Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2011:BM6673

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
04-01-2011
Datum publicatie
04-01-2011
Zaaknummer
08/03766
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BM6673
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

HR herhaalt algemene regels voor toepassing art. 359a Sv uit HR LJN AM2533. Opmerking verdient dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en dus geen nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a.2 Sv. Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de handelingen van de opsporingsambtenaren die verder gaan dan “zoekend rondkijken” moeten worden aangemerkt als een “doorzoeking” waartoe een opsporingsambtenaar i.c. niet bevoegd is. In zoverre was sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a.1 Sv. Voor zover het middel berust op de opvatting dat het het hof bij de beoordeling van de vraag of aan het verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden in de zin van art. 359a Sv en zo ja, welk, niet vrijstond aan de ene handeling (het openen van de afgesloten kastdeur naast het bed) een ander rechtsgevolg te verbinden dan aan de andere handeling (het openen van de zich onder het bed bevindende dozen), vindt het geen steun in het recht. In zijn overwegingen dat wat betreft het verzuim i.c. kan worden volstaan met de constatering heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het openen door de politie van de afgesloten kastdeur naast het bed onrechtmatig was en daardoor inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, maar dat door het openen van die deur niet een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, terwijl daarbij geen nadeel in de zin van art. 359a Sv is veroorzaakt. Gelet op hetgeen is vooropgesteld en in aanmerking genomen dat het hof heeft vastgesteld dat de geopende kastdeur “slechts een doorgang bood (naar daarachter gelegen ruimten) en dat die ruimte overigens geheel leeg was” alsmede dat onder nadeel niet is begrepen het aantreffen van de hennepplanten in de achter de doorgang gelegen ruimte, geeft ’s hofs oordeel dat het vormverzuim niet tot bewijsuitsluiting hoeft te leiden, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NBSTRAF 2011/54
VA 2012/6 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 08/03766

Mr. Machielse

Zitting 1 juni 2010

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 25 augustus 2008 voor 1. Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en 2. Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een werkstraf van 120 uur.

2. Mr. K.S. Kort, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.M. Lintz, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen.

3.2. Bewezenverklaard is dat

"1. hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van één februari 2006 tot en met 3 september 2006 te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude, telkens opzettelijk heeft geteeld (in het ruim van een schip, liggende in de Oude Rijn, achter perceel [a-straat] nummer [1-4]) een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep in een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

2. hij op 4 september 2006 te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in het ruim van een schip, liggende in de Oude Rijn, achter perceel [a-straat] nummer [1-4]) een hoeveelheid van (in totaal) 1400 hennep, zijnde hennep in middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."

3.3. Het bewijs berust op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van bevindingen van de regiopolitie Hollands Midden, nr. RE-VM-94-2006, d.d. 12 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 35 tot en met 40):

Op 4 september 2006 werd aan mij het verzoek gedaan om ondersteuning te verlenen bij het ontmantelen van een hennepkwekerij, die was ingericht in een binnenvaartschip, genaamd "[A]", welke was gelegen in de Oude Rijn te Hazerswoude-Rijndijk, gemeente Rijnwoude. Ik zag een toegang tot het ondergedeelte, zijnde de ruimtes van het schip. Achter een kunststof deur trof ik een geheel ingerichte en in werking zijnde hennepkwekerij aan. Door mij werden in ruimte B 650 hennepplanten en in ruimte C 750 hennepplanten aangetroffen. Ik zag in de hennepkwekerij in ruimte B dat er 16 hennepplanten per m2 werden geteeld welke een gemiddelde hoogte van 20 cm per plant hadden. Ik zag dat de filters van de koolcilinders vervuild waren en ik zag dat de armatuur vervuild was. Het is aannemelijk dat deze vervuiling over een langere periode in deze ruimte is ontstaan. Ik zag boven de hennepplanten zogenaamde vangstrips (insectenbestrijding ) en dat deze eveneens vervuild waren. Ik zag dat op de grond witte folie lag. Ik zag op deze folie vuil van aarde en groene aanslag. Deze groene aanslag is afkomstig uit de eb- en vloedbakken en is lekkage van de irrigatievloeistoffen die zijn gebruikt. Het is aannemelijk dat de groene aanslag over langere periode in deze ruimte is ontstaan. Ook in de eb- en vloedbakken zag ik deze groene aanslag. Ik zag aan een wand een schaartje en een mes. Ik zag op de snijbladen hiervan een groene aanslag. Het is mij bekend dat er bij het knippen van hennepplanten hars vrijkomt en dat dit een aanslag veroorzaakt. De hennepkwekerij in ruimte C was identiek van inrichting als gerelateerd onder ruimte B.

2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands-Midden nr. PL1632/06-160326, d.d. 5 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 5 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 2] (blz. 142-145):

Ik ben de eigenaar van een rijnaak genaamd "[A]". In februari 2006 heb ik het schip vanuit Schiedam naar Hazerswoude-Rijndijk gevaren. Het schip ligt achter het bedrijf van [betrokkene 1] aan de [a-straat] ter hoogte van nummer [4] te Hazerswoude-Rijndijk. Ik vond het wel handig als iemand op het schip zou passen als ik weg was. Zodoende heb ik met [verdachte] (het hof begrijpt: [...]) een contract afgesloten dat hij op het schip zou passen. Ik begrijp dat er een hennepplantage is aangetroffen op het schip. Ik weet hier niets van.

