Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BO5290

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
21-01-2011
Datum publicatie
21-01-2011
Zaaknummer
10/01846
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2010:BL6045
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BO5290
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Kort geding. Overname Essent door RWE in strijd met statutaire kwaliteitseis dat aandelen in EPZ (kerncentrale Borssele) uitsluitend mogen worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen? Oordeel hof dat kwaliteitseis geen inbreuk vormt op vrijheid van vestiging en vrij verkeer van kapitaal (art. 49 en art. 63 VWEU), juist. Niet valt in te zien waarom de aandeelhouders van een vennootschap waarin een bepaalde activiteit is ondergebracht, niet op basis van afspraken daaromtrent het beleid zouden mogen voeren en handhaven dat deze activiteit niet wordt geprivatiseerd door het uitgeven van aandelen die vrij verhandelbaar zijn.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2011/136
NJ 2011/97 met annotatie van M.R. Mok
RO 2011/23
RN 2011/33
NJB 2011, 240
AB 2011/157 met annotatie van N. Jak
JRV 2011, 156
JOR 2011/112
Verrijkte uitspraak

Conclusie

10/01846

mr. Keus

Zitting 26 november 2010

Conclusie inzake:

1. Essent N.V.

(hierna: Essent)

2. Essent Nederland B.V.

(hierna: Essent Nederland)

3. Energy Resources Holding B.V.

(hierna: ERH)

4. RWE A.G.

(hierna: RWE)

(hierna gezamenlijk: Essent c.s.)

eiseressen tot cassatie

tegen

1. Delta Energy B.V.

(hierna: Delta Energy)

2. Delta N.V.

(hierna: Delta)

(hierna gezamenlijk: Delta c.s.)

verweersters in cassatie

Delta Energy (een dochtermaatschappij van Delta) en ERH(1) (een kleindochter van Essent) waren bij aanvang van de onderhavige procedure elk voor 50% aandeelhouder in N.V. Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (hierna: EPZ). EPZ exploiteert onder meer de kerncentrale te Borssele.

Begin 2009 hebben Essent en RWE overeenstemming over overname van Essent door RWE bereikt. Delta is van mening dat de transactie tussen Essent en RWE op onaanvaardbare wijze inbreuk maakt op de samenwerking tussen haar en Essent met betrekking tot EPZ. Zij verzet zich tegen overname van Essent door RWE, voor zover die overname op de deelneming van Essent in EPZ betrekking heeft. Daarbij beroept Delta zich onder meer op de statuten van EPZ, die een eis bevatten met betrekking tot de kwaliteit van haar aandeelhouders (hierna: de kwaliteitseis), inhoudende dat de aandelen van EPZ (indirect) alleen in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen mogen zijn. De aandelen in het kapitaal van RWE zijn niet volledig in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen.

Delta heeft in kort geding gevorderd, kort samengevat, dat Essent wordt geboden de kwaliteitseis na te leven en dat haar wordt verboden mee te werken aan iedere constructie waarvan het gevolg zou zijn dat niet langer aan de kwaliteitseis wordt voldaan. De vordering van Delta is in twee instanties toegewezen.

In cassatie is in het bijzonder aan de orde of (het beroep van Delta c.s. op) de kwaliteitseis in strijd is met de vrijheid van vestiging, welke vrijheid is vervat in art. 49 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) (voorheen: art. 43 EG), en/of met het vrij verkeer van kapitaal, zoals verankerd in art. 63 VWEU (voorheen: art. 56 EG).

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 Delta is een zogeheten multi-utility company. Zij levert via haar werkmaatschappijen een breed pakket aan diensten en producten, zoals elektriciteit, gas, water, waterzuivering, zonnecellen, afvalverwerking, radio- en televisiesignalen, internet via de kabel en digitale telefonie.

1.2 Delta is gemeten naar marktaandeel het vierde energiebedrijf van Nederland. Haar netto omzet over 2008 bedraagt ruim € 2.000.000.000,-. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Delta worden gehouden door drie provincies (Zeeland, Noord-Brabant en Zuid Holland) en 19 gemeenten.

1.3 Delta is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Delta Energy. Laatstgenoemde onderneming richt zich mede op de productie en verkoop van en handel in elektriciteit en gas op de groot- en middenzakelijke markt.

1.4 Essent is het grootste energiebedrijf van Nederland. Zij levert elektriciteit, gas en warmte aan particuliere en zakelijke klanten en is actief in de gehele energieketen: van de productie van energie tot en met de levering aan eindverbruikers. Haar omzet over 2008 bedraagt ongeveer € 9.000.000.000,-. De aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent werden tot 30 september 2009 gehouden door zes provincies (Noord-Brabant, Overijssel, Limburg, Groningen, Drenthe en Flevoland) en 130 gemeenten (waaronder Tilburg, 's-Hertogenbosch en Groningen); inmiddels zijn de aandelen in Essent volledig in handen van RWE(3).

1.5 Essent is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Essent Nederland. Essent Nederland was tot 30 september 2009 op haar beurt enig aandeelhouder en enig bestuurder van ERH. Inmiddels worden de aandelen in ERH via Publiek Belang Elektriciteitsproductie B.V. door de voormalige publieke aandeelhouders van Essent gehouden(4). ERH richt zich met name op het (doen) in- en verkopen van energie en energiegerelateerde producten, waaronder elektriciteit, gas, stroom, warmte en (warm) water en het verlenen van aan energielevering verwante diensten.

1.6 RWE behoort tot de vijf grootste energiebedrijven van Europa en is primair actief in productie, transport en verkoop van en handel in stroom en gas. Bovendien is zij de grootste contractant in de wereldwijde nucleaire industrie en nummer-1 leverancier van uranium. RWE is een Duitse beursvennootschap met ongeveer 79% institutionele aandeelhouders. Ongeveer 30% van de aandelen in RWE is in handen van Duitse overheden. De omzet van RWE over 2008 bedraagt bijna € 49.000.000.000,-.

1.7 Op 14 januari 1987 hebben N.V. Provinciale Limburgse Elektriciteits-Maatschappij (PLEM) en N.V. Provinciale Noordbrabantse Elektriciteits-Maatschappij (PNEM) hun productiebedrijven gebundeld en daartoe N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland (EPZ) opgericht. PNEM en PLEM hielden elk 50% van de aandelen in EPZ. Op 31 mei 1990 trad N.V. Provinciale Zeeuwse Energie-Maatschappij (PZEM) tegen inbreng van haar productiebedrijf, waaronder de kerncentrale Borssele, toe tot EPZ. Vanaf dat moment hielden PLEM, PNEM en PZEM ieder 1/3 van de aandelen in EPZ.

1.8 PZEM is op enig moment nadien N.V. Delta Nutsbedrijven (hierna: Delta Nutsbedrijven) geworden.

1.9 In 1991 fuseerden PLEM en Limagas N.V. tot N.V. Maatschappij voor Elektriciteit en Gas Limburg (Mega Limburg). In 1997 fuseerden Mega Limburg en PNEM tot PNEM/Mega Groep. Vervolgens is de PNEM/Mega Groep in 1999 gefuseerd met EDON. Zij gingen verder onder de naam Essent. De aandelenverhouding in EPZ was vanaf dat moment 2/3 Essent en 1/3 Delta.

1.10 Essent, Essent Energie Productie B.V., Delta Nutsbedrijven en EPZ hebben op 24 november 2000 een Master Agreement gesloten. Hierin kwamen de partijen overeen dat het "niet-Borssele vermogen" uit EPZ zou worden afgesplitst naar een dochtervennootschap van Essent, zijnde Essent Energie. Het "Borssele vermogen" bleef achter in EPZ. Dit vermogen bestaat uit de kerncentrale Borssele, de kolen- en gasgestookte elektriciteitscentrales in Borssele en een windturbinepark in Borssele. Onderdeel van de herstructurering was verder een herverdeling van het aandelenbelang in EPZ naar 50% voor Essent Energie en 50% voor Delta Nutsbedrijven. Aldus is een 50/50 joint venture (hierna ook: JV) tussen Delta en Essent ontstaan, waarin Borssele wordt geëxploiteerd. Essent betaalde aan Delta Nutsbedrijven een transactieprijs van f 585.000.000,-.

1.11 De juridische afsplitsing is op 10 mei 2001 via een aantal stappen tot stand gebracht. De Master Agreement en de daaruit voortvloeiende nieuwe 50/50 EPZ-joint venture zijn verder uitgewerkt in de statuten van EPZ, een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: AHO) en een tollingovereenkomst.

1.12 De statuten van EPZ, zoals laatstelijk gewijzigd bij akte van 23 juli 2001, luiden voor zover van belang als volgt:

"Artikel 4. Maatschappelijk kapitaal

1. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt vijfentwintig miljoen euro (...)

(...)

3. Alle aandelen luiden op naam. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven.

4. Houders van aandelen kunnen slechts zijn naamloze en besloten vennootschappen die krachtens hun statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam zijn op het gebied van de distributie en/of productie van energie en waarvan de aandelen ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen worden gehouden.

Artikel 11. Blokkeringsregeling

Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht.

1. Elke overdracht van aandelen kan slechts geschieden nadat de aandelen aan de medeaandeelhouders zijn te koop aangeboden zoals hierna in dit artikel is bepaald.

2. Echter behoeft geen aanbieding van aandelen plaats te hebben indien de overdracht geschiedt met schriftelijke toestemming van de medeaandeelhouders, binnen drie maanden nadat zij allen hun schriftelijke toestemming hebben verleend."

1.13 De op 17 december 2001 tussen EPZ, Essent Energie en Delta Nutsbedrijven (de beide laatsten hierna ook: Tollers) gesloten tollingovereenkomst met addenda en bijlagen luidt voor zover van belang als volgt:

"Artikel 2 Onderwerp van de overeenkomst

2.1 De JV stelt de productiecapaciteit inclusief flexibiliteit tegen een tussen partijen overeengekomen vergoeding ter beschikking van de Tollers, waarbij de JV zal handelen als een Verantwoord Producent.

2.2 Tollers zullen in beginsel ten behoeve van de Centrales de benodigde brandstof inkopen en leveren aan de JV. (...)

2.3 Tollers hebben ieder recht op de helft van de maximale capaciteit, beschikbaarheid en flexibiliteit van elk van de Centrales. Het daadwerkelijk af te nemen productievolume per Toller wordt door iedere Toller afzonderlijk bepaald volgens de in de onderhavige overeenkomst vastgelegde procedures.

Artikel 3 Duur

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur zoals beschreven in artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst (...)."

1.14 De op 2 maart 2002 tussen Delta Nutsbedrijven, Essent Energie en EPZ gesloten aandeelhoudersovereenkomst luidt voor zover van belang als volgt:

"De omvang van de samenwerking

2.1. De samenwerking van de Partijen ziet op de exploitatie van de kerncentrale Borssele, de gasturbine te Borssele en de kolencentrale te Borssele.

Overdracht van aandelen

9. Overdracht van aandelen door de Aandeelhouders kan slechts geschieden met inachtneming van het bepaalde in artikel 11 ("de Blokkeringsregeling") van de Statuten.

In afwijking van het in de eerste paragraaf van dit Artikel bepaalde, komen de Aandeelhouders hierbij overeen dat beide Aandeelhouders gedurende de termijn van deze overeenkomst als bedoeld in Artikel 11.1:

(i) geen aandelen in het kapitaal van de Vennootschap zullen verkopen, leveren en/of bezwaren;

(ii) geen rechten verbonden aan de aandelen zullen cederen;

(iii) geen recht van vruchtgebruik zullen vestigen;

(iv) geen certificaten van aandelen zullen uitgeven; en

(v) geen overeenkomst zullen aangaan met betrekking tot de door de Aandeelhouder(s) gehouden aandelen;

tenzij met toestemming van de andere Aandeelhouder.

Duur van de Overeenkomst

11. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, maar kan door geen der Partijen worden beëindigd voor het einde van de eerste van (i) de economische levensduur of (ii) de technische levensduur van de laatste eenheid die in bedrijf is, waaronder begrepen de tijd nodig voor ontmanteling van de betreffende eenheid danwel overdracht van de betreffende eenheid. (...)"

1.15 Op enig moment nadien is Delta Nutsbedrijven Delta Energy geworden.

1.16 Op 16 juni 2006 hebben de Rijksoverheid (de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken, mede namens de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), EPZ, Essent Energie en Delta Energy het "Convenant Kerncentrale Borssele" gesloten. In dit convenant is onder meer het volgende bepaald:

"2. Doelstelling

Het doel van dit convenant is:

a. het continueren van de levensduur van de KCB tot en met uiterlijk 31 december 2033;

b. het verrichten van extra inspanningen door Delta en Essent teneinde een additionele besparing van 0,47 Mton CO2/per jaar te realiseren;

c. mede ter verwezenlijking van de in onderdeel b genoemde CO2-besparing, het doen van investeringen door Delta en Essent in additionele innovatieve projecten ter ondersteuning van de overgang naar een meer duurzame energiehuishouding;

d. de oprichting door Essent en Delta van een fonds ter ondersteuning van innovatieve projecten op het gebied van de transitie naar een meer duurzame energiehuishouding;

Deze doelstellingen zullen worden verwezenlijkt met inachtneming van de volgende uitgangspunten:

(i) te verzekeren dat de KCB blijft behoren tot de vijfentwintig procent veiligste watergekoelde en watergemodereerde vermogensreactoren in de Europese Unie, de Verenigde Staten van Amerika en Canada, waartoe een door partijen in te stellen commissie van onafhankelijke deskundigen geregeld een benchmarking zal uitvoeren;

(ii) de KCB wordt na de buitengebruikstelling zo spoedig mogelijk ontmanteld.

6. Beleid duurzame energiehuishouding EPZ, Essent en Delta

Delta en Essent leveren ieder een financiële bijdrage ter grootte van in totaal € 125 miljoen aan het realiseren van de transitie naar een duurzame energiehuishouding. (...)

8. Investeringen door Delta en Essent in additionele innovatieve projecten

8.1 Delta en Essent zullen (...) ieder minimaal een bedrag ter hoogte van € 100 miljoen investeren in additionele innovatieve projecten."

1.17 Op 4 mei 2006 hebben Essent, Essent Energie, Delta, Delta Energy en EPZ een overeenkomst gesloten "betreffende de optie tot de verwerving/aankoop van onroerende zaak, alsmede gezamenlijke uitgangspunten met het oog op de mogelijke ontwikkeling KCB-2". Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

"Artikel 2 Nieuwe kerncentrale

2.1 Delta Energy en Essent Energie streven naar samenwerking bij een mogelijke ontwikkeling (ontwerp, bouw, financiering en exploitatie) van een nieuwe kerncentrale op percelen in eigendom toebehorende aan EPZ, hierna te noemen: het "KCB-2-Project".

2.2 Een eventuele samenwerking zoals vermeld zal vorm kunnen krijgen in zowel EPZ-verband alsook in een daartoe nieuw op te richten SPV/Joint Venture. Indien tot een dergelijke samenwerking zal worden besloten door middel van een nieuw daartoe op te richten SPV/Joint Venture, geldt als uitgangspunt dat Essent en Delta, rechtstreeks dan wel middellijk voor vijftig procent (50%) deelnemen.

2.3 1. Conform de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ (de artikelen 2.2 en 2.3), zoals overeengekomen op 23 november 2000 (...) zullen Essent Energie en Delta Energy conform artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ er aan meewerken dat indien de ene partij een tweede kerncentrale wenst te gaan exploiteren, ondanks dat de EPZ-samenwerking niet zal worden uitgebreid met een tweede kerncentrale doordat de andere partij niet wenst te participeren, eerstgenoemde partij daartoe door de andere partij in de gelegenheid zal worden gesteld. (...)

2. In aanvulling op het gestelde in artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ zal gelden dat de desbetreffende Partij dan wel in de relevante situatie de SPV/Joint Venture, alsdan voor de realisatie van het KCB-2 Project benodigde bedrijfsterreinen desgewenst van EPZ in eigendom zal kunnen verwerven tegen nader overeen te komen voorwaarden en tegen een nader overeen te komen vergoeding, waarbij de geschillenregeling zoals opgenomen in artikel 2.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst EPZ van toepassing zal zijn."

