Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BO7106

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-02-2011
Datum publicatie
11-02-2011
Zaaknummer
09/03725
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BO7106
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. De houder van een executoriale titel die het op executie laat aankomen terwijl bij voorbaat vaststaat dat de executie voor hem geen positieve opbrengst kan opleveren maakt niet zonder meer misbruik van recht, wanneer moet worden aangenomen dat de debiteur over voldoende middelen beschikt om de vordering waarvoor geëxecuteerd wordt, te voldoen. (81 RO)

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/261
JWB 2011/83
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. 09/03725

Mr. Huydecoper

Zitting van 10 december 2010

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2](1)

eisers tot cassatie

tegen

[Verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten(2) en procesverloop

1. De eiser tot cassatie sub 1, [eiser 1], en de eiseres tot cassatie sub 2, [eiseres 2], zijn buiten gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd. Twee onroerende zaken, aan de [a-straat 1] te [plaats] en aan [b-straat 1] te [plaats] respectievelijk, behoren voor de onverdeelde helft in eigendom toe aan [eiser 1], en voor de andere onverdeelde helft aan [eiseres 2]. Op beide onroerende zaken rust een hypotheek ten gunste van de ABN-AMRO Bank N.V.

2. Op 27 december 2003 heeft zich een incident voorgedaan waarbij [eiser 1] aan de verweerder in cassatie, [verweerder], letsel heeft toegebracht(3). [Eiser 1] is terzake veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Ook is [eiser 1] bij arrest in kort geding veroordeeld om een voorschot van € 50.000,- op de schadevergoeding aan [verweerder] te betalen. Dit arrest is bij gebreke van daartegen aangewend rechtsmiddel, onherroepelijk geworden (hetzelfde geldt trouwens voor de veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat).

3. Van de kant van een derde, Go Lease B.V., is in februari 2005 aan [eiser 1] bericht dat Go Lease een vordering heeft op (een B.V. van) [verweerder], en dat [verweerder] al hetgeen hij van [eiser 1] te vorderen heeft, ter verzekering van de vordering van Go Lease aan deze heeft verpand. Daarbij werd aan [eiser 1] mededeling van het pandrecht gedaan in de zin van art. 3:246 lid 1 BW.

In het kader van het kort geding dat tot het in alinea 2 genoemde arrest heeft geleid is van de kant van [verweerder] een uit 2007 stammend faxbericht van de raadsman van Go Lease in het geding gebracht, waarin deze meedeelt dat Go Lease:

"(...) haar toestemming (...) wenst te verlenen met betrekking tot het voeren van een gerechtelijke procedure tegen [eiser 1] bij het Gerechtshof te Amsterdam."

Op basis van dit bericht heeft het hof in het bedoelde arrest vastgesteld dat Go Lease [verweerder] toestemming heeft verleend tot het incasseren van de aan haar, Go Lease, verpande vordering.

4. [Verweerder] heeft in januari 2006 conservatoir beslag laten leggen op de aan [eiser 1] toekomende aandelen in de in alinea 1 genoemde onroerende zaken, en in december 2008 executoriaal beslag uit kracht van het in alinea 2 genoemde arrest in kort geding (waarbij [eiser 1] tot betaling van een voorschot werd veroordeeld).

5. In deze zaak vorderen [eiser] c.s. in kort geding opheffing van de in opdracht van [verweerder] gelegde beslagen. Zij voeren daartoe in essentie aan dat [verweerder]s streven om door beslag op de genoemde onroerende zaken te komen tot verhaal van wat hij van [eiser 1] te vorderen heeft, misbruik van recht ten opzichte van [eiser 1] en (of) ten opzichte van [eiseres 2] oplevert.

Deze vordering werd in de eerste aanleg afgewezen. Het hof heeft die beslissing bij het thans in cassatie bestreden arrest bekrachtigd.

[Een in reconventie ingestelde vordering van [verweerder] die ertoe strekte, [eiser 1] tot een nader voorschot op de schadevergoeding te veroordelen, speelt in cassatie geen rol meer.]

6. In opdracht van [eiser] c.s. is tijdig(4) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerder] is geconcludeerd tot verwerping. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is (schriftelijk) gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

7. Middel 1 begrijp ik zo, dat daarin wordt aangevoerd dat het hof bepaalde stellingen van de kant van [eiser] c.s. als niet- dan wel onvoldoende weersproken had moeten aanmerken en door dat niet te doen zich schuldig heeft gemaakt aan bijbrengen van feitelijke gronden die geen deel uitmaakten van het debat in hoger beroep; en dat ten onrechte of op onvoldoende begrijpelijke gronden is geoordeeld dat [verweerder] zich, anders dan namens [eiser] c.s. was verdedigd, niet schuldig maakte aan misbruik van recht door de handhaving (en verdere vervolging) van de in alinea 4 hiervóór vermelde beslagen.

8. Het hof heeft zijn beslissing in het bestreden arrest in belangrijke mate laten steunen op de vaststelling, in rov. 3.5, dat van de kant van [eiser] c.s. op geen enkele wijze was onderbouwd dat [eiser 1] niet in staat is aan zijn betalingsverplichting jegens [verweerder] te voldoen.

Deze vaststelling wordt in het middel niet specifiek bestreden. Voorzover het middel ertoe zou strekken, wél te bestrijden dat het hof tot deze vaststelling kon komen, zou het bovendien ongegrond zijn. Er was van de kant van [verweerder] beargumenteerd dat onvoldoende zou zijn gebleken dat [eiser 1] niet over de middelen kon beschikken om het aan [verweerder] verschuldigde te betalen(5).

9. Op deze vaststelling baseert het hof zijn oordeel, eveneens in rov. 3.5, dat ertoe strekt dat (bij gebreke van voldoende aanwijzingen dat [eiser 1] niet tot betalen in staat is) [verweerder] geen misbruik van recht aan de dag legt door met executiemaatregelen te proberen, [eiser 1] tot betaling te bewegen. Die overweging kan, zoals hierna te bespreken, het gegeven oordeel dragen, ook als men ervan uitgaat (zoals men volgens Middel 1 zou moeten doen) dat de verder in Middel 1 aangewezen stellingen en feiten als vaststaand moeten worden aangemerkt.

De eerste klacht van Middel 1 beoordeel ik daarom als ongegrond: ook als men, met de steller van de klacht, aanneemt dat de hier aangehaalde stellingen van de kant van [eiser 1] als vaststaand hebben te gelden, kon het hof oordelen dat er, nu niet kon worden aangenomen dat [eiser 1] niet tot betalen in staat was, geen sprake was van misbruik van recht.

10. In het zojuist gezegde ligt al besloten dat ik ook de tweede klacht die ik in Middel 1 meen op te merken, als ongegrond aanmerk. Die klacht geef ik aldus weer, dat er (altijd) misbruik van recht moet worden aangenomen wanneer de houder van een executoriale titel het op executie laat aankomen terwijl bij voorbaat vaststaat dat de executie, als die wordt voltrokken, voor de betrokkene geen positieve opbrengst zal opleveren - wat in de stukken wel is uitgedrukt als: het vervolgen van een beslag waarvan bij voorbaat vaststaat dat dat "leeg" is, omdat de te verwachten executieopbrengst niet toereikend zal zijn om, naast crediteuren die aanspraak hebben op voorrang boven de executant, enig batig saldo in het voordeel van de executant op te leveren.

11. Zoals in de voorafgaande alinea's bleek, moet deze stelling in de onderhavige zaak worden beoordeeld met inachtneming van het gegeven, dat niet kan worden aangenomen dat de debiteur tegen wie executiemiddelen worden ingezet, niet tot betalen in staat is.

Als men die verbijzondering erbij betrekt, lijkt het mij dat de stelling van het middel niet kan worden aanvaard. Tegenover een debiteur waarvan valt aan te nemen dat die wél tot betalen in staat is, mag men de dwangmiddelen die de wet inhoudt, aanwenden. Het gaat mij te ver om aan te nemen dat dat, ook onder deze omstandigheden, alleen dan mag, als die dwangmiddelen een directe positieve opbrengst beloven op te leveren.

12. Dat men executie in het vooruitzicht stelt tegen activa die vermoedelijk geen nuttige executieopbrengst zullen opleveren, brengt ongetwijfeld bezwaren met zich mee - overigens: niet in de laatste plaats voor de crediteur-executant, die dan immers kosten maakt zonder dat daar meteen baten tegenover staan, terwijl nog maar de vraag is of hij die kosten ooit zal kunnen verhalen.

De bezwaren aan de kant van een debiteur die in de hier tot uitgansgpunt te nemen situatie als weigerachtig moet worden gekwalificeerd, lijken mij echter niet van een zodanig gewicht, dat die er daarom staat op zou mogen maken dat zijn wederpartij zich aan misbruik van recht schuldig maakt. Het behoort tot zijn risicosfeer dat de crediteur deze weg bewandelt, terwijl hij, debiteur, ervoor kiest om de mogelijkheden onbenut te laten om de vordering van de crediteur te voldoen (en ik herinner er nogmaals aan dat wij in deze zaak ervan uit moeten gaan dat de debiteur over zulke mogelijkheden beschikt).

13. Het lijkt mij vervolgens dat hetzelfde moet gelden, waar het een mede-eigenaar van te executeren vermogensbestanddelen betreft die er nadeel van dreigt te lijden dat de executie ook zijn mede-eigendom kan betreffen (zoals in dit geval, omdat de executie mogelijk wordt "overgenomen" door een andere crediteur die als hypotheekhouder rechten op het geheel, dus ook op het aandeel van de mede-eigenaar kan doen gelden). Ook dat lijkt mij een omstandigheid die in het algemeen tot de risicosfeer van de mede-eigenaar is te rekenen en die daarom niet meebrengt dat de crediteur aan wie betaling wordt onthouden, genoodzaakt zou zijn om, met het oog op de in het gedrang rakende belangen van deze mede-eigenaar, van de hem rechtens toekomende verhaalsmogelijkheden af te zien.

Ook hier geldt dat dat misschien anders kan zijn wanneer zich tevens voordoet dat het gaat om vervolging van wat de procespartijen een "leeg beslag" hebben genoemd, én tevens geldt dat de debiteur niet bij machte is om de vordering van de crediteur te betalen - maar juist die laatste omstandigheid doet in dit geval geen opgeld.

14. De vraag wanneer het vervolgen van een "leeg beslag" als rechtsmisbruik kan gelden, is in de rechtsleer maar in beperkte mate onder ogen gezien.

Van de kant van [eiser 1] wordt er op gewezen dat rov. 3.9 van HR 29 oktober 2004, NJ 2006, 203 m.nt. H.J. Snijders tot uitgangspunt lijkt te nemen dat voortzetting van executie zonder enig uitzicht op een uitkering aan de executant, als misbruik van recht moet worden aangemerkt. Dat lijkt mij inderdaad een zeer gewichtige aanwijzing, dit temeer omdat de Hoge Raad deze overweging gaf in een context waarin er zeer wel sprake van zou kunnen zijn dat de debiteur wel kán betalen, maar dat niet wenst te doen(6).

15. Wanneer men de hier bedoelde passage uit het arrest van 29 oktober 2004 zo leest dat die geen ruimte laat voor clausulering, levert die een dusdanige steun op aan de tweede klacht die ik in Middel 1 heb opgemerkt, dat die klacht als gegrond zou moeten worden beoordeeld.

Ik waag het echter, te betwijfelen of de Hoge Raad hier inderdaad een algemene regel zonder ruimte voor enige uitzondering heeft beoogd. Wat mij betreft zou er, zoals hiervóór al bleek, wel plaats (moeten) zijn voor een uitzondering wanneer a) de executie zaken betreft waarbij de geëxecuteerde dusdanige belangen heeft dat hij, geëxecuteerde, bijzondere redenen kan hebben om executie te willen voorkomen - bijvoorbeeld, dat de executie de woning betreft ten aanzien waarvan de betrokkene als bewoner "woonbelangen" heeft(7) -; en b) tegelijk moet worden aangenomen dat de betrokkene wel bij machte is, de vordering waarvoor geëxecuteerd wordt, te voldoen.

16. Van de kant van [eiser] c.s. wordt verder nadruk gelegd op een passage uit alinea 2.7 van de conclusie van A - G Langemeijer vóór HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278. In deze passage geeft de A - G echter slechts aan dat vervolging van een "leeg beslag" onder omstandigheden misbruik van recht kán opleveren - niet dat dat onder alle omstandigheden het geval zou zijn.

Het toen te beoordelen geval betrof bovendien een executie tegen activa die inmiddels in andere handen waren geraakt, en (dus) niet meer toebehoorden aan de debiteur van de vordering waarvoor geëxecuteerd werd. De executie zou in dit geval dan ook niet als drukmiddel tegen de debiteur werken, maar hoogstens als drukmiddel tegen derden-verhaalsbetrokkenen.

Als het gaat om belangen van derden-verhaalbieders kan, naar voor de hand ligt, de afweging anders uitvallen dan wanneer de belangen van de debiteur zelf (en van anderen die zich met de debiteur zelf in een precaire verhaalspositie hebben begeven) in het geding zijn.

De vraag of de debiteur zelf tot betaling in staat was, speelde in de zaak uit NJ 2000, 278 overigens in de afweging geen rol. Dat ligt ook voor de hand, gegeven het feit dat hier executie tegen een derde en niet tegen de debiteur zelf in het geding was. Waar de executie wél de debiteur zelf betreft meen ik, zoals al bleek, dat aan dit gegeven een aanmerkelijk gewicht toekomt.

17. De verdere rechtsleer over dit onderwerp vertoont een verdeeld beeld. Voor de stelling dat vervolging van een "leeg" beslag persé als rechtsmisbruik zou moeten worden beoordeeld - en met name ook dan, als niet vaststaat dat de debiteur tegen wie de executie zich richt, niet kan betalen - vind ik daarin geen aanmerkelijk overwicht aan steun(8).

Zo kom ik ertoe, de hier besproken klacht als ongegrond aan te merken: zoals ik al meermalen aangaf gaat het mij te ver, dat de vervolging van een "leeg" beslag ook dan als misbruik van recht zou mogen worden aangemerkt als zich omstandigheden zoals de aan het slot van alinea 15 hiervóór omschrevene voordoen - en in deze zaak doen die omstandigheden zich inderdaad voor.

18. In alinea 11 van de cassatiedagvaarding wordt in het kader van Middel 1 nog aangevoerd dat het hof het beroep, van de kant van [eiseres 2], op de dreigende ontruiming van haar en haar kinderen had moeten onderkennen als beroep op een "noodsituatie". Mij dunkt dat het hof, waaraan de uitleg van de partijstellingen is voorbehouden, de vrij summiere stellingen die op dit thema waren aangevoerd niet zo hoefde uit te leggen als het middel hier verdedigt.

Ten overvloede is er dan nog op te wijzen dat het gegeven dat het hof in zijn beslissing centraal stelt - er is niet gebleken dat [eiser 1] de vordering van [verweerder] niet kan voldoen, en daarom hoeft het tenslotte niet tot daadwerkelijke uitwinning te komen - impliceert dat er geen noodsituatie in het geding was, maar een situatie waarbij [eiser] c.s. het in eigen hand hadden, de consequenties die hier ten tonele werden gevoerd te ontgaan.

19. Middel 2 is gericht tegen de beoordeling, door het hof, van een namens [eiser] c.s. gevoerd betoog dat ertoe strekte dat aan [verweerder] met het oog op het aan Go Lease verleende en ook door deze ingeroepen pandrecht, geen bevoegdheid tot verhaal van zijn vordering op [eiser 1] (meer) toekwam. Het hof verwierp dat betoog in de rov. 3.6 en 3.7, met de overweging dat het hof de uitingen van de kant van Go Lease waarop [eiser] c.s. zich in dit verband beriepen anders leest dan namens [eiser] c.s. werd verdedigd (en wel in die zin, dat Go Lease instemde met de door [verweerder] in gang gezette verhaalsmaatregelen).

20. Ik geef aan de steller van het middel toe dat ook ik in de stellingen die namens [verweerder] in de feitelijke instanties zijn aangevoerd, geen weerspreking lees van het betoog van [eiser] c.s. dat dit middel op het oog heeft. Wel heeft echter te gelden dat de stellingen van de kant van [eiser] c.s. zelf ertoe strekten, dat bepaalde uitingen van Go Lease waar [eiser] c.s. zich op beriepen, zo zouden moeten worden uitgelegd dat aan [verweerder] het recht tot verhaal van zijn vordering niet langer toekwam. Die stellingen heeft het hof (in de hier bestreden rechtsoverwegingen) onderzocht, en ondeugdelijk bevonden. Daartoe kon het hof komen, ook zonder dat er van de kant van [verweerder] op dit punt gericht verweer was gevoerd.

21. Daarmee is het hof volgens mij gebleven binnen het kader dat de appelrechter, zeker waar het een kort geding betreft, heeft te respecteren (voor het kort geding gelden de "gewone" regels van stelplicht en bewijslast immers niet(9)).

Als een partij aanvoert dat bepaalde stukken een uitleg verdienen die haar standpunt ondersteunt kan de rechter, ook zonder daartoe strekkend verweer van de andere partij, de uitleg die aan de stukken in kwestie toekomt onderzoeken, en die anders waarderen dan in het partijstandpunt wordt verdedigd. De rechter is bij zijn uitleg van stukken - zoals de van Go Lease afkomstige uitingen - immers niet gebonden aan de van de kant van de partijen ingenomen standpunten; en de rechter kan, ook als er geen tegenspraak wordt gevoerd, onderzoeken of ter ondersteuning van een partijstandpunt aangedragen stukken de beweerde ondersteuning inderdaad (kunnen) opleveren.

22. Middel 2 voert verder aan dat het hof aan de uitingen van Go Lease een onbegrijpelijke uitleg zou hebben gegeven; maar dat lijkt mij bepaald niet het geval. Men kan aan de steller van het middel toegeven dat de standpuntbepaling van Go Lease ruimte liet voor meer dan één uitleg - maar de uitleg die het hof voor juist heeft gehouden valt ruimschoots binnen de als plausibel aan te merken lezingen die men aan die standpuntbepaling kan geven.

Daarmee beoordeel ik Middel 2 in zijn geheel als ongegrond.

23. Middel 3 is gericht tegen 's hofs oordeel over het conservatoire beslag dat [verweerder] naast het in dit geding centraal staande executoriale beslag had doen leggen.

Ik begrijp het oordeel van het hof hierover aldus, dat het hof twee mogelijkheden heeft opengehouden: ofwel het conservatoire beslag is, doordat niet te rechter tijd een hoofdvordering aanhangig was gemaakt, van rechtswege vervallen; ofwel het is, wanneer niet vervallen, inmiddels doordat [verweerder] een executoriale titel verkreeg, overgegaan in een executoriaal beslag dat om de eerder in het arrest besproken redenen niet voor opheffing in aanmerking komt.

23. De eerste "poot" uit deze gedachtegang van het hof moet klaarblijkelijk zo worden begrepen dat het hof aanneemt dat [eiser] c.s. bij hun vordering tot opheffing geen belang hebben, voorzover het beslag reeds van rechtswege is vervallen.

Dat oordeel lijkt mij niet onjuist. Wat namens [eiser] c.s. hiertegen wordt aangevoerd komt er op neer dat zij wél belang (zouden kunnen) hebben bij doorhaling van het conservatoire beslag in de openbare registers. Doorhaling kan echter niet op één lijn worden gesteld met opheffing. Het hof heeft klaarblijkelijk de vordering opgevat als gericht op opheffing (alleen), en althans niet als gericht op doorhaling van de desbetreffende inschrijving.

24. Dat is (ook daarom) goed te begrijpen, omdat gedwongen doorhaling van kadastrale inschrijvingen op verschillende manieren mogelijk is: langs de weg van een voor inschrijving vatbare rechterlijke uitspraak die tot doorhaling strekt, of langs de weg van een tegen de houder van de desbetreffende inschrijving uitgesproken bevel om de doorhaling te bewerkstelligen. Wanneer een eiser niet duidelijk maakt dat hij doorhaling langs tenminste één van deze wegen beoogt, valt te billijken dat de rechter de vordering kan lezen als niet op doorhaling gericht. Het hof kon in dit geval de vordering van [eiser] c.s. betreffende het conservatoire beslag heel goed zo lezen, dat niet langs (tenminste) een van de daarvoor in aanmerking komende wegen om doorhaling werd verzocht.

25. Alinea 37 van Middel 2 is gericht tegen de tweede "poot" die ik in alinea 23 hiervóór in de hier bestreden overweging van het hof heb opgemerkt. Ik kan hier echter geen begrijpelijke klacht tegen de door het hof aanvaarde gedachte onderkennen. Betoogd wordt, zo begrijp ik het, dat "de verdere doorwerking" deze gedachte van het hof zou aantasten. Dat lijkt te beduiden dat de bezwaren van het middel tegen de eerste component van de gedachtegang van het hof, voorzover gegrond bevonden, ook de tweede component van die gedachtegang zouden aantasten; maar, daargelaten dat ik de bezwaren tegen de eerste component van de gedachtegang van het hof als niet-steekhoudend heb beoordeeld, deze bezwaren ondergraven de tweede component van die gedachtegang volgens mij niet.

26. Bovendien lijkt de tweede component uit de door het hof gebezigde gedachtegang mij juist. Ik begrijp die zo dat, voorzover ervan uit zou zijn te gaan dat het conservatoire beslag nog niet is vervallen, dat beslag inmiddels in een executoriaal beslag is overgegaan, en op dezelfde gronden als het andere executoriale beslag, niet voor opheffing in aanmerking komt.