3. Een geschrift, zijnde een overeenkomst, d.d. 4 februari 2006, opgemaakt door [betrokkene 2] en ondertekend door [verdachte]. Deze overeenkomst houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 161):

Hierbij verklaart [betrokkene 2], eigenaar van het motorschip [A] (hierna schip), dat ondergetekende het beheer voor onbepaalde tijd zal hebben op het schip. Ondergetekende mag in ruil voor het onderhoud en welzijn van het schip gratis gebruik maken van de woning en alle daarbij behorende faciliteiten.

4. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Hollands-Midden, nr. PL1632/06-160326, d.d. 28 september 2006, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 134 en 135) :

als de op 28 september 2006 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

U toont mij een foto van een man (PL1630-06-100). Ik herken hierop de man, die doordeweeks heel veel op de betreffende boot zat. Deze man van de foto reed in een Ford Fiësta. Opmerkingen verbalisant(en):

Aan de getuige werd de foto, voorzien van fotonummer PL1630-06-100 getoond.

5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 19 september 2007 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik ben in februari 2006 begonnen met de werkzaamheden op het schip. Ik kon gebruik maken van de woning op het schip. Ik heb met (het hof begrijpt:) [betrokkene 2] afgesproken dat ik er kon komen wonen. Na voornoemde afspraak hebben wij een overeenkomst opgemaakt. Ik heb beneden in de slaapkamer geslapen. Ik reed destijds in een Ford Fiësta."

3.4. In het arrest heeft het hof nog over het bewijs overwogen:

"Bewijsverweer

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman -overeenkomstig zijn pleitnotities - betoogd dat de verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, nu de in het schip van de verdachte aangetroffen hennepkwekerij en hetgeen is aangetroffen onder het bed en in overige kasten in de slaapkamer - als resultaat van door de politie jegens de verdachte op onrechtmatige wijze verkregen bewijs - van het bewijs dient te worden uitgesloten. De raadsman heeft daartoe aangevoerd, dat de verbalisanten niet bevoegd waren om verdachtes woning te doorzoeken.

Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt het navolgende. Op 4 september 2006 is een zevental opsporingsambtenaren op grond van artikel 9 van de Opiumwet binnengetreden in de zich op het schip bevindende woning. Zij beschikten over een daartoe strekkende machtiging tot binnentreden. In de slaapkamer van de woning op het schip stonden dozen onder het bed, er was een kast tegenover het bed en een afgesloten kast naast het bed. Een van die opsporingsambtenaren heeft dozen onder het bed weggetrokken waarin assimilatielampen werden aangetroffen. In de kast tegenover het bed zag een opsporingsambtenaar jerrycans gebruiksklare voedingsoplossing. Tevens heeft deze opsporingsambtenaar een afgesloten kastdeur opengemaakt waarachter zich een opening bleek te bevinden, die toegang gaf tot het ruim van het binnenvaartschip, waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen.

Het hof overweegt met betrekking tot deze zaken als volgt.

De woning op het binnenvaartschip werd met een machtiging op basis van artikel 9 van de Opiumwet betreden. Het hof is van oordeel dat de bevoegdheid om ingevolge artikel 9 Opiumwet de woning te betreden impliceert dat de opsporingsambtenaren toegang hebben tot alle kamers in die woning. Deze betredingsbevoegdheid omvat mede het zoekend rondkijken naar voor inbeslagneming vatbare zaken. Tot dit zoekend rondkijken behoort naar het oordeel van het hof evenwel niet het openen van de afgesloten deur(en) van een kast en het (kennelijk) openen van dozen. Dit zijn doorzoekingsactiviteiten. Artikel 9 van de Opiumwet biedt echter geen bevoegdheid tot doorzoeking. De doorzoeking van de zich onder het bed bevindende dozen heeft niet door een daartoe bevoegde autoriteit plaatsgevonden. Hetzelfde geldt voor het openen van de afgesloten kastdeur naast het bed. Derhalve hadden deze opsporingsambtenaren de betreffende afgesloten kast niet mogen openen, evenmin als de dozen onder het bed.

Met betrekking tot de kast tegenover het bed is het hof van oordeel dat een schending van aan de verdachte toekomende rechten niet aannemelijk is geworden nu dit kennelijk een kast betrof waarin spullen lagen die zichtbaar waren bij zoekend rondkijken van de opsporingsambtenaar.

Met betrekking tot de zich onder het bed bevindende dozen is het hof van oordeel dat wat daarin is aangetroffen, zal worden uitgesloten van het bewijs. Het hof is met betrekking tot het openen van de afgesloten kastdeur met de raadsman van oordeel dat, nu dit onbevoegd gebeurde, sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van strafvordering. Ingevolge het tweede lid van dit artikel dient de rechter bij de bepaling van de aan dat vormverzuim te verbinden consequenties rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang dat (in casu) met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer wordt gediend, is evident. Vastgesteld moet worden dat de verbalisant de deur heeft geopend van een ruimte die slechts een doorgang bood (naar daarachter gelegen ruimten) en dat die ruimte overigens geheel leeg was, waarin - met andere woorden - zich dus geen voorwerpen bevonden die vanuit een oogpunt van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van enige betekenis waren. Daarmee staat vast dat het vormverzuim in concreto (naast het openen van de eerder genoemde dozen) geen verdergaande inbreuk dan het openen van de kastdeur inhield en bovendien dat elk nadeel voor de verdachte - die het schip bewoonde - is uitgebleven.

Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met de constatering dat de opsporingsambtