Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BP1473

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
17-06-2011
Datum publicatie
17-06-2011
Zaaknummer
10/00076
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2009:BK7397
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP1473
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Artikelen 11 en 23 van het Verdrag Nederland-Brazilië en artikelen 36, lid 2, letter b, en lid 4, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001. Voor de verrekening van bronbelasting ingehouden op genoten rente op een verstrekte dollarlening vormt een ter zake van die lening geleden valutaverlies geen op die rente in mindering te brengen kostenpost.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NTFR 2011, 2514 met annotatie van Vrolijks
V-N 2011/32.8
BNB 2012/23 met annotatie van S. van Weeghel
FutD 2011-0163
Verrijkte uitspraak

Conclusie

HR nr. 10/00076

Hof nr. P08/00445

Rb nr. AWB 07/04123

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 10 december 2010 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

X B.V.

1. Overzicht

1.1. Deze zaak gaat over de vraag of valutaverliezen van een Nederlandse BV op dollarvorderingen op een Braziliaanse debiteur als "kosten" in mindering komen op het tellerinkomen bij de berekening van de maximale Nederlandse verrekening van de Braziliaanse bronbelasting op de rente op die vorderingen.

1.2. De belanghebbende, X BV, is groepsfinancieringsmaatschappij binnen het X-concern. In 2003 heeft zij verschillende US$-leningen verstrekt aan een gelieerde vennootschap gevestigd in Brazilië. Zij heeft daarop rente ontvangen waarop 15% Braziliaanse bronbelasting is ingehouden. Op de hoofdsom is een valutakoersverlies geleden dat de belanghebbende aanvankelijk als kosten in mindering bracht op de ontvangen interest. In bezwaar tegen de haar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 2003 stelde de belanghebbende bij nader inzien dat bij de berekening van de voorkoming van dubbele belasting van de Braziliaanse rente het koersverlies op de US$-leningen ten onrechte afgetrokken is van die rente. Zij meent dat het valutaverlies geen "kosten" vormt in de zin van art. 36(4) Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001(1) (hierna: Bvdb 2001 of het Besluit). De feitenrechters hebben de belanghebbende in het gelijk gesteld.

1.3. De tekst van het Besluit wijst mijns inziens niet in een bepaalde richting. Zowel voor de uitleg die de belanghebbende aan het kostenbegrip geeft als voor de uitleg van de Staatssecretaris valt wat te zeggen. Ook uw jurisprudentie over het effect van valutaresultaten bij de toepassing van de (deelnemings) vrijstellingsmethode biedt weinig gezichtspunten voor de juiste keuze in belanghebbendes (verrekenings)geval. Doel en strekking van de evenredige verrekeningsmethode zoals in uw rechtspraak omschreven (niet méér buitenlandse bronheffing verrekenen dan de belasting die in Nederland over het buitenlandse inkomen geheven zou zijn zonder toepassing van het verdrag), levert evenmin veel gezichtspunten op, nu juist eerst vastgesteld moet worden of het valutaresultaat op de hoofdsom Braziliaans inkomen is of Nederlands inkomen. Ik concludeer na afweging van een aantal factoren dat het valutaresultaat in beginsel onvoldoende met de verwerving van de rente-inkomsten te maken lijkt te hebben om als "kosten" aan die rente toe te rekenen. Ook als valutaresultaten op de hoofdsom op zichzelf als "kosten" kunnen worden aangemerkt, moet echter nog voldaan worden aan de eis dat die kosten "verband houden" met de rente.

1.4. Er bestaat ontegenzeglijk een verband tussen de rentevoet op een lening en de zwakte of kracht van de valuta waarin die lening luidt ten opzichte van de valuta waarin de crediteur rapporteert. Ik meen dat het bestaan van zulk een verband een feit van algemene bekendheid is dat geen bewijs behoeft. Daarmee is in concreto echter nog geen valutarisicocomponent uit de genoten rente geïsoleerd die uit de teller van de tweede-limietbreuk verwijderd kan worden. Die vaststelling kan slechts via bewijslevering geschieden. Anders dan het Hof meen ik dat - indien de valutacomponent in de genoten buitenlandse rente aannemelijk gemaakt wordt door de partij die de aanwezigheid ervan stelt - in zoverre teleologisch (naar doel en strekking van de verrekeningsbreuk) sprake is van "kosten" die "verband houden" met die rente in de zin van art. 36(4) BvdB 2001. Dat betekent dat het Hof - mede gezien HR BNB 1999/313 (Pesetas)(2) - mijns inziens ten onrechte geoordeeld heeft dat geen sprake is van 'kosten', maar terecht heeft geoordeeld dat indien daarvan wél sprake zou zijn, in beginsel het koersverlies gedeeltelijk op de verrekeningsteller in aftrek komt, nl. tot het bedrag dat als vergoeding voor het valutarisico is begrepen in de ontvangen rente.

1.5. Volgens het Hof heeft de Inspecteur - ook indien wél sprake zou zijn van "kosten" - echter niet aan zijn stelplicht voldaan door het verband tussen rentevoet en valutarisico niet te kwantificeren. Ik meen dat de Inspecteur wél aan zijn stelplicht heeft voldaan ter zake van het bestaan van enig verband tussen valutarsico/resultaat en rentevoet. De belanghebbende heeft dat verband voor de Rechtbank op zichzelf niet betwist, maar wél gesteld dat de dollar bij het aangaan van de leningen niet zwakker geschat werd dan de euro en dat er (dus) geen valutarisicocomponent in de bedongen rente begrepen is. Onder die omstandigheden is het mijns inziens aan de fiscus om te bewijzen dat en hoeveel vergoeding voor valutarisico in de ontvangen rente is begrepen. Het is mijns inziens geen rechterlijke taak om, gegeven de veelheid van factoren die een zakelijke rente kunnen medebepalen, een valutarisicocomponent af te zonderen uit rentebetalingen op leningen in vreemde valuta en dat deel van de rente uit de verrekeningsteller te verwijderen voor zover gedekt door daadwerkelijk geleden valutaverlies. Het is ofwel een bewijs- of compromiskwestie tussen de partijen, ofwel een taak voor de wetgever. Ik prefereer de laatste opvatting, maar gegeven het Pesetas-arrest kan er vooralsnog van uit gegaan worden dat de partij die het verband stelt, het bestaan en de omvang ervan moet bewijzen, al dan niet met inroeping van getuigen-deskundigen.

1.6. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de Inspecteur niet aan zijn bewijslast heeft voldaan en dat het cassatieberoep dus ongegrond is. Zou wel aan die bewijslast zijn voldaan, dan was mijns inziens wél sprake geweest van "kosten" die "verband houden" met de rente in de zin van art. 36(4) BvdB.

2. Procesverloop

2.1. De Inspecteur heeft aan de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag ad € 29.740.654, met een aftrek elders belast ad € 5.522.230. Hij heeft het tegen die aanslag gemaakt bezwaar ongegrond verklaard bij uitspraak van 16 mei 2007.

2.2. De Rechtbank Haarlem (de Rechtbank) heeft belanghebbendes tegen die uitspraak op bezwaar ingestelde beroep bij uitspraak van 27 maart 2008(3) gegrond verklaard. Zij heeft de aanslag verminderd, met dien verstande dat een aftrek elders belast in aanmerking is genomen van € 10.259.276. Hof Amsterdam (het Hof) heeft bij uitspraak van 26 november 2009(4) de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

2.3. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft tijdig een verweerschrift ingediend. De Minister van Financiën heeft bij brief van 4 april 2010 medegedeeld dat hij niet zal repliceren.

3. Feiten

3.1. De belanghebbende fungeert als groepsfinancieringsmaatschappij van het telefonieconcern A. In 2003 heeft zij een aantal leningen verstrekt aan een gelieerde vennootschap in Brazilië, C S.A. (hierna: C). Tevens heeft zij in 2003 door een gelieerde vennootschap aan C verstrekte leningen overgenomen. Al deze leningen luiden in Amerikaanse dollars dan wel in euro's.

3.2. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft de belanghebbende € 68.010.791 als bruto interest uit Brazilië verantwoord. Voorts is € 52.002.378 aangegeven als kosten die betrekking hebben op deze inkomsten, als volgt gespecificeerd:

Interestkosten € 18.151.123

Koersverschil (valutaverlies)(5) € 33.139.763

Indirecte kosten € 135.667

Overige kosten € 575.825

Totaal € 52.002.378

3.3. Op de door C betaalde rente (€ 68.010.791) is 15% bronbelasting (€ 10.201.619) ingehouden.

3.4. Op grond van art. 23(4)(b) van het belastingverdrag tussen Nederland en Brazilië(6) (het belastingverdrag) wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen 20% van de rente-inkomsten (€ 13.602.158) (tax sparing credit). Daarnaast was uit voorgaande jaren nog € 7.900.911 te verrekenen. Het op basis van de zogenoemde eerste limiet van art. 36(2)(a) Bvdb 2001(7) te verrekenen bedrag (de in het buitenland geheven belasting) beliep aldus € 21.503.069 (€ 13.602.158 + € 7.900.911).

3.5. De Inspecteur heeft het maximaal te verrekenen bedrag op basis van de zogenoemde tweede limiet ex art. 36(2)(b) Bvdb 2001(8) (het aan de rente toerekenbare deel van de Nederlandse vennootschapsbelasting) berekend door in de teller van de voorkomingsbreuk uit te gaan van een nettoresultaat ad € 16.008.413 (ontvangen interest € 68.010.791 -/- kosten € 52.002.378 (zie 3.2)).

3.6. De aanslag 2003 is conform de aangifte vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 29.740.654. De te betalen belasting bedroeg € 10.259.276 (34,5%(9) van € 29.740.654), waarop € 5.522.230 (de tweede limiet: (16.008.413 ÷ 29.740.654) x 10.259.276) aan aftrek elders belast in mindering is gebracht.

3.7. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die aanslag. De tweede limiet moest volgens haar bij nader inzien berekend worden zonder het valutaverlies op de hoofdsom (€ 33.139.763, zie 3.2) op te nemen in de teller van de voorkomingsbreuk. Volgens haar moet de tweede limiet worden berekend op € 16.954.054 ((49.148.179(10) ÷ 29.740.654) x 10.259.276), maar kan maximaal slechts de ingehouden belasting ad € 10.259.276 (zie 3.6) verrekend worden (de eerste limiet).

4. Het geschil in feitelijke instanties

4.1. Voor de Rechtbank was in geschil of voor de berekening van de aftrek elders belast het op de hoofdsom geleden valutaverlies als "kosten" in mindering komt op de rente-inkomsten. De Rechtbank heeft de belanghebbende ("eiseres") in het gelijk gesteld, daartoe overwegende als volgt:

"4.3. Eiseres stelt dat voormelde bepalingen [art. 23 belastingverdrag en art. 36 Bvdb 2001; PJW] zo moeten worden uitgelegd, dat bij de berekening van de teller van de voorkomingsbreuk van het tweede lid, onder b, van artikel 36, van het Besluit het op de hoofdsom geleden valutaverlies van € 33.139.763 niet in mindering moet worden gebracht op de rente-inkomsten. Zij stelt dat in het onderhavige jaar de rente geen valutarisicocomponent bevat, maar geeft toe dat als wel sprake zou zijn van een naar verwachting zwakke(re) valuta de rente een dergelijke component wel had bevat. Verweerder neemt in de voorkomingsbreuk bij de berekening van de teller wel het op de hoofdsom geleden valutaverlies van € 33.139.763 in aanmerking. Hij stelt dat rente op leningen in andere valuta altijd een valutacomponent bevat, maar kan niet aangeven hoe groot die component dan zou zijn in het onderhavige geval.

(...)

4.5. In het vierde lid van artikel 36 van het Besluit is neergelegd dat de interest dient te worden verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Deze bewoordingen verzetten zich tegen een uitleg waarbij interest verminderd wordt met valutaresultaten. Het gebruik van de term "de daarmee verband houdende kosten" duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven, zoals beheerskosten en renten wegens financiering van schulden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162 merkt de rechtbank valutaresultaten, positieve of negatieve, niet aan als lopende uitgaven in vorenvermelde zin. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat positieve valutaresultaten geen negatieve kosten zijn in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hiema: Wet Vpb). Voorts leidt de rechtbank deze benadering van het begrip kosten af uit het door de wetgever in de tekst van artikel 10a, eerste lid Wet Vpb gemaakte onderscheid tussen kosten en valutaresultaten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat valutaresultaten, geleden op de hoofdsom, niet aan te merken zijn als de in het vierde lid van artikel 36 van het Besluit genoemde " de daarmee verband houdende kosten".

4.6. De door verweerder voorgestane ruime uitleg van het begrip "kosten" door er ook "lasten" onder te scharen, daargelaten of valutaresultaten zijn aan te merken als lasten, volgt de rechtbank niet. Zowel de letterlijke tekst van artikel 36, vierde lid, van het Besluit noch de toelichting hierop geven aanleiding tot een dergelijke ruime uitleg. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1994, nr. 29.252, BNB 1994/126 valt een dergelijke ruime uitleg niet af te leiden. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat onder het belastingverdrag met Frankrijk bij het bepalen van het inkomen in de teller van de voorkomingsbreuk "kosten en lasten" in mindering moeten worden gebracht op de rente. Volgens verweerder dient op basis van dit arrest onder "kosten" in de zin van het Besluit ook "lasten" te vallen. De rechtbank kent aan dit arrest voor het onderhavige geval evenwel geen betekenis toe, omdat het in het belastingverdrag met Frankrijk opgenomen voorkomingsmechanisme daarvoor te veel afwijkt van het voorkomingsmechanisme van het Besluit.

