbank concludeert dat eiseressen, althans één of meer van hen, heeft of hebben nagelaten om een voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden in het plan Moorwijk benodigde aanlegvergunning aan te vragen. Bij dat nalaten heeft L&L N.V. geen enkele rol gespeeld. Toen hierover problemen ontstonden (in de vorm van een aanschrijving tot toepassing van bestuursdwang heeft L&L N.V.daartegen bezwaar gemaakt en tevens, voor zover rechtens vereist, alsnog een aanlegvergunning aangevraagd. De afgifte daarvan is door de gemeente geweigerd.Tegen die weigering is geen bezwaar gemaakt. Voor zover dat L&L N.V. al kan worden verweten, zijn eiseressen daar echter niet door in haar belang getroffen, omdat de vraag of de bestaande situatie alsnog gelegaliseerd kon worden in volle omvang ter toetsing aan de rechtbank en Raad van State is voorgelegd, waarmee de kwestie van het alsnog verlenen van een aanlegvergunning ook aan het rechterlijk oordeel is onderworpen. Dat deze hebben geoordeeld dat legalisatie niet mogelijk was en de aanlegvergunning niet kon worden afgegeven, berust op juridische gronden en niet op fout handelen of verkeerde advisering zijdens L&L N.V. De slotsom is dan ook dat niet kan worden geoordeeld dat L&L N.V. in haar bestuursrechtelijk werk voor eiseressen, wie van hen dan ook de opdrachtgever mag zijn geweest, tekortgeschoten is."

2.4.2 In conventie heeft de Rechtbank overwogen dat het beroep op verrekening niet kan slagen "op gronden als hiervoor overwogen in reconventie" (rov. 12).

2.5 Europlan c.s. en Europlan Holding hebben hoger beroep ingesteld dat door Loyens & Loeff is tegengesproken. In hoger beroep hebben zij geen grieven gericht tegen het oordeel van de Rechtbank in conventie, zodat zij in zoverre niet-ontvankelijk zijn verklaard (rov. 4.3.2 en dictum van 's Hofs arrest).

2.6.1 In zijn arrest van 8 september 2009 geeft het Hof weer wat Europlan c.s. aan hun (reconventionele) vordering ten grondslag hebben gelegd (rov. 4.4.1):

"(...) dat Loyens & Loeff tekort gekomen is in de nakoming van de overeenkomst met Europlan Ontwikkeling en Moorwijk, nu [betrokkene 1] onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de noodzaak van een aanlegvergunning, ten onrechte geen bezwaar heeft gemaakt tegen de brief van de gemeente van 4 december 2001 en voorts onnodige procedures heeft gevoerd. Europlan c.s. heeft gesteld dat zij schade heeft geleden, welke bestaat in (i) onnodig gemaakte proceskosten en (ii) schade als gevolg van de vertraging in de totstandkoming van het project.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr Wolfs nog aangegeven dat alleen Europlan Ontwikkeling en Moorwijk partij zijn geweest bij de overeenkomst met Loyens en Loeff en dat alleen deze vennootschappen de door Europlan c.s. gestelde schade als gevolg van de gestelde tekortkoming zijdens Loyens en Loeff hebben geleden, zodat de reconventionele vordering nog slechts voor zover het deze vennootschappen betreft beoordeling behoeft."

2.6.2 Na vermelding van de toepasselijke maatstaf heeft het Hof de verwijten van Europlan c.s. behandeld. In cassatie is nog van belang hetgeen wordt overwogen met betrekking tot (ii) het verzuim om bezwaar te maken tegen de brief van 4 december 2001 (rov. 4.6.1 - 4.6.6.1) en (iii) het onnodig voeren van diverse procedures (zie rov. 4.7.1 - 4.7.11).

2.6.3 Met betrekking tot de onder 2.6.2 sub (ii) genoemde vordering heeft het Hof overwogen (in cassatie wordt slechts een deel van dat oordeel bestreden):

"4.6.1 (ad ii)

Europlan c.s. heeft voorts gesteld dat [betrokkene 1] verkeerd heeft geadviseerd en gehandeld waar het betreft de brief van de gemeente van 4 december 2001: volgens Europlan c.s. had [betrokkene 1] daartegen een bezwaarschrift moeten indienen. Loyens & Loeff heeft dit gemotiveerd betwist en in dit verband gewezen op de brief van [betrokkene 1] van 6 december 2001 (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie/ repliek in reconventie), waarin deze heeft geschreven:

'Ik stel voor deze brief aan te merken als besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en daartegen binnen de bezwaartermijn van zes weken, die eindigt op 9 januari 2002, een bezwaarschrift in te dienen.'

Volgens Loyens & Loeff heeft Europlan c.s. ondanks dit advies geen opdracht gegeven tot het indienen van bezwaar.

4.6.2 Daarop heeft Europlan c.s. het standpunt ingenomen dat zij de brief van [betrokkene 1] niet tijdig in 2001 heeft ontvangen en dat [betrokkene 1] hoe dan ook op basis van een doorlopende, ruime opdracht om de noodzakelijke procedurele stappen te ondernemen op basis van zijn zelfstandig oordeel tot het instellen van bezwaar had moeten overgaan.

4.6.3 Het hof komt in deze procedure niet toe aan de beantwoording van de vraag of Europlan c.s. de bedoelde brief al dan niet heeft ontvangen, of [betrokkene 1] daarmee voldoende duidelijk heeft geadviseerd een bezwaarprocedure te starten en of daarvoor al dan niet een uitdrukkelijke opdracht zijdens Europlan c.s. vereist was.

Ook indien namelijk zou worden aangenomen dat het achterwege laten van het maken van bezwaar als tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zou moeten worden beschouwd, kan dit naar het oordeel van het hof niet tot toewijzing van de reconventionele vordering leiden. Europlan c.s. heeft namelijk onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat zij als gevolg van het niet indienen van het bezwaarschrift schade heeft geleden.

4.6.4 Europlan c.s. heeft in dit verband allereerst onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het instellen van bezwaar tegen de brief van 4 december 2001 tot het alsnog verlenen van een aanlegvergunning geleid zou hebben; op die feitelijke grond kan Europlan c.s. mitsdien haar schadevergoedingsvordering niet baseren.

Naar het oordeel van het hof moet gelet op het volgende van het tegendeel worden uitgegaan. Voor de vraag of als gevolg van het niet instellen van bezwaar schade is geleden, geldt immers als uitgangspunt dat, indien de bezwaarprocedure zou zijn doorlopen, daarin het recht juist zou zijn toegepast. Gelet op de uitspraak van de ABRvS van 19 november 2003 in de procedure genoemd onder r.o. 4.1.6 [in deze conclusie § 1.6, A-G], waarin eveneens de vraag naar de mogelijkheid van legalisatie van de situatie aan de orde was, moet ervan worden uitgegaan dat ook van de onderhavige bezwaarprocedure de uitkomst zou zijn geweest dat het alsnog verkrijgen van een aanlegvergunning niet mogelijk was. Er zijn voorts door Europlan c.s. geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het bezwaar in het onderhavige geval tot een ander oordeel zou hebben geleid, terwijl evenmin concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat voornoemde uitspraak van de ABRvS niet juist zou zijn gewezen.

4.6.5 Ook voor zover Europlan c.s. zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] - tevergeefs - heeft geprobeerd om zijn verzuim om tijdig bezwaar te maken tegen de brief van 4 december 2001 door het voeren van alternatieve procedures te herstellen, heeft Europlan c.s. daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

Voor zover Europlan c.s. in dit verband het oog heeft op de procedure die aanvangt met de brief van [betrokkene 1] van 24 juli 2003 (bij welke brief hij de gemeente heeft gemaand om alsnog een besluit te nemen op zijn aanvraag van 6 juli 2001), is zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet duidelijk waarom de kosten in verband met het voeren van die procedure als schade kunnen worden aangemerkt. Immers, niet is in te zien dat de kosten van het voeren van die procedure hoger zijn geweest dan de kosten die gepaard zouden zijn gegaan met een procedure die was aangevangen met een - tijdig ingediend - bezwaarschrift tegen de brief van 4 december 2001. Gelet op hetgeen in r.o. 4.6.4 werd overwogen, moet immers als uitgangspunt worden genomen dat op dit bezwaarschrift eveneens afwijzend zou zijn beslist, en niet is gesteld of anderszins gebleken dat in laatstbedoelde procedure geen rechtsmiddelen zouden zijn ingesteld. Evenmin zijn overigens concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de kosten voor de thans gevoerde procedure hoger zijn geweest dan de kosten die zouden zijn gemaakt indien direct tegen de brief van 4 december 2001 bezwaarschrift zou zijn ingediend. Voor de (van de hiervoor behandelde vraag te onderscheiden) vraag of het voeren van de hier bedoelde procedure nodeloos is geweest, zie voorts r.o. 4.7.11.

4.6.6 Evenmin heeft Europlan naar het oordeel van het hof voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de procedures die op naam van de familie [A] zijn gevoerd zuiver het karakter van herstelprocedure hebben gehad en Europlan c.s. derhalve tot het voeren van die procedures uitsluitend is overgegaan omdat tegen de brief van 4 december 2001 niet tijdig bezwaar was gemaakt. Zijdens Loyens & Loeff is immers - zo begrijpt het hof - ter betwisting aangevoerd dat de heer en mevrouw [A] een ander belang hadden bij legalisatie dan Europlan Ontwikkeling en Moorwijk: zij hadden de werkzaamheden niet zelf uitgevoerd, maar als bewoners hadden zij belang bij ontsluiting van het appartementencomplex en er daarom dus eveneens belang bij dat de bestaande ontsluitingsweg bleef bestaan. In het bijzonder gelet op de ruime opdracht die, ook volgens Europlan c.s., aan Loyens & Loeff was verstrekt, om - zo begrijpt het hof, mede gelet op de mededelingen van Europlan c.s. bij pleidooi, - binnen redelijke grenzen alle mogelijke middelen aan te grijpen om de aangekondigde bestuursdwang af te wenden, heeft Europlan c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan aannemelijk is dat deze weg niet zou zijn bewandeld, indien een bezwaarprocedure tegen de brief van 4 december 2001 zonder succes zou zijn gebleven. Gelet op hetgeen onder r.o. 4.6.4 reeds werd overwogen, moet van deze laatste veronderstelling worden uitgegaan.

Gelet op het voorgaande kan ook de in r.o. 4.4.3 onder (ii) genoemde grondslag niet tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s. leiden."

2.6.4 Hierop is het Hof ingegaan op de vraag of van een tekortkoming van Loyens & Loeff jegens Europlan c.s. sprake is op grond van onnodig voeren van diverse procedures:

"4.7.2 Het oordeel dat de door [betrokkene 1] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gevoerde procedures alle onnodig zijn geweest, kan naar het oordeel van het hof niet worden gegrond op het enkele feit dat Europlan c.s. inmiddels, in 2005, een aanlegvergunning van de gemeente heeft verkregen.

Loyens & Loeff heeft - onbetwist - in dit verband aangevoerd dat aan het verlenen van de vergunning een mediation traject vooraf is gegaan, welk traject is uitgemond in een overeenkomst, waarin in punt 13 is vermeld dat met de ondertekening van de overeenkomst alle procedures en geschillen uit het verleden tussen onder meer Europlan Ontwikkeling, Moorwijk en de gemeente worden beëindigd (zie productie 1 bij memorie van antwoord). Gelet op deze achtergrond vloeit uit hetgeen Europlan c.s. heeft gesteld dan ook niet - althans niet zonder meer - voort dat de gemeente ook een vergunning zou hebben verleend indien dit niet zou zijn geweest in het kader van de beëindiging van de talrijke en langdurige geschillen tussen partijen. Dat het enkel indienen van een aanvraag voor een aanlegvergunning in het onderhavige geval niet tot het verlenen daarvan heeft kunnen leiden, blijkt voorts reeds uit het onbetwiste feit dat [betrokkene 1] dit bij brief van 6 juli 2001 tevergeefs heeft gedaan.

4.7.3 Door Europlan c.s. is evenmin voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [betrokkene 1] onnodig heeft geprocedeerd doordat hij niet heeft geprobeerd de zaak in der minne te regelen op het moment dat hij door Europlan Ontwikkeling en Moorwijk werd ingeschakeld, of op enig moment daarna. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [betrokkene 1] namelijk aangegeven dat op het moment dat hij werd ingeschakeld het klimaat tussen Europlan Ontwikkeling en Moorwijk enerzijds en de gemeente anderzijds zodanig was, dat geen constructief overleg tussen partijen mogelijk was, hetgeen door Europlan c.s., in de persoon van [betrokkene 2], ter zitting is erkend. [Betrokkene 1] heeft voorts bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat hij op enig moment alsnog heeft getracht met de gemeente tot overeenstemming te komen, doch dat dit op niets is uitgelopen. [Betrokkene 2] heeft ook deze verklaring van [betrokkene 1] ter zitting onderschreven.

4.7.4. De stelling dat [betrokkene 1] onnodig heeft geprocedeerd vloeit evenmin voort uit het enkele feit dat [betrokkene 1] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk verschillende procedures naast elkaar heeft gevoerd.

Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat [betrokkene 1] wat de door hem ingenomen procedurele standpunten betreft in zoverre voor een voldongen feit was geplaatst, dat Europlan Ontwikkeling en Moorwijk op het moment dat zij zich tot [betrokkene 1] hebben gewend, de aanlegwerkzaamheden reeds zonder vergunning hadden verricht en de gemeente reeds een aanschrijving bestuursdwang in verband daarmee had doen uitgaan. [Betrokkene 1] kreeg, zo begrijpt het hof, de opdracht om de reeds aangezegde bestuursdwang in verband met het ontbreken van een vergunning met alle - redelijkerwijs - mogelijke middelen af te wenden en heeft het raadzaam geoordeeld om daartoe verschillende wegen te bewandelen. Gelet op hetgeen Loyens & Loeff onbetwist heeft gesteld met betrekking tot het belang zijdens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk is dit op zichzelf genomen, bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen, niet, althans niet zonder meer in strijd met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.

4.7.5 Dat de procedures in het onderhavige geval onnodig zijn gevoerd volgt evenmin, althans niet zonder meer, uit het feit dat deze niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Slechts indien zou komen vast te staan dat het voeren van die procedures zo weinig kans van slagen zou hebben gehad dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvan in de gegeven omstandigheden had moeten afzien, leidt dit - in beginsel - tot de conclusie dat van een tekortkoming zijdens Loyens & Loeff jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk sprake is. Daarbij merkt het hof op dat de omstandigheden kunnen meebrengen dat andere factoren dan de kans van slagen van de juridische argumenten het voeren van een procedure kunnen rechtvaardigen. Dat Europlan c.s. dit op zichzelf genomen kennelijk erkent, moet worden afgeleid uit het feit dat [betrokkene 2] bij gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat op het moment dat [betrokkene 1] werd ingeschakeld, met de gemeente geen overleg (meer) mogelijk was en dat besloten werd een procedure tegen de gemeente te starten, mede om te bezien of de gemeente zich onder de druk van die procedures soepeler zou gaan opstellen.

4.7.6 Het hof zal ten slotte hierna de stelling van Europlan c.s. met betrekking tot de onnodigheid van de verschillende door [betrokkene 1] ten behoeve van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk geëntameerde procedures per procedure afzonderlijk beoordelen.

4.7.7 Waar het de voorlopige voorzieningenprocedure als bedoeld in r.o. 4.1.5 [in deze conclusie § 1.5, A-G] betreft, heeft Europlan c.s. geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het voeren van die procedure onnodig is geweest. Voor zover de vordering van Europlan c.s. al geacht moet worden mede op deze procedure betrekking te hebben, moet die vordering op dit punt derhalve worden afgewezen.

4.7.8 Waar het betreft de procedure die is ingeleid door het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de aanschrijving bestuursdwang van 9 mei 2001, zijn naar het oordeel van het hof niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het (adviseren tot) het voeren daarvan een tekortkoming jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk oplevert, in die zin dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot daartoe niet zou zijn overgegaan.

In de eerste plaats heeft Europlan c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het door [betrokkene 1] in die procedure verdedigde standpunt als onvoldoende verdedigbaar zou moeten worden aangemerkt. Europlan c.s. heeft verzuimd de door [betrokkene 1] aangevoerde argumenten in die procedure te noemen en aan te geven om welke reden(en) het in strijd met de zorgplicht van [betrokkene 1] zou zijn geweest om deze verschillende argumenten in rechte te verdedigen. Europlan c.s. heeft voorts evenmin het betreffende procesdossier overgelegd. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. gelegen om ter zake het nodige inzicht te verschaffen. Dit klemt temeer nu Loyens & Loeff ter onderbouwing van haar verweer met betrekking tot de houdbaarheid van het door haar ingenomen standpunt uitdrukkelijk heeft verwezen naar correspondentie waaruit blijkt dat een drietal beroepsgenoten ([betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]) in het verleden hetzelfde standpunt hebben ingenomen (zie de producties 16, 17 en 18 bij conclusie van antwoord in reconventie/conclusie van repliek in conventie). Het had naar het oordeel van het hof, gelet op dit gemotiveerd verweer, op zijn minst op de weg van Europlan c.s. gelegen om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de betrokkenen - evenmin als [betrokkene 1] - als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat zouden kunnen worden aangemerkt, dan wel om de door hen in de verschillende producties genoemde argumenten voldoende krachtig inhoudelijk te bestrijden.

Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. om met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, voldoende inhoudelijk aan te geven waarom zij van mening is dat het door [betrokkene 1] ingenomen standpunt onvoldoende verdedigbaar was om in de gegeven omstandigheden een procedure te rechtvaardigen, daarbij bovendien in aanmerking genomen de omstandigheden (i) dat [betrokkene 1] eerst is ingeschakeld op een moment waarop Europlan Ontwikkeling en Moorwijk reeds zonder vergunning de gewraakte werkzaamheden hadden verricht, (ii) de gemeente al had aangezegd bestuursdwang te zullen uitoefenen, (iii) [betrokkene 1] niet uitsluitend heeft bepleit dat geen vergunning nodig was, doch ook de mogelijkheid van legalisatie aan de orde heeft gesteld en daarnaast nog eens separaat om vergunningverlening heeft gevraagd, (iv) bij het uitblijven van uitoefening van bestuursdwang onbetwist grote belangen van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gemoeid waren, (v) vaststaat dat door Europlan Ontwikkeling en Moorwijk aan [betrokkene 1] een opdracht was verstrekt van zeer ruime aard, (vi) het klimaat tussen Europlan c.s. en de gemeente overleg over een minnelijke regeling in de weg stond en (vii) Europlan Ontwikkeling en Moorwijk blijkens de uitlating van [betrokkene 2] ter zitting (zie r.o. 4.7.5) hoopte dat het entameren van een procedure de houding van de gemeente ten opzichte van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk zou versoepelen.

Nu Europlan c.s. haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen en moet de vordering, voor zover gebaseerd op het onnodig voeren van de hier bedoelde procedure in alle instanties, worden afgewezen.

4.7.9 Voor wat betreft de procedure die is gevoerd met betrekking tot de aanvraag die [betrokkene 1] bij brief van 6 juli 2001 heeft ingediend voor het alsnog verkrijgen van een aanlegvergunning, kan naar het oordeel van het hof evenmin gesteld worden dat deze onnodig is gevoerd, nu Europlan zich in de onderhavige procedure juist op het standpunt heeft gesteld dat dit traject in een te vroeg stadium is beëindigd, en dat ten onrechte tegen de brief van 4 december geen rechtsmiddel is aangewend.

4.7.10 Europlan c.s. heeft voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld met betrekking tot de door Loyens & Loeff ingenomen juridisch inhoudelijke standpunten in de namens de familie [A] gevoerde procedures. Het hof is als gevolg daarvan niet in staat om de (on)deugdelijkheid van die standpunten te kunnen beoordelen, en daarmee evenmin om de vraag te beoordelen of de procedures voldoende kans van slagen hadden om, gelet op de zorg die men van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag verwachten en in aanmerking genomen de hierboven in r.o. 4.7.8 genoemde omstandigheden, het voeren van die procedures te rechtvaardigen. Voor zover de schadevergoedingsvordering van Europlan c.s. op het onnodig voeren van deze procedures betrekking heeft, moet deze derhalve ook op dit punt als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

4.7.11 Europlan c.s. heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de procedure die werd ingeleid met de brief van [betrokkene 1] d.d. 24 juli 2003 onnodig is gevoerd. Europlan c.s. is immers waar het deze procedure betreft evenmin inhoudelijk ingegaan op de argumenten die voor of tegen het kenmerken van de brief van 4 december 2001 als besluit pleiten.

Europlan c.s. heeft met betrekking tot deze procedure weliswaar aangevoerd dat de commissie bezwaarschriften van de Raad van State op dit punt uitdrukkelijk heeft overwogen dat omtrent het besluitkarakter voor reclamanten en hun raadsman geen verwarring kon bestaan, maar bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. Wolfs vervolgens aangegeven dat hij niet de commissie bezwaarschriften van de Raad van State, maar waarschijnlijk de Raad van State zelf heeft bedoeld. Nu evenwel uit het door Europlan c.s. aangehaalde citaat (zie punt 28 van de memorie van grieven en punt 10 van de pleitnota) uitdrukkelijk blijkt dat het de overwegingen van een commissie betreft, is dit, zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet aannemelijk. Voor zover het citaat aan de commissie bezwaarschriften van de gemeente Boxtel moet worden toegeschreven, is de mening van die commissie naar het oordeel van het hof ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat het door [betrokkene 1] in de procedure ingenomen standpunt als onvoldoende verdedigbaar moet worden beschouwd om, getoetst aan genoemd criterium, het voeren van die procedure te rechtvaardigen, gelet op het gemotiveerde verweer van Loyens & Loeff en in aanmerking genomen de in r.o. 4.7.8 genoemde omstandigheden van het geval.

De in r.o. 4.4.3 onder (iii) genoemde grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s.."

2.6.5 Het Hof heeft het bewijsaanbod gepasseerd:

"4.9 (...) omdat Europlan c.s., gelet op het verweer van Loyens & Loeff, voor wat betreft geen van de in 4.4.3. sub i-iii hierboven genoemde gronden voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten."

2.6.6 Het Hof heeft het vonnis, voor zover gewezen in reconventie, bekrachtigd.

2.7 Europlan c.s. en Europlan Holding hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Loyens & Loeff heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Loyens & Loeff nog heeft gedupliceerd.

3. Europlan Holding heeft geen belang

3.1 Blijkens rov. 4.4.1 heeft Europlan Holding aangevoerd geen partij te zijn geweest bij de overeenkomst met Loyens & Loeff. Het Hof heeft daaruit de voor de hand liggende conclusie getrokken dat de reconventionele vordering nog slechts beoordeeld behoeft te worden met betrekking tot de Europlan c.s..

3.2 Tegen het onder 3.1 genoemde oordeel is geen klacht gericht.

3.3 Weliswaar is Europlan Holding mede in de kosten veroordeeld, maar:

a. ook daartegen is (terecht) geen klacht gericht, terwijl

b. een eventuele vernietiging van 's Hofs arrest Europlan Holding hoe dan ook niet kan baten omdat zij het arrest niet inhoudelijk bestrijdt.

3.4 Bij deze stand van zaken ligt het beroep van Europlan Holding voor dadelijke verwerping gereed.

4. Beoordeling van de klachten

4.1. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.6.5, met name de overweging dat niet duidelijk is gemaakt dat de kosten van de procedure die begon met de brief van 24 juli 2003 hoger zijn geweest dan de kosten die zouden zijn gemaakt ingeval wel tijdig bezwaar zou zijn gemaakt in 2001. Het Hof zou hebben miskend dat die procedure bij voorbaat kansloos, want niet-ontvankelijk, was; in dat verband wordt beroep gedaan op "sub 28", waarmee kennelijk is bedoeld van de mvg.(2) Hetgeen het Hof in rov. 4.7.11 heeft overwogen, zou het voorgaande niet anders maken omdat het Hof daarin heeft miskend dat het al dan niet aanwezige besluitkarakter van de brief van 4 december 2001 niets zegt over de vraag of de procedure beginnende met de brief van 24 juli 2003 kansrijk, althans zinvol of nuttig was.

4.2.1 In 's Hofs - in cassatie niet bestreden - visie heeft de schade waarop Europlan c.s. hier doelen uitsluitend te maken met de kosten van het voeren van de in rov. 4.6.5 bedoelde procedure.(3) Als ik het goed zie dan is uit de stukken niet op te maken om welke kosten het gaat. Met name ook niet of deze vallen onder de in conventie toegewezen niet betaalde rekeningen dan wel onder de in reconventie gevorderde terugbetaling van wél voldane declaraties.

4.2.2 Nu het geschil in conventie door de Rechtbank onherroepelijk is afgehandeld, heeft de door het onderdeel aangekaarte kwestie daarom alleen relevantie als deze "schade" valt onder de al betaalde rekeningen. Of dat zo is, is evenwel onduidelijk. Deze onduidelijkheid zal na een eventuele vernietiging blijven bestaan omdat het geschil dan moet worden beslecht op basis van het bestaande dossier. Nu het dossier het Hof m.i. geen aanknopingspunten biedt voor een beoordeling van deze kwestie missen Europlan c.s. belang bij de klacht.

4.3 Ten overvloede en ten gronde: het onderdeel voert met juistheid aan dat 's Hofs betoog geen adequate respons is op het exposé in de mvg onder 28. Daarin wordt (inderdaad) voldoende duidelijk uiteengezet dat [betrokkene 1]s reparatiepoging op voorhand kansloos was. Het onderdeel verbindt daaraan de conclusie dat deze kosten bespaard hadden kunnen blijven, want - in de bewoordingen van het onderdeel - nodeloos (waarmee klaarblijkelijk is bedoeld: nutteloos) waren.

4.4 In de door Europlan c.s bepleite visie zou de consequentie zijn dat zij in zekere zin beter af zouden zijn als gevolg van [betrokkene 1]s (veronderstellenderwijs aangenomen) beroepsfout, in die zin dat zij zich de kosten van een niet gevoerde procedure (die in 's Hofs visie evenmin tot een voor Europlan c.s. gunstig resultaat zou hebben geleid)(4) hebben bespaard. Die enkele omstandigheid is evenwel geen grond waarom zij nutteloze kosten aan [betrokkene 1] (of zijn kantoor) zouden (hebben) moeten betalen. In zoverre snijdt de klacht hout.

4.5 Nochtans is de klacht gedoemd te falen om twee zelfstandige redenen:

a. het Hof heeft in rov. 4.7.11 geoordeeld dat onvoldoende is aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat [betrokkene 1] bij de procedure die werd ingeleid met zijn brief van 24 juli 2003 een beroepsfout heeft gemaakt (eerste alinea). Sterker nog: het Hof acht [betrokkene 1]s standpunt - op gronden verwoord in de tweede alinea van rov. 4.7.11 - voldoende verdedigbaar zodat het Hof aanneemt dat hij geen beroepsfout heeft gemaakt. Dit oordeel wordt, allicht vanwege de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard onder hantering van de juiste juridische maatstaf (rov. 4.6.3), in cassatie niet bestreden. Ervan uitgaande dat [betrokkene 1] geen beroepsfout heeft gemaakt, kan niet van nodeloze of nutteloze kosten worden gesproken. Ware dat anders dan zou zich de merkwaardige situatie voordoen dat een beroepsbezigheid die lege artis is tegelijkertijd nutteloos zou zijn. De enkele omstandigheid dat later blijkt dat de besognes tot niets leiden, brengt niet mee dat ze daarom nutteloos waren in die zin dat daarvoor niet behoeft te worden betaald;

b. in rov. 4.7.5 wordt overwogen dat andere factoren dan de kans van slagen van juridische argumenten het voeren van een procedure kunnen rechtvaardigen. Blijkens rov. 4.7.4 had [betrokkene 1] een "ruime opdracht" en moest hij alles doen wat redelijkerwijs mogelijk was om het beoogde resultaat (afwending van de bestuursdwang en verkrijging van de gewenste vergunning) te bereiken. [Betrokkene 1]s reparatiepoging viel, zelfs wanneer deze juridisch kansloos zou zijn, binnen deze opdracht omdat aldus - naar namens Europlan c.s. bij pleidooi is erkend - kon worden "bezien of de gemeente zich onder druk van procedures soepeler zou gaan opstellen" (rov. 4.7.5). In dat oordeel ligt besloten dat, ongeacht de kans van slagen van deze poging, sprake was van een gewenste activiteit met een welomschreven doel zodat zij bezwaarlijk (achteraf) als nutteloos kan worden bestempeld. Ook dat oordeel wordt in cassatie niet (op begrijpelijke wijze) bestreden.

4.6 Onderdeel 2 keert zich, naar ik begrijp, tegen het in rov. 4.6.6 vervatte oordeel dat onvoldoende uit de verf is gekomen dat "de procedures die op naam van de familie [A] zijn gevoerd zuiver het karakter van herstelprocedure hebben gehad" zodat Europlan c.s. deze uitsluitend hebben gevoerd "omdat tegen de brief van 4 december 2001 niet tijdig bezwaar was gemaakt". Meer in het bijzonder kant het zich tegen 's Hofs onderbouwing van dit oordeel, te weten dat Loyens & Loeff ter betwisting heeft aangevoerd dat het "echtpaar [A]" een "ander belang" had bij legalisatie van de ontsluitingsweg en dat "mede om die reden" wordt geoordeeld dat "dat de procedure [A] ook zou zijn doorlopen als wel bezwaar was gemaakt tegen het besluit van 4 december 2001". Het Hof zou hebben miskend dat uit de mvg onder 29 (en eveneens uit de mva onder 8 en 9) blijkt dat "deze procedure" een herstelkarakter had. Het onderdeel voegt daaraan toe dat de opmerking in de mvg onder 8 dat de "legalisatie (...) ook in hun belang [was]" niet een betwisting van het herstelkarakter van die procedures was, maar enkel aangeeft dat "het echtpaar [A]" belanghebbende in bestuursrechtelijke zin was. Ook dit onderdeel mondt uit in de stelling dat "kosten voor een overbodige procedure (..) wel degelijk schade" zijn. Hetgeen het Hof in rov. 4.7.10 heeft overwogen, zou hieraan niet afdoen, omdat "de omstandigheid dat (...) niet gebleken is dat in de [A] een juridisch ondeugdelijk standpunt is ingenomen, (..) onverlet [laat] dat die procedure wel degelijk als overbodig kan worden beschouwd".

4.7.1 Ik stel voorop dat 's Hofs oordeel niet uitmunt door helderheid. Heel in het bijzonder komt niet goed uit de verf op welke "procedures" het Hof het oog heeft. Deze onduidelijkheid wordt versterkt door de omstandigheid dat het Hof halverwege in het enkelvoud ("procedure") verdergaat. Deze onduidelijkheid wordt versterkt door rov. 4.18 waarin wordt gerept van verschillende procedures op naam van "de heer en mevrouw [A]", die door het Hof, kennelijk uit overwegingen van afwisseling, nu en dan worden aangeduid als "familie [A]".

4.7.2 Wat hiervan zij: uit rov. 4.6.6 in haar geheel kan voldoende duidelijk worden opgemaakt dat 's Hofs oordeel in elk geval mede betrekking heeft op de bezwaarprocedure tegen de brief van 4 december.

4.8 In de mvg onder 29 wordt gerept van een tardief bezwaar door "Loyens Loeff" (bedoeld zal wel zijn: een advocaat van dat kantoor) tegen het ook door het Hof genoemde besluit van 4 december 2001. Dát dit bezwaar tardief was, heeft het Hof niet vastgesteld maar zal in cassatie veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen. In zoverre heeft de klacht feitelijke grondslag.

4.9 Zelfs als juist zou zijn, zoals het Hof aangeeft, dat "de heer en mevrouw [A]" een eigen en ander belang hadden, is dat op zich geen voldoende rechtvaardiging voor het entameren van een nutteloze procedure, noch ook om de kosten daarvan voor rekening van Europlan c.s. te brengen. Om de onder 4.3 en 4.4 genoemde reden wordt 's Hofs oordeel in zoverre dan ook terecht bestreden.

4.10 De enkele omstandigheid dat in een tardieve procedure een inhoudelijk juist (of zinvol) standpunt wordt vertolkt, kan uiteraard niet tot een ander oordeel leiden, net zo min als inhoudelijk gegronde grieven in een te laat ingesteld hoger beroep. Voor zover het Hof in rov. 4.7.10 mede doelt op de hier besproken reparatiepoging is zijn oordeel dus onjuist of in elk geval niet redengevend. Voor zover rov. 4.7.10 betrekking mocht hebben op één of meer andere procedures namens "de familie [A]" doet dat in dit verband niet ter zake.

4.11 Daarmee rijst de vraag of hetgeen het Hof overigens overweegt zijn oordeel kan dragen. Niet geheel zonder aarzeling komt het mij voor dat dit het geval is op de onder 4.5 sub b genoemde grond. De aarzeling zit hierin dat mij inhoudelijk niet aanstonds duidelijk is waarom voor de procedure-[A], gericht tegen de brief van 4 december 2001, hetzelfde zou gelden als voor procedures op naam van Europlan c.s. Maar ik moet aan die aarzeling voorbijgaan omdat de klacht op dit punt niet inhaakt.

4.12 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.7.2. en 4.7.4. Deze oordelen hebben het oog op het beweerdelijk "onnodig procederen" waarvan, als ik het goed zie, in de visie van Europlan c.s. in feite ook sprake was met betrekking tot de in rov. 4.6 besproken situaties.

4.13 Het Hof vat de stellingen van Europlan c.s. aldus samen dat de "gevoerde procedures alle onnodig zijn geweest" (rov. 4.7.2 eerste volzin). In rov. 4.7.2 deelt het Hof mee dat, tegen de achtergrond van het gevoerde verweer, niet voldoende is gesteld dat de conclusie wettigt "dat de gemeente ook een vergunning zou hebben verleend indien dit niet zou zijn geweest in het kader van de beëindiging van de talrijke en langdurige geschillen tussen partijen". Datzelfde geldt voor het naast elkaar voeren van verschillende procedures. In dat verband wijst het Hof erop dat:

a. [betrokkene 1] pas werd ingeschakeld toen er al een aanzegging bestuursdwang lag;

b. [betrokkene 1] opdracht kreeg de bestuursdwang met "alle - redelijkerwijs - mogelijke middelen af te wenden".

4.14 Volgens het onderdeel zou dat onbegrijpelijk zijn omdat "de schikking met de gemeente pas tot stand kwam na afloop van alle procedures" en "omdat de aanlegvergunning uiteindelijk pas in 2006 is verleend (...) vanwege wijziging van de vigerende planologie (en dus niet vanwege "proceduredruk")".

4.15 Voor zover deze klachten mede betrekking hebben op de in het kader van het tweede onderdeel besproken procedures moge ik naar het voorafgaande verwijzen.

4.16 M.i. loopt deze klacht voor het overige stuk op de eigen stelling van Europlan c.s. in het onderdeel dat de schikking pas tot stand kwam na afloop van alle procedures. Dat is precies wat ook het Hof zegt, waarbij nog vermelding verdient dat het Hof de brug slaat tussen deze stelling en de in het kader van de mediation bereikte overeenkomst. Het Hof leidt uit deze overeenkomst en met name ook punt uit 13 (allicht zo nodig in samenhang met het niet genoemde punt 12) af dat de procedures een vruchtbare basis hebben gelegd voor een uiteindelijke regeling tussen partijen. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is het niet, wat door het onderdeel trouwens ook niet wordt betoogd (het richt zijn pijlen op een andere onbegrijpelijkheid).

4.17 De verwijzing in het onderdeel naar de cva van Loyens & Loeff kan ik niet goed plaatsen. Juist is dat Loeyens & Loeff daarin een stelling heeft ontwikkeld als in het onderdeel genoemd, maar deze is in de cvr door Europlan c.s. met kracht naar het rijk der fabelen verwezen (sub 5 blz. 4). Het stond het Hof daarom niet vrij om zich te bekeren tot het bestreden standpunt van Loyens & Loeff, nog daargelaten dat Europlan c.s. dat niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd.(5)

4.18 Ten overvloede: in rov. 4.7.3 en 4.7.5 overweegt het Hof waarom niet is komen vast staan dat de naast elkaar lopende procedures onnodig zijn gevoerd. Van bijzonder belang is vooral ook 's Hofs niet bestreden oordeel aan het slot van rov. 4.7.5 dat het er - kort gezegd - om ging te bezien of de gemeente zich onder druk soepeler zou gaan opstellen. In rov. 4.7.7 - 4.7.11 gaat het Hof nader in op de afzonderlijke procedures. Deze - met uitzondering van de hierna nog te behandelen rov. 4.7.4 en de eerder besproken rov. 4.7.10 en 4.7.11 - in cassatie niet bestreden overwegingen kunnen 's Hofs oordeel, zo nodig, zelfstandig dragen.

4.19 De tweede alinea van het onderdeel vervalt in herhalingen en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking. Daaraan doet niet af dat op zich niet onjuist is dat het tijdig indienen van bezwaar tegen het besluit van 2001 de procedure ingeleid met de brief van 24 juli 2003 overbodig zou hebben gemaakt; zie onder 4.5.

4.20 Waarom de procedure-[A] nutteloos zou zijn geweest wanneer tijdig bezwaar tegen de brief van 24 juli 2003 was gemaakt, wordt niet duidelijk gemaakt, laat staan dat het onderdeel aangeeft waar zij deze omstandigheid aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Hoe dat zij: hooguit zou kunnen worden gezegd dat die procedure eerder had moeten worden geëntameerd, maar dat is niet de invalshoek van het onderdeel. Die klacht werd hiervoor al behandeld in het kader van onderdeel 2.

4.21 Voor zover de s.t. van mr Sluysmans nog probeert de klacht op te poetsen (zoals onder 46 waar een weergave van de klacht staat die niet strookt met die in de cassatiedagvaarding) ga ik daaraan voorbij omdat de klachten in het middel moeten worden verwoord; zie art. 407 lid 2 Rv. Datzelfde geldt voor de nova in de s.t. onder 49, 50 en 51. De dupliek onder 8 e.v. wijst hier terecht op.

4.22 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.9 waarin het Hof het bewijsaanbod van Europlan c.s. heeft gepasseerd omdat zij onvoldoende hebben gesteld.

4.23 Het onderdeel mislukt omdat niet wordt aangegeven dat en waarom wél voldoende is aangevoerd. Uit 's Hofs arrest blijkt voldoende op welke verweren van Loyens & Loeff het doelt; zie met name rov. 4.5, 4.6.1, 4.6.6, 4.7.2, 4.7.3, 4.7.4, 4.7.5, 4.7.8 en 4.7.11, verwijzend naar rov. 4.7.8.

4.24 Het faalt eveneens omdat het bewijsaanbod onvoldoende specifiek is. Daaromtrent heeft Uw Raad in rov. 3.6 van het arrest OZ Export Planten/[...] geoordeeld:

"Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden."(6)

4.25 Bovendien moet een bewijsaanbod tijdig zijn gedaan (hetgeen mede afhankelijk is van de goede procesorde en omstandigheden van het geval).(7)

4.26 Onduidelijk is waarop het onderdeel precies betrekking heeft (gerept wordt slechts van "de omvang van haar schade" en even verderop van "haar schadeposten"). Alleen al omdat Europlan c.s. op dit punt bitter weinig hebben aangevoerd en overigens schadevergoeding op te maken bij staat vorderen, schiet dit bewijsaanbod verregaand te kort. Het voldoet ook niet waar wordt gesproken van "medewerkers van de gemeente". Ten slotte is het ontoereikend omdat het in 's Hofs arrest niet (zozeer) gaat om de omvang van de schade of om de schadeposten maar om de gronden waarop de vordering is gebaseerd.

4.27 Waar het onderdeel, onder verwijzing naar het bewijsaanbod, doelt op deskundigenbericht, wordt over het hoofd gezien dat volgens vaste rechtspraak de feitenrechter op dit punt vrij is.

4.28 Ook hier proberen Europlan c.s. aanvullende klachten binnen te smokkelen in de s.t. (onder 55, 58, 59 en 60). Tevergeefs, zoals hiervoor vermeld. De in de s.t. onder 63 en 64 vermelde stellingen gaan geheel langs 's Hofs oordeel heen zodat ze alleen al daarom niet ter zake doen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Blijkens de proceskostenveroordeling mogelijk menend recht te doen als kantonrechter.

2 Aldus ook expliciet de s.t. van mr Sluysmans onder 20.

3 Zie met name de eerste volzin van de tweede alinea.

4 Zie rov. 4.6.4.

5 Intrigerend is wel dat beide partijen, in elk geval retrospectief bezien, een stelling hebben betrokken die niet pleit voor de juistheid van hun betoog.

6 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 DA (LJN AO7817).

7 H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Appel (2009), blz. 188.