1.18 Essent Energie is op enig moment Essent Business Development B.V. gaan heten. Inmiddels heet zij Energy Resources Holding B.V. (ERH). Delta Energy en ERH houden ieder 50% van de aandelen in EPZ.

1.19 In juli 2008 is het zogenaamde "groepsverbod" van de Wet onafhankelijk netbeheer in werking getreden. Op grond hiervan zijn de Nederlandse energiebedrijven verplicht hun huidige geïntegreerde bedrijven in een productie- en leveringsbedrijf (PLB) en een netwerkbedrijf (NWB) te splitsen. Het NWB dient op grond van de wet in overheidshanden te blijven, het PLB mag worden geprivatiseerd.

1.20 Op 27 juni 2008 heeft Essent het besluit genomen om Essent onderdeel te laten uitmaken van een groter geheel. In september 2008 heeft Essent de overname naar buiten toe in gang gezet. Zij heeft een aantal partijen uitgenodigd een bod uit te brengen op het PLB, derhalve op alle aandelen in Essent.

1.21 Op 12 januari 2009 hebben Essent en RWE via een persbericht bekend gemaakt dat Essent zich wil aansluiten bij RWE. Daarbij is RWE bereid om € 9.300.000.000,- voor alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent te betalen.

1.22 De Essent/RWE-transactie is op 20 februari 2009 vastgelegd in een "Offer, Sale and Purchase Agreement" (hierna: SPA). In Bijlage 7 van deze SPA is de structuur van EPZ na overname door RWE beschreven. Bijlage 7 luidt voor zover van belang als volgt:

"EPZ Herstructurering

1. Structuur EPZ

(...)

1.2 De EPZ Herstructurering zal bestaan uit:

(a) een juridische afsplitsing in de zin van artikel 2:334a(3) BW met betrekking tot Essent BD, ten gevolge waarvan alle activa en passiva van Essent BD anders dan de activa (en de overeenkomende voordelen en lasten daarvan) van Essent BD welke betrekking hebben op EPZ (de Overige Activa en Passiva) zullen worden geleverd aan Essent Participations Holding B.V. (EPH), een nieuw op te richten verkrijgende rechtspersoon, opgericht door en in eerste instantie 100% eigendom van Essent Nederland B.V. (Essent NL); en

(b) de levering van de (blote) juridische eigendom van alle aandelen in het kapitaal van Essent BD (de Essent BD aandelen) aan een vennootschap die na totstandkoming van Overdracht 100% eigendom zal zijn van Verkopers (Publiek Belang BV), met dien verstande

(i) dat Publiek Belang BV bepaalde rechten zal worden verleend met betrekking tot Essent BD, de Essent BD Aandelen en de EPZ Activa teneinde het Nederlands publiek belang te beschermen zoals hierna nader uiteengezet; en

(ii) dat EPH de volledige economische eigendom zal behouden van de Essent BD Aandelen (en derhalve, indirect, van de EPZ Activa zoals hieronder in artikel 1.3 gedefinieerd),

een en ander overwegend overeenkomstig de in onderstaand artikel 2 uiteengezette transactiestappen.

1.3 De activa (en de overeenkomende voordelen en lasten daarvan) van Essent BD welke betrekking hebben op EPZ (als genoemd in artikel 1.2) (de EPZ Activa) bestaan uit het volgende:

(a) 6.354 aandelen in het kapitaal van EPZ welke momenteel gehouden worden door Essent BD, welke 50% vertegenwoordigen van het volledige aandelenkapitaal (van de EPZ Aandelen) (de overige 50% worden momenteel gehouden door Delta Energy); en

(b) Alle rechten en verplichtingen ingevolge alle overeenkomsten met betrekking tot EPZ waarbij Essent BD partij is, waaronder, zonder daartoe beperkt te zijn:

(i) de aandeelhoudersovereenkomst met betrekking tot EPZ tussen N.V. Delta Nutsbedrijven, Essent Energie B.V. en EPZ gedateerd op of rond 25 februari 2002 (...);

(ii) de tolling-overeenkomst met betrekking tot EPZ tussen EPZ, Essent Energie B.V. en N.V. Delta Nutsbedrijven gedateerd op of rond maandag 17 december 2001 (...) en de gerelateerde regelingen tussen Essent BD en Essent Energy Trading B.V.;

(iii) het Convenant Kerncentrale Borssele tussen de Staat der Nederlanden, EPZ, Essent Energie B.V. en Delta Energy gedateerd op of rond 16 juni 2006; en

(iv) de overeenkomst betreffende de optie tot verwerving/aankoop van onroerende zaak alsmede gezamenlijke uitgangspunten met het oog op de mogelijke ontwikkeling KCB-2 tussen de Vennootschap, Essent Energie B.V., Delta en Delta Energy gedateerd op of rond 2 mei 2006 (...).

2. Transactiestappen

2.1 De volgende transactiestappen zullen deel uitmaken van de EPZ Herstructurering en deze zal de volgende kenmerken hebben.

Stap 1 - Vervanging van het bestuur van Essent BD

2.2 Het volledige bestuur van Essent BD zal aftreden en worden vervangen door een nieuw op te richten dochtermaatschappij van Essent NL (genaamd Essent Business Development Management B.V. (Essent BD Management)) als enige bestuurder, waarbij:

(a) de statuten van Essent BD Management een kwaliteitseis zullen bevatten, krachtens welke alle bestuurders van Essent BD Management in dienst moeten zijn van de Vennootschap of een dochtermaatschappij daarvan; en

(b) de huidige CEO van Essent BD zal worden aangesteld als (een van de) aanvankelijke bestuurder(s) van Essent BD Management.

Stap 2 - Juridische afsplitsing van de Overige Activa en Passiva aan EPH

2.3 Essent BD en EPH zullen een juridische afsplitsing effectueren van de Overige Activa en Passiva van Essent BD aan EPH (door Essent NL voorafgaand aan de juridische afsplitsing op te richten) overeenkomstig artikel 2:334a(3) BW, ten gevolge waarvan of in de context waarvan:

(a) de Overige Activa en Passiva van rechtswege (onder algemene titel) van Essent BD op EPH zullen overgaan;

(b) de EPZ Activa in Essent BD zullen achterblijven;

(c) de statuten van Essent BD zullen worden gewijzigd, teneinde het volgende te bevatten:

(i) een doelomschrijvingsartikel krachtens welke de vennootschap onder meer feitelijk actief zal zijn op het gebied van de distributie en/of productie van energie;

(ii) een kwaliteitseis die zodanig is gesteld dat haar aandeelhouders uitsluitend overheidslichamen of (private) vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid kunnen zijn waarvan de aandelen uitsluitend rechtstreeks of indirect gehouden worden door overheidslichamen; en

(d) Essent NL het volledige geplaatste aandelenkapitaal van EPH en van Essent BD zal blijven houden.

Stap 3 - Levering economische eigendom van Essent BD Aandelen

2.4 Essent NL zal met medewerking van de vennootschap certificaten uitgeven aan EPH met betrekking tot de Essent BD Aandelen (de Certificaten), waarbij de daarop van toepassing zijnde voorwaarden (de Administratievoorwaarden) zullen bepalen dat:

(a) de Certificaten alle economische rechten zullen belichamen welke aan de Essent BD Aandelen toekomen, waaronder, zonder daartoe beperkt te zijn, alle gerechtigdheden tot winst en reserves van Essent BD (welke de volledige economische waarde van Essent BD Aandelen weerspiegelen);

(b) de juridische eigenaar van de Essent BD Aandelen zijn stemrechten op de Essent BD Aandelen niet zal uitoefenen anders dan op een wijze en op tijden als overeengekomen met de houder van de certificaten; in geval de juridische eigenaar van de Essent BD Aandelen en de houder van de Certificaten geen overeenstemming kunnen bereiken over de uitoefening van de aan de Essent BD Aandelen verbonden stemrechten (...) zal een dergelijk besluit worden genomen door een onafhankelijke deskundige, te benoemen door de juridisch eigenaar van de Essent BD Aandelen en de houder van de Certificaten in wederzijdse overeenstemming, bij gebreke waarvan die onafhankelijke deskundige zal worden benoemd door de Voorzitter van de Kamer van Koophandel van Amsterdam;

(c) in afwijking van de stemregelingen zoals uiteengezet in bovenstaand artikel 2.4(b) de juridisch eigenaar van de Essent BD Aandelen gerechtigd is het stemrecht met betrekking tot de Essent BD Aandelen geheel ter eigen beoordeling uit te oefenen teneinde de leden van het bestuur van Essent BD te vervangen door één of meer door de juridisch eigenaar van de Essent BD Aandelen geselecteerde personen of entiteiten in geval één of meer leden van dat bestuur heeft/hebben aangegeven of er overigens een objectieve reden is om aan te nemen dat hij/zij/die leden tot een handeling zou(den) overgaan die een overtreding vormt of tot een overtreding zou leiden van de veiligheid en/of andere materiële vereisten als opgenomen in de vergunning van EPZ;

(...)

Stap 4 - Levering van Essent BD Aandelen aan Publiek Belang BV

2.5 Door het verlijden van een notariële leveringsakte zal Essent NL aan Publiek Belang BV (opgericht door, en op dat moment nog steeds voor 100% eigendom van de Vennootschap) om niet de (blote juridische eigendom van de) Essent BD Aandelen leveren;

Stap 5 - Verkrijgen van benodigde goedkeuringen door Verkopers

2.6 Verkopers zullen alle benodigde interne of van overheidswege vereiste goedkeuringen verkrijgen (waaronder indirect voor zover nodig ingevolge de Gemeentewet en de Provinciewet) voor het indirect door hen houden van de aandelen van Publiek Belang BV;

Stap 6 - Overdrachtsregelingen

2.7 Zodra Verkopers al dergelijke benodigde goedkeuringen hebben verkregen, geldt dat bij of onmiddellijk voorafgaand aan Overdracht:

(a) Publiek Belang BV (als houder van de (blote juridische eigendom van de) Essent BD Aandelen), EPH (als houder van de economische eigendom van de Essent BD Aandelen via de Certificaten) en Koper en de Vennootschap (als voorwaardelijke garanten zoals genoemd in onderstaand artikel 2.7(a)(iv)) een overeenkomst zullen aangaan met betrekking tot Essent BD en de Essent BD Aandelen (de Essent BD Overeenkomst), welke overeenkomst in het volgende zal voorzien:

(...)

(iii) een call-optierecht waaraan geen kosten verboden zijn voor EPH tot het verzoek om levering en overdracht aan haar van de juridische eigendom om niet van de Essent BD Aandelen, uitoefenbaar op elk moment na Overdracht (de Call-Optie); volgend op uitoefening van de Call-Optie en overdracht en levering van de Essent BD Aandelen aan EPH zal de Essent BD Overeenkomst eindigen; zulks met uitzondering van de regelingen als uiteengezet in onderstaand artikel 2.7(a)(iv), die van kracht zullen blijven overeenkomstig de voorwaarden daarvan als uiteengezet in onderstaand artikel 2.7(a)(iv);

(iv) een regeling krachtens welke na uitoefening door EPH van de Call-Optie en levering en overdracht van de juridische eigendom van de Essent BD Aandelen aan EPH:

(A) voor een verkoop, levering, verpanding of andere vorm van bezwaring, al dan niet voorwaardelijk en rechtstreeks en indirect, van één of meer EPZ Aandelen, Certificaten of Essent BD Aandelen (of een andere regeling, in welke vorm ook, waarvan het gevolg is dat een juridisch of economisch recht en/of belang in de EPZ Aandelen, de Certificaten of de Essent BD Aandelen al dan niet voorwaardelijk, rechtstreeks of indirect worden verleend) aan een partij of persoon die, of wiens uiteindelijk economisch meerderheidseigenaar, niet gevestigd en, indien van toepassing, gereguleerd is in de Europese Unie, de voorafgaande schriftelijke goedkeuring vereist is van Publiek Belang BV;

(B) Publiek Belang BV gerechtigd zal zijn te verlangen (en EPH de corresponderende verplichting zal hebben ervoor zorg te dragen) dat de leden van het bestuur van Essent BD worden ontslagen en vervangen door één of meer door Publiek Belang geselecteerde personen of entiteiten in geval één of meer leden van dat bestuur heeft/hebben aangegeven of er overigens een objectieve reden is om aan te nemen dat hij/zij/die leden tot een handeling zou(den) overgaan die een overtreding vormt of tot een overtreding zou leiden van de veiligheid en/of andere materiële vereisten als opgenomen in de vergunning van EPZ, waarbij voorts wordt overeengekomen dat (i) de in dit artikel 2.7 (a)(iv) uiteengezette regelingen, ervan uitgaande dat zij van kracht zijn geworden, van kracht zullen blijven tot de dag volgend op de dag die acht jaren na de datum van Overdracht gelegen is, (ii) de nakoming door EPH van haar verplichtingen krachtens de regelingen als uiteengezet in dit artikel 2.7(a)(iv), ervan uitgaande dat zij van kracht zijn geworden, onherroepelijk en onvoorwaardelijk worden gegarandeerd door Koper en de Vennootschap en (iii) EPH, Koper en de Vennootschap bij voorbaat hun toestemming en medewerking verlenen aan een cessie of levering door Publiek Belang BV van haar rechten ingevolge dit artikel 2.7(a)(iv), ervan uitgaande dat die regelingen van kracht zijn geworden, aan een door Publiek Belang BV of één of meer Verkopers op te richten stichting, waarvan het enige doel zal zijn de publieke belangen welke verbonden zijn aan EPZ en haar belanghebbenden veilig te stellen - dan wel, als alternatief, de omzetting van Publiek Belang BV in een dergelijke stichting;

(...)"

1.23 Omdat Delta van mening is dat de Essent/RWE-transactie onaanvaardbare inbreuk maakt op de opzet van de samenwerking tussen Delta en Essent met betrekking tot EPZ, heeft zij aangekondigd zich tegen die transactie te zullen verzetten.

1.24 In een persbericht van 17 maart 2009 spreekt Essent de verwachting uit dat de Essent/RWE-transactie in het derde kwartaal van 2009 zal worden afgerond.

1.25 Bij brief van 14 april 2009 heeft [betrokkene 1], voorzitter van de Raad van Bestuur van Essent, onder meer het volgende aan Delta bericht:

"Door middel van deze brief voldoen wij aan onze toezegging om, zodra tussen Essent en RWE zou zijn vastgesteld hoe de transactiestructuur met betrekking tot EPZ er uit zou komen te zien, u hierover nader zouden informeren.

Essent en RWE zijn overeengekomen om deze structuur als volgt vorm te geven:

(1) Het 50%-belang dat de Essent-groep op dit moment houdt in EPZ zal ook in de toekomst, net zoals op dit moment het geval is, volledig worden gehouden door Essent BD.

(2) De aandelen in Essent BD (de Essent BD Aandelen) zullen worden gecertificeerd, waarbij certificaten van de Essent BD Aandelen (de Certificaten) zullen worden toegekend aan een vennootschap binnen de Essent-groep (werknaam: Essent EPZ BV).

(3) Onmiddellijk vóór afronding van de transactie met RWE zullen de Essent BD Aandelen worden overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap (werknaam: Publiek Belang BV) die volledig in handen zal zijn van de huidige publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent (provincies en gemeenten).

(4) De bestuurder van Essent BD zal, gelijk dat ook nu het geval is, een vennootschap zijn binnen de Essent-groep; op zijn beurt zal het bestuur van deze management-vennootschap slechts kunnen bestaan uit personen die werknemer zijn van Essent of één van haar dochtervennootschappen.

(5) De publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent BD zullen (via Publiek Belang BV) hun stemrecht op de Essent BD Aandelen uitoefenen op basis van consensus tussen de publiekrechtelijke aandeelhouders en Essent EPZ BV. Indien en voorzover geen overeenstemming kan worden bereikt, beslist een onafhankelijke deskundige.