4.7. Voorts slaagt verweerders beroep op het doel en strekking van de verrekeningsmethode niet. Ter onderbouwing van dit beroep verwijst verweerder naar het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, nr. 26.101, BNB 1992/170, bovenvermeld arrest van 9 maart 1994 (BNB 1994/126) en het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002, nr. 36.155, BNB 2002/184. De door verweerder aangehaalde arresten hebben betrekking op de vraag of in plaats van de zogenaamde bruto methode (in de teller worden de bestanddelen van het inkomen voor het bruto-bedrag opgenomen), met een beroep op de strekking van de bepaling, de zogenaamde netto methode (in de teller worden de bestanddelen van het inkomen verminderd met de daarmee in verband staande kosten) zou moeten worden toegepast. In het onderhavige situatie is, in lijn met deze jurisprudentie, de zogenaamde netto methode toegepast. De thans voorliggende vraag is wat het bereik is van de netto methode. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie geeft over deze reikwijdte geen uitsluitsel. Eiseres wijst er in dit verband op dat, wanneer de visie van verweerder wordt gevolgd, in het geval van een positief valutaresultaat in de berekening van de voorkoming een bedrag bij de rente inkomsten moet worden opgeteld. Dit zou, naar het oordeel van de rechtbank, in strijd met doel en strekking van de voorkomingsbepaling zijn; namelijk het verlenen van een vermindering van de Nederlandse belasting te geven voor inkomensbestanddelen die in een andere staat mogen worden belast. Voorts heeft eiseres er in dit verband op gewezen - naar het oordeel van de rechtbank terecht - dat valutaresultaten geen "bestanddelen van het inkomen" zijn die mogen worden belast in Brazilië, zodat artikel 23, derde lid, van het Belastingverdrag niet van toepassing is. De valutaresultaten worden in het Nederlandse resultaat betrokken. Verweerders stelling dat het niet in aanmerking nemen van valutaresultaten strijdig is het doel en strekking van de verrekeningsmethode, volgt de rechtbank dan ook niet."

4.2. Ook voor het Hof was in geschil of de koersverliezen op de aan X verstrekte dollarleningen voor de berekening van de aftrek elders belast in mindering komen op de op die leningen ontvangen rente. Het Hof meende met de belanghebbende en de Rechtbank dat het valutaverlies niet in mindering komt op de teller van de voorkomingsbreuk en overwoog daartoe als volgt:

"4.1.1. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil neemt het Hof de Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belastingheffing en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met protocol, Trb. 1990, 67 (hierna: het Verdrag) als uitgangspunt. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 11 Interest

1. Interest afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat mag in die andere Staat worden belast.

2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast (...).

(...)

4. De uitdrukking 'interest', zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.

(...)

Artikel 23 Vermijding van dubbele belasting

1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.

(...)

3. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens (...) artikel 11, tweede lid, (...) van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar het bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.

4. Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:

(...)

b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest, (...)."

4.1.2. De tweede volzin van art. 23, derde lid, van het Verdrag verwijst voor de wijze waarop de voorkoming van dubbele belastingheffing moet worden berekend naar de Nederlandse wetgeving. Daartoe behoort het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642 (tekst van vóór 1 januari 2009; hierna: het Besluit). In het Besluit is onder meer het volgende bepaald:

"Hoofdstuk 2 Inkomstenbelasting

(...)

Afdeling 2 Inkomen uit werk en woning

(...) Paragraaf 2 Verrekening

(...)

Artikel 15 Verrekening buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty's

1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het inkomen uit werk en woning (...) begrepen (...), interest (...).

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: (...).

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten (...).

(...)

Hoofdstuk IV

Vennootschapsbelasting

(...)

Afdeling 2 Verrekening

Artikel 36 Verrekening van buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty's

1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in enige in artikel 32 bedoelde buitenlandse winst, begrepen dividenden, interest en royalty's, indien:

a. de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de rente en royalty's in een ontwikkelingsland woont of gevestigd is, en

b. de dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven.

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staan tot de noemerwinst.

(...)

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten (...).

(...)

6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 33, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is.

(...)

Artikel 37. Voortwenteling niet verrekende belasting dividenden, interest en royalty's

Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 36 en artikel 36a dat door de toepassing van artikel 36, tweede lid, onderdeel b, of zesde lid, onderscheidenlijk door de toepassing van artikel 36a, tweede lid, onderdeel b, of vijfde lid, niet leidt tot een vermindering van vennootschapsbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgende jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking."

4.1.3. In de toelichting op het Besluit is met betrekking tot onder meer artikel 36 het volgende vermeld:

"De in deze artikelen opgenomen regeling voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty's uit ontwikkelingslanden stemt, zij het aangepast aan de vennootschapsbelasting, overeen met de in de artikelen 15 tot en met 18 opgenomen regeling voor de verrekening in box I. Verwezen zij naar de toelichting op deze artikelen. De noemer uit de breuk van de tweede limiet is omschreven in artikel 33, vierde lid."

In de toelichting op artikel 15 van het Besluit is onder meer het volgende vermeld:

"In het tweede lid zijn voor wat betreft de omvang van de verrekening twee limieten opgenomen. De laagste hiervan is beslissend. (...)

De tweede limiet sluit aan bij de Nederlandse belasting die over de opbrengsten wordt geheven. Doel van de limiet is te voorkomen dat meer verrekening wordt gegeven dan Nederland over de inkomsten heft. (...) Teller van de breuk vormt het op grond van het eerste lid in aanmerking te nemen bedrag aan (...) interest (...).

(...)

Het vierde lid ziet op de bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet in aanmerking te nemen kosten. (...) Bij dividenden en interest moet het ontvangen bruto-bedrag worden verminderd met alle daarmee verband houdende kosten. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om dit expliciet in de tekst van het Besluit vast te leggen. (...)."

4.1.4. Naar het Hof begrijpt vormt de in de toelichting op het Besluit ter zake van artikel 15, vierde lid, Besluit opgenomen explicitering een codificatie van hetgeen is beslist in onder meer het arrest HR 11 maart 1992, nr. 26.101, BNB 1992/170, inzake de aftrek elders belast met betrekking tot inkomsten uit hoofde van beleggingen in Canadese hypothecaire vorderingen. De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer als volgt beslist:

"4.1. Het primaire middel strekt ten betoge dat in de teller van de breuk, bedoeld in artikel XVIII, paragraaf 2, van het Verdrag, de inkomsten als bedoeld in artikel III, paragraaf 1, in casu de ontvangen hypothecaire interesten dienen te worden begrepen voor het bruto-bedrag.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het Hof heeft met juistheid beslist dat de onderhavige bepaling de strekking heeft te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Canada mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan.

Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

4.2. Vaststaat dat belanghebbende haar winst en belastbaar bedrag in euro's heeft berekend, dat zij aan een gelieerde in Brazilië gevestigde vennootschap omvangrijke dollarleningen heeft verstrekt, dat zij over die leningen in 2003 € 68.010.791 aan rente heeft genoten, dat zij in haar aangifte € 52.002.378 aan op deze rente-inkomsten drukkende kosten heeft verantwoord en dat zij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat het koersverlies dollar/euro ten bedrage van € 33.139.763 dat zij op de leningen in aanmerking heeft genomen bij de berekening van de aftrek elders belast niet als kosten in mindering van het (bruto) renteresultaat behoort te worden gebracht. Dit standpunt houdt in dat de teller van de voorkomingsbreuk € 49.148.176 (= € 68.010.791 -/- [€ 52.002.378 -/- € 33.139.763]) bedraagt.

4.3.1. De inspecteur heeft gesteld dat de valutaresultaten die in aanmerking zijn genomen op de door belanghebbende aan C verstrekte dollarleningen als kosten in de zin van artikel 36, vierde lid, van het Besluit moeten worden beschouwd en op die grond bij de bepaling van de aftrek elders belast in mindering dienen te komen van de uit hoofde van die leningen genoten rente. Belanghebbende heeft deze stelling betwist.

4.3.2. Volgens de inspecteur bedraagt de teller van de voorkomingsbreuk € 16.008.413 (= € 68.010.791 -/- € 52.002.378). De inspecteur en belanghebbende zijn het erover eens dat de noemer van de voorkomingsbreuk € 29.740.654 bedraagt en de verschuldigde vennootschapsbelasting € 10.259.276. Uitgaande van deze gegevens heeft de inspecteur de aftrek elders belast berekend op € 5.522.230.

4.3.3. Bij belanghebbende komt de berekening van de zogenoemde tweede limiet uit op € 16.954.056. Het bedrag van de zogenoemde eerste limiet als bedoeld in artikel 36, tweede lid, aanhef en onderdeel a, in samenhang met artikel 37, van het Besluit bedraagt in casu € 21.503.069 (uitspraak rechtbank, onderdeel 2.4(11)). Nu in artikel 36, zesde lid, Besluit - kort gezegd - is bepaald dat de voorkoming niet hoger kan zijn dan de in Nederland geheven vennootschapsbelasting ad € 10.259.276, dient de voorkoming van dubbele belasting tot het laatst vermelde bedrag te worden beperkt, indien de opvatting van belanghebbende wordt gevolgd.

4.4.1. Ingevolge artikel 23, derde lid, van het Verdrag dient een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te worden verleend voor de bestanddelen van het inkomen die - in dit geval - op grond van artikel 11 van het Verdrag door Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen zijn begrepen in de grondslag die is bedoeld in het eerste lid van artikel 23 van het Verdrag. Nu in artikel 23, eerste lid, Verdrag is bepaald dat tot de grondslag waarover Nederland bevoegd is te heffen (ook) de bestanddelen van het inkomen behoren die overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag in Brazilië mogen worden belast, geldt dat het object waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend - in dit geval - bestaat uit interest afkomstig uit Brazilië en betaald aan een inwoner van Nederland, zoals is bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het Verdrag.

4.4.2. Waar in artikel 36, eerste lid, van het Besluit sprake is van 'in de winst begrepen interest', moet hier in beginsel hetzelfde inkomensbestanddeel onder worden verstaan als waarover Brazilië op de voet van artikel 11, eerste lid, Verdrag belasting mag heffen. Het Hof zal eerst nagaan of (positieve dan wel negatieve) koersverschillen binnen het bereik van artikel 11, eerste lid, Verdrag zouden kunnen vallen voorzover dit artikel fungeert als toewijzingsbepaling; zulks dus afgezien van de functie die artikel 11, eerste lid, Verdrag - in samenhang met artikel 23 Verdrag - heeft ter bepaling van het object van de voorkoming als bedoeld in artikel 36 van het Besluit.

4.4.3. Koersverschillen ter zake van de hoofdsom van de lening waarover rente wordt genoten blijven op grond van de tekst van artikel 11, eerste lid, Verdrag buiten het bereik van die bepaling. Deze koersverschillen houden verband met de bron (= de hoofdsom), zijnde het bedrag waarover rente wordt berekend, terwijl de in artikel 11 van het Verdrag bedoelde interest een vergoeding (vrucht) voor de terbeschikkingstelling van die hoofdsom betreft. Het gaat hier dus om in beginsel geheel verschillende grootheden. Dit komt ook tot uiting in artikel 11, vierde lid, Verdrag, in zoverre daarin wordt gesproken van 'inkomsten uit geldlening'. Weliswaar vallen de grootheden (interest en koersverschillen) in de winstsfeer onder één noemer, maar voor de analytische grondslag waarop voorkoming van dubbele belastingheffing wordt verleend is dat niet van belang. Het Hof gaat in dit verband eraan voorbij dat - zoals de inspecteur heeft betoogd - het onderscheid tussen rente en koersfluctuaties in economische zin minder absoluut is dan het vanuit formeel-juridisch gezichtspunt lijkt (zie hierna r.o. 4.5.4), aangezien de tekst geen enkel aanknopingspunt biedt om te veronderstellen dat met 'interest' in artikel 11, eerste lid, van het Verdrag ook koersverschillen op de lening waarover interest wordt genoten zouden zijn bedoeld.

4.4.4. Van belang is voorts dat in artikel 11, eerste lid, Verdrag wordt gesproken van 'betaalde interest'. Naar het oordeel van het Hof ligt deze terminologie in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen en biedt deze geen ruimte om ook inkomensbestanddelen die niet als zodanig worden betaald en die als gevolg van de gehanteerde waarderingsmethode in het resultaat tot uiting komen, zoals de onderhavige (negatieve) koersverschillen, tot het in artikel 11, eerste lid, Verdrag bedoelde bestanddeel van het inkomen te rekenen. Voorzover al van belang - Brazilië is geen lid van de OESO - kan ook aan het commentaar op artikel 11 van het OESO-modelverdrag 1977 (par. 18 - 19) geen steun voor het standpunt van de inspecteur worden ontleend.

4.5.1. Indien artikel 11, eerste lid, van het Verdrag, (uitsluitend) als toewijzingsregel fungeert, geldt 'interest' als een bruto begrip: het bronland mag over de bruto interest bronheffing inhouden; indien daarentegen artikel 11, eerste lid, Verdrag - in samenhang met artikel 23 Verdrag - fungeert ter bepaling van het object van de voorkoming als bedoeld in artikel 36 van het Besluit, dan geldt 'interest' als een naar nationale maatstaven uit te leggen netto begrip (verg. onder meer het arrest BNB 1992/170; dat het hier een ook elders voorkomende wijze van verdragstoepassing betreft blijkt bijv. uit Bundesfinanzhof 9 april 1997, I R 178/94). Op deze grond kunnen bij de voorkoming van dubbele belastingheffing direct met de genoten interest verband houdende kosten, zoals nader is bepaald in artikel 36, vierde lid, Besluit, op dat bestanddeel van het inkomen in mindering komen.

4.5.2. Op dit punt heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld:

"4.5. In het vierde lid van artikel 36 van het Besluit is neergelegd dat de interest dient te worden verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Deze bewoordingen verzetten zich tegen een uitleg waarbij interest verminderd wordt met valutaresultaten. Het gebruik van de term "de daarmee verband houdende kosten" duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven, zoals beheerskosten en renten wegens financiering van schulden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162 merkt de rechtbank valutaresultaten, positieve of negatieve, niet aan als lopende uitgaven in vorenvermelde zin. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat positieve valutaresultaten geen negatieve kosten zijn in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...). Voorts leidt de rechtbank deze benadering van het begrip kosten af uit het door de wetgever in de tekst van artikel 10a, eerste lid Wet Vpb gemaakte onderscheid tussen kosten en valutaresultaten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat valutaresultaten, geleden op de hoofdsom, niet aan te merken zijn als de in het vierde lid van artikel 36 van het Besluit genoemde "de daarmee verband houdende kosten."

4.5.3. Het Hof volgt de rechtbank in dit oordeel, met dien verstande dat aan het arrest HR 20 april 1977, BNB 1977/162, ook een aanwijzing kan worden ontleend dat koersverschillen niet als kosten zijn te beschouwen.

4.5.4. Aan het hiervoor overwogene doet niet af dat in economische zin sprake kan zijn van een verband tussen de marktrente voor een lening en de valuta waarin die lening is uitgedrukt (vergelijk r.o. 3.8 in HR 26 september 2008, 43.338, BNB 2009/23). Rente bevat in de visie van de inspecteur mede een vergoeding voor het valutarisico. Op die grond zou een negatief valutaresultaat dat ter zake van een lening bij de winstbepaling tot uiting is gebracht op de over die lening genoten rente in mindering moeten worden gebracht. In de uitleg van het begrip 'kosten' die het Hof voorstaat is evenwel voor de meer economische benadering van de inspecteur geen plaats, nog daargelaten de vraag hoe in deze zienswijze een positief valutaresultaat in aanmerking zou moeten worden genomen (in de visie van de inspecteur zou een dergelijk resultaat naar het Hof begrijpt het zogenoemde tellerinkomen verhogen).

4.5.5. Ook het arrest HR 9 maart 1994, nr. 29.252, BNB 1994/126 doet - anders dan de inspecteur heeft betoogd - aan het vooroverwogene niet af. De 'kosten en lasten' waar het in dit arrest om ging waren rentekosten uit hoofde van de financiering van leningen aan een Franse vennootschap waarover aan Franse bronheffing onderworpen rente was ontvangen.

In deze zaak heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van de strekking van het voorkomingsartikel - in dit geval artikel 24, aanhef en onderdeel A, derde lid, aanhef en onderdeel b, Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83 - het object van de voorkoming in de teller van de voorkomingsbreuk niet voor het bruto bedrag daarvan in aanmerking moet worden genomen. In dit opzicht vormt het arrest een bevestiging van onder meer het arrest BNB 1992/170 (zoals hiervoor aangehaald). Daaruit volgt echter niet dat (negatieve) valutaresultaten als kosten zouden kunnen worden aangemerkt. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat dit anders is, omdat in rechtsoverweging 3.2 van het arrest BNB 1994/126 sprake is van op de genoten interest in mindering te brengen en aan die interest toe te rekenen 'kosten en lasten', wijst het Hof deze zienswijze af. Het arrest BNB 1994/126 bevat geen enkele aanwijzing dat met 'kosten en lasten' ook zou zijn gedoeld op valutaresultaten.

4.5.6. Nu de onderhavige koersverschillen geen 'interest' zijn als bedoeld in art. 11, eerste lid van het Verdrag en ook geen kosten als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van het Besluit, kan op zichzelf de strekking van artikel 23 van het Verdrag in samenhang met artikel 36 van het Besluit niet tot een ander oordeel leiden. Het beroep dat de inspecteur doet op de strekking van de voorkomingsbepalingen faalt derhalve.

4.6.1. Ook indien - veronderstellenderwijs - ervan zou worden uitgegaan dat onder 'kosten' in artikel 36, vierde lid, van het Besluit mede koersverschillen kunnen zijn begrepen, dan leidt dat nog niet ertoe dat in het onderhavige geval de koersverliezen op de dollarleningen van belanghebbende als 'direct verband' houdend met de over die leningen genoten rente zouden zijn aan te merken. Voor een dergelijk verband is meer nodig dan de enkele omstandigheid dat sprake is van koersverschillen. In een dergelijke situatie zou moeten komen vast te staan welk deel van de genoten rente zijn grond vindt in de (eventuele) zwakte van de dollar (vergelijk HR 28 april 1999, nr. 33.122, BNB 1999/313). Ten belope van het desbetreffende deel van de rentebaten zouden dan de gerezen koersverschillen als kosten die met de rentebaten verband houden kunnen worden aangemerkt.

4.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om het bestaan van het vereiste verband tussen de rentebaten en de koersverschillen te stellen en daarvan bewijs te leveren. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat hij dit verband niet heeft gekwantificeerd. Dit betekent dat de inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat het beroep ook op deze grond ongegrond zou zijn."

5. Het geschil in cassatie

5.1. De Staatssecretaris stelt het volgende middel van cassatie voor:

"Schending van het recht, met name van artikel 23, derde lid, van [het belastingverdrag; PJW] juncto artikel 36 van [het Bvdb 2001; PJW], doordat het Hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van de tweede limiet voor de verrekening van de bronbelasting op interest uit Brazilië het op de hoofdsom geleden valutaverlies niet behoort tot de met deze interest verband houdende kosten, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

- het Hof ten onrechte uitgaat van de eis dat sprake moet zijn van direct met de genoten interest verband houdende kosten;

- doel en strekking van de evenredigheidsmethode meebrengen dat uitgegaan dient te worden van het integrale netto-resultaat op de Braziliaanse leningen;

- een deel van de ontvangen interest samenhangt met het gelopen valutarisico, waardoor het valutaresultaat per definitie verband houdt met de genoten interest, zodat niet van belang is welk deel van de rente samenhangt met het valutarisico."

5.2. De belanghebbende meent bij verweer dat zowel de Rechtbank als het Hof op goede gronden tot een juist oordeel zijn gekomen.

5.3. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

6. De netto-verrekeningsmethode; het kostenbegrip in de tweede verrekeningslimiet ex art. 36 Bvdb 2001: zijn valutaresultaten op de hoofdsom "kosten" die "verband houden" met de rente?

6.1. Voor de wijze waarop de voorkoming van dubbele belasting op Braziliaanse interest, ontvangen door een inwoner van Nederland, moet worden berekend volgens de verrekeningsmethode, verwijst (art. 11 j.°) art. 23(3) van het belastingverdrag naar de Nederlandse wetgeving. Weliswaar verwijst het Verdrag voor de tweede verrekeningslimiet naar het bedrag dat bij toepassing van de vrijstellingsmethode van de Nederlandse belasting over de totale winst afgetrokken zou worden volgens de Nederlandse voorkomingsregels, maar aangenomen moet worden(12) dat desondanks bedoeld is te verwijzen naar de verrekeningsregels in het Besluit, nu het mechanisme van berekening van de maximale vermindering in de nationale wetgeving voor vrijstelling en verrekening hetzelfde is en de verdragsluiter vermoedelijk alleen naar de vrijstellingsmethode verwees om teksteconomische, rechtsdynamische en verdragsuniformiteits-redenen, met name om de evenredigheidsbreuk niet te hoeven uitschrijven in elk afzonderlijk verdrag en om bij technische aanpassingen van de evenredigheidsbegrenzing geen verschillen te krijgen tussen verdragen van vóór en van na die aanpassing.(13) Wij moeten dus te rade gaan bij art. 36 Bvdb 2001:

"1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in enige in artikel 32 bedoelde buitenlandse winst, begrepen dividenden interest en royalty's, indien:

a. de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de rente en royalty's in een ontwikkelingsland(14) woont of gevestigd is, en

b. de dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven.

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege de andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staat tot de noemerwinst(15).

3. (...)

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten, en worden royalty's verminderd met de daarop rechtstreeks drukkende kosten. (...).

5. (...)

6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 33, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is."

6.2. Voor de berekening van de tweede verrekeningslimiet, opgenomen in art. 36(2)(b) Bvdb 2001, moet volgens lid 4 in de teller van de breuk de ontvangen buitenlandse rente verminderd worden met "de daarmee verband houdende kosten." Zijn de litigieuze valutakoersverliezen zulke "kosten"? Die vraag kan ontleed worden in twee deelvragen: (i) vallen valutaresultaten op de hoofdsom onder de term 'kosten' en, zo ja, (ii) houden die kosten dan "verband" met de interest?

6.3. Het Hof heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord (r.o. 4.5.2 en 4.5.3) op grond van (i) de tekst art. 36(4) Bvdb 2001, (ii) uw arrest HR BNB 1977/162(16) over valutaresultaten op de financiering van een buitenlandse deelneming, en (iii) het expliciete onderscheid tussen kosten en valutaresultaten in art. 10a(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Volgens het Hof (r.o. 4.5.6) leiden doel en strekking van de voorkomingsbepalingen niet tot een ander oordeel nu de koersverschillen geen 'interest' zijn in de zin van art. 11(1) belastingverdrag,(17) noch 'kosten' als bedoeld in art. 36(4) van het Bvdb 2001.

Grammaticale interpretatie van de term "kosten"

6.4. Naar de gewone betekenis van de term ligt het niet voor de hand alle winstverminderende posten onder de term "kosten" te begrijpen, aldus ook (de Rechtbank (r.o. 4.5) en) het Hof (r.o. 4.5.2):

"Het gebruik van de term "de daarmee verband houdende kosten" duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven."

6.5. In het jaarrekeningenrecht geldt dat 'lasten' worden onderscheiden in 'kosten' en 'verliezen', waarbij 'kosten' die lasten zijn die verband houden met de normale uitoefening van de bedrijfsactiviteiten (men denke aan inkoop, onderhoud, lonen en afschrijvingen) en 'verliezen' doorgaans lasten zijn die niet uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeien en daarom min of meer incidenteel van karakter zijn (bijvoorbeeld lasten die voortvloeien uit het afstoten van vaste activa, rampen of het omrekenen van verplichtingen in vreemde valuta).(18) In het jaarrekeningenrecht zijn kosten dus een species van lasten en vallen valutaresultaten niet onder de term kosten.

6.6. Ook de (formele) wetgever meent kennelijk dat de term 'kosten' in beginsel geen valutaverliezen omvat; hij noemt valutaresultaten separaat in onder meer de renteaftrekbeperking ex art. 10a(1) Wet Vpb:(19)

" Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van schulden (...)".

Uit art. 3.14(1) Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) volgt voorts dat 'kosten' en 'lasten' kennelijk verschillende dingen zijn:

"Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met de volgende posten: (...)".

Een valutaverlies valt mijns inziens (zie ook 6.5) eerder onder de term 'lasten' dan onder de term 'kosten,' maar eerstgenoemde term wordt in art. 36(4) Bvdb niet genoemd.

6.7. De Staatssecretaris wijst erop dat art. 36(4) Bvdb 2001 bepaalt dat dividenden en interest worden verminderd met de "daarmee verband houdende kosten", en dat royalty's slechts verminderd worden "met de daarop rechtstreeks drukkende kosten." Alleen voor royalty's geldt de zogenoemde halfnetto-methode. Hij wil hiermee kennelijk betogen dat bij interest alle enigszins daaraan toerekenbare lasten in mindering moeten komen, anders dan bij royalty's. Burgers c.s. merken over de halfnetto-methode voor royalty's op:(20)

"Het gaat om de kosten die rechtsreeks drukken op de desbetreffende royalty-ontvangsten in het desbetreffende jaar; niet om de kosten die ruimer gezien verband houden met de opbouw van de immateriële activa, voor het gebruik waarvan de royalty's betaald worden".

6.8. De Nota van Toelichting bij het Bvdb 2001 zegt inderdaad dat bij dividenden en interest het ontvangen bruto-bedrag moet worden verminderd met "alle"(21) daarmee verband houdende kosten:(22)

"Het vierde lid ziet op de bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet in aanmerking te nemen kosten. Net als onder het Besluit 1989 hoeven bij de berekening van de vermindering ter zake van royalty's slechts de daarop rechtstreeks drukkende kosten in aanmerking te worden genomen. Bij dividenden en interest moet het ontvangen bruto-bedrag worden verminderd met alle daarmee verband houdende kosten. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om dit expliciet in de tekst van het Besluit vast te leggen. Met de toepassing van de tweede limiet op basis van (bij royalty's: half) netto-methode wordt bereikt dat niet meer tegemoetkoming wordt verleend dan in Nederland per saldo, dat wil zeggen met inachtneming van de daarop betrekking hebbende kosten, wordt geheven."

Maar dat geeft ons geen invulling van de term "daarmee verband houdende kosten." Ik acht het betoog van de Staatssecretaris op dit punt daarom hier noch daar: dat er bij royalty's minder kosten toegerekend worden dan bij interest en dividend, zegt mijns inziens niets over de vraag of valutaresultaten op de hoofdsom al dan niet als kosten in verband met de rente opgevat kunnen worden. Men moet immers eerst weten wat onder 'kosten' valt en of het vereiste "verband" er is alvorens men aan de vraag toekomt of ze integraal of slechts gedeeltelijk gesaldeerd worden met het inkomen waarmee ze "verband" houden.

6.9. Gezien de geciteerde toelichting en de ratio van de tweede limiet (zie 6.16 e.v. hieronder) zal de term opgevat moeten worden als omvattende alle posten die voor binnenlandse fiscale doeleinden aan binnenlandse rente-ontvangsten zouden worden toegerekend bij de bepaling van de bijdrage die die rente-inkomsten aan de belastbare winst leveren. Ook dat inzicht beantwoordt onze rechtsvraag echter niet. Enerzijds is duidelijk dat een valutaverlies op een vordering ten laste van de belastbare winst komt, zodat Nederland in zoverre geen belasting heft en er dus ook geen aanleiding is voor voorkoming van - immers in de grensoverschrijdende situatie alsdan niet-bestaande - dubbele belasting, maar anderzijds wordt een verlies op een vordering voor binnenlandse fiscale doeleinden niet beschouwd als "kosten" die drukken op de rente-inkomsten uit die vordering; het gaat immers om een waardevermindering van het activum (de vordering) zelf, net zo als een marktwaardedaling van een kantoorpand niet als verwervings"kosten" toegerekend wordt aan de huuropbrengst van dat pand.

6.10. De fiscus trekt de consequentie van zijn zienswijze: hij betoogt dat een positief valutaresultaat op de hoofdsom opgeteld mag worden bij de rente in de teller van de voorkomingsbreuk (leidende tot een ruimere verrekening van buitenlandse bronbelasting). De Rechtbank (r.o. 4.7) achtte dit betoog in strijd met doel en strekking van de tweede limiet waarop de fiscus zich juist beroept, nl. het niet méér verrekenen of vrijstellen dan Nederland zelf belast.(23) Het Hof heeft deze kwestie in het midden gelaten (r.o. 4.5.4). Ik meen dat de eerste limiet bewerkstelligt dat de vermindering van de Nederlandse vennootschapsbelasting ter voorkoming van dubbele belasting nooit meer bedraagt dan de buitenslands geheven belasting, zodat des fiscus' standpunt in zoverre niet leidt tot resultaten in strijd met doel en strekking van de verrekeningsbepaling en deze overweging van de Rechtbank dus geen licht werpt op de oplossing van de rechtsvraag.

6.11. De Besluittekst en de Nota van Toelichting helpen ons aldus niet veel verder. Rechtspraak is er evenmin (anders was deze procedure vermoedelijk ook niet gevoerd). Ik ga daarom te rade op een aangrenzend terrein waar wél rechtspraak over de verwerking van valutaresultaten voorhanden is: de toepassing van de vrijstellingsmethode tot voorkoming van internationale dubbele belasting.

Rechtspraak over valutaresultaten bij toepassing van de vrijstellingsmethode

6.12. In het in 6.3 hierboven genoemde arrest HR BNB 1977/162 heeft u voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling het begrip 'kosten' opgevat als niet mede omvattende valutaresultaten op de financiering van een buitenlandse deelneming: een valutawinst als gevolg van de daling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Nederlandse gulden was volgens u geen (negatieve) kosten in de zin van art. 13(4) (oud) Wet Vpb.(24) U leidde uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van de deelnemingskostenaftrekbeperking af dat de wetgever met het begrip 'kosten' niet het oog had op alles dat op de winst in aftrek kan komen, maar slechts op lopende uitgaven:

"O. aangaande het eerste middel:

dat aan het middel in zijn primaire onderdeel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, ten grondslag ligt de opvatting, dat onder de kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 begrepen zijn voorzienbare offers die de winst van een belastingplichtige in negatieve zin beïnvloeden en dat daartoe behoren alle voor- en nadelen die bij een belastingplichtige opkomen op grond van enige gekozen wijze van financieren;

dat deze opvatting echter geen steun vindt in de Wet of in de geschiedenis van haar totstandkoming;

dat immers reeds het gebruik van de term kosten erop duidt dat de wetgever in artikel 13, lid 4, daarbij niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de winst in aftrek kan worden gebracht;

dat dit in zover bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, dat de voorbeelden van kosten welke in de Memorie van Toelichting (pagina 20, rechter kolom) zijn gegeven, niet betrekking hebben op in het algemeen in verband met de deelneming geleden verliezen doch uitsluitend op in verband daarmee gedane lopende uitgaven, zoals renten wegens financiering van schulden en beheerskosten;

dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging in de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt en daaruit volgt dat indien uit een zodanige wijziging winsten zijn genoten deze niet als ,,negatieve kosten'' in de zin van die bepaling kunnen gelden;

dat het middel in zijn primaire onderdeel derhalve niet tot cassatie kan leiden;"

Dit arrest kreeg in de literatuur(25) kritiek, die erop neerkwam dat het tot ongewenst gevolg had dat valutaschommelingen fiscaal niet neutraal konden verlopen bij buitenlandse deelnemingen gefinancierd met een lening in de valuta van het land van vestiging van die deelneming.(26) De Staatssecretaris kondigde na het arrest aan niet met een wetsvoorstel te zullen komen, maar nieuwe jurisprudentie te zullen uitlokken.(27) U hield echter voet bij stuk: in HR BNB 1994/273(28) overwoog u als volgt in een zaak betreffende verliezen op valuta-termijntransacties gesloten tot beperking van valutarisico op buitenlandse deelnemingen:

"3.3. Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het in geding zijnde verlies op de valuta-termijntransacties niet behoort tot de kosten, bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1983) (hierna: de Wet). Het middel strekt ertoe dat het begrip kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet ruimer moet worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan bij zijn arrest van 20 april 1977, BNB 1977/162.

Het middel faalt.

Verliezen en winsten als de onderhavige, voortvloeiend uit het verloop van de waarde van een verplichting om in de toekomst bepaalde goederen te leveren, zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Het begrip ,,kosten'' zou buiten zijn grenzen worden uitgebreid, indien zodanige resultaten daaronder mede zouden worden begrepen."

Na een aantal wijzigingen in het kostenregime van de deelnemingsvrijstelling is inmiddels in art. 13(7) Wet Vpb de mogelijkheid opgenomen valutaresultaten op het afdekkingsinstrument (valutatermijntransacties, swaps en opties, financieringsleningen in dezelfde valuta als de deelneming) onder de deelnemings-vrijstelling te laten vallen na een voorafgaande daartoe strekkende beschikking van de inspecteur.(29)

6.13. De belanghebbende kan worden toegegeven dat u in HR BNB 1977/162 kosten van en valutaresultaten op deelnemingen van elkaar onderscheidde. Maar dat maakt dat arrest niet toepasbaar op belanghebbendes geval: in HR BNB 1977/162 was het verband tussen de deelneming en het valutaverlies op de financiering ervan te ver verwijderd om dat valutaverlies als kosten van die deelneming aan te merken in de zin van art. 13(4) (oud) Wet Vpb. Er waren immers twee zelfstandige winstbronnen: (i) de deelneming en (ii) de financieringsschuld. In belanghebbendes zaak daarentegen gaat het om een valutaverlies op het activum zelf (haar vorderingen op de Braziliaanse debiteur). Voor valutaresultaten op het activum zelve (de deelneming) leerde HR BNB 1982/230 juist (zie 6.14 hierna) dat deze onder de vrijgestelde voordelen/nadelen vielen. De jurisprudentie over de (oude) deelnemingsvrijstelling helpt ons mijns inziens dus evenmin verder voor belanghebbendes geval.

6.14. Anders dan valutaresultaten op financieringsschulden en resultaten op valuta-termijntransacties tot afdekking daarvan, zijn valutaresultaten op de deelneming zelf vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling (hoewel per definitie geen dubbele heffing kan ontstaan als de deelneming in lokale valuta luidt).(30) U overwoog in HR BNB 1982/230:(31)

"dat het middel de opvatting ingang wil doen vinden dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - nader aan te duiden als de Wet - zijn vrijgesteld;

dat deze opvatting evenwel niet kan worden aanvaard;

dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten;

dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet vervatte vrijstelling haar grond vindt in het streven de zogenaamde dubbele heffing van belastingen naar de winst van dochtermaatschappijen te voorkomen;

dat het echter met de bewoordingen van de Wet in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen;

dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd;

dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;"

6.15. Ook de winst van buitenlandse vaste inrichtingen wordt van dubbele belasting gevrijwaard door middel van een vrijstellingsmethode. Indien de waarde van de munteenheid van het land van de generale onderneming fluctueert ten opzichte van de valuta van het v.i.-land, rijst de vraag of de daaruit voortvloeiende in de generale winst tot uitdrukking komende valutaresultaten ook als v.i.-winst kunnen worden beschouwd en dus de vrijstelling tot voorkoming van dubbele belasting positief of negatief beïnvloeden. Volgens uw vaste jurisprudentie(32) worden valutaresultaten die samenhangen met een buitenlandse vaste inrichting in beginsel niet begrepen in de winst waarvoor voorkoming van dubbele belasting wordt verleend, nu zij niet in de vaste-inrichtingswinst tot uitdrukking komen, maar een gevolg zijn van de omrekening van het vaste-inrichtingsresultaat in de munt van het hoofdhuis. U overwoog bijvoorbeeld in HR BNB 1960/163 (Rupiah)(33) dat:

"de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor dezen fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn;

dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op den grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend;"

Dergelijke valutaresultaten kunnen dus worden belast als bijdragewinst (onderdeel van de generale winst), maar komen niet tot uiting in de aftrekwinst (de v.i.-winst waarvoor voorkoming van dubbele belasting wordt verleend). Volgens Bender(34) heeft u in de Rupiah-arresten een uitlegging gegeven aan de zelfstandigheidsfictie ter bepaling van de v.i.-winst (de winst ter zake waarvan Nederland dubbele belasting voorkomt). Volgens haar is onzeker in hoeverre de leer van dat arrest (omrekenresultaten ter zake van buitenlandse v.i.-winst zijn Nederlandse winst, althans geen buitenlandse winst, althans geen winst waarvoor voorkoming van dubbele belasting wordt verleend) ook buiten de v.i.-winstsfeer geldt (bijvoorbeeld in belanghebbendes geval). Ik heb daarover geen rechtspraak kunnen vinden. Duidelijk is mijns inziens wel dat de Rupiah-arresten voor belanghebbendes geval niet doorslaggevend hoeven te zijn omdat haar geval niet een resultaat betreft van omrekening van gerealiseerde vaste-inrichtingswinst (inkomen) in de munt van het hoofdhuis, maar een ongerealiseerd valutaresultaat op een activum (een inkomensbron: de vordering) dat bovendien niet voortvloeit uit de koersontwikkeling van de crediteursland-valuta ten opzichte van de debiteurslandvaluta, maar uit de koersontwikkeling van de crediteursland-valuta ten opzichte van de valuta van een derde land, de Amerikaanse dollar. Er bestaat wel in zoverre een parallel met de Rupiah-casus dat het litigieuze valutaresultaat (euro/dollar) niet zichtbaar is bij de Braziliaanse debiteur. Bij die debetiteur zal ofwel een heel ander koersresultaat verschijnen (nl. real/dollar), ofwel geen resultaat tot uiting komen (als de koers van de real gekoppeld is aan die van de dollar). In beginsel hoort mijns inziens daarom het verlies in Nederland thuis en past het niet om de aftrek ervan te beperken door het als "kosten" in mindering te brengen op het tellerinkomen in de verrekeningsbreuk. In de onderdelen 6.36 e.v. kom ik om daar uiteengezette redenen deels op dit uitgangspunt terug.

Doel en strekking van de tweede limiet; de teleologische benadering van evenredige verrekening

6.16. De Staatssecretaris voert echter aan dat het doel van art. 36 Bvdb 2001 is dubbele belasting te voorkomen van het buitenlandse inkomen dat in de Nederlandse heffing wordt betrokken. Hij wijst op drie uwer arresten (HR BNB 1994/126(35); HR BNB 1992/170(36); en HR BNB 1998/2(37)) ten betoge dat recht doen aan die bedoeling meebrengt dat het tellerinkomen in de verrekeningsbreuk bestaat uit het netto-resultaat op de Braziliaanse leningen dat in de Nederlandse heffingsgrondslag wordt begrepen. Dit doel kan volgens de Staatssecretaris slechts bereikt worden door valutaverliezen op de vorderingen onder de term "kosten" in art. 36(4) Bvdb 2001 te begrijpen. Ook in de noemer van die breuk worden die valutaverliezen immers als aftrekpost begrepen.(38) Het is dan redelijk en logisch ook in de teller de buitenlandse inkomsten te begrijpen tot het bedrag waarvoor zij in het belastbare bedrag zijn begrepen, aldus de Staatssecretaris.

6.17. HR BNB 1994/126 betrof verrekening van bronbelasting op uit Frankrijk afkomstige interest. Tegenover de ontvangen Franse interest stonden rentekosten tot nagenoeg hetzelfde bedrag. In geschil was of bij de berekening van de tweede verrekeningslimiet ex art. 24(3)(b) van het belastingverdrag met Frankrijk(39) de bruto- of de nettomethode moest worden toegepast. Bij de brutomethode zou geen rekening worden gehouden met kosten in verband met de Franse interest, zodat de volle Franse bronbelasting zou kunnen worden verrekend. Bij de nettomethode zou er nauwelijks iets te verrekenen zijn, gezien de geringe spread. Art. 24 van het belastingverdrag luidde, voor zover hier van belang:

"Het is wel te verstaan, dat dubbele belasting op de volgende wijze wordt vermeden:

A Wat betreft Nederland (...)

3. Met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de artikelen (...) 11, tweede lid, (...) in Frankrijk mogen worden belast, brengt Nederland op de aldus berekende belasting het laagste van de volgende bedragen in mindering: (...);

b. het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in genoemd eerste lid bedoelde grondslag vormt."

Gelet op de strekking van de tweede limiet - voorkomen dat meer buitenlandse bronheffing verrekend wordt dan het belastingbedrag dat in Nederland over de interest geheven zou zijn zonder toepassing van het verdrag - oordeelde u dat de nettomethode moest worden toegepast:

"3.2. In cassatie is in geschil of belanghebbende aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting uitgaande van f 1 528 399 aan in Frankrijk belaste interest, zonder dat daarop de aan die interest toe te rekenen kosten en lasten in mindering mogen worden gebracht.

3.3. Het middel strekt ten betoge dat - anders dan het Hof heeft geoordeeld - in de teller van de breuk, bedoeld in artikel 24, aanhef en A, lid 3, onderdeel b, van [het belastingverdrag met Frankrijk; PJW, zie citaat hierboven], de bestanddelen van het inkomen, in casu de ontvangen interest, voor het bruto-bedrag dienen te worden begrepen.

De onderhavige bepaling heeft de strekking te voorkomen dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Frankrijk mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking, die met de bewoordingen van voormelde verdragsbepaling niet in strijd is, wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan, zodat deze opvatting niet als juist kan worden aanvaard.

Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

6.18. De Staatssecretaris meent dat ondanks de tekstuele verschillen tussen het Bvdb 2001 en de desbetreffende bepaling uit het belastingverdrag met Frankrijk, de regelingen vergelijkbaar zijn omdat zij beide gericht zijn op evenredige verrekening van de aan het buitenlandse inkomen toerekenbare Nederlandse belasting. Hij wijst er bovendien op dat u in r.o. 3.2 de term "toe te rekenen kosten en lasten" (curs. PJW) gebruikt. Hij ontleent daaraan een aanwijzing dat het begrip 'kosten' in casu ruimer moet worden opgevat dan de feitenrechters deden. Volgens de belanghebbende daarentegen zegt dit arrest niets over de inhoud van het kostenbegrip omdat de zaak inleenrentekosten betrof waarvan reeds vaststond dat zij kosten waren; het zegt haars inziens alleen iets over de term 'bestanddelen van het inkomen'. Ik meen dat het gelijk aan belanghebbendes kant ligt: het belastingverdrag met Frankrijk rept niet van 'kosten' (of: 'kosten en lasten'), maar van 'bestanddelen van het inkomen'. De belanghebbende ontleent aan het arrest juist een argument vóór haar standpunt: door slechts 'kosten' en niet tevens 'lasten' te noemen, heeft de Besluitgever gekozen voor een beperkter evenredigheidsbegrenzing dan door de Staatssecretaris verdedigd.

6.19. In de zaak HR BNB 1992/170 had de belanghebbende in 1979 belegd in Canadese hypothecaire vorderingen en kosten gemaakt door valutatermijntransacties ter afdekking van het koersrisico op de Can$. Het geschil betrof de toerekening van die kosten aan de ontvangen interest op die vorderingen. U oordeelde dat de kosten van de valutatermijntransacties in mindering kwamen op de hypothecaire interest in de teller van de voorkomingsbreuk van art. XVIII, §2, van het belastingverdrag met Canada:(40)

"4.1. Het primaire middel strekt ten betoge dat in de teller van de breuk, bedoeld in artikel XVIII, paragraaf 2, van het Verdrag, de inkomsten als bedoeld in artikel III, paragraaf 1, in casu de ontvangen hypothecaire interesten dienen te worden begrepen voor het bruto-bedrag.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het Hof heeft met juistheid beslist dat de onderhavige bepaling de strekking heeft te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Canada mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan."

Over het verband tussen de kosten van de valutatermijntransacties en de rente(bron) overwoog u:

"4.3. Het middel klaagt voorts erover dat 's Hofs rechtsoverweging 6.10, volgens welke de kosten, gemoeid met de termijntransacties ter afdekking van het koersrisico op de vorderingen, betrekking hebben op de verwerving van Canadese hypotheken, onbegrijpelijk is, nu - aldus het middel - in de feitelijke vaststellingen van het Hof besloten ligt dat de kosten van de termijntransacties werden gemaakt los van de verwerving van de vorderingen.

Deze klacht mist echter feitelijke grondslag, aangezien het Hof kennelijk heeft aangenomen dat belanghebbende de termijntransacties is aangegaan met het oog op de beleggingen in Canadese hypotheken.

4.4. Eveneens faalt de in het subsidiaire middel vervatte rechtsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het geen grond ziet de onder 4.3 vermelde kosten uit te zonderen van de toerekening aan de hypothecaire interestbaten, aangezien in het kader van de winstberekening dient te worden aangenomen dat deze kosten ten laste komen van de opbrengsten."

6.20. Nu de kosten voor het afdekken van valutarisico's op Canadese hypothecaire vorderingen in mindering komen op de daaruit ontvangen interest voor de berekening van de maximumverrekening, ligt het volgens de Staatssecretaris voor de hand dat ook valutaresultaten (de realisering van die valutarisico's) op dergelijke leningen in de teller van de verrekeningsbreuk worden begrepen. De belanghebbende brengt daar tegen in dat haar situatie niet vergelijkbaar is, en dat in haar zaak juist niet vast staat of valutaresultaten als "kosten" gelden, terwijl in HR BNB 1992/170 evident was dat het om "kosten" ging, nl. die van de aangegane termijntransacties. Ik meen dat hier de Staatssecretaris een punt heeft: als de afdekking van het risico op de bron toegerekend wordt aan de inkomsten uit die bron, ligt het voor de hand ook (de realisering van) dat risico zelve toe te rekenen aan de inkomsten uit die bron.

6.21. ln HR BNB 1998/2 tenslotte, trad de belanghebbende ingevolge een contract met haar werkgever op als verzekeraar van dier pensioenverplichting. Het resultaat van de beleggingen (de dividenden) viel toe aan de werkgever voor zover niet benodigd tot dekking van de pensioenverplichtingen. U oordeelde dat de doorbetaalde buitenlandse dividenden in aftrek kwamen op de teller van de verrekeningsbreuk:

"5.2.3. Het Hof heeft op grond van hetgeen partijen volgens de bestreden uitspraak en de stukken van het geding hebben aangevoerd, zonder schending van een rechtsregel kunnen oordelen dat de revenuen van het beleggingsfonds tot het bedrag van de rekenrente benodigd zijn voor het doen van (toekomstige) pensioenuitkeringen, en voor het overige moeten worden doorbetaald aan de werkgever, en dat belanghebbende derhalve over deze revenuen en mitsdien ook over de onderwerpelijke dividenden per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. Daarbij kan in het midden blijven of het Hof terecht, naar het klaarblijkelijk heeft gedaan, de verplichtingen van belanghebbende tegenover de werkgever en de pensioengerechtigden heeft aangemerkt als een financiering van de belegging in het Fonds met vreemd vermogen.

De door belanghebbende ontvangen kostenvergoedingen voor de door haar in het kader van de verzekeringsovereenkomst verrichte werkzaamheden vinden hun oorzaak in een afzonderlijke winstbron, zodat, anders dan het middel betoogt, niet kan worden gezegd dat zij ertoe leiden dat over de in het Fonds ontvangen dividenden tot het beloop van deze vergoedingen vennootschapsbelasting wordt geheven."

6.22. Volgens de Staatssecretaris blijkt uit dit arrest dat alleen hetgeen uiteindelijk (netto) in de Nederlandse heffingsgrondslag wordt betrokken, verrekeningsrecht oplevert. De belanghebbende betoogt daartegenover wederom dat ook dit arrest geen antwoord geeft op de vraag of valutaresultaten op de hoofdsom als "kosten" zijn aan te merken in de zin van art. 36(4) Bvdb 2001 en evenmin of deze valutaresultaten wel voldoende "verband" houden met de ontvangen rente.

6.23. De belanghebbende voert mijns inziens terecht aan dat de drie geciteerde arresten op zichzelf slechts de vraag beantwoorden of in de teller van de verrekeningsbreuk een bruto- of een nettobedrag moet worden opgenomen (het antwoord daarop is duidelijk: een nettobedrag), maar niet de litigieuze vraag beantwoorden wat het begrip "kosten" in art. 36(4) Besluit omvat, met name niet de vraag of het valutaresultaten op de hoofdsom omvat.

6.24. Ik noem in dit onderdeel over doel en strekking van de tweede limiet voorts HR BNB 2002/184,(41) betreffende verrekening van buitenlandse bronheffing in een zogenoemde triangular case, nl. verrekening van Japanse bronheffing op Japanse royalty's die genoten werden binnen een Zwitserse vaste inrichting van de Nederlandse belastingplichtige. U overwoog:

"3.5. Artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan heeft de strekking te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Japan mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent welke groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting dat zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Bij de berekening van de belasting die zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verschuldigd zou zijn dient met alle voor die berekening van belang zijnde regels rekening te worden gehouden waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing.

3.6. Nu over het op grond van het Belastingverdrag met Zwitserland aan Zwitserland ter heffing toegewezen gedeelte van de royalty's feitelijk in Nederland geen belasting verschuldigd is, zou een verrekening van de over dit gedeelte van de royalty's ingehouden bronbelasting met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting in strijd komen met de in punt 3.5 vermelde strekking van artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan. Dit zou ook niet sporen met het streven verrekening van de buitenlandse bronheffing te laten plaatsvinden met de belasting die de vaste inrichting verschuldigd is in het land waarin deze zich bevindt (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 september 1999, zaak nr. C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75). De in het middel verdedigde opvatting, dat de toerekening van de royalty's aan de vaste inrichting in Zwitserland verrekening van de in Japan ingehouden bronbelasting niet in de weg staat, kan, gelet op het vorenoverwogene, niet als juist worden aanvaard. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

Ook dit arrest lijkt echter hier noch daar voor ons geval, nu in ons geval geen sprake is van reeds binnen een v.i. in een derde land verleend zijn van voorkoming van dubbele belasting op het Braziliaanse inkomen.

6.25. Hoewel belanghebbendes geval geen intra-EU-geval is, wijs ik tot slot volledigheidshalve op het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) in de zaak Deutsche Shell.(42) Het HvJ achtte in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat hoofdhuisland Duitsland geen rekening hield met het wisselkoersverlies dat Deutsche Shell GmbH leed bij de repatriëring van dotatiekapitaal dat zij eens had verschaft aan haar Italiaanse vaste inrichting die na incorporatie verkocht was aan derden. Dat arrest betrof dus - net als belanghebbendes geval - een valutaresultaat op de inkomensbron (op het "dotatiekapitaal" van de Italiaanse vaste inrichting) en niet slechts, zoals de Rupiah-gevallen (zie 6.15), een omrekenresultaat ter zake van het inkomen uit de bron. Deutsche Shell GmbH had een filiaal in Italië geopend en daaraan een dotatiekapitaal verstrekt. Na een aantal jaren werd het Italiaanse filiaal ingebracht in een daartoe opgerichte lokale dochtervennootschap die vervolgens werd verkocht aan derden. Het resultaat van een en ander in Italiaanse lire was aan Deutsche Shell overgemaakt als terugbetaling van het dotatiekapitaal en dat leverde in Deutschmark een groot wisselkoersverlies op het dotatiekapitaal op. Duitsland negeerde dat verlies bij de vaststelling van de grondslag voor de vennootschapsbelasting omdat Duitsland een objectvrijstelling toepaste voor buitenlandse winst. In Italië kon het verlies evenmin afgetrokken worden van de vaste-inrichtingswinst, nu het uiteraard in lire niet bestond. In geschil was of de hoofdhuisstaat (Duitsland) het valutaverlies in aftrek moest toelaten. Het HvJ overwoog:

"44 In het hoofdgeding betreft het betrokken belastingnadeel een bepaalde transactie waarmee alleen de Duitse belastingautoriteiten rekening kunnen houden. Hoewel elke lidstaat die een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten, dat verdrag moet uitvoeren door zijn eigen belastingrecht toe te passen en aldus de aan een vaste inrichting toe te rekenen inkomsten moet bepalen, kan niet worden aanvaard dat een lidstaat bij de vaststelling van de belastbare grondslag van de hoofdinrichting geen rekening houdt met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, nooit kan lijden.

45 (...) dat de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag."

Uit dit arrest kan men opmaken dat het binnen de EU onaanvaardbaar is dat negatieve valutaresultaten als gevolg van grensoverschrijdend investeren nergens in aftrek komen en dat het HvJ EG valutaresultaten op v.i.-vermogen die niet tot uitdrukking komen in de v.i.-winst beschouwt als hoofdhuisresultaten. Brazilië maakt echter geen deel uit van de interne markt, evenmin als de VS, terwijl bovendien de vergelijkbaarheid van de gevallen rechtens en feitelijk matig is.

Een bijzondere positie voor valutaresultaten (buiten de v-i winst)?

6.25. Belastingverdragen zijn gericht op ontdubbeling van elkaar overlappende heffingsjurisdicties. Valutaresultaten tussen de twee betrokken valuta kunnen in beginsel niet tot dubbele heffing leiden, omdat een resultaat in de ene verdragsluitende Staat op de valuta van de andere verdragsluitende Staat in de laatste Staat in beginsel niet bestaat. De vraag rijst daardoor of dergelijke valutaresultaten (ter zake waarvan geen dubbele heffing tussen de twee betrokken Staten kan ontstaan) teleologisch niet buiten de reikwijdte van het Besluit en van de belastingverdragen vallen.

6.26. De vaste Commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer stelde de Staatssecretaris bij een overleg over diens Notitie algemeen fiscaal verdragsbeleid op 15 april 1988 de volgende vraag:(43)

"20. Welke uitgangspunten gelden er in het algemeen met betrekking tot de heffingsbevoegdheid over koersresultaten; in het bijzonder met betrekking tot onroerend goed, en te onderscheiden naar het koersresultaat op de jaarlijkse kosten en afschrijving enerzijds, en dat op de vervreemding anderzijds? (...)."

De Staatssecretaris antwoordde als volgt:(44)

"De werking van een belastingverdrag is begrensd tot die inkomens- en eventuele vermogensbestanddelen, die in ieder van de verdragsluitende staten tot uiting kunnen komen en mitsdien tot belastingheffing kunnen leiden. Wat koersresultaten betreft betekent dit, dat de resultaten die uitsluitend voortvloeien uit de omzetting van de waarde van inkomens- of vermogensbestanddelen uit de munteenheid van de bron- of situsstaat in de munteenheid van de woonstaat en die dus in de eerstgenoemde staat niet tot uiting zijn gekomen, niet door een verdrag worden beheerst. Het heffingsrecht van de woonstaat over dergelijke koersresultaten kan dan ook niet door een verdrag worden aangetast. Dit geldt ongeacht de aard van de bestanddelen. Het moge voorts duidelijk zijn, dat in deze situaties niet wordt toegekomen aan de vraag naar de kwalificatie van de bestanddelen voor de verdragstoepassing."

6.27. Dit antwoord zou kunnen verklaren waarom art. 36(4) Bvdb 2001 slechts rept over "kosten" en niet over "kosten en valutaresultaten" of "kosten en lasten." Wellicht meende de Staatssecretaris dat het Besluit per definitie niet op valutaresultaten ziet. Dat is echter niet waarschijnlijk, nu een valutaresultaat ook andere oorzaken kan hebben dan omrekening van inkomens- of vermogensbestanddelen uit de munteenheid van de bron- of situsstaat in de munteenheid van de woonstaat. In belanghebbendes zaak gaat het om US$-leningen. Daarop kunnen zowel bij de Nederlandse crediteur als bij de Braziliaanse debiteur valutaresultaten ontstaan, die niets met elkaar te maken hoeven te hebben. Niettemin hoort het verlies mijns inziens in casu in beginsel in Nederland thuis (zie 6.15 hierboven).

6.28. Het OESO-modelverdrag bevat geen bepaling over valutaresultaten, hoewel die kunnen ontstaan bij toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan een andere staat dan die waar het inkomengenererende activum zich bevindt.(45) Het OESO-commentaar op art. 13 (over de toedeling van de heffing over vervreemdingswinsten) vermeldt wel het volgende:

"17. The provisions of the Article do not settle all questions regarding the taxation of such currency gains [zoals bedoeld in para. 16; PJW]. Such gains are in most cases not connected with an alienation of the asset; they may often not even be determined in the State on which the right to tax capital gains is conferred to by the Article. Accordingly, the question, as a rule, is not whether the State in which a permanent establishment is situated has a right to tax, but whether the State of which the taxpayer is a resident must, if applying the exemption method refrain from taxing such currency gains which, in many cases, cannot be shown but in the books kept in the head office. The answer to that latter question depends not only on the Article but also on Article 7 and on Article 23 A. If in a given case differing opinions of two States should result in an actual double taxation, the case should be settled under the mutual agreement procedure provided for by Article 25."