Blijkens HR 3 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6082, rov. 3.3.3, leidt (ook) een in kort geding verkregen executoriale titel in een geding dat na de bij een beslagverlof aangegeven termijn is ingesteld, ertoe dat een conservatoir beslag in een executoriaal beslag overgaat, mits het conservatoire beslag voor het overige in stand is gebleven. Het oordeel van het hof dat deze mogelijkheid - namelijk dat het conservatoire beslag in stand is gebleven - tot uitgangspunt nam, is daarom juist.

27. Middel 4 bevat geen inhoudelijke klachten. Dit behoeft daarom geen bespreking.

Aangezien er verder geen klachten in cassatie worden aangevoerd, kom ik ertoe het cassatieberoep in zijn geheel als ongegrond te beoordelen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In de processtukken van de eisers tot cassatie wordt gesproken van "[eiseres 2]", en in de processtukken van de verwerende partij van "[eiseres 2]". Uit de processtukken van de vorige instanties, en met name uit de als productie 9 (bij productie 2; gemerkt met een groen tabje in het B-dossier) bij de brief van de raadsman van [verweerder] van 19 januari 2009 gevoegde kopie-huwelijksakte, blijkt dat de juiste naam van eiseres sub 2 "[eiseres 2]" is.

2 Ontleend aan rov. 2.1 - 2.5 van het (kortgeding-)vonnis van de eerste aanleg en rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest.

3 Dit incident wordt onderzocht in een op 5 oktober 2005 tussen [eiser 1] en [verweerder] gewezen vonnis van de Rechtbank Alkmaar, o.a. te vinden als prod. 2 bij prod. 1 uit de door de raadsman van [verweerder] in de eerste aanleg overgelegde producties; zie de rov. 2 en 4.1 - 4.7 van dat vonnis.

4 Het arrest is van 14 juli 2009. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 september 2009. Dat is binnen de uit art. 402 lid 2 Rv. voortvloeiende termijn van acht weken.

5 Middel 1 noemt in alinea's 3 en 7 sub a stellingen van de kant van [verweerder] die het hof in deze zin kon verstaan (en klaarblijkelijk ook in die zin heeft verstaan).

6 De Hoge Raad gaf deze overweging immers in het kader van beschouwingen over beslag op "kredietruimte".

De context die de Hoge Raad hier onder ogen zag is deze, dat de debiteur ten laste van een financier krediet heeft bedongen en ter verzekering daarvan zekerheidsrechten op al zijn redelijkerwijs voor verhaal in aanmerking komende activa heeft laten vestigen.

Dan kan zich voordoen dat er geen actief met "overwaarde" kan worden gevonden, terwijl de financier nog wél bereid is krediet te verschaffen (waaruit de debiteur zou kunnen betalen); met als gevolg dat de debiteur wel zou kunnen betalen, maar ervoor kan kiezen om dat niet te doen, en de desbetreffende crediteur zonder betaling én zonder verhaalsmogelijkheid te laten zitten.

7 Of, zoals in deze zaak eveneens aan de orde lijkt te zijn, dat de executie een bedrijfspand betreft dat voor de broodwinning van de geëxecuteerde van belang is.

8 [eiser] c.s. halen in dit verband Hof Den Bosch 2 november 2004, rechtspraak.nl LJN BB2831 aan. In die zaak ging het echter om conservatoir en niet om executoriaal beslag, en kwam de vraag of het beslag als "leeg" moest worden gekwalificeerd bij gebreke aan feitelijke onderbouwing niet rechtstreeks aan de orde (zie rov. 4.4.2).

Zie over het onderwerp verder: Schrage, Misbruik van bevoegdheid, Mon. BW A4, 2007, p. 78 e.v. (leggen/handhaven/vervolgen van een "leeg" beslag kan misbruik van bevoegdheid opleveren); Oudelaar, Recht Halen, 2000, p. 66 (executoriaal beslag, ook al heeft dit mede tot doel pressie op de beslagene uit te oefenen, zal niet snel als misbruik worden beschouwd; t.a.p. wordt in noot 6 een aantal beslissingen uit de "lagere" rechtspraak aangehaald waaruit uiteenlopende benaderingen van het probleem blijken); Van der Kwaak, Trema 2000, p. 12 - 13 en 16 (gebruik van beslag alleen als pressiemiddel, kan geredelijk misbruik opleveren; zie van deze schrijver ook de bijdrage in NJB 1996, i.h.b. p. 1895).

9 T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Tonkens-Gerkema, 2010, Boek 1, Titel 2, afd. 14, Inleidende opmerkingen, aant. 4 onder b.