(6) Bovendien hebben de publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent BD (via Publiek Belang BV) de bevoegdheid om volledig zelfstandig het bestuur van Essent BD te ontslaan en te vervangen indien er een objectieve reden is om te veronderstellen dat het bestuur van Essent BD enigerlei handeling zou verrichten die in strijd zou zijn, of tot strijd zou leiden, met de veiligheids- of andere materiële voorwaarden van de aan EPZ verleende vergunning.

(7) Iedere overdracht of bezwaring van, en iedere andere afspraak die tot gevolg zou hebben dat een derde partij (al dan niet voorwaardelijk) enig juridisch recht of belang zou krijgen bij de Certificaten behoeft de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de publiekrechtelijke aandeelhouders van Essent BD (via Publiek Belang BV) voor zover dit een overdracht, bezwaring of verlening van recht betreft aan een partij wiens uiteindelijke economische meerderheidseigenaar (ultimate beneficial majority owner) niet gevestigd is in - en onder toezicht staat van - een lidstaat van de Europese Unie.

(8) Aan Essent EPZ BV zal een call optie worden toegekend om de Essent BD Aandelen te verkrijgen. Indien de call optie wordt uitgeoefend, zal de ontslagbevoegdheid en het goedkeuringsrecht van Publiek Belang BV, zoals hierboven in paragrafen 6 en 7 omschreven, echter blijven voortbestaan tot acht jaar na afronding (closing) van de transactie met RWE. In dat geval zal Publiek Belang BV deze rechten desgewenst onder kunnen brengen in een stichting wier enige doel is het bewaken van de publieke belangen van EPZ en haar stakeholders.

Essent en RWE menen dat door middel van deze transactiestructuur aan alle gerechtvaardigde zorgen omtrent de veiligheid, continuïteit en andere publieke belangen volledig tegemoet wordt gekomen."

1.26 Omdat diverse besprekingen tussen Delta en Essent niet tot een oplossing hebben geleid, hebben Delta Energy en Delta op 8 mei 2009 de volgende rechtspersonen in een bodemprocedure voor de rechtbank Arnhem gedagvaard: Essent, Essent Nederland, Essent Business Development B.V. (inmiddels ERH), de provincies Drenthe, Flevoland, Groningen, Limburg, Noord-Brabant en Overijssel, de gemeenten Groningen, 's-Hertogenbosch en Tilburg, de overige houders van aandelen in het geplaatste kapitaal van Essent (die niet bij name bekend zijn en die reeds zijn of nog zullen worden gedagvaard) en RWE.

1.27 In deze bodemprocedure - de eerst dienende dag was 15 juli 2009 - vorderen Delta Energy en Delta primair dat gedaagden op straffe van een dwangsom (a) wordt geboden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en (b) wordt verboden de EPZ-constructie (zoals hiervoor onder 1.22 en 1.25 uiteengezet) te implementeren, althans enige constructie op te zetten die tot een soortgelijk resultaat als de EPZ-constructie kan leiden. Subsidiair vorderen Delta Energy en Delta kort gezegd een verklaring voor recht dat gedaagden toerekenbaar onrechtmatig jegens hen handelen. Voorts hebben Delta Energy en Delta in de bodemprocedure op grond van art. 223 Rv een incidentele vordering ingesteld. Deze vordering strekt ertoe gedaagden voor de duur van het geding per direct te gebieden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en te verbieden de EPZ-constructie te implementeren, althans enige constructie op te zetten die tot een soortgelijk resultaat als de EPZ-constructie kan leiden.

1.28 Op 13 mei 2009 heeft Essent aan Delta bericht dat - samengevat - de EPZ-constructie zal worden geïmplementeerd onmiddellijk voorafgaand aan de "closing" van de voorgenomen transactie met RWE en dat de uitgebrachte dagvaarding in de bodemprocedure geen aanleiding geeft om de voorbereidingen op de transactie op te schorten of toezeggingen te doen omtrent uitstel daarvan.

1.29 Op 23 juni 2009 heeft de Europese Commissie haar goedkeuring verleend aan de Essent/RWE-transactie.

1.30 Bij exploot 12 juni 2009 hebben Delta c.s. Essent c.s. voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem gedagvaard. Zij hebben gevorderd dat Essent c.s. wordt geboden de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst na te leven en dat hun wordt verboden de EPZ-constructie of enige andere tot een soortgelijk resultaat leidende constructie te implementeren, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.31 Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 juni 2009 doen bepleiten.

1.32 Bij vonnis van 10 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter Essent c.s. geboden - totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist - zich met onmiddellijke ingang te onthouden van (medewerking aan) elke handeling waarvan het gevolg is dat de eigendom van de aandelen in EPZ met alle daaraan volgens de wet en de statuten verbonden bevoegdheden niet langer in handen zal zijn van een naamloze of besloten vennootschap die krachtens haar statutaire doelstellingen feitelijk werkzaam is op het gebied van distributie en/of productie van energie en waarvan de volle (economische en juridische) eigendom van de aandelen met alle daaraan volgens de wet en statuten verbonden aandeelhoudersbevoegdheden ingevolge de statuten uitsluitend rechtstreeks of middellijk door publiekrechtelijke lichamen wordt gehouden, onder bepaling dat Essent c.s., na betekening van het vonnis, bij overtreding van dit gebod een dwangsom zullen verbeuren van € 500.000.000,-.

1.33 Bij exploot van 7 augustus 2009 hebben Essent c.s. bij het hof Arnhem hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter ingesteld. In dat exploot hebben Essent c.s. acht grieven geformuleerd en aangekondigd te zullen vorderen het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Delta c.s. af te wijzen, onder veroordeling van Delta c.s. in de kosten van het geding in beide instanties. Delta c.s. hebben verweer gevoerd.

1.34 De door RWE en (de voormalige publieke aandeelhouders van) Essent voorgenomen overdracht van de aandelen in Essent aan RWE is op 30 september 2009 afgerond. Als gevolg van het door de voorzieningenrechter uitgesproken gebod hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt die erin resulteren dat de voormalige publieke aandeelhouders van Essent na voornoemde overdracht gezamenlijk 100% aandeelhouder zijn in de vennootschap Publiek Belang Elektriciteitsproductie B.V. (hierna: PBE), welke vennootschap 100% aandeelhouder is in ERH. Voorts hebben RWE en (de voormalige publieke aandeelhouders van) Essent aanvullende afspraken gemaakt met betrekking tot de (wijze van) overdracht van de aandelen in ERH zodra daaraan niet de beletselen in de weg staan die in het onderhavige geding en in de bodemprocedure aan de orde zijn. Bovendien hebben ERH en PBE met de Staat een convenant gesloten waarin afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het borgen van publieke belangen in het geval - kort gezegd - het thans door ERH gehouden aandelenbelang in EPZ (middellijk of onmiddellijk) in private handen komt. Daarbij is beoogd dat deze afspraken als kwalitatieve verbintenis en/of als kettingbeding de toekomstige eigenaar(s) van dit belang in EPZ binden.

1.35 Ter zitting van 18 januari 2010 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten.

1.36 Bij arrest van 2 maart 2010 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, behoudens de formulering van het daarin (onder 5.1) uitgesproken gebod en de daaraan (onder 5.2) verbonden dwangsom en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Essent, Essent Nederland en ERH geboden - totdat bij gewijsde in de bodemprocedure zal zijn beslist - zich met onmiddellijke ingang te onthouden (i) van (medewerking aan) handelingen waarvan het gevolg is de implementatie van de patijen bekende EPZ-structuur, alsmede (ii) van (medewerking aan) andere handelingen die het voorzienbare gevolg hebben dat ERH, althans de aandeelhouder die de thans door ERH gehouden aandelen in EPZ houdt, niet (meer) aan de in art. 4.4 van haar statuten verwoorde kwaliteitseis voldoet, een en ander onder bepaling dat Essent, Essent Nederland en ERH, na betekening van het arrest, bij overtreding van dit gebod een dwangsom zullen verbeuren van € 500.000.000,-.

1.37 Essent c.s. hebben tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. Delta c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

2. Prealabel verweer (geen belang)

2.1 Bij schriftelijke toelichting (onder 11 en 34-41) hebben Delta c.s. zich op het standpunt gesteld dat het Essent c.s. aan een voldoende belang bij hun beroep in cassatie ontbreekt. Volgens Delta c.s. hebben Essent c.s. het door het cassatiemiddel aan de orde gestelde Europese recht in de feitelijke instanties louter aangevoerd ter adstructie van de door hen voorgestane (beperkte) uitleg van de kwaliteitseis (volgens welke die eis niet in de weg zou staan aan een overdracht van de economische eigendom van de aandelen aan een entiteit die niet over de voorgeschreven kwaliteit beschikt) en was, gelet op de grieven van Essent c.s., ook de rechtsstrijd in appel tot de uitleg van de kwaliteitseis beperkt. Het hof, dat, nog steeds volgens Delta c.s., het beroep van Essent c.s. eveneens in dat kader heeft behandeld, heeft de door Essent c.s. voorgestane uitleg uiteindelijk niet gevolgd, waartegen Essent c.s. in cassatie niet zouden zijn opgekomen. Naar Delta c.s. betogen, zal in een eventueel geding na verwijzing de rechter derhalve zijn gebonden aan de uitleg die het hof aan de kwaliteitseis heeft gegeven, óók als in cassatie zou worden geoordeeld dat die uitleg op een onjuiste opvatting van het Europese recht berust, en zal de rechter na verwijzing, gelet op de grenzen van de rechtsstrijd in appel, aan de eventuele onjuistheid van die opvatting géén consequenties ten aanzien van de geldigheid van de kwaliteitseis kunnen verbinden, nu de vraag naar die geldigheid niet een kwestie van openbare orde is. Zou dat laatste anders zijn, dan hadden Essent c.s. volgens Delta c.s. in cassatie moeten klagen dat het hof heeft nagelaten rechtsgronden aan te vullen en/of de geldigheid van de kwaliteitseis te onderzoeken.

2.2 Bij de behandeling van dit beroep op het ontbreken van een voldoende belang bij het ingestelde rechtsmiddel stel ik voorop dat een dergelijk beroep sedert HR 9 juli 2010, LJN: BM2337, RvdW 2010, 835, moet worden opgevat als een verweer ten principale, dat, indien gegrond, niet tot een niet-ontvankelijkverklaring, maar tot een verwerping van het ingestelde rechtsmiddel dient te leiden.

2.3 Essent c.s. hebben in hun dagvaarding in spoedappel, tevens houdende hun grieven, de kwestie van het Europese recht in de toelichting op hun grief IV aan de orde gesteld. Grief IV draagt als opschrift "Grief IV - ten aanzien van te extensieve uitleg van de kwaliteitseis", terwijl de toelichting daarop (in de appeldagvaarding onder 84) opent met de volzin: "Ten onrechte heeft de Voorzieningenrechter in de statutaire kwaliteitseis een betekenis gelezen die daaraan niet toekomt en haar daarmee te extensief uitgelegd." Op het Europese recht wordt vervolgens ingegaan in de appeldagvaarding onder 91 en 92. De passage onder 91 opent met de volzin: "Een laatste juridische reden om de kwaliteitseis beperkt uit te leggen, is gelegen in het in artikelen 43 en 56 EG Verdrag opgenomen verbod op belemmeringen van het vrij verkeer van vestiging en kapitaal.", waarna in een inspringende alinea (in de woorden van de toelichting:) "voor een nadere uiteenzetting van de onverenigbaarheid van de kwaliteitseis met de inhoud van de artikelen 43 en 56 EG Verdrag" naar passages in de pleitaantekeningen zijdens Essent c.s. in eerste aanleg wordt verwezen.

2.4 Kennelijk heeft ook het hof de kwestie van het Europese recht met de uitleg van de kwaliteitseis in verband gebracht. In rov. 4.3 heeft het hof voorop gesteld dat de vraag "(o)f en in hoeverre een statutaire kwaliteitseis leidt tot (andere) verplichtingen voor de desbetreffende aandeelhouder en/of andere bij die aandeelhouder betrokken (rechts)personen jegens de vennootschap en/of andere bij de vennootschap betrokken (rechts)personen (...) een vraag (is) van uitleg, enerzijds van de statuten waarin de kwaliteitseis is opgenomen, en anderzijds, indien van toepassing, van de in aanvulling op het aandeelhouderschap bestaande rechtsverhouding tussen de betrokken partijen." In rov. 4.4 is het hof ingegaan op de uitleg van de statuten, en heeft het overwogen dat de tekst van kwaliteitseis op zichzelf voldoende duidelijk is en dat evenmin voor discussie vatbaar is dat de oorspronkelijk beoogde transactie (de overdracht van alle aandelen in Essent aan RWE, zonder toepassing van de EPZ-structuur) ertoe zou leiden dat ERH als aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis zou voldoen. In rov. 4.5 heeft het hof daaraan toegevoegd dat de beoordeling van de vraag of de door Delta c.s. gevorderde voorzieningen toewijsbaar zijn, een nadere uitleg vergt in de in rov. 4.3 bedoelde zin. In de rov. 4.6 en 4.7 is het hof vervolgens ingegaan op de toepasselijke uitlegnorm (Haviltex-norm of CAO-norm). In rov. 4.8 heeft het hof, aan de hand van een "meer objectieve, met name op de taalkundige betekenis van de bewoordingen in de gegeven context gerichte (...) uitleg van de statuten en de achterliggende contractuele verhouding waaruit die statuten zijn voortgekomen", geoordeeld dat op Essent c.s. jegens Delta c.s. een verplichting rustte zich te onthouden van handelingen die als voorzienbaar gevolg zouden hebben dat ERH haar door de statuten van EPZ vereiste kwaliteit zou verliezen en dat, afhankelijk van het belang dat Delta c.s. daarbij hebben, Essent c.s. tot nakoming van die verplichting kunnen worden veroordeeld. In rov. 4.9 heeft het hof geoordeeld dat die conclusie niet anders wordt, indien bij de toegepaste objectieve uitleg mede wordt betrokken dat de statuten en verdere overeenkomsten niet uitdrukkelijk in een sanctie voorzien voor het geval dat een aandeelhouder in EPZ niet (meer) aan de kwaliteitseis voldoet. In rov. 4.10 heeft het hof geoordeeld dat ook de door Essent c.s. aangedragen meer subjectieve uitlegfactoren niet tot een andere uitkomst leiden. Rov. 4.11, waarin het hof op het Europese recht is ingegaan, opent met de volzin dat het "(h)et hof (...) ook niet tot een ander oordeel (komt) naar aanleiding van het beroep dat Essent c.s. hebben gedaan op de in artikel 49 en 63 (artikel 43 en 56 oud) EG-Verdrag vervatte vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer." Naar mijn mening heeft het hof met "een ander oordeel" gedoeld op een ander oordeel dan het in de voorgaande rechtsoverwegingen vervatte oordeel over de uitleg van de kwaliteitseis. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het hof heeft gesproken van het betoog van Essent c.s. "dat sprake is van een schending van deze vrijheden", welk betoog Essent c.s. volgens het hof slechts hebben onderbouwd "met de stelling dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt". Kennelijk heeft het hof het bedoelde betoog en de bedoelde stelling aldus opgevat dat zij slechts op de door Delta c.s. voorgestane, "ruime" uitleg van de kwaliteitseis betrekking hebben en tegen het aanvaarden van die uitleg zijn gericht.

2.5 Bij schriftelijke repliek hebben Essent c.s. zich ter bestrijding van het prealabele verweer van Delta c.s. onder meer op de devolutieve werking van het appel beroepen. Volgens hen brengt die devolutieve werking met zich dat "alle in eerste instantie door partijen aangewende stellingen - voor zover niet uitdrukkelijk prijsgegeven - alsnog, dan wel opnieuw, moeten worden behandeld" (schriftelijke repliek, p. 5). Tot die stellingen zou mede zijn te rekenen de in de eerste instantie betrokken en vervolgens niet (laat staan uitdrukkelijk) prijsgegeven stelling dat de kwaliteitseis met het vrij verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging in strijd is.

Nog daargelaten of niet ook die stelling in eerste aanleg slechts in verband met de uitleg van de kwaliteitseis is betrokken, kan het beroep op de devolutieve werking van het appel Essent c.s. niet baten. Devolutieve werking zoals Essent c.s. bedoelen, komt slechts aan de orde wanneer door de geïntimeerde partij opgeworpen stellingen of weren in eerste aanleg zijn verworpen of onbeslist zijn gebleven, mits zij betrekking hebben op een onderdeel van het processuele debat dat door een slagende grief van de wederpartij opnieuw aan de orde wordt gesteld en tenzij de betrokken stellingen of weren in hoger beroep zijn prijsgegeven(6). Essent c.s. waren in hoger beroep niet geïntimeerden, maar appellanten. In de benadering van Essent c.s. gaat het om een door hen in eerste aanleg gevoerd verweer, dat de voorzieningenrechter heeft besproken en heeft verworpen (zie schriftelijke repliek, p. 4 in fine). Een appellerende partij kan slechts door het formuleren van daarop gerichte grieven bewerkstelligen dat een door haar gevoerd maar in eerste aanleg verworpen verweer in hoger beroep opnieuw aan de orde komt. Voor (het zich in de benadering van Essent c.s. hier niet voordoende geval van) in eerste aanleg opgeworpen maar onbeslist gebleven stellingen of weren van de appellerende partij geldt hetzelfde, zij het dat stellingen of weren ter bestrijding van "gedevolueerde" stellingen of weren van de geïntimeerde partij door de devolutieve werking naar de beroepsinstantie worden "meegetrokken"(7).

2.6 Alhoewel ik de opvatting van Delta c.s. deel dat de door de grieven van Essent c.s. begrensde rechtsstrijd in appel, voor zover thans van belang, tot de uitleg van de kwaliteitseis is beperkt en niet mede betrekking heeft op de vraag of, hoe en in hoeverre Unierecht eraan in de weg staat dat Essent c.s. bij juistheid van de door hen betwiste uitleg van de kwaliteitseis aan die eis worden gehouden, meen ik dat het prealabele verweer van Delta c.s. niet kan slagen. Als, zoals ik met Delta c.s. aanneem, het hof het relevante Unierecht heeft betrokken bij de uitleg van de kwaliteitseis, ligt aan die uitleg mede de rechtsopvatting van het hof omtrent dat relevante Unierecht ten grondslag. Essent c.s. zijn in cassatie tegen die rechtsopvatting opgekomen. Bij die stand van zaken kunnen Delta c.s. niet worden gevolgd in het standpunt dat, bij gebreke van afzonderlijke klachten van Essent c.s. tegen de rov. 4.12 en 4.13, de uitleg van de kwaliteitseis door het hof in cassatie niet is bestreden. Essent c.s. hebben, anders dan Delta c.s. betogen, wel degelijk voldoende belang bij hun klachten in cassatie over de rechtsopvatting van het hof met betrekking tot art. 49 en 63 VWEU, in elk geval omdat die klachten tot een andere uitleg van de kwaliteitseis zouden kunnen leiden. Daaraan doet mijns inziens niet af dat in de perceptie van Essent c.s. zélf het debat over de uitleg van de kwaliteitseis in cassatie geen rol speelt(8).

2.7 Delta c.s. hebben in het kader van hun betoog dat het Essent c.s. aan een voldoende belang bij hun klachten in cassatie ontbreekt, mede aangevoerd dat Essent c.s. in cassatie niet hebben geklaagd dat het hof heeft nagelaten om (los van de uitleg van de kwaliteitseis) op grond van art. 49 en 63 VWEU ambtshalve rechtsgronden aan te vullen en/of een autonome toepassing aan die bepalingen te geven (schriftelijke toelichting onder 38 en 39.1). Voor zover Delta c.s. daarmee impliceren dat zulks verder debat over een dergelijke aanvulling of toepassing ook na een eventuele verwijzing zou uitsluiten, kan ik Delta c.s. daarin niet volgen.

Waar het hof geen schending van de betrokken bepalingen heeft vastgesteld, was al om die reden een aanvulling van rechtsgronden en/of een ambtshalve toepassing naar aanleiding van een dergelijke schending niet aan de orde. Bij die stand van zaken kan het hof bezwaarlijk worden verweten zodanige aanvulling en/of toepassing te hebben nagelaten.

Een andere vraag is of het hof, als het wél een schending zou hebben vastgesteld maar daarin geen grond voor een andere uitleg van de kwaliteitseis zou hebben gezien, tot een dergelijke aanvulling en/of toepassing was gehouden, en of zodanige gehoudenheid in voorkomend geval (mede) bestaat voor de rechter die na verwijzing een schending van de betrokken bepalingen constateert. Zonder die vraag uitputtend te bespreken teken ik aan dat een aanvulling van rechtsgronden buiten de door de grieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in appel mij ontoelaatbaar lijkt en dat van een ambtshalve toepassing van de betrokken bepalingen buiten die grenzen slechts sprake kan zijn als en voor zover die bepalingen als bepalingen van openbare orde hebben te gelden. Althans naar Unierecht kan dat laatste mijns inziens niet worden aangenomen; ik verwijs daarvoor naar het prejudiciële arrest inzake Van der Weerd(9), waarin het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (dat sedert 1 december 2009 het Hof van Justitie van de Europese Unie heet en dat hierna als Hof van Justitie zal worden aangeduid) oordeelde dat, als partijen in het hoofdgeding daadwerkelijk de mogelijkheid hebben gehad aan het Europese recht ontleende gronden aan te voeren, "het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale rechter niet de verplichting in(houdt) om ambtshalve een aan een communautaire bepaling ontleende grond, ongeacht het belang daarvan voor de communautaire rechtsorde, te onderzoeken (...)."(10) Hoe hierover verder ook moet worden gedacht, het belang van Essent c.s. bij hun cassatieklachten is daarvan niet afhankelijk, nu, zoals hiervóór (onder 2.6) al aan de orde kwam, een voldoende belang reeds in de mogelijkheid van een andere uitleg van de kwaliteitseis is gelegen.

2.8 Evenmin kan ik Delta c.s. volgen in het betoog dat Essent c.s. belang bij hun cassatieberoep zouden missen, omdat (niet de kwaliteitseis, maar juist) de zogenaamde (en voorshands door de in kort geding getroffen voorziening geblokkeerde) EPZ-constructie met Unierecht (en meer in het bijzonder met de in de hierna nog te bespreken "gouden aandelen"-rechtspraak ontwikkelde regels) in strijd zou zijn. Delta c.s. hebben niet mede aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij met de gevraagde voorziening een inbreuk door Essent c.s. op het Unierecht (wat daarvan overigens zij) willen voorkomen. Zij hadden dat ook moeilijk aan hun vordering ten grondslag kunnen leggen, omdat in de gegeven feitelijke constellatie de beweerdelijk geschonden regels niet mede strekken tot bescherming van hun belangen, maar (vooral) tot bescherming van het belang van Rewe om met zo weinig mogelijk beperkingen de aandelen van Essent te kunnen verwerven.

2.9 Voor zover Delta c.s. ten slotte erop hebben gewezen dat hun vorderingen niet slechts op de kwaliteitseis, maar ook op het persoonlijke en besloten karakter van de EPZ-joint venture steunen (zie onder meer schriftelijke toelichting onder 8 en 39.3), geldt dat zulks niet afdoet aan het belang van Essent c.s. bij hun cassatieberoep. Het hof heeft de zaak immers slechts op de "pijler" van de kwaliteitseis beslist (schriftelijke toelichting onder 8), zodat het bestreden arrest niet mede steunt op hetgeen uit het persoonlijke en besloten karakter van de EPZ-joint venture voortvloeit. Tenzij de Hoge Raad zelf daarover zal beslissen, zal die tweede "pijler" in voorkomend geval na een eventuele verwijzing uiteraard alsnog aan de orde kunnen komen.

3. Inleiding

Het vrije kapitaalverkeer en "Zuordnung des Eigentums"

3.1 In deze zaak hebben Essent c.s. zowel op de vrijheid van vestiging als op het vrije kapitaalverkeer een beroep gedaan. Om twee redenen zal ik in mijn inleidende beschouwingen het vrije kapitaalverkeer als uitgangspunt kiezen. In de eerste plaats doe ik dat omdat in deze zaak mede de spanning tussen de bedoelde vrijheden en de bepaling van art. 345 VWEU (art. 295 EG) over de regeling van het eigendomsrecht aan de orde is en de rechtspraak van het Hof van Justitie over het vrije kapitaalverkeer op dat punt het meest ontwikkeld is. In de tweede plaats maakt het weinig verschil van welke van beide vrijheden wordt uitgegaan. Advocaat-generaal Kokott merkte daarover in haar conclusie voor HvJ EU 21 januari 2010, C-311/08, LJN: BL1407, NJ 2010, 269, m.nt. M.R. Mok, op:

"De beantwoording van de vraag inzake de samenloop van de verschillende vrijheden heeft evenwel enkel invloed op de afdoening van de zaak, wanneer daarin betrekkingen met derde landen aan de orde zijn, waardoor de ruimere werkingssfeer van het vrije verkeer van kapitaal van belang wordt. In zuiver intracommunautaire situaties kan de vraag betreffende de verhouding tussen de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal uiteindelijk onbeantwoord blijven, aangezien de toetsingscriteria van deze fundamentele vrijheden grotendeels identiek zijn."

3.2 Art. 63 VWEU (art. 56 EG) beoogt het vrije verkeer van kapitaal te waarborgen(11). Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie verbiedt art. 63 VWEU op algemene wijze beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten(12). Nationale maatregelen die het verwerven van aandelen van een bepaalde onderneming kunnen blokkeren of beperken, of investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die ondernemingen te investeren, worden aangemerkt als beperkingen in de zin van art. 63 VWEU(13).

Volgens vaste rechtspraak kunnen nationale maatregelen die het vrije verkeer van kapitaal beperken, worden gerechtvaardigd door de in art. 65 VWEU (art. 58 EG) genoemde redenen of door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan voor het bereiken van dat doel nodig is(14). Onder dwingende redenen van algemeen belang valt niet het belang om concurrentievoorwaarden op een bepaalde markt te waarborgen(15).

3.3 Sinds 2002 heeft het Hof van Justitie zich in een reeks arresten over de toelaatbaarheid van zogenoemde "gouden aandelen" uitgelaten. Essent c.s. betogen onder meer dat het hof deze jurisprudentie heeft miskend.

De eerste drie arresten met betrekking tot "gouden aandelen" dateren van 4 juni 2002. Het betreft de in infractieprocedures gewezen arresten in de zaken Commissie/Portugal, Commissie/Frankrijk en Commissie/België(16). Er was in deze zaken steeds sprake van "gouden aandelen" met een publiekrechtelijk grondslag(17). In de genoemde arresten heeft het Hof van Justitie als uitgangpunt geformuleerd dat "gouden aandelen" het kapitaalverkeer beperken, maar desalniettemin toelaatbaar zijn indien (i) een legitiem publiek belang wordt nagestreefd, (ii) specifieke en objectieve criteria gelden voor gebruikmaking van de bijzondere zeggenschapsrechten; en (iii) controle daarop door rechterlijke instanties mogelijk is(18).

3.4 Van recente datum is het arrest in de zaak Commissie/Portugal, gewezen op 8 juli 2010(19). Daarin was in het bijzonder de vraag aan de orde of een bepaling in de statuten van Portugal Telecom SGPS SA (hierna: PT), die voorzag in de mogelijkheid van uitgifte van aandelen met bijzondere rechten, gelet op het privaatrechtelijke karakter van deze bepaling, als een overheidsmaatregel kon worden aangemerkt(20). Het Hof van Justitie achtte beslissend dat de Portugese kaderwet inzake privatiseringen en de Portugese wet inzake de eerste fase van privatisering van PT de uitgifte van in meerderheid door de Staat of andere publieke aandeelhouders te houden aandelen met bijzondere rechten (andere dan die met prioritair dividend) mogelijk hadden gemaakt en dat de litigieuze bepaling op grond daarvan in de statuten van PT was opgenomen vóór de privatisering van PT, in de periode dat de Portugese Staat een meerderheidsdeelneming in het kapitaal van PT had en aldus zeggenschap op die vennootschap uitoefende(21).

Dergelijke "bijzondere aandelen" kunnen, aldus het Hof van Justitie, tot gevolg hebben dat zowel directe investeringen als portefeuillebeleggingen in PT worden ontmoedigd, aangezien aandeelhouders uit andere lidstaten niet naar evenredigheid van de waarde van hun deelneming zeggenschapsrechten kunnen uitoefenen en de mogelijkheid dat de Portugese Staat voor de vennootschap belangrijke beslissingen blokkeert, nadelig kan werken op de waarde van de aandelen van die vennootschap en derhalve op de aantrekkelijkheid om in dergelijke aandelen te investeren(22).

Het beroep van Portugal op art. 345 VWEU (art. 295 EG) wordt door het Hof van Justitie verworpen met de volgende overweging:

"64. Wat, ten eerste, artikel 295 EG betreft, volgens hetwelk "[d]it Verdrag [...] de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet [laat]", zij er slechts aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, dat artikel niet tot gevolg heeft dat de nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele verdragsregels vallen, en dus niet kan worden aangevoerd als rechtvaardigingsgrond om de in het Verdrag neergelegde vrijheden te belemmeren door de voorrechten die zij aan hun positie van aandeelhouder van een geprivatiseerde (cursivering toegevoegd; LK) onderneming verbinden (zie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak)."

3.5 Zoals ook uit de hiervoor aangehaalde overweging blijkt, heeft de "gouden aandelen"-jurisprudentie betrekking op geprivatiseerde ondernemingen, waarin de Staat bijzondere zeggenschapsrechten houdt. Het handelt in die rechtspraak vrijwel steeds om voormalige staatsbedrijven. Ook de in 2006 door het Hof van Justitie vastgestelde verdragsinbreuk van Nederland, verband houdende met het aanhouden van speciale statutaire rechten in de vennootschappen KPN en TPG, betrof twee voormalige staatsbedrijven(23).

3.6 De centrale vraag in de "gouden aandelen"-jurisprudentie is of en in hoeverre een lidstaat, om redenen van openbaar belang, nog "grip" zou mogen houden op een onderneming nadat deze is geprivatiseerd. Dat geldt óók voor de jongste loot aan de stam van deze rechtspraak, het arrest van het Hof van Justitie van 11 november 2010, zaak C-543/08, gewezen in een inbreukprocedure van de Commissie tegen (wederom) Portugal, in verband met de door de Portugese Staat gehouden preferente aandelen in Energias de Portugal (EDP), de belangrijkste (en geprivatiseerde) concessiehouder voor de elektriciteitsproductie in Portugal en voor de activiteit van noodleverancier. Het is van belang de in de "gouden aandelen"-rechtspraak aan de orde zijnde vraag te onderscheiden van de vraag of en in hoeverre het de lidstaten vrijstaat te besluiten ondernemingen al dan niet te privatiseren.

3.7 Het Unierecht laat de lidstaten geheel vrij in hun beslissing ondernemingen al dan niet te privatiseren. "De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet", aldus art. 345 VWEU (art. 295 EG)(24). Dit artikel, dat door Mortelmans als een echt soevereiniteitsvoorbehoud wordt aangeduid(25), strekt in het bijzonder ertoe te voorkomen dat de Unie (voorheen: de Gemeenschap) nationalisaties of privatiseringen zou kunnen verhinderen. Bär-Bouyssière schrijft daarover:

"Die Entstehungsgeschichte der bewußt unklar gehaltenen Vorschrift läßt insoweit die Besorgnis der Gründungsmitglieder erkennen, die Gemeinschaft könnte in die Eigentums- und Wirtschaftsordnungen einzelner Mitgliedstaaten eingreifen oder mitgliedstaatliche Verstaatlichungs- bzw. Privatisierungsbestrebungen behindern."(26)

En:

"Die Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet sollte nicht berührt werden. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der Stellung der Vorschrift im sechsten Teil des Vertrages. Damit ist die Neutralität ders Vertrages auf dem Gebiet der nationalen Eigentumsordnungen deutlich herausgestellt. Mit den Mitteln des Vertrages kann daher nicht in diese Regelungskompetenz der Mitgliedstaaten eingegriffen werden."(27)

Ook de Commissie heeft van oudsher in art. 345 VWEU (art. 295 EG) een voorschrift gezien waarmee de neutraliteit van het Verdrag ten opzichte van nationalisaties en privatiseringen wordt vastgesteld(28). Zo wordt in de Mededeling van de Commissie inzake de Diensten van algemeen belang in Europa(29) over het thans in art. 345 VWEU neergelegde beginsel opgemerkt:

"16. Bij het optreden van de Gemeenschap ten behoeve van het Europees maatschappijmodel wordt uitgegaan van de verscheidenheid van de situaties in verband met de diensten van algemeen belang in Europa. Deze verscheidenheid wordt gewaarborgd door twee fundamentele beginselen:

- neutraliteit ten opzichte van de publiek- of privaatrechtelijke positie van de ondernemingen en hun personeel, ingevolge artikel 222 van het Verdrag. De Gemeenschap raakt in geen enkel opzicht aan de publiek- of privaatrechtelijke positie van de met taken van algemeen belang belaste ondernemingen, en schrijft dus geen enkele privatisering voor (cursivering toegevoegd; LK). (...)

- vrijheid van de Lid-Staten om de functies van algemeen belang te definiëren (...)"

(...)

17. Deze eerbiediging van de nationale keuzevrijheid inzake economische en sociale organisatie is slechts een manifestatie van het subsidiariteitsbeginsel. Het is dus aan de Lid-Staten om de grote maatschappelijke keuzen te treffen, terwijl de Gemeenschap zich beperkt tot een onderzoek van de verenigbaarheid van de gebruikte middelen met de Europese verbintenissen."

In de Mededeling van de Commissie van 11 maart 1998 inzake de overheidsopdrachten in de Europese Unie(30) wordt het volgende opgemerkt:

"In verband met de publiek-private samenwerkingsconstructies moeten ook de privatiseringen worden vermeld, waarbij de overheid het beheer van eerder door haar uitgevoerde taken overdraagt aan de particuliere sector. Dit fenomeen komt in talrijke vormen voor, van de eenvoudige overdracht van activa tot ingewikkelder transacties waarbij een overdracht van het kapitaalbezit van een overheidsinstantie naar de particuliere sector wordt gecombineerd met een contractuele verhouding (aankoop van goederen of diensten, concessies enz.) tussen het overheidsorgaan en deze instantie na privatisering.

De beslissing of tot dergelijke privatiseringen wordt overgegaan, valt uitsluitend onder bevoegdheden van de lidstaten. De Commissie dient er evenwel op toe te zien dat alle hindernissen uit de weg worden geruimd die een dergelijke maatregel ten onrechte zouden belemmeren.

Wat de overdracht van activa aan een particuliere koper betreft, zijn uiteraard de regels en beginselen van het Verdrag van toepassing, met name de artikelen 34, 52, 59 en 67 betreffende, respectievelijk, het vrije verkeer van goederen, vrije vestiging, het vrije verkeer van diensten en vrije verkeer van kapitaal."

3.8 Het Unierecht staat neutraal tegenover de vraag door wie de aandelen in een onderneming worden gehouden en maakt in dat opzicht geen onderscheid tussen ondernemingen. Zo is het mededingingsrecht op gelijke wijze van toepassing op ondernemingen, ongeacht of deze in publieke dan wel in private handen zijn:

"De Gemeenschap wordt gekenmerkt door een gemengde economie waarin openbare en particuliere ondernemingen op dezelfde markten met elkaar concurreren. In het Verdrag van Rome (artikel 222) is duidelijk bepaald dat iedere Lid-Staat vrij is het eigendomsrecht zelf te regelen. De Commissie heeft derhalve nooit een standpunt ingenomen ten aanzien van het openbaar eigendom en heeft zich altijd volkomen neutraal opgesteld in haar betrekkingen met ondernemingen met uiteenlopende eigendomsregelingen."(31)

In de communautaire wetgeving is de bedoelde neutraliteit ook wel aldus uitgedrukt dat de gelijke behandeling van openbare en particuliere ondernemingen moet worden gewaarborgd. Zie bijvoorbeeld de tweede overweging van de considerans van Richtlijn 80/723/EEG van de Commissie van 25 juni 1980 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen Lid-Staten en openbare bedrijven(32):

"Overwegende dat het EEG-Verdrag de regeling van de eigendom in de Lid-Staten onverlet laat en derhalve de gelijke behandeling van openbare bedrijven en particuliere ondernemingen moet worden gewaarborgd;"

De considerans van de huidige Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (Gecodificeerde versie)(33) bepaalt onder 4:

"(4) In artikel 295 van het Verdrag is bepaald dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat. Bij de toepassing van de mededingingsregels mag zich geen ongerechtvaardigde discriminatie tussen openbare en particuliere ondernemingen voordoen. Deze richtlijn dient zowel op openbare als op particuliere ondernemingen van toepassing te zijn."

Ook in andere documenten wordt benadrukt dat openbare en private bedrijven gelijke rechten en verplichtingen hebben. Zie bijvoorbeeld het Witboek over diensten van algemeen belang(34):

"De term "openbaar bedrijf" wordt in de regel ook gebruikt om het eigendomsrecht of de rechtspositie van de dienstverlener te omschrijven. Het Verdrag schrijft strikte neutraliteit voor: overeenkomstig het Gemeenschapsrecht doet het niet ter zake of verleners van diensten van algemeen belang publiek of privaat zijn, zij hebben dezelfde rechten en plichten."

3.9 Art. 345 VWEU (art. 295 EG) sluit toepassing van de algemene verdragsbepalingen niet uit. Wel moet daarbij worden onderscheiden tussen (in de woorden van Bär-Bouyssière) "die Regelungskompetenz für die Zuordnung des Eigentums" die "uneingeschränkt" bij de lidstaten is gebleven enerzijds, en "die in den Mitgliedstaaten getroffenen Regelungen über die Ausübung der Eigentumsrechte", die aan de algemene verdragsvoorschriften zijn onderworpen. Bär-Bouyssière noemt in dat verband het verbod van discriminatie naar nationaliteit, de mededingingsregels en de vrijheden die bij de uitvoering van nationalisaties en privatiseringen in acht moeten worden genomen(35).

Met de beslissing om niet te privatiseren en aan publieke eigendomsrechten vast te houden, is naar mijn mening de kern van "die Regelungskompetenz für die Zuordnung des Eigentums" in het geding. Het verbaast dan ook niet dat advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in zijn gecombineerde conclusie voor de "gouden aandeel"-zaken van 4 juni 2002(36) voor een (door het Hof van Justitie overigens niet gevolgde) redenering volgens welke de overheid aan wie het "meerdere" vrijstaat, ook het "mindere" mag, de buiten twijfel staande toelaatbaarheid van het besluit van een overheid om aan haar eigendom van een onderneming vast te houden, als uitgangspunt koos:

"Tot slot wil ik de gelegenheid te baat nemen om een bijzonder zinnig adagium te herhalen dat door de Spaanse regering is geciteerd: "hij die het meerdere kan, kan ook het mindere". Het is nauwelijks denkbaar dat het Verdrag de lidstaten handhaving van hun volledige deelneming in een onderneming zou toestaan, met de maximale beperking van de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van kapitaal die dit meebrengt, en dat het tezelfdertijd in de weg staat aan een geliberaliseerd systeem met administratieve voorwaarden die als niet discriminerend en dus beter aansluitend bij de integratiedoelstelling worden beschouwd.

Met andere woorden, indien onttrekking van economische activiteiten aan de particuliere sector en onderbrenging ervan bij instellingen van de overheid (simpelweg nationalisatie of socialisatie) een bijzondere eigendomsregeling schept die tegenover de algemene eigendomsregeling staat, is er geen reden waarom een particuliere eigendomsregeling waarop speciale bevoegdheden van toepassing zijn, niet dezelfde kwalificatie of een minder gunstige behandeling zou verdienen."

3.10 Uit het voorgaande laat zich mijns inziens afleiden dat het aan de betrokken lidstaat is te beslissen of een bedrijf dat in openbare handen is, al dan niet dient te worden geprivatiseerd. Wordt besloten tot privatisering, dan dient zulks echter te geschieden op een wijze waarbij de regels en de beginselen van het Verdrag in acht worden genomen(37). In een dergelijk geval vaart het Hof van Justitie een strenge koers met betrekking tot de vraag of kan worden gerechtvaardigd dat een overheid een wezenlijk verder gaande invloed op een onderneming heeft dan zij op grond van het commune vennootschapsrecht aan haar aandelenbezit zou kunnen ontlenen.

Verband met splitsingsproblematiek?

3.11 Op 1 juli 2008 is het zogenaamde groepsverbod van de Wet van 23 november 2006 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer(38) in werking getreden. Door dit groepsverbod (dat, wat de Elektriciteitswet 1998 betreft, in art. 10b lid 1 is opgenomen) werden de Nederlandse energiebedrijven verplicht hun geïntegreerde bedrijven in een productie- en leveringsbedrijf en een netwerkbedrijf te splitsen. Het netwerkbedrijf dient in overheidshanden te blijven, terwijl het productie- en leveringsbedrijf mag worden geprivatiseerd.

Deze nieuwe regelgeving speelt in de onderhavige zaak in zoverre een rol, dat zij bij Essent tot een wijziging van haar strategie heeft geleid. De publieke aandeelhouders van Essent meenden dat het productie- en leveringsbedrijf van Essent op termijn te klein zou zijn om succesvol met de grote energiebedrijven in Europa te kunnen concurreren en hebben daarom in juni 2008 besloten hun aandelen te verkopen(39).

Het voornemen om ook het belang in EPZ - en daarmee de kerncentrale Borssele - te privatiseren heeft geleid tot de motie Van Gent, waarin de regering is verzocht toe te zeggen dat zowel het juridisch als het economisch eigendom van de kerncentrale Borssele in overheidshanden zullen blijven(40). In gewijzigde vorm is deze motie in een tweede stemming met een nipte meerderheid aanvaard(41).

Naar aanleiding van vragen van het kamerlid Jansen van 20 april 2009 over het voornemen van Essent om RWE economisch eigenaar te laten worden van de kerncentrale Borssele heeft de minister van Economische Zaken, mede namens de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, op 24 april 2009 onder meer het volgende geantwoord:

"2. Ik blijf achter mijn uitspraken staan. Publieke invloed en zeggenschap in de kerncentrale Borssele moeten behouden blijven. Trucjes kunnen vanzelfsprekend nooit op mijn steun rekenen, zeker niet als het om zo'n belangrijk onderwerp als het eigendom van de kerncentrale Borssele gaat. Ik ga ervan uit dat ook de eigenaren van de kerncentrale Borssele dit standpunt huldigen. Het is aan de betrokken partijen (Essent, Delta, RWE en hun aandeelhouders) om tot een oplossing te komen die recht doet aan uw en mijn wensen. Ik heb geen formele middelen om een bepaalde oplossing af te dwingen. De gesprekken, die ik tot op heden met alle betrokken partijen heb gevoerd, geven mij echter wel het vertrouwen dat tot een oplossing gekomen kan worden waarbij publieke invloed en zeggenschap in Borssele adequaat geregeld worden."(42)

3.12 Bij een drietal in kort geding gewezen arresten van 22 juni 2010, LJN: BM8494, BM8495 en BM8496, heeft het hof 's-Gravenhage op vordering van (i) Delta N.V., (ii) Eneco Holding N.V. en (iii) Essent N.V. en Essent Nederland B.V. jegens de Staat der Nederlanden geoordeeld dat het groepsverbod, vervat in art. 10b Elektriciteitswet 1998 en art. 2c Gaswet, in al zijn onderdelen (en in de zaak van Essent N.V. en Essent Nederland B.V. ook het zogenaamde verbod op nevenactiviteiten, zoals vervat in art. 17 leden 2, 3 en 4 Elektriciteitswet 1998 en art. 10b leden 2, 3 en 4 Gaswet) met het vrij verkeer van kapitaal in strijd en bijgevolg onverbindend is. Tegen elk van die drie arresten is een cassatieberoep aanhangig (zaaknummers 10/03853, 10/03852, respectievelijk 10/03851). Alhoewel het perspectief van de genoemde procedures ((on)verbindendheid van wetgeving in formele zin) duidelijk van dat van de onderhavige zaak (inroepbaarheid kwaliteitseis) verschilt, zijn er ook punten van overeenstemming, nu in de verschillende procedures althans tot op zekere hoogte dezelfde rechtsvragen, zoals die naar de reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer, de betekenis van art. 345 VWEU (art. 295 EG) en de mogelijke rechtvaardiging van een eventuele inbreuk op het vrije kapitaalverkeer aan de orde zijn.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 De cassatiedagvaarding omvat, naast een algemene inleiding, één middel van cassatie. Dat middel omvat drie onderdelen, die elk in meer subonderdelen uiteenvallen. Alle klachten zijn gericht tegen rov. 4.11, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"4.11 Het hof komt ook niet tot een ander oordeel naar aanleiding van het beroep dat Essent c.s. hebben gedaan op de in artikel 49 en 63 (artikel 43 en 56 oud) EG-Verdrag vervatte vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer. Hun betoog dat sprake is van een schending van deze vrijheden hebben Essent c.s. slechts onderbouwd met de stelling dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt, waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat te investeren in 'de Nederlandse kernenergiesector' (pleitaantekeningen Essent NV, Essent Nederland en ERH in eerste aanleg, onder 131). Die enkele stelling kan echter het oordeel dat sprake is van een schending niet dragen, nu uit de ingeroepen vrijheden en hetgeen Essent c.s. in dat verband hebben aangedragen niet zonder meer voortvloeit dat een 100% overheidsactiviteit waarin een private partij wenst te investeren daarvoor moet openstaan, noch in het algemeen, noch indien de desbetreffende overheidsactiviteit betrekking heeft op de kernenergiesector. In dat verband is nog van belang dat de kwaliteitseis niet meebrengt dat het een private partij onmogelijk gemaakt wordt zelf activiteiten in deze sector te ondernemen, hij staat er slechts aan in de weg dat een private partij kan gaan deelnemen in de bestaande activiteit in de vorm van de kerncentrale te Borssele die altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is. Terzijde merkt het hof op dat ook als over dit alles anders gedacht zou moeten worden het beroep op schending van voornoemde verdragsbepalingen moet worden verworpen, nu daarvoor een rechtvaardiging kan worden gevonden. Deze rechtvaardiging hangt met name samen met de sector waarin RWE wenst te investeren, welke bij uitstek een sector is waarin (bepalende) overheidsinvloed - vanuit een oogpunt van veiligheid en continuïteit, maar ook vanuit een oogpunt van maatschappelijk draagvlak - noodzakelijk kan zijn, zodat de door de kwaliteitseis in het leven geroepen beperking van de mogelijkheid tot deelname in het kapitaal van in die sector actieve ondernemingen, daardoor gerechtvaardigd kan worden. Daarbij komt dat de formulering van de kwaliteitseis niet discriminatoir is in die zin dat deelname door private ondernemingen uit bepaalde andere (lid)staten wel mogelijk zou zijn. Teneinde de (bepalende) overheidsinvloed te handhaven, is de gestelde kwaliteitseis geschikt, terwijl - gelet ook op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen - voorshands niet kan worden aangenomen dat diezelfde invloed met andere, minder ver strekkende middelen zou kunnen worden bereikt."

4.2 Onderdeel 1 keert zich tegen hetgeen het hof in de derde volzin van rov. 4.11 heeft overwogen. Het onderdeel bevat - samengevat - de volgende klachten.

Subonderdeel 1(a) klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd, nu uit de bestreden overweging niet blijkt of het hof van oordeel is dat de kwaliteitseis van de toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal is uitgezonderd, dan wel dat het de kwaliteitseis aan deze vrijheden heeft getoetst, maar heeft geoordeeld dat de kwaliteitseis daarop geen inbreuk vormt.

Subonderdeel 1(b) klaagt dat, indien en voor zover 's hofs oordeel zo moet worden verstaan dat de kwaliteitseis van toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal is uitgezonderd, dit oordeel op een onjuiste rechtsopvatting van het bepaalde in art. 49, 63 en 345 VWEU berust, omdat het hof in dat geval heeft miskend dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie art. 345 VWEU "niet tot gevolg (heeft) dat nationale regelingen van het eigendomsrecht buiten de werkingssfeer van de fundamentele Verdragsregels vallen".

Subonderdeel 1(c) betoogt dat 's hofs oordeel dat hetgeen waarin RWE (via de Essent Groep) wil investeren een 100% overheidsactiviteit is, rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, nu EPZ een naamloze vennootschap is, commerciële activiteiten ontplooit en een winstoogmerk heeft, evenals de (uiteindelijke) aandeelhouders van EPZ, Essent en Delta, ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtsvorm zijn met commerciële activiteiten en een winstoogmerk.

Subonderdeel 1(d) klaagt dat, indien en voor zover 's hofs oordeel zo moet worden uitgelegd dat de kwaliteitseis van toetsing aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal is uitgezonderd omdat de kwaliteitseis op een 100% overheidsactiviteit betrekking heeft, dit oordeel rechtens onjuist is, in de eerste plaats omdat het gegeven dat de lidstaten de vrijheid hebben om het eigendomsrecht van bepaalde overheidsactiviteiten en -ondernemingen te regelen niet betekent dat toetsing aan fundamentele Verdragsregels, waaronder meer in het bijzonder het bepaalde in art. 49 en 63 VWEU, is uitgesloten, in de tweede plaats omdat 's hofs oordeel in dat geval miskent dat noch de bepalingen van het VWEU betreffende het vrij kapitaalverkeer, noch die betreffende de vrijheid van vestiging tussen private (particuliere) ondernemingen en publieke ondernemingen onderscheid maken, zodat ook om die reden "een 100% overheidsactiviteit" niet van toetsing aan de in het VWEU vervatte verkeersvrijheden is uitgezonderd.

Subonderdeel 1(e) klaagt dat, indien en voor zover het hof de kwaliteitseis aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal heeft getoetst, maar heeft geoordeeld dat de eis geen inbreuk vormt op het bepaalde in art. 49 en 63 VWEU, het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof in dat geval heeft miskend dat de kwaliteitseis zowel een beperking van het vrije kapitaalverkeer als een beperking van de vrijheid van vestiging oplevert.

Voor het geval de bestreden overweging anders moet worden verstaan dan in een van voorgaande subonderdelen als uitgangspunt is gekozen, klaagt subonderdeel 1(f) ten slotte dat 's hofs oordeel in dat geval onvoldoende inzicht biedt in de gedachtegang op grond waarvan het hof de door Essent c.s. gestelde inbreuk op de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverweer heeft verworpen en dat het bestreden oordeel daarom onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

4.3 In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat de stelling van Essent c.s. dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat in de Nederlandse kernenergiesector te investeren, "het oordeel dat sprake is van een schending (van de vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer; LK) niet kan dragen, nu uit de ingeroepen vrijheden en hetgeen Essent c.s. in dat verband hebben aangedragen niet zonder meer voortvloeit dat een 100% overheidsactiviteit waarin een private partij wenst te investeren daarvoor moet openstaan". In de geciteerde passage lees ik niet dat het hof de kwaliteitseis aan de verdragsbepalingen over de bedoelde vrijheden onttrokken heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om een schending van die bepalingen te kunnen aannemen, en heeft in die zin wel degelijk aan die bepalingen getoetst. Subonderdeel 1(a) mist daarom feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het bestreden oordeel een rechtsoordeel is, waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

4.4 Subonderdeel 1(b) bouwt voort op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat het hof de kwaliteitseis aan de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer onttrokken heeft geacht en mist daarom eveneens feitelijke grondslag.

4.5 Ook subonderdeel 1(c) wordt tevergeefs voorgesteld. Dat EPZ een naamloze vennootschap is, commerciële activiteiten ontplooit en een winstoogmerk heeft en dat ook de (uiteindelijke) aandeelhouders van EPZ, te weten Essent en Delta, ondernemingen met een privaatrechtelijke rechtsvorm, met commerciële activiteiten en met een winstoogmerk zijn, doet niet eraan af dat (gemeten naar de situatie bij aanvang van de onderhavige procedure) de uiteindelijke zeggenschap over EPZ en de door haar geëxploiteerde kerncentrale Borssele voor 100% in handen is van de publieke aandeelhouders in Essent en Delta en dat in die zin (in de woorden van het hof) van "een 100% overheidsactiviteit" sprake is. Zou hierover anders moeten worden geoordeeld, dan zou daarmee overigens de grond aan de toepasbaarheid van de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer komen te ontvallen. Nu aan die verdragsbepalingen geen (althans slechts een beperkte) horizontale werking toekomt(43), valt immers niet zonder meer in te zien waarom een louter in private context te beschouwen statutaire bepaling en civielrechtelijke verbintenissen tussen louter private partijen aan die bepalingen zouden zijn onderworpen.

4.6 Subonderdeel 1(d) klaagt dat, als al van een 100% overheidsactiviteit kan worden gesproken, zulks het bestreden oordeel niet kan dragen, omdat de vrijheid van de lidstaten om het eigendomsrecht te regelen toepassing van de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer niet uitsluit en die verdragsbepalingen niet tussen private activiteiten en overheidsactiviteiten onderscheiden en geen uitzondering voor (100%) overheidsactiviteiten maken.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat het hof niet ervan is uitgegaan dat de kwaliteitseis, omdat zij op een 100% overheidsactiviteit betrekking heeft, aan de bedoelde bepalingen is onttrokken. Evenmin is het hof ervan uitgegaan dat die bepalingen tussen private activiteiten en overheidsactiviteiten onderscheiden en overheidsactiviteiten uitzonderen. Naar mijn mening heeft het hof de kwaliteitseis aan de bedoelde verdragsbepalingen getoetst, maar is het tot het oordeel gekomen dat van een relevante belemmering van de door die bepalingen gewaarborgde vrijheden waartegen men met een beroep op die bepalingen zou kunnen opkomen, geen sprake is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Er zijn grenzen aan wat in verband met de uitoefening van de verschillende vrijheden als relevante belemmering kan gelden. Delta c.s. hebben verdedigd dat die grenzen reeds zijn bereikt als de overheid een "normaal" gebruik maakt van het commune vennootschapsrecht zonder zich bijzondere voorrechten (die niet uit het normale aandeelhouderschap zouden voortvloeien) voor te behouden. De door Delta c.s. verdedigde opvatting is volgens mij niet zonder meer juist (voor het begrip nationale maatregel lijkt mij in beginsel niet bepalend in welke hoedanigheid de overheid bij het plegen van een beweerde inbreuk is opgetreden en of zij zich daarbij van publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke c.q. vennootschapsrechtelijke instrumenten heeft bediend), maar die opvatting ligt ook niet aan het bestreden oordeel ten grondslag. Kennelijk was het hof van oordeel dat de bedoelde grenzen zijn bereikt, als de overheid niet bereid is vrije vestiging en vrij kapitaalverkeer te faciliteren door eigendom van door haar in een onderneming gehouden aandelen af te staan. Alhoewel het hof niet naar art. 345 VWEU (art. 295 EG) heeft verwezen, heeft het kennelijk meegewogen dat een ander oordeel zou leiden tot een uitkomst (te weten een gedwongen privatisering) die onmogelijk met de in die bepaling aan de lidstaten toegedachte "Zuordnung des Eigentums" valt te rijmen, evenmin als met de uit die bepaling afgeleide neutraliteit van het Verdrag jegens private en publieke ondernemingen en met de deswege jegens die ondernemingen te betrachten gelijkheid. Anders dan private ondernemingen zouden publieke ondernemingen dan immers steeds, behoudens uitdrukkelijk te rechtvaardigen uitzonderingen, kunnen worden gedwongen zich voor participatie van private marktpartijen open te stellen, hetgeen, wat het vrije kapitaalverkeer betreft, mede voor marktdeelnemers uit derde landen zou gelden.

Essent c.s. hebben zich verzet tegen de voorstelling van zaken volgens welke hun opvatting tot een gedwongen privatisering zou leiden(44), maar naar mijn mening tevergeefs. In de opvatting van Essent c.s. zijn het weliswaar de overheidsaandeelhouders zélf die (eenmaal "bevrijd" van de kwaliteitseis) kunnen beslissen hun aandelen al dan niet aan een private partij af te staan, maar dat is niet waarom het in de principiële discussie over de kwaliteitseis gaat. In de opvatting van Essent c.s. wordt aan overheden wel degelijk het recht ontzegd zich te committeren aan een beleid een bepaalde overheidsactiviteit niet te privatiseren en daarover onderling bindende afspraken te maken; men kan in gemoede niet volhouden dat in die opvatting aan art. 345 VWEU (art. 295 EG) niettemin recht wordt gedaan, doordat het uiteindelijk (individuele) overheidsaandeelhouders zélf zijn die zich aan zulk beleid en/of zulke afspraken willen onttrekken om hun aandelen aan een private marktpartij te kunnen verkopen.

4.7 Op dezelfde grond als subonderdeel 1(d) faalt ook subonderdeel 1(e), dat, voor het geval dat het hof wél aan de bepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer heeft getoetst, klaagt dat het hof niet tot beperkingen van die vrijheden heeft geconcludeerd.

4.8 Subonderdeel 1(f), dat klaagt dat het hof onvoldoende inzicht heeft geboden in zijn gedachtegang in het geval dat het een andere gedachtegang zou hebben gevolgd dan in de voorgaande subonderdelen is besproken, kan ten slotte evenmin tot cassatie leiden, reeds omdat niet met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen.

4.9 Onderdeel 2 keert zich tegen de vierde volzin van rov. 4.11, volgens welke volzin nog van belang is dat de kwaliteitseis niet meebrengt dat het een private partij onmogelijk wordt gemaakt zelf activiteiten in de kernenergiesector te ondernemen en slechts eraan in de weg staat dat een private partij kan gaan deelnemen in de bestaande activiteit in de vorm van de kerncentrale te Borssele, die altijd (middellijk) in handen van de overheid is geweest en dat nog steeds is.

Subonderdeel 2(a) voert aan dat gegrondbevinding van één of meer klachten van onderdeel 1 meebrengt dat ook deze overweging niet in stand kan blijven.

Subonderdeel 2(b) klaagt dat 's hofs tegenwerping dat niet iedere investering in de kernenergiesector onmogelijk is gemaakt, niet meebrengt dat een belemmering van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal als gewaarborgd in art. 49 en 63 VWEU geen sprake is.

4.10 Subonderdeel 2(a) bouwt voort op de klachten van onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

4.11 Bij de beoordeling van subonderdeel 2(b) stel ik voorop, dat het hof in rov. 4.11 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld dat Essent c.s. hun betoog dat sprake is van een schending van de vrijheden van vestiging en vrij kapitaalverkeer slechts hebben onderbouwd met de stelling "dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt, waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat te investeren in 'de Nederlandse kernenergiesector' (...)". Uitgangspunt in cassatie moet daarom zijn dat Essent c.s. zelf aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd dat van een schending van de bedoelde vrijheden sprake is, omdat de kwaliteitseis iedere private investering in de Nederlandse kernenergiesector uitsluit. Met de bestreden passage in rov. 4.11 heeft het hof slechts op de eigen stellingen van Essent c.s. gerespondeerd. Waar, naar het hof heeft vastgesteld en naar Essent c.s. in cassatie op zichzelf niet hebben bestreden, het door Essent c.s bedoelde en aan hun verweer ten grondslag gelegde effect dat iedere private investering in de Nederlandse kernenergiesector onmogelijk is gemaakt, zich in werkelijkheid niet voordoet, kon het hof zijn oordeel dat van een relevante belemmering van de ingeroepen vrijheden geen sprake is, wel degelijk (mede) op die omstandigheid doen steunen.

4.12 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.11, vijfde tot en met achtste volzin, waarin het hof heeft overwogen dat, zelfs als de kwaliteitseis wél inbreuk op art. 49 en 63 VWEU zou maken, deze inbreuk wordt gerechtvaardigd.

Subonderdeel 3 (a) klaagt dat (het creëren of behouden van een) maatschappelijk draagvlak geen rechtvaardiging kan opleveren om afbreuk te doen aan de bescherming van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal.

Subonderdeel 3(b) bestrijdt het oordeel dat de kwaliteitseis geschikt is om de (bepalende) overheidsinvloed te handhaven, terwijl - gelet ook op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen - niet kan worden aangenomen dat diezelfde invloed met andere, minder verstrekkende middelen zou kunnen worden bereikt, als rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel verwijst naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, volgens welke inbreuken slechts worden toegestaan indien (i) deze worden gerechtvaardigd door dringende redenen van algemeen belang (of ten aanzien van het vrij verkeer van kapitaal op grond van de in art. 65 VWEU genoemde redenen) en (ii) het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, welke vereisten zeer terughoudend worden uitgelegd. Voor zover het hof zulks niet heeft miskend en van oordeel zou zijn dat aan beide vereisten is voldaan, is dat oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed op grond van de in de volgende subonderdelen te noemen redenen.

Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de inbreuk die de kwaliteitseis maakt gerechtvaardigd is om dringende redenen van algemeen belang, wordt dat oordeel door subonderdeel 3(c) bestreden. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval nagelaten te onderzoeken of aan de strikt op te vatten rechtvaardigingsgrond van openbare veiligheid en de daartoe te rekenen continuïteit van levering van elektriciteit is voldaan, dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom dit laatste het geval zou zijn, voor zover het een dergelijk onderzoek niet heeft nagelaten.

Subonderdeel 3(d) komt op tegen het oordeel van het hof, indien en voor zover dit aldus moet worden gelezen dat de inbreuk die de kwaliteitseis op de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal maakt, evenredig is. Volgens het subonderdeel geeft het aldus op te vatten oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het evenredigheidsbeginsel twee elementen kent, te weten doelmatigheid en proportionaliteit. Voor zover het hof zulks niet zou hebben miskend, is zijn oordeel om de in de subonderdelen 3(e) en 3(f) uiteen te zetten redenen rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Subonderdeel 3(e) bestrijdt het veronderstelde oordeel dat van een doelmatige beperking sprake is. Het subonderdeel herhaalt in dat verband in de eerste plaats het reeds in subonderdeel 3(c) vervatte verwijt dat het hof niet heeft onderzocht of de uit de kwaliteitseis voortvloeiende beperkingen het mogelijk maken in geval van een ernstige en werkelijke bedreiging een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat dit laatste het geval is, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In de tweede plaats valt volgens het subonderdeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat het (indirecte) aandeelhouderschap van lokale overheden tot verwezenlijking van de doelstellingen veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak kunnen leiden, temeer niet nu Delta c.s. hebben gesteld dat zij zich niet met een beroep op de kwaliteitseis tegen verkoop van aandelen aan een buitenlandse rechtspersoon met publiekrechtelijke aandeelhouders zouden kunnen verzetten. In de derde plaats klaagt het subonderdeel over een onvoldoende motivering, omdat het hof de stellingen van Essent c.s. dat de doelen van veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak reeds voldoende (en beter dan door bepalende overheidsinvloed door middel van de kwaliteitseis) door de uitvoerige regulering van (de opwekking van) kernenergie in Nederland worden gewaarborgd, niet op een kenbare wijze in zijn oordeel heeft betrokken, althans die stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Subonderdeel 3(f) bestrijdt het oordeel van het hof, indien en voor zover dit proportionaliteit van de uit de kwaliteitseis voortvloeiende beperkingen impliceert. Volgens het subonderdeel heeft het hof in de eerste plaats miskend dat het niet erom gaat of de bepalende overheidsinvloed maar of het doel van veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak met andere en minder vergaande middelen dan de kwaliteitseis kunnen worden bereikt. In de tweede plaats heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat zelfs als de uit de kwaliteitseis voortvloeiende beperkingen het mogelijk zouden maken om in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen, het had behoren te onderzoeken of de kwaliteitseis niet verder gaat dan voor de verwezenlijking van dat doel noodzakelijk is. In de derde plaats betoogt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat de op exclusieve overheidsinvloed gerichte kwaliteitseis verder gaat dan nodig is om bepalende overheidsinvloed te verzekeren.

Subonderdeel 3(g) ten slotte klaagt over het oordeel over de evenredigheid van de kwaliteitseis, voor zover dit (mede) steunt op het ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen van Essent c.s.. Volgens het subonderdeel geeft het bestreden oordeel in zoverre van een onjuiste rechtsopvatting blijk, omdat Essent c.s. met het stellen van een inbreuk konden volstaan en het op de weg van Delta c.s. had gelegen om, als zij zouden menen dat die inbreuk was gerechtvaardigd, feiten en omstandigheden te stellen waaruit blijkt dat de door het hof bedoelde (bepalende) overheidsinvloed niet met minder verstrekkende middelen had kunnen worden bereikt. Althans had het hof, óók nu het hier een kort geding betrof, ambtshalve behoren te onderzoeken of de bedoelde (bepalende) overheidsinvloed met minder verstrekkende middelen had kunnen worden bereikt, nu het hof als orgaan van de Staat ook rechtstreeks aan de bepalingen van het VWEU is gebonden.

4.13 Essent c.s. hebben bij de klachten van het onderdeel slechts belang, indien een of meer van de klachten van de onderdelen 1 en 2 gegrond blijken en dit ertoe zou kunnen leiden dat alsnog een relevante (en uitdrukkelijk te rechtvaardigen) belemmering van de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer wordt aangenomen. Nu dat geval zich naar mijn mening niet voordoet, zal ik de klachten van het onderdeel ten overvloede kort bespreken.

4.14 Subonderdeel 3(a), dat klaagt dat (het creëren of behouden van een) maatschappelijk draagvlak geen rechtvaardiging kan opleveren om afbreuk te doen aan de bescherming van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, mist mijns inziens doel. De rechtspraak van het Hof van Justitie bevat geen uitputtende catalogus van dwingende redenen van algemeen belang die een rechtvaardiging van beperkingen van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden kunnen vormen. Zo noemde het Hof van Justitie in verband met beperkingen van het vrij dienstenverkeer ten gevolge van nationale regulering van het (grensoverschrijdend) aanbieden van kansspelen als voorbeelden ("zoals") van in aanmerking te nemen dwingende redenen van algemeen belang "het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden". In die context kunnen volgens het Hof van Justitie "bovendien de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard en de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde (...)."(45) Waar het Hof van Justitie het vermijden van maatschappelijke problemen in het algemeen noemt als in aanmerking te nemen, dwingende reden van algemeen belang, en voorts de nationale autoriteiten bij de bepaling van wat noodzakelijk is voor de bescherming van de maatschappelijke orde beoordelingsvrijheid laat, mede afhankelijk van bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard, zie ik niet in waarom, gelet op de maatschappelijke gevoeligheden waarmee de opwekking en toepassing van kernenergie is omgeven, het niet een dwingende reden van algemeen belang zou kunnen zijn naar maatschappelijk draagvlak voor die opwekking en toepassing te streven, door de samenleving de waarborg te bieden dat de overheid zelf die activiteiten in de hand houdt.

4.15 Subonderdeel 3(b), dat veronderstelt dat het hof heeft miskend dat de "rule of reason" verlangt dat sprake is van dwingende redenen van algemeen belang én dat het evenredigheidsbeginsel wordt geëerbiedigd, mist mijns inziens feitelijke grondslag. Er is geen reden om aan te nemen dat het hof zich dat tweeledige karakter van de "rule of reason" niet bewust is geweest.

4.16 Subonderdeel 3(c) klaagt dat openbare veiligheid, waartoe volgens het subonderdeel ook de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening moet worden gerekend, slechts kan worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, en dat de beperkende effecten van een nationale maatregel, gericht op de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening, slechts kunnen worden gerechtvaardigd indien die maatregel mogelijk maakt in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging (dat wil zeggen een crisis) een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen en niet verder gaat dan daarvoor noodzakelijk is.

De rechtspraak van het Hof van Justitie waaraan het subonderdeel de genoemde criteria ontleent, had niet (mede) betrekking op dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de "rule of reason" (als jurisprudentiële exceptie op de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden), maar op de uitzondering van de openbare veiligheid, voorzien in art. 65 VWEU (art. 58 lid 1 EG, daarvóór art. 73D EG-Verdrag)(46). De excepties op de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden die, zoals de openbare veiligheid, in het Verdrag zelf zijn verankerd(47), verschillen onder meer in die zin van de dwingende redenen van algemeen belang van de "rule of reason", dat zij, anders dan die dwingende redenen, óók zogenaamde onderscheidmaatregelen (maatregelen die onderscheid maken tussen "nationale producten" enerzijds en import en/of export anderzijds) kunnen rechtvaardigen. Om die reden ligt de "lat" voor die excepties hoger dan voor de dwingende redenen van algemeen belang in de zin van de "rule of reason", die überhaupt slechts in aanmerking kunnen worden genomen indien zij strikt non-discriminatoir zijn (geen onderscheid tussen "nationale producten" enerzijds en import en/of export anderzijds maken). Nog daargelaten dat het bestreden arrest geen aanwijzingen biedt dat het hof met het begrip veiligheid slechts de openbare veiligheid als bedoeld in art. 65 VWEU (art. 58 lid 1 EG) heeft bedoeld (en bijvoorbeeld niet - ook - de operationele veiligheid van de kerncentrale Borssele) en met de continuïteit slechts de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening, sluit het feit dat niet aan de hoge eisen voor toepassing van de verdragsexceptie van de openbare veiligheid is voldaan, mijns inziens niet uit dat in verband met veiligheid, continuïteit en het creëren van draagvlak met succes een beroep op dwingende redenen van algemeen belang wordt gedaan.

Overigens is, gelet op het recente arrest van 11 november 2010 in zaak C-543/08, twijfelachtig of voor toepassing van de verdragsexceptie van de openbare veiligheid steeds een daadwerkelijke en genoegzame bedreiging van de elektriciteitsvoorziening is vereist. In de punten 86 en 87 van dat arrest lijkt het Hof van Justitie enigszins afstand te nemen van de eis dat van een onmiddellijke bedreiging van de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening sprake moet zijn.

4.17 Subonderdeel 3(d) betoogt dat het hof heeft miskend dat het evenredigheidsbeginsel twee elementen kent, te weten doelmatigheid en proportionaliteit. Voor de veronderstelling dat het hof het tweeledige karakter van het evenredigheidsbeginsel heeft miskend, biedt het bestreden arrest echter geen enkel aanknopingspunt. Het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.18 Subonderdeel 3(e), dat is gericht tegen het oordeel van het hof voor zover dat de "doelmatigheid" van de kwaliteitseis betreft, bouwt in de eerste plaats voort op subonderdeel 3(c), dat in verband met de door het hof in aanmerking genomen belangen van veiligheid en continuïteit mijns inziens ten onrechte veronderstelt dat slechts het strenge toetsingskader zoals dat geldt voor een beroep op de "openbare veiligheid" zoals bedoeld in art. 65 VWEU in aanmerking komt. In zoverre kan het subonderdeel evenmin als subonderdeel 3(c) slagen.

In de tweede plaats bestrijdt het subonderdeel dat het (indirecte) aandeelhouderschap van lokale overheden in EPZ tot verwezenlijking van de doeleinden veiligheid, continuïteit en maatschappelijk draagvlak kan leiden. Als het hof zulks zou hebben bedoeld, is dat volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, temeer waar Delta c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de kwaliteitseis zich niet tegen verkoop aan een buitenlandse rechtspersoon met publiekrechtelijke aandeelhouders zou verzetten. Naar mijn mening treft ook deze klacht geen doel. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (al is het dan indirecte) zeggenschap van de (lokale) overheid uit oogpunt van veiligheid en continuïteit meer waarborgen biedt dan wanneer de betrokken activiteit aan private marktpartijen wordt overgelaten en dat juist die zeggenschap aan het maatschappelijk draagvlak voor de exploitatie van de kerncentrale Borssele bijdraagt. Daaraan doet niet af dat Delta c.s. zich op het standpunt hebben gesteld zich op basis van de kwaliteitseis niet tegen overdracht van de aandelen aan een buitenlandse rechtspersoon met publiekrechtelijke aandeelhouders te kunnen verzetten. Wat van dat laatste overigens zij, het hof kon naar mijn mening oordelen dat wat voor zeggenschap van nationale overheden geldt, niet in mindere mate behoeft te gelden voor (mede)zeggenschap van buitenlandse overheden, althans niet voor overheden van andere lidstaten van de EU, nu de unitaire verhoudingen mede zijn gebaseerd op het vertrouwen dat de overheden van de lidstaten over en weer in elkaar behoren te stellen(48).

In de derde plaats voert het subonderdeel aan dat de doeleinden veiligheid, continuïteit en draagvlak reeds voldoende (en veel beter) worden gewaarborgd door de uitvoerige regulering voor (de opwekking van) kernenergie in Nederland en dat het hof de betrokken stellingen van Essent c.s niet op een kenbare wijze in zijn oordeel heeft betrokken althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. In dit verband wijs ik echter op het slot van rov. 4.11, waarin wordt gesproken van het "ontbreken van voldoende concrete daarop toegesneden stellingen" en waaruit kan worden afgeleid dat naar het oordeel van het hof ook de stellingen van Essent c.s. over de bedoelde regulering als toereikend alternatief voor (bepalende) overheidsinvloed via het aandeelhouderschap onvoldoende concreet en onvoldoende uitgewerkt zijn. Subonderdeel 3(e) betreft overigens slechts de doelmatigheid van de kwaliteitseis. Wettelijke regulering behoeft niet uit te sluiten dat de kwaliteitseis en de daaruit voortvloeiende overheidsinvloed doelmatig zijn in die zin dat daardoor extra waarborgen van veiligheid en continuïteit ten aanzien van de aan de overheid zelf in eigendom toebehorende kerncentrale Borssele kunnen worden geboden en aan een vergroting van het draagvlak voor de betrokken activiteit kan worden bijgedragen.

4.19 Subonderdeel 3(f), dat de proportionaliteit van de gestelde beperking betreft, klaagt in de eerste plaats dat het hof blijkens de laatste volzin van rov. 4.11 uit het oog heeft verloren dat het bij de te verrichten proportionaliteitstoets niet erom gaat of er andere en minder bezwaarlijke middelen dan de kwaliteitseis zijn om (bepalende) overheidsinvloed te bewerkstelligen, maar dat het daarbij gaat om de vraag of er andere en minder bezwaarlijke middelen dan die (bepalende) overheidsinvloed zijn om de door het hof bedoelde algemene belangen van veiligheid, continuïteit en draagvlak te waarborgen. Wordt de laatste volzin naar de letter genomen, dan geeft hij inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting blijk, daar hij doeleinden (veiligheid, continuïteit en draagvlak) en middelen (met behulp van de kwaliteitseis te realiseren (bepalende) overheidsinvloed) lijkt te verwarren. Uiteraard gaat het bij de proportionaliteitstoets om de vraag of er, om de genoemde doeleinden te bereiken, alternatieven voorhanden zijn voor de door de kwaliteitseis te realiseren (bepalende) overheidsinvloed, en niet voor de kwaliteitseis als middel om (bepalende) overheidsinvloed te vestigen. Waar het hof zich terdege bewust is geweest dat de besproken rechtvaardiging uiteindelijk is gelegen in veiligheid, continuïteit en draagvlak, meen ik dat de wat minder gelukkige formulering van de laatste volzin van rov. 4.11 niet strookt met wat het hof daarmee kennelijk in werkelijkheid heeft bedoeld.

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats over het nalaten van een onderzoek of de kwaliteitseis niet verder gaat dan nodig is om in geval van een werkelijke en ernstige bedreiging een minimale bevoorrading van elektriciteit te waarborgen. In zoverre bouwt het subonderdeel voort op subonderdeel 3(f) en moet het, op dezelfde gronden als dat subonderdeel, stranden.

Ten slotte klaagt het subonderdeel dat de kwaliteitseis verder gaat dan nodig is om bepalende overheidsinvloed te verzekeren. Nog daargelaten dat het hof met "bepalende" overheidsinvloed kennelijk geen overwegende maar een uitsluitende overheidsinvloed (een 100% overheidsaandeelhouderschap) voor ogen heeft gehad, kunnen Essent c.s. zich niet op disproportionaliteit van de kwaliteitseis in dat opzicht beroepen, nu bij een overdracht van 50% van de aandelen in EPZ aan RWE van een bepalende overheidsinvloed (óók in de zin van overwegende overheidsinvloed) geen sprake meer zou zijn.

4.20 Subonderdeel 3(g) richt zich ten slotte tegen de constatering aan het slot van rov. 4.11 van het ontbreken van voldoende concrete stellingen van Essent c.s. met betrekking tot de proportionaliteit. Volgens het subonderdeel konden Essent c.s. met het stellen van een inbreuk volstaan en had, zo Delta c.s. zouden menen dat deze inbreuk was gerechtvaardigd, het op hun weg gelegen zulks aannemelijk te maken. Naar het subonderdeel betoogt, had het hof althans ambtshalve behoren te onderzoeken of minder beperkende alternatieven voorhanden waren, nu ook de rechter zelf rechtstreeks aan de bepalingen van het VWEU is gebonden.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In kort geding gelden de normale regels van stelplicht en bewijslast niet. Er is mijns inziens geen reden om aan te nemen dat dit in een geschil als het onderhavige, waarin Unierecht aan de orde is, anders zou (moeten) zijn. Overigens beroepen Essent c.s. zich in hun schriftelijke toelichting onder 117 (onder verwijzing naar de randnummers 82 en 85) voor de stelling dat de lidstaat die zich op een rechtvaardigingsgrond beroept, moet aantonen dat aan de daarvoor geldende vereisten (met inbegrip van de proportionaliteitseis) is voldaan, op punt 74 van het arrest Commissie/Portugal van 8 juli 2010(49). Dat arrest betrof echter de processuele positie van een lidstaat vis-à-vis de Commissie in een op het Verdrag gegronde inbreukprocedure, waarmee niets is gezegd over de processuele posities in een nationale kortgedingprocedure tussen gelijkwaardige partijen, voor welke partijen - met uitzondering van RWE - bovendien geldt dat althans bij aanvang van het geding lokale overheden hun - uiteindelijke - aandeelhouders waren en dat zij twisten over een door henzelf gemaakte afspraak hun belang in een kerncentrale niet buiten de sfeer van de "overheid" te brengen.

Ten slotte meen ik dat, indien al moet worden aangenomen dat het in voorkomend geval aan Delta c.s. is om aan te tonen dat aan de proportionaliteitseis is voldaan, zulks Essent c.s. niet ontslaat van hun plicht om, indien Delta c.s. zich gemotiveerd op een rechtvaardiging beroepen, die rechtvaardiging (eventueel ook op het punt van de proportionaliteit) gemotiveerd te weerspreken, bij gebreke waarvan de rechter van de juistheid van de stellingen van Delta c.s. dient uit te gaan.

5. Prejudiciële verwijzing?

5.1 In een kortgedingprocedure als de onderhavige is de nationale rechter die in hoogste instantie rechtspreekt, ook buiten het geval van een "acte clair" of een "acte éclairé" niet tot het stellen van prejudiciële vragen verplicht. Dat neemt uiteraard niet weg dat hij tot het stellen van prejudiciële vragen bevoegd is, als hij meent dat de beantwoording van de vragen van Unierecht die in het voor hem aanhangige geding rijzen, niet boven iedere twijfel is verheven.