6.29. Het Commentaar gaat er dus van uit dat zich pas een vraag voordoet als er dubbele belasting resteert en dat er in dat geval gepraat moet worden tussen de bevoegde autoriteiten. In casu is er geen dubbele belasting, althans niet over het euro/dollar-resultaat, nu zich dat resultaat in Brazilië niet voordoet, terwijl bovendien art. 13 niet van belang is omdat zich in casu geen "vervreemding" van een "zaak" voordoet.

6.30. Ik wijs nog op de zaak HR BNB 1998/50 (Belgisch hotel)(46) over een Nederlandsrechtelijk opgerichte vennootschap die haar onderneming in België uitoefende. Toen de leiding naar België werd verplaatst, rees de vraag of moest worden afgerekend ex art. 16 Wet IB 1964 juncto art. 8 Wet Vpb. U overwoog:

"3.4. Het eerste middel strekt ten betoge: dat artikel 2, lid 4, van de Wet meebrengt dat belanghebbende ook na de verplaatsing van haar zetel in Nederland belastingplichtig blijft; dat de omstandigheid dat de winst na de verplaatsing van de leiding volgens de toewijzingsregels van het Verdrag in België wordt belast, niet uitsluit dat zij in Nederland belastbare winst geniet of zal genieten; dat belanghebbende objectief voor haar wereldwinst aan de Nederlandse belasting is onderworpen, en dat valutaresultaten die ontstaan door omrekening van het buitenlands vermogen of de buitenlandse winst aan Nederland ter heffing blijven toegewezen; dat derhalve niet kan worden gezegd dat belanghebbende ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Belanghebbende dient na de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar België voor de toepassing van het Verdrag te worden aangemerkt als inwoner van België, hetgeen meebrengt dat artikel 24, § 1, onder 1, van het Verdrag te haren aanzien niet van toepassing is. De omstandigheid dat zij na 1990 in Nederland, naar het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, geen vaste inrichting heeft, en in haar winst evenmin andere door het Verdrag aan Nederland ter belastingheffing toegewezen bestanddelen zijn begrepen, leidt derhalve ertoe dat haar winsten voortaan uitsluitend in België, althans niet in Nederland, voor belastingheffing in aanmerking komen. Een en ander houdt, nu het Verdrag de heffing over de winst ten volle aan België toewijst, tevens in dat, anders dan het middel veronderstelt, ook vorenbedoelde valutaresultaten niet aan de heffing van Nederlandse belasting zijn onderworpen. Derhalve is het Hof terecht ervan uitgegaan dat belanghebbende is opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten."

Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat valutaresultaten binnen de distributieve reikwijdte van een belastingverdrag kunnen vallen.(47) Ook dit arrest is echter weinig concludent voor onze zaak. In ons geval gaat het juist niet om exclusieve toewijzing, maar om gedeelde jurisdictie over rente-inkomsten, en bovendien niet om een toewijzingsprobleem terzake van inkomsten, maar om een toerekeningsprobleem ter zake van de waarde-ontwikkeling van een inkomensgenererend activum.

Voorlopige slotsom

6.31. De door de belanghebbende ontvangen interest is een "bestanddeel van het inkomen" dat op grond van art. 11(2) van het belastingverdrag in Brazilië mag worden belast, maar ook in Nederland, en waarvoor Nederland op grond van - uiteindelijk, via art. 23(3) van het belastingverdrag - art. 36 Bvdb 2001 voorkoming van dubbele belasting moet verlenen. Noch art. 11, noch art. 23(3) van het Verdrag schrijft voor hoe Nederland die voorkoming moet berekenen. De verwijzing naar de Nederlandse voorkomingsregelen bewerkstelligt dat die berekeningswijze een aangelegenheid van intern Nederlands recht is.

6.32. De tekst van en de toelichting op art. 36(4) Bvdb 2001 duiden er mijns inziens niet op dat valutaresultaten onder "kosten" worden begrepen, maar sluiten dat ook niet geheel uit als doel en strekking van die bepaling in die richting zouden nopen. Doel en strekking helpen ons echter pas verder nádat de vraag beantwoord is of het euro/dollar-valutaresultaat op een dollarvordering op een Braziliaanse debiteur gezien moet worden als negatief onderdeel van de rente-opbrengst van die vordering of als negatief onderdeel van het niet-Braziliaanse inkomen van de Nederlandse crediteur. Pas dan kan bepaald worden of niet-toerekening aan de Braziliaanse interest zou leiden tot ongewenste restitutie van Nederlandse belasting over niet-Braziliaans inkomen (tot meer verrekening dan het belastingbedrag dat in Nederland over de rente geheven zou zijn zonder toepassing van het belastingverdrag).

6.33. Indien men de Rupiahleer (zie 6.15 hierboven) naar analogie toepast, lijkt het gelijk bij de belanghebbende te liggen. Het valutaresultaat op de hoofdsom van de US$-vorderingen is immers geen Braziliaans negatief inkomen (de causa ligt niet in de Braziliaanse fiscale jurisdictie), maar Nederlands negatief inkomen (de causa ligt in de Nederlandse fiscale jurisdictie), zodat bij verrekening op basis van een teller zonder aftrek van het valutaresultaat - zoals de belanghebbende voorstaat - geen sprake hoeft te zijn van strijd met doel en strekking van de tweede limiet. Er is alsdan immers geen sprake van teruggave van Braziliaanse belasting ten laste van Nederlandse belasting over andere grondslag dan Braziliaans inkomen omdat wij slechts een horizontale verliesverrekening zien binnen het Nederlandse inkomen. Het argument dat het valutaresultaat negatief deel uitmaakt van de noemer van de verrekeningsbreuk, doet in deze benadering niet ter zake, want elk ander negatief Nederlands inkomen maakt even zeer deel uit van de noemer zonder deel uit te maken van de teller.

6.34. Het komt er dus op aan of men het valutaresultaat op een vordering in US$ op een Braziliaanse debiteur ziet als Nederlands inkomen of als Braziliaans inkomen. In de Rupiah-arresten zag u omrekeningsresultaten ter zake van buitenlandse v.i.-winst als Nederlandse winst, althans niet als winst waarvoor voorkoming van dubbele belasting verleend werd. Weliswaar gaat het in casu niet om omrekening van inkomen (de rente) en ook niet om omrekening van Braziliaanse reales in euro's, maar om omrekening in euro's van de waarde van een vermogensbestanddeel (een inkomensbron: de vordering) die in een derdelandvaluta luidt. Ook dat lijkt echter onvoldoende met de verwerving van de Braziliaanse rente te maken te hebben om als "kosten" aan die Braziliaanse rente toe te rekenen.

6.35. Ook grammaticaal en volgens het jaarekeningenrecht lijkt het ver gezocht om valutaresultaten op de hoofdsom als "kosten verband houdende met" de inkomsten aan te merken. De meeste gezichtspunten wijzen er aldus op dat het valutaverlies niet als "kosten" in de zin van art. 36(4) Besluit kan gelden. Dat is ook het oordeel van het Hof.

Maar ...

6.36. Ontegenzeglijk bestaat er wel een verband tussen de hoogte van de rente op een vordering in vreemde valuta en het wisselkoersrisico van die vreemde valuta ten opzichte van de munt waarin de crediteur rapporteert. Ik meen dat het bestaan van zulk een verband kan gelden als feit van algemene bekendheid dat geen bewijs behoeft. Het is immers van algemene bekendheid(48) dat de rente op een uitlening in vreemde valuta in beginsel is opgebouwd - aangenomen dat zij arm's length tot stand is gekomen - uit een vergoeding voor de leningdienst (de huur van de geldsom), compensatie voor inflatie, een vergoeding voor het debiteurenrisico en een opslag of een aftrek voor het negatieve respectievelijk positieve valutarisico. Naarmate het negatieve valutarisico groter is, is de rente hoger dan onder overigens gelijke condities in de eigen valuta; naarmate het positieve valutarisico groter is, is de rente lager dan onder overigens gelijke condities in de eigen valuta. Een rationele uitlener zal in de hoogte van de door hem bedongen rente minstens een compensatie willen vinden voor de kosten die gemaakt zouden moeten worden voor een valuta swap die zijn wisselkoersrisico op de uitlening zou elimineren. Ook in belanghebbendes geval zal een deel van de overeengekomen rentevoet toegerekend moeten worden aan het in euro's op de US$ gelopen koersrisico. Als de belanghebbende dat risico wél had afgedekt, zouden de kosten daarvan denkelijk ook toegerekend zijn aan de Braziliaanse rente-inkomsten en dus de teller verkleind hebben, zo blijkt uit het arrest HR BNB 1992/170 (zie 6.19 hierboven).

Rentesplitsing? Het verband tussen rentevoet en valutarisico; "daarmee verband houdende kosten"

6.37. Mijns inziens hebben daarom in beginsel beide partijen deels gelijk: de realisatie van het valutarisico (het valutaresultaat) moet deels toegerekend worden aan de ontvangen rente, nl. tot het bedrag dat overeenkomt met de valutarisicovergoeding die in het ontvangen rentebedrag begrepen is. Dat deel kan mijns inziens gezien worden als "kosten verband houdende met de rente", dus zowel als "kosten" in de zin van art. 36(4) Besluit als voldoende "verband houdende" met de ontvangen rente in de zin van die bepaling. Het overblijvende deel van het gerealiseerde negatieve valutarisico is niet toerekenbaar aan Braziliaans inkomen, maar is Nederlands inkomen, nl. vooral toerekenbaar aan de Nederlandse crediteursbeslissing om geen afdekkingskosten te maken ter zake van dat negatieve risico.

6.38. Dit leidt er toe dat indien een positief valutaresultaat behaald wordt in een harde valuta, bijvoorbeeld de Zwitserse franc, op een vordering met een om die reden lage rente, een deel van dat positieve valutaresultaat bij de werkelijk ontvangen rente opgeteld mag worden in de teller van de verrekeningsbreuk, nl. het deel van die valutawinst dat overeenkomt met het verschil tussen de overeengekomen rentevoet en de rentevoet op een vergelijkbare vordering in euro's onder overigens gelijke condities. Ik merk daarbij op dat de eerste verrekeningslimiet bewerkstelligt dat de vermindering van de Nederlandse vennootschapsbelasting ter voorkoming van dubbele belasting nooit meer bedraagt dan de buitenslands daadwerkelijk geheven bronbelasting (plus eventuele tax sparing credit en mede in aanmerking nemende het pooling effect van de overall methode bij de verekening van buitenlandse bronbelastingen).

6.39. Wij gaan rekenen. Ten behoeve van de goede afloop daarvan abstraheer ik in zekere mate van de feiten van belanghebbendes zaak. Ik ga uit van slechts één vordering, met een overeengekomen rente ad 8% vast gedurende de gehele litigieuze periode, waarvan de hoofdsom die gehele periode dezelfde is gebleven. Ik ga er voorts van uit dat van de veronderstelde overeengekomen 8%-rente 2 punten toerekenbaar zijn aan het valutarisico op de US$. Het bedrag aan ontvangen Braziliaanse rente beliep in casu € 68.010.791. Een kwart daarvan (2 van de 8 procentpunten), dat is € 17.002.698, is binnen mijn stilering van de casus toerekenbaar aan het negatieve valutarisico. Het werkelijk geleden koersverlies bedroeg € 33.139.763. Dat is hoger dan de in de ontvangen rente begrepen vergoeding voor het koersrisico. Van het ontvangen rentebedrag ad € 68.010.791 wordt niet het volledige valutaverlies afgetrokken, zoals de Staatssecretaris bepleit, maar slechts een deel ad € 17.002.698 dat overeenkomt met het bedrag dat in de ontvangen rente begrepen is als vergoeding voor het valutarisico, zodat de teller van de voorkomingsbreuk binnen deze stilering van de werkelijkheid uitkomt op € 51.008.093 (waarvan nog afgaan de kosten waarover geen geschil bestaat). De teller wordt niet verder verkleind door het restant van het valutaverlies (€ 33.139.763 minus € 17.002.698) waarvoor geen rentevergoeding ontvangen is, omdat dat verliesrestant geen Braziliaans inkomen is, maar Nederlands inkomen dat meer verband houdt met de Nederlandse crediteursbeslissing om niet af te dekken c.q. met de wereldvalutamarkt dan met het Braziliaanse inkomen.

6.40. Ik meen dat dit een redelijke uitkomst is die strookt met doel en strekking van de regeling omdat slechts sprake is van een "echt" valutaverlies in de mate waarin de ontvangen rente niet mede een vergoeding voor de zwakte van de vorderingvaluta omvat. Of dit voor de praktijk een doenlijke oplossing is, valt minder goed te overzien, maar het komt mij bij gebrek aan kennis van de praktijk voor dat in ongelieerde verhoudingen de valutarisicocomponent in de overeengekomen rente op het moment van aangaan of heronderhandeling van de leningsvoorwaarden zich vrij eenvoudig laat vaststellen, en dat in gelieerde verhoudingen toch al op basis van arm's length criteria de rentevoet opgebouwd zal moeten worden, dus inclusief een verantwoorde en daarmee identificeerbare valutarisicocomponent. Wel moet de Staatssecretaris toegegeven worden dat de benadering van de fiscus aanzienlijk eenvoudiger toe te passen is (maar wellicht ook eenzijdiger uitpakkend als gevolg van de eerste verrekeningslimiet: het door de fiscus toegezegde bijtellen in de teller in geval van een positief valutaresultaat levert daardoor wellicht wel eens een dode mus op, met name als geen ander buitenlands inkomen voorradig is om de extra verrekenruimte via de overall methode te gebruiken voor verrekening van bronheffingen die andere buitenlanden hebben opgelegd en waarvoor op per country basis onvoldoende verrekenruimte bestaat binnen de tweede limiet). Ik merk bovendien op dat hoewel een vergelijking tussen de marktrentevoeten op twee leningen, één in euros en één in dollars, onder overigens exact dezelfde omstandigheden (zelfde crediteur en debiteur, zelfde hoofdsom, zelfde zekerheden, zelfde looptijd, zelfde aflossingsschema, zelfde overige condities) in beginsel "vanzelf" tot de gezochte rentecomponent lijkt te leiden (nl. het verschil in marktrentevoet tussen die twee leningen), de praktijk bepaald weerbarstiger zou kunnen blijken te zijn, nu concurrentie- en commerciële overwegingen van geldaanbieders de rente-opbouw ondoorzichtig of onnavolgbaar kunnen maken. Ik neem belanghebbendes geval als voorbeeld: de Braziliaanse inlener heeft bij een gegeven kapitaalbehoefte de keus uit een locale aanbieder, een gelieerde aanbieder (zoals de belanghebbende) en een buitenlandse ongelieerde aanbieder. Die buitenlandse ongelieerde aanbieder (bijvoorbeeld een Argentijnse bank), die een valutarisico real/peso loopt, ziet mogelijk af van een vergoeding voor dat risico teneinde op de Braziliaanse markt te kunnen concurreren op locale voorwaarden, of hij wordt al gecompenseerd doordat de reële-rentestand in Brazilië structureel (onafhankelijk van debiteurenrisico en inflate) hoger is dan in Argentinië. In de praktijk zou het dus bepaald minder eenvoudig kunnen zijn om een bepaalde valutarisicocomponent uit de rentevoet te isoleren.

6.41. De fiscus heeft in casu voor het Hof gewezen op het algemene verband tussen rentehoogte en valutarisico. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt dat de inspecteur het volgende gesteld heeft:

"De rente bestaat derhalve uit een component ter zake van het valutarisico. In deze zaak is dat deel niet gekwantificeerd, maar er is wel sprake van een verband. Alleen op basis van het inschatten van het risico tijdens de transactie is een kwantificering te maken. Wanneer dat moment is gepasseerd en het risico zich daadwerkelijk voordoet, ontstaat een verschil in tijd, maar er is wel een verband, ondanks dat dit niet één op één te matchen is. Het is juist dat uw Hof deze kwantificering niet in de stukken heeft kunnen terugvinden. Die exercitie is niet gedaan."

Het Hof reageerde daarop als volgt:

"4.6.1. Ook indien - (...) - ervan zou worden uitgegaan dat onder 'kosten' in artikel 36, vierde lid, van het Besluit mede koersverschillen kunnen zijn begrepen, dan leidt dat nog niet ertoe dat in het onderhavige geval de koersverliezen op de dollarleningen van belanghebbende als 'direct verband' houdend met de over die leningen genoten rente zouden zijn aan te merken. Voor een dergelijk verband is meer nodig dan de enkele omstandigheid dat sprake is van koersverschillen. In een dergelijke situatie zou moeten komen vast te staan welk deel van de genoten rente zijn grond vindt in de (eventuele) zwakte van de dollar (vergelijk HR 28 april 1999, nr. 33.122, BNB 1999/313). Ten belope van het desbetreffende deel van de rentebaten zouden dan de gerezen koersverschillen als kosten die met de rentebaten verband houden kunnen worden aangemerkt.

4.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om het bestaan van het vereiste verband tussen de rentebaten en de koersverschillen te stellen en daarvan bewijs te leveren. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat hij dit verband niet heeft gekwantificeerd. Dit betekent dat de inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat het beroep ook op deze grond ongegrond zou zijn."

6.42. De Staatssecretaris betoogt dat het Hof ten onrechte de eis stelt van direct met de interest verband houdende kosten. Hij wijst op de notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid 1987, vraag en antwoord 19:(49)

"19. Is het zo dat onder het voorgestelde besluit de vermindering met slechts rechtstreeks drukkende kosten beperkt wordt tot de royalty's? Moet bij dividenden en interest dan ook een aandeel in de algemene kosten in aanmerking worden genomen?

19. Evenals onder het huidige Besluit behoeven bij de berekening van de vermindering ter zake van royalty's slechts de daarop rechtstreeks drukkende kosten in aanmerking te worden genomen. Bij dividenden en interest moet rekening worden gehouden met alle daarmee verband houdende kosten."

Wat er zij van de rechtswaarde van deze tekst: ik meen dat de Staatssecretaris gelijk heeft dat geen "direct" verband vereist is (zie ook de onderdelen 6.7 t/m 6.9 hierboven) en dat 's Hofs oordeel in zoverre onjuist is.

6.43. Zoals boven betoogd, bestaat er voorts ontegenzeglijk - naar mijns inziens algemeen bekend geacht kan worden - een verband tussen de hoogte van de rente en de zwakte van de valuta. Het Hof acht - indien al aangenomen kan worden dat het valutaresultaat als "kosten" kwalificeert, quod non volgens het Hof - slechts een economisch verband aanwezig en dan nog slechts "veronderstellenderwijs". Hij ziet in elk geval onvoldoende juridische grond voor de door de fiscus bepleite aftrek (of bijtelling) van het gehele valutaresultaat in de teller van de verrekeningsbreuk als de fiscus (resp. de belanghebbende) niet bewijst en uitrekent welk deel van de rentevoet feitelijk verband houdt met het valutarisico. Hij wil voorts - indien bewezen - alleen dat deel van de rente uit de teller verwijderen dat een vergoeding vormt voor dat risico, voor zover dat deel van de rente gedekt wordt door het daadwerkelijk geleden valutaverlies. Het Hof volgt dus - in de "veronderstellenderwijs"-modus, dus als het al om "kosten" zou gaan - de boven (6.37 - 6.40) weergegeven benadering. Ook in deze "veronderstellenderwijs"-modus meent hij echter dat de fiscus bot vangt omdat de Inspecteur, door het door hem gestelde algemene verband tussen de rentevoet en het koersrisico/resultaat niet te kwantificeren, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het Hof verwijst daartoe naar uw Pesetas-arrest HR BNB 1999/313.(50) U overwoog in die zaak in afwijking van het Hof Amsterdam - dat naar de wetgever verwees voor isolatie van een bepaalde valutarisicocomponent uit een gegeven rentevoet - dat voor de toepassing van het toenmalige art. 13(1) Wet Vpb (niet-aftrekbare kosten in verband met een niet-onderworpen deelneming) de betaalde rente op een deelnemingsfinanciering in een zwakke valuta (de Spaanse peseta) mocht worden gesplitst in een niet-aftrekbaar financieringsdeel en een aftrekbaar valutarisicopremiedeel, welk laatste deel géén (voldoende) verband hield met de deelneming, maar met de zwakte van de vreemde valuta waarin de deelneming gefinancierd werd:

"3.1. (...). In 1992 heeft belanghebbende 26% van de aandelen in een Spaanse vennootschap gekocht en deze aankoop gefinancierd met een lening van ruim 2,6 miljard Spaanse peseta's, zijnde naar de koers van dat moment rond 47 miljoen gulden. De lening zou een rente dragen van 8,35%, welk percentage was afgeleid van een gemiddeld rendement op Nederlandse staatsleningen en lager was dan de marktrente.

In 1993 heeft belanghebbende de lening geheel afgelost voor een bedrag omgerekend in guldens van rond 35,9 miljoen; uit hoofde van de lening en aflossing wijzen de boeken van belanghebbende derhalve een winst uit van rond 11,1 miljoen gulden.

3.2. Het Hof heeft het volgende geoordeeld:

Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de valutarisicocomponent begrepen in de rentevergoeding voor de lening van 8,35% niet dient te worden beschouwd als kosten doch als een deel dat is betaald voor koerswinst op valuta en dat - nu die valutawinst belast is - dit rentebestanddeel aftrekbaar zou dienen te zijn, stelt het Hof voorop dat tot de kosten welke verband houden met de deelneming behoren de ten titel van rente betaalde bedragen op een lening aangegaan in verband met de verwerving van die deelneming. Het Hof wil wel aannemen dat er enig verband bestaat tussen rentetarieven voor leningen in een bepaalde munt en het valutarisico betreffende die munt doch acht niet aannemelijk dat dit verband zo nauw is als belanghebbende stelt. Het Hof gaat er daarom vanuit dat dergelijke renteverschillen in het algemeen mede aan andere oorzaken kunnen worden toegeschreven en dat dat ook voor de onderwerpelijke periode moet worden aangenomen. Hoewel het standpunt van belanghebbende niet onredelijk lijkt, komt het aan het Hof voor dat het een taak van de wetgever is om aan te geven of en op welke wijze een valutacomponent uit een rentevergoeding kan worden afgezonderd.

3.3. De middelen, die zich tegen deze oordelen richten, treffen doel. Indien een deel van de rente op een voor de verwerving van een deelneming aangegane schuld zijn grond vindt in de zwakte van de valuta waarin die schuld is uitgedrukt, heeft dat deel betrekking op belaste voordelen uit valutaveranderingen en valt het niet onder de niet voor aftrek in aanmerking komende kosten welke verband houden met een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst geldend voor het onderhavige jaar). Nu het Hof kennelijk aannemelijk heeft geoordeeld dat er ook in dit geval enig verband bestaat tussen het rentetarief en het valutarisico, had het Hof moeten vaststellen welk deel van de onderhavige rente zijn grond vindt in de zwakte van de valuta waarin de onderhavige schuld is uitgedrukt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen."

6.43. De Staatssecretaris meent in de eerste plaats dat het Hof in belanghebbendes zaak op dit punt een verkeerde maatstaf aanlegt. Het kan volgens hem niet de bedoeling van de besluitgever of de verdragsluiters zijn geweest om in het kader van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting de inkomensbron te ontleden. Het koersverlies moet zijns inziens geheel in de teller van de verrekeningsbreuk worden opgenomen omdat het in causaal verband staat met de hoogte van de rente. Gezien doel en strekking van de evenredige verrekenmethode is verder kwantificeren zijns inziens niet nodig. Hij acht het oordeel van het Hof voorts onbegrijpelijk omdat zijns inziens elke kwantificering tot hetzelfde resultaat leidt:(51)

"welk deel van de rente ook samenhangt met het valutarisico, dat deel van de rente zit in elk geval in de grondslag en dat deel hangt samen met het gehele valutarisico. Daarom hoort ook het gehele valutaresultaat daar in."

6.44. Deze redenering ontgaat mij. Niet de bron (de vordering) wordt immers ontleed, maar het inkomen (de rente). En inderdaad houdt een deel van de rente verband met het bij het aangaan van de lening geschatte valutarisico, maar dat impliceert geenszins dat het feitelijk gerealiseerde valutaresultaat geheel toegerekend moet worden aan de rente, dus ook aan de componenten van de rente die juist niet zien op het bij het aangaan geschatte valutarisico. Het bij aangaan van de lening geschatte risico heeft hoogstens door toeval een duidelijke omvangscorrelatie met het pas achteraf blijkende werkelijke koersverhoudingverloop.

6.45. Uit het bovenstaande (met name 6.37 - 6.40) blijkt, meen ik dat het Hof materieelrechtelijk wél - zij het slechts subsidiair, "kosten" veronderstellende - de juiste maatstaf heeft aangelegd. Daaruit volgt mijns inziens - anders dan het Hof heeft geoordeeld - dat de Staatssecretaris in beginsel deels gelijk heeft: in zoverre in de ontvangen rente een vergoeding begrepen is voor het negatieve euro/dollarkoersrisico, is door het koersverlies mijns inziens sprake van "kosten" die "verband houden" met de rente.

Bewijsrechtelijk

6.46. Gezien de mijns inziens algemene bekendheid van het bestaan van een verband tussen rentevoet en valutarisico, en gezien uw boven aangehaalde Pesetas-arrest, rijst de vraag of het Hof ook bewijsrechtelijk de juiste maatstaf heeft aangelegd. In dat arrest oordeelde u dat indien de feitenrechter aannemelijk oordeelt dat er enig verband bestaat tussen het rentetarief en het valutarisico, die feitenrechter moet vaststellen welk deel van de rente zijn grond vindt in de zwakte van de valuta waarin de schuld (in casu: vordering) is uitgedrukt. U ging in het Pesetas-arrest niet uit van algemene bekendheid van zulk een verband, maar baseerde u slechts op 's Hofs eigen oordeel in die zaak dat zo'n verband aannemelijk was.

6.47. Het proces-verbaal van 's Hofs zitting vermeldt als relaas van de Inspecteur onder meer:

"Uw Hof houdt mij geheel veronderstellenderwijs voor dat wanneer valutaverliezen zijn aan te merken als kosten dan nog steeds de vraag resteert of het 'daarmee verband houdende kosten' zijn als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van het Besluit voorkoming van dubbele belasting 2001. In verband daarmee merkt uw Hof op dat valutaresultaten via goed koopmansgebruik tot uiting komen in het resultaat van belanghebbende en het een timingkwestie betreft. Het uiteindelijke resultaat wordt eigenlijk pas behaald bij het einde van de rechtsverhouding. Valutaresultaten zijn in dat opzicht van een andere orde. Uw Hof houdt mij derhalve voor dat het nog niet zonder meer klip en klaar is dat aan het criterium 'daarmee verhand houdend' is voldaan en vraagt mij vervolgens naar mijn invulling van het criterium en op grond van welk verband daaraan wordt voldaan."

De Inspecteur heeft ter zitting voorts het in 6.41 hierboven geciteerde naar voren gebracht.

6.48. Ik meen - nu ik, anders dan het Hof, uitga van (i) "kosten" die "verband houden" met de rente in zoverre in casu het koersverlies en de valutacomponent in de rentevergoeding congrueren en (ii) algemene bekendheid van een verband tussen rentevoet en valutarisico - dat de Inspecteur met het in 6.41 en 6.47 weergegevene wél aan zijn stelplicht heeft voldaan ter zake van het bestaan van enig verband tussen valutarsico/resultaat en rentevoet. De belanghebbende heeft dat verband voor de Rechtbank op zichzelf niet betwist (zie r.o. 4.3, geciteerd in onderdeel 4.1 hierboven), maar wél gesteld - zo lees ik althans de stukken - dat de dollar bij het aangaan van de leningen niet zwakker geschat werd dan de euro en dat er (dus) geen valutarisicocomponent in de bedongen rente begrepen is.

6.49. Ik meen dat het onder die omstandigheden aan de fiscus is om te bewijzen dat en hoeveel vergoeding voor valutarisico in de ontvangen rente is begrepen. Voor zover het Pesetas-arrest anders zou inhouden, meen ik dat daarop terug gekomen moet worden: het is mijns inziens geen rechterlijke taak om, gegeven de veelheid van factoren die een zakelijke rente kunnen medebepalen, een valutarisicocomponent af te zonderen uit rentebetalingen op leningen in vreemde valuta en dat deel van de rente uit de verrekeningsteller te verwijderen voor zover gedekt door daadwerkelijk geleden valutaverlies. Ook het bijtellen in de teller van valutawinsten voor zover de ontvangen rente vanwege de hardheid van de vreemde valuta lager is dan in de eigen munt genoten zou zijn onder overigens gelijke (maar daardoor wellicht hoogste theoretische) omstandigheden lijkt mij niet iets dat aan de rechtsvorming door de rechter overgelaten moet worden. Het is dus ofwel een bewijs- of compromiskwestie tussen de partijen, ofwel een taak voor de wetgever. Ik prefereer (nog steeds(52)) de laatste opvatting, maar gegeven het Pesetas-arrest bestaat er geen bezwaar tegen dat de partij die het verband stelt, het bestaan en de omvang ervan bewijst, al dan niet met inroeping van getuigen-deskundigen.

6.50. Voor belanghebbendes zaak betekent dit mijns inziens dat de Inspecteur niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. Zou daar wél aan voldaan zijn, dan was mijns inziens sprake geweest van "kosten" die "verband houden" met de rente in de zin van art. 36(4) BvdB, maar zou niet het hele valutaverlies uit de teller verwijderd moeten worden, zoals de fiscus voorstaat, maar alleen het deel van de rente dat een vergoeding vormt voor het valutarisico. Nu in casu dat bewijs niet geleverd is, acht ik het beroep ongegrond

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Besluit houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb 2000, 642.

2 HR 28 april 1999, nr. 33 122, LJN AA2749, BNB 1999/313, met noot Juch, FED 1999/609, met noot Verhagen, V-N 1999/23.15, zie ook (de voortzetting van deze zaak) HR 22 oktober 2004, nr. 37 096, LJN AR4356, BNB 2005/74, met noot Juch, NTFR 2004/1671, met noot Van Beelen, V-N 2004/57.20.

3 Rechtbank Haarlem 27 maart 2008, nr. 07/04123, LJN BD6816, NTFR 2008/1642, met commentaar Kroon, V-N 2008/52.3.3.

4 Hof Amsterdam 26 november 2009, nr. 08/00445, LJN BK7397, NTFR 2010/799, met commentaar Kroon, V-N 2010/6.12.

5 Valutaverlies op de hoofdsom van de genoemde dollarleningen door daling van de US dollar ten opzichte van de Euro.

6 Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot het inkomen, met protocol, Trb. 1990, 67.

7 Het belastingverdrag verwijst in art. 23(3) voor de wijze waarop vermindering dient te worden berekend naar de Nederlandse wetgeving (het Bvdb 2001).

8 In casu: Interest -/- kosten

Totale winst -/- te verrekenen verliezen x Vpb over totale winst -/- te verrekenen verliezen.

9 29% over de eerste € 22 689.

10 Ontvangen interest (€ 68.010.791) -/- kosten (interestkosten (€ 18.151.123) + indirecte kosten (€ 135.667) + overige kosten (€ 575.825), zie 3.2).

11 PJW: Onderdeel 2.4 van de uitspraak van de Rechtbank luidt als volgt: "Op de door C betaalde rente is 15% Braziliaanse bronbelasting ingehouden, zijnde een bedrag van € 10.201.619. Op grond van artikel 23, vierde lid, onderdeel b van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (hierna: het Belastingverdrag) wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen 20% van de rente-inkomsten, zijnde € 13.602.158. In de aangifte vennootschapsbelasting 2003 is voormelde bronheffing verhoogd met € 7.900.911 niet verrekende bronheffing uit voorgaande jaren. De eerste limiet zoals opgenomen in artikel 36, tweede lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 37 van het besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna ook de eerste limiet) is in de aangifte als volgt berekend: € 13.602.158 (20 % x bruto interest) + € 7.900.911 (voortgewentelde bronbelasting)= € 21.503.069."

12 Zie r.o. 3.4.2. van HR 9 oktober 2009, nr. 08/00315, na conclusie Wattel, LJN BH9191, BNB 2009/310, met noot Van Weeghel, NTFR 2009/2222, met noot Kroon, V-N 2009/49.14, dat dezelfde bepaling uit het Verdrag met Brazilië betreft.

13 Zie mijn conclusie voor het in de vorige noot genoemde arrest HR BNB 2009/310.

14 PJW: zie art. 6 Bvdb 2001 juncto art. 2 van de Uitvoeringsregeling Bvdb 2001. Brazilië wordt daar niet genoemd, maar dat is van geen belang, nu alleen ontwikkelingslanden worden genoemd waarmee géén belastingverdrag is gesloten.

15 PJW: de noemerwinst is het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7(1) Wet Vpb (zie art. 33(4) Bvdb 2001).

16 HR 20 april 1977, nr. 18 065, na conclusie Van Soest, LJN AX3560, BNB 1977/162, met noot Nooteboom.

17 Art. 11 van het belastingverdrag wordt geciteerd in onderdeel 4.1.1. van de Hofuitspraak.

18 Zie S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn & F. Krens, Handboek jaarrekening 2010, Toepassing van de Nederlandse wet- en regelgeving en IFRS, Deventer: Kluwer 2010, p. 534; en R.A.H. Smittenberg; D. Manschot & C.J.A. van Geffen, Handboek Externe Verslaggeving 2010: een praktische handreiking voor toepassing NL GAAP, Deventer: Kluwer 2010, p. 67.

19 Terzijde wijs ik op de recente uitspraak van Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. 08/01339, LJN BN1174, inhoudende dat een redelijke uitleg van art. 10a (met name van de term 'valutaresultaten') meebrengt dat een positief valutaresultaat evenmin de winst beïnvloedt voor zover het in het desbetreffende jaar blijft beneden de verschuldigde rente plus negatieve valutaresultaten op de lening.

20 I.J.J. Burgers (red.), Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, vijfde druk, Amersfoort: Sdu 2009, p. 118.

21 De Fiscale Encyclopedie Vakstudie Vennootschapsbelasting merkt daarover op (commentaar op art. 36 Bvdb 2001, aantekening 5): "Op dividenden en interest komen alle daarop betrekking hebbende directe en indirecte kosten in aftrek".

22 Nota van Toelichting, Stb. 2000, 642, p. 41. De toelichting op art. 36 Bvdb 2001 verwijst naar de toelichting op art. 15 Bvdb 2001, dat de verrekening regelt van buitenlandse bronbelasting op in Box I vallende dividenden, interest en royalty's uit ontwikkelingslanden.

23 Deze uitspraak van de Rechtbank is ook genoemd in C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), Gouda Quint, losbladig en electronisch, onderdeel 2.4.6.C. b1.

24 Art. 13(4) Wet Vpb luidde als volgt: "Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst".

25 Zie de literatuur genoemd in onderdelen 11 en 12 van de conclusie van mijn ambtsvoorganger Verburg voor HR 17 november 1993, nr. 28 818, LJN ZC5506, BNB 1994/273, met noot Aardema, V-N 1993/3987, FED 1994/112, met noot Verhagen.

26 Indien de buitenlandse valuta stijgt, ontstaat tegenover een onbelaste waardestijging van de deelneming een aftrekbaar valutaverlies op de lening. Indien de buitenlandse valuta daarentegen daalt, wordt een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies geleden en is niettemin belasting verschuldigd over het positieve valutaresultaat op de lening. Bovendien had het arrest een moeilijk verdedigbaar fiscaal verschil tot gevolg tussen rente op een deelnemingsfinanciering (niet aftrekbaar) en valutaresultaat op die financiering (aftrekbaar c.q. belast). Zie onder meer E.J.W. Heithuis, 'Ontwikkelingen rondom de deelnemingsvrijstelling. Valutaperikelen', WFR 1994/705; J.H. Graham, 'Valutakoersverschillen bij financiering van een deelneming: een addertje onder het gras?', WFR 1988/1549.

27 Mededeling van 12 juni 1990 van de Staatssecretaris, MvF nr. DB90/3306, naar aanleiding van HR BNB 1977/162 in Infobulletin nr. 90/432.

28 HR 17 november 1993, nr. 28 818, na conclusie Verburg, LJN ZC5506, BNB 1994/273, met noot Aardema, V-N 1993/3987, FED 1994/112, met noot Verhagen.

29 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op: HR 26 september 2008, nr. 43 338, na conclusie Wattel, LJN AZ4366, BNB 2009/23, met noot Marres, betrof de niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen in het boekjaar 6 december 1999 tot en met 31 december 2000 op een lening tot financiering van een buitenlandse deelneming; u achtte die niet-aftrekbaarheid een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer (tussen 1997 en 2004 vielen valutaresultaten op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling).

30 Terzijde merk ik nog op dat gesignaleerd is dat de zaak Deutsche Shell (HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell), na conclusie Sharpston, LJN BC6617, V-N 2008/13.8), waarin het HvJ EU heeft beslist dat het in strijd is met het EU-recht dat Duitsland geen rekening hield met het wisselkoersverlies dat Deutsche Shell leed bij de repatriëring van dotatiekapitaal dat zij had verschaft aan de Italiaanse vaste inrichting, mogelijk gevolgen heeft voor de toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling in die zin dat Nederland valutaverliezen met betrekking tot een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, mogelijk in aftrek zou moeten toestaan, zie de aantekening in V-N 2008/13.8; M. Koerts, 'Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?', WFR 2008/725, onderdeel 6; A.J.A. Stevens, 'Het Shell-arrest: een tussenstand', NTFR Beschouwingen 2008/27; en S. Douma, 'Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!', NTFR 2008/2327.

31 HR 9 juni 1982, nr. 21 142, LJN AW9415, BNB 1982/230, met noot Nooteboom.

32 HR 31 maart 1954, nr. 11 518, LJN AY2865, BNB 1954/180, met noot Van Soest; HR 4 mei 1960, nr. 14 218, LJN AY0612, BNB 1960/163, met noot Van Soest; HR 10 maart 1993, nr. 38 017, na conclusie Verburg, LJN ZC5285, BNB 1993/209, met noot Van Brunschot; en HR 5 december 2003, nr. 37 743, na conclusie Groeneveld, LJN AV1569, BNB 2004/139, met noot Van Weeghel.

33 Zie de vorige voetnoot.

34 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, FM 92, Deventer: Kluwer 2000, blz. 385 en 390.

35 HR 9 maart 1994, nr. 29 252, LJN ZC5617, BNB 1994/126, FED 1994/378, met noot Brink, V-N 1994/1207.

36 HR 11 maart 1992, nr. 26 101, na conclusie Verburg, LJN ZC4917, BNB 1992/170, met noot Den Boer, FED 1992/449, met noot Kamphuis, V-N 1992/1543.

37 HR 27 augustus 1997, nr. 31 652, na conclusie Van Soest, LJN AA3325, BNB 1998/2, met noot Wattel,

V-N 1997/3532.

38 Art. 33(4) Bvdb 2001 definieert de noemerwinst als "het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969." De Nederlandse belasting wordt berekend naar het belastbaar bedrag ex art. 7 Wet Vpb. Voor het bepalen van die winst wordt rekening gehouden met de buitenlandse rente en het valutaverlies. De Staatssecretaris stelt (p. 4 beroepschrift in cassatie) dat vaststaat dat de Nederlandse belasting wordt berekend over een resultaat waarin het valutaverlies is verwerkt. De belanghebbende heeft dat niet weersproken. In haar Aangifte Vpb 2003 is € 33.708.588 aan koersverliezen genoemd (bijlage 1 bij het verweerschrift voor de Rechtbank).

39 Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83.

40 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada ter vermijding van dubbele belasting en ter voorkoming van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen van inkomsten, gesloten te Ottawa op 2 april 1957, Trb. 1957, 61.

41 HR 8 februari 2002, nr. 36 155, na conclusie Van Kalmthout, LJN BI7847, BNB 2002/184, met noot Burgers, FED 2002/235, met noot Lubbers, NTFR 2002/253, met commentaar Luijckx, V-N 2002/9.11. Vergelijk: HR 11 mei 2007, nr. 42 385, na conclusie Wattel, LJN AX7228, BNB 2007/230, met noot Marres, FED 2007/54, met noot Albert, NTFR 2007/944, met commentaar Vermeulen, V-N 2007/24.9.

42 HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell), na conclusie Sharpston, LJN BC6617, BNB 2009/84, met noot Wattel, NJ 2008/293, met noot Mok, NTFR 2008/561, met noot Nijkeuter, V-N 2008/13.8.

43 Kamerstukken II, 1987/88, 20 365 (Algemeen fiscaal verdragsbeleid), nr. 3 (Lijst van vragen), p. 3.

44 Kamerstukken II, 1987/88, 20 365 (Algemeen fiscaal verdragsbeleid), nr. 5 (Lijst van antwoorden), p. 7.

45 In de winstsfeer geldt dan volgens u de Rupiahleer, zie 6.15 hierboven.

46 HR 27 augustus 1997, nr. 32 333, LJN AA3278, BNB 1998/50, met noot Van der Geld, FED 1998/383, met noot Van Dun, V-N 1997/3542.

47 Bender, t.a.p., p. 383.

48 Zie onder meer http://nl.wikipedia.org/wiki/Rente en http://nl.wikipedia.org/wiki/Rente-_en_valutamanagement.

49 Kamerstukken II 1987/88, 20 365 (Algemene fiscaal verdragsbeleid), nr. 6 (Aanvullende lijst van antwoorden), p. 5.

50 HR 28 april 1999, nr. 33 122, LJN AA2749, BNB 1999/313, met noot Juch, FED 1999/609, met noot Verhagen, V-N 1999/23.15, zie ook (de voortzetting van deze zaak) HR 22 oktober 2004, nr. 37 096, LJN AR4356, BNB 2005/74, met noot Juch, NTFR 2004/1671, met noot Van Beelen, V-N 2004/57.20.

51 Blz. 7 cassatieberoepschrift.

52 Ik maakte deel uit van de belastingkamer van het Hof Amsterdam die in de Pesetas-zaak oordeelde dat een verband best aannemelijk was, maar dat de wetgever de kwantificering en technische verwerking daarvan dan maar moest regelen. Dat had de wetgever in die kwestie (deelnemingskosten) in zoverre al gedaan dat hij valutaresultaten op de financiering van deelnemingen ook onder de deelnemingsvrijstelling had gebracht.