5.2 Partijen hebben zich in uiteenlopende zin over de wenselijkheid van een prejudiciële verwijzing uitgelaten. Essent c.s. betogen dat de Hoge Raad op grond van een afweging van de belangen van partijen en het belang van de Europese rechtsorde het cassatieberoep zonder het stellen van prejudiciële vragen gegrond kan oordelen, maar dat hij het cassatieberoep niet zou behoren te verwerpen zonder prejudiciële vragen te hebben gesteld(50). Delta c.s. hebben zich tegen een prejudiciële verwijzing uitgesproken, in het bijzonder op grond van het argument dat het onderhavige kort geding, mede gelet op het beperkte partijdebat over de Unierechtelijke aspecten, daarvoor wezenlijk ongeschikt is en dat, als al geen sprake is van een "acte clair" of een "acte éclairé" in de door hen voorgestane zin, de al geruime tijd aanhangige bodemprocedure voor een prejudiciële verwijzing is aangewezen(51). Een gezichtspunt dat Delta c.s. daarbij betrekken, is dat hun vordering niet slechts steunt op de (Unierechtelijk mogelijk problematische) pijler van de kwaliteitseis, maar ook op de pijler van het besloten en persoonlijke karakter van de EPZ-joint venture dat zich reeds als zodanig tegen een "indeplaatsstelling" door RWE als Delta's jointventure-partner zou verzetten en waarover het hof niet als zodanig heeft beslist(52). Als die tweede pijler de veroordeling van Essent c.s. zelfstandig zal blijken te kunnen dragen, komt - zo is kennelijk de gedachtegang - aan de vraag naar de Unierechtelijke toelaatbaarheid van de kwaliteitseis geen beslissende betekenis toe. Essent c.s. hebben bij repliek betoogd dat de "tweede pijler" van de vordering van Delta c.s. zo duidelijk ongegrond is, dat daarop een afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf niet behoeft af te stuiten(53).

5.3 Alhoewel ik meen dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen, is de beantwoording van de Unierechtelijke vragen die dat beroep aan de orde stelt niet zo evident dat een prejudiciële verwijzing onverdedigbaar zou zijn. Daarmee is echter niet gezegd dat een eventuele prejudiciële verwijzing in de onderhavige kortgedingprocedure (en niet in de reeds aanhangige bodemprocedure) zou moeten plaatsvinden. Prejudiciële vragen die worden geformuleerd op basis van een nog niet uitputtend gevoerde feitelijke discussie zouden achteraf onvolledig of onvoldoende scherp kunnen blijken, waardoor het prejudiciële arrest de verwijzende rechter onvoldoende aanknopingspunten zal bieden voor een definitieve beslissing van de Unierechtelijke geschilpunten. Daartegenover staat weliswaar het voordeel van tijdwinst in het geval dat de Hoge Raad reeds thans prejudiciële vragen stelt, maar het is (nog daargelaten dat die tijdwinst betrekkelijk is nu de bodemrechter in iedere aanleg prejudiciële vragen kan stellen en een prejudiciële verwijzing derhalve niet per se op een beslissing van de Hoge Raad ten gronde behoeft te wachten) de vraag of dat voordeel opweegt tegen het risico van een onvoldoende op de bijzonderheden van de zaak toegespitst prejudicieel arrest.

5.4 Anders dan Essent c.s. betogen, meen ik dat de Hoge Raad, bij gegrondbevinding van de cassatieklachten, niet zelf zal kunnen beslissen over wat Delta c.s. als de tweede pijler van hun vordering hebben aangeduid. Dat impliceert dat in cassatie niet kan worden uitgesloten dat de veroordeling van Essent c.s. mede kan steunen op een grond die voor zijn toelaatbaarheid niet van een nadere uitleg van het Unierecht afhankelijk is en dat de bodemrechter uiteindelijk zal oordelen dat (de uitleg van) het Unierecht niet voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Delta c.s. beslissend is.

5.5 Een en ander afwegende, concludeer ik dat het cassatieberoep in de onderhavige kortgedingprocedure zonder prejudiciële verwijzing moet worden verworpen. Zou de Hoge Raad het stellen van prejudiciële vragen niettemin opportuun achten, dan meen ik dat een eventuele verwijzing zich zou moeten toespitsen op de vraag of de verdragsbepalingen over de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaalverkeer met zich brengen dat van de lokale overheden die (zij het indirect) voor 100% aandeelhouder zijn in een onderneming die een kerncentrale exploiteert en die hebben afgesproken dat de aandelen in die onderneming slechts (al dan niet middellijk) in handen van publiekrechtelijke rechtspersonen mogen zijn, kan worden verlangd dat zij toestaan dat een in een andere lidstaat gevestigde particuliere investeerder (dat wil zeggen een investeerder die geen publiekrechtelijke rechtspersoon is en evenmin - al dan niet middellijk - volledig in handen is van een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen) in die onderneming participeert. Voorts zou in geval van een eventuele prejudiciële verwijzing kunnen worden gevraagd welke ruimte voor uitzonderingen het Unierecht bij een bevestigende beantwoording van de eerste vraag laat, in het bijzonder voor uitzonderingen ontleend aan overwegingen van (operationele) veiligheid en continuïteit van de betrokken kerncentrale en de wenselijkheid van een breed maatschappelijk draagvlak voor de exploitatie daarvan.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 ERH heette ten tijde van de procedure in eerste aanleg nog Essent Business Development B.V.; zie rov. 3.3 van het bestreden arrest.

2 Zie rov. 2.1-2.30 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 10 juli 2009, en rov. 3.1-3.4 van het bestreden arrest.

3 Zie voor de feitelijke ontwikkelingen na de uitspraak in eerste aanleg schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Van Bekkum onder 20-22.

4 Zie voor de feitelijke ontwikkelingen na de uitspraak in eerste aanleg schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Van Bekkum onder 20-22.

5 Het bestreden arrest dateert van 2 maart 2010. De cassatiedagvaarding is op 27 april 2010 uitgebracht. De cassatietermijn bedraagt acht weken (art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv).

6 Asser/Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Weseling-van Gent 4 (2009), nrs. 130-143, in het bijzonder nrs. 130 en 133.

7 Asser/Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Weseling-van Gent 4 (2009), nr. 137.

8 Zie schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Van Bekkum onder 51.

9 HvJ EG 7 juni 2007, C-222/05 t/m C-225/05, LJN: BA9090, Jurispr. 2007, p. I-4233, NJ 2007, 391, m.nt. M.R. Mok.

10 Punt 41.

11 Art. 63 lid 1 VWEU luidt: "In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden."

12 HvJ EU 8 juli 2010, C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, Ondernemingsrecht 2010/13, p. 563-568, m.nt. J.N. Schutte-Veenstra, punt 48, met verdere verwijzingen.

13 HvJ EU 8 juli 2010, C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, Ondernemingsrecht 2010/13, p. 563-568, m.nt. J.N. Schutte-Veenstra, punten 49-50.

14 Zie bijv. HvJ EG 23 oktober 2007, C-112/05, LJN: BB9799, Jurispr. 2007, p. I-8995, NJ 2008, 49, m.nt. M.R. Mok, punten 72-73:

"72 Het vrij verkeer van kapitaal kan worden beperkt door nationale regelingen die hun rechtvaardiging vinden in de in artikel 58 EG-Verdrag genoemde redenen of in dwingende redenen van algemeen belang, voor zover er geen communautaire harmonisatiemaatregelen bestaan die de ter bescherming van deze belangen noodzakelijke maatregelen voorschrijven (...).

73 Bij gebreke van een dergelijke communautaire harmonisatie staat het in beginsel aan de lidstaten om te bepalen in welke mate zij dergelijke legitieme belangen willen beschermen en hoe dit moet worden bereikt. Zij moeten hierbij echter binnen de in het Verdrag aangegeven grenzen blijven en met name het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, ingevolge hetwelk de genomen maatregelen geschikt moeten zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder mogen gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (...)."

15 Zie bijv. HvJ EG 2 juni 2005, C-174/04, LJN: AU2664, Jurispr. 2005, p. I-4933, JOR 2005, 204, m.nt. G.-J. Vossestein, punten 36-37:

"36. De Italiaanse regering stelt dat de energiemarkten in Italië door het liberaliserings- en privatiseringsproces voor de mededinging zijn opengesteld. Decreto-legge nr. 192/2001 strekt ertoe gezonde en billijke concurrentievoorwaarden op deze markten te waarborgen. Met deze regeling kan worden vermeden dat de Italiaanse markt, zolang de energiesector in Europa niet daadwerkelijk is geliberaliseerd, het doelwit vormt van mededingingsverstorende aanvallen van openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn en worden bevoordeeld door een nationale regeling die ervoor zorgt dat zij hun bevoorrechte positie behouden. Zouden dergelijke openbare ondernemingen de zeggenschap verkrijgen over ondernemingen die op de Italiaanse gas- en elektriciteitsmarkt werkzaam zijn, zou dit de inspanningen van de Italiaanse autoriteiten om de energiesector open te stellen voor de mededinging, teniet kunnen doen.

37. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het belang om de mededingingsstructuur van de betrokken markt in het algemeen te versterken geen geldige rechtvaardigingsgrond oplevert voor beperkingen van het vrije kapitaalverkeer (...)."

16 HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Portugal), C-367/98, LJN: AG8113, Jurispr. 2002, p. I-4731, JOR 2002, 113, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2005, 115; HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Frankrijk), C-483/99, LJN: AF5768, Jurispr. 2002, p. I-4781, NJ 2003, 108, JOR 2002, 114, m.nt. G.-J. Vossestein onder JOR 2005, 115; HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/België), C-503/99, LJN: AF5769, Jurispr. 2002, p. I-4809, NJ 2003, 109, JOR 2002,115, m.nt. G.-J. Vossestein.

17 Een wetsbesluit (Commissie/Portugal, punt 3), een decreet (Commissie/Frankrijk, punt 1), en een koninklijk besluit (Commissie/België, punt 1).

18 Zie Commissie/Portugal), punten 49-50. Voor een overzicht van de "gouden aandelen"-jurisprudentie, zie voorts onder meer L.C. Backer, The private law of public law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, and the Public Law Element in Private Choice of Law, Tulane Law Review 2008, l.

19 HvJ EU 8 juli 2010 (Commissie/Portugal), C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, Ondernemingsrecht 2010/13, p. 563-568, m.nt. J.N. Schutte-Veenstra.

20 Punt 51.

21 Punt 54: "Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat het de Portugese Republiek zelf is die, enerzijds, in haar hoedanigheid van wetgever, heeft ingestemd met de uitgifte van preferente aandelen bij PT en, anderzijds, in haar hoedanigheid van overheidslichaam, (...) heeft besloten de preferente aandelen in PT uit te geven, deze toe te wijzen aan de Staat, en de bijbehorende rechten vast te stellen."

22 Punten 60-61.

23 HvJ EG 28 september 2006 (Commissie/Nederland), C-282/04 en C-283/04, LJN: AZ2162, NJ 2007, 129, m.nt. MRM.

24 Zie over deze bepaling onder meer W. Devroe, Privatizations and community law: neutrality versus policy, Common Market Law Review, 1997(34), p. 267-306. De bepaling had overigens een evenknie in art. 83 van het inmiddels geëxpireerde EGKS-verdrag ("De oprichting van de Gemeenschap raakt in geen enkel opzicht de regeling van de eigendom van ondernemingen, welke aan de bepalingen van dit Verdrag zijn onderworpen.").

25 Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen (2003), p. 608 (K.J.M. Mortelmans).

26 Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG, Rn. 1 (Bertold Bär-Bouyssière).

27 Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG, Rn. 9 (Bertold Bär-Bouyssière).

28 In die zin ook Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG, Rn. 12 (Bertold Bär-Bouyssière).

29 PbEG 1996, C 281/5.

30 COM(98)143, p. 10.

31 Bull. EG 7/8-1991, p. 30.

32 PbEG 1980 L 195/35-37, nadien gewijzigd en inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/111/EG van de Commissie van 16 november 2006 betreffende de doorzichtigheid in de financiële betrekkingen tussen lidstaten en openbare bedrijven en de financiële doorzichtigheid binnen bepaalde ondernemingen (Gecodificeerde versie), PbEU 2006, L 318/17-25, nadien gewijzigd.

33 Zie voetnoot 32.

34 COM/2004/0374 def..

35 Von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (2004), Artikel 295 EG, Rn. 10 (Bertold Bär-Bouyssière).

36 Zie voetnoot 16.

37 Het standpunt dat tussen de situatie vóór en na privatisering moet worden onderscheiden, is van regeringszijde ook ingenomen tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel, strekkende tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met nadere regels omtrent een onafhankelijk netbeheer (de splitsingswet); zie Kamerstukken I, 2006/07, 30 212, F, p. 30: "Zoals de regering op verschillende momenten in de parlementaire behandeling heeft onderstreept dient een belangrijk onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dat de netbeheerder in eigendom is van de publieke aandeelhouders en geen privatisering van de netbeheerder mogelijk is gemaakt en de situatie daarna. Dit verschil is cruciaal, omdat het gemeenschapsrecht de lidstaten vrij laat in de beslissing of iets in overheidseigendom dient te zijn of te blijven. Dit volgt uit het beginsel van artikel 295 EG en is ook uitdrukkelijk door de Europese Commissie en de communautaire wetgever vele malen bevestigd."

38 Stb. 2006, 614; zie voor de inwerkingtreding Stb. 2007, 273, en Stb. 2008, 61.

39 Aldus ook Essent c.s. in hun schriftelijke toelichting onder 9, met verdere verwijzingen.

40 Kamerstukken II 2008/09, 28 982, nr. 68.

41 De gewijzigde motie (Kamerstukken II 2008/09, 28 982, nr. 78) luidt: "De Kamer, gehoord de beraadslaging, overwegende dat de veiligheid van kerncentrales van het grootste belang is; van mening dat overheden dit moeten waarborgen middels een eigendomsrelatie; verzoekt de regering om alles in het werk te stellen wat in haar macht ligt om ervoor te zorgen dat zowel het juridisch als economisch eigendom van kerncentrale Borssele in overheidshanden zal blijven, en gaat over tot de orde van de dag.". Zie voor de stemming Handelingen II 2008/09, 81-6390 (23 april 2009), en voor de herstemming Handelingen II 2008/09, 82-6412 (12 mei 2009). De gewijzigde motie werd met 71 stemmen vóór en 70 stemmen tegen aanvaard.

42 Aanhangsel Handelingen II 2008/09, 2483.

43 Aan de bepalingen over de vrijheid van vestiging komt in verband met collectieve acties van particulieren en wellicht ook in verband met collectieve regelingen zoals bijvoorbeeld vervat in verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten een beperkte horizontale werking toe. Horizontale werking van de bepalingen over het vrije kapitaalverkeer ligt naar mijn mening niet voor de hand. Zie L.A.D. Keus, Europees Privaatrecht (2010), p. 19 en 20.

44 Zie laatstelijk schriftelijke repliek mrs. Hermans en Van Bekkum onder 32.

45 Zie HvJ EU 3 juni 2010, C-258/08, LJN: BM9211, NJ 2010, 491, m.nt. M.R. Mok, punten 18 en 19.

46 Zie onder meer HvJ EG 4 juni 2002 (Commissie/Frankrijk), C-483/99, NJ 2003, 108, punten 47 en 48.

47 Vgl. art. 36 VWEU (art. 30 EG) voor het vrij verkeer van goederen, art. 52 VWEU (art. 46 EG) voor de vrijheid van vestiging en art. 62 VWEU (art. 55 EG) voor het vrij dienstenverkeer.

48 Zie bijv. recentelijk in verband met het Europees aanhoudingsbevel HvJ EU 16 november 2010, C-261/09, punt 10 ("De regeling inzake het Europees aanhoudingsbevel berust op een hoge mate van vertrouwen tussen de lidstaten.(...)") en, onder meer in verband met bepalingen van het Euratomverdrag, HvJ EG 27 oktober 2009, C-115/08, LJN: BK2557, Jurispr. 2009, p. I-10265, NJ 2010, 94, m.nt. M.R. Mok, punt 74 ("(...) Deze bepalingen brengen, in hun geheel beschouwd, voor de lidstaten met name een verplichting van wederzijds vertrouwen ten aanzien van de verleende vergunningen en verrichte controles in.")

49 HvJ EU 8 juli 2010 (Commissie/Portugal), C-171/08, LJN: BN1581, JOR 2010, 262, m.nt. G.-J. Vossestein, Ondernemingsrecht 2010/13, p. 563-568, m.nt. J.N. Schutte-Veenstra.

50 Schriftelijke toelichting mrs. Hermans en Van Bekkum onder 118-121.

51 Schriftelijke toelichting mrs. Vermeulen en Feenstra onder 12.

52 Schriftelijke toelichting mrs. Vermeulen en Feenstra onder 14.

53 Schriftelijke repliek mrs. Hermans en Van Bekkum onder 38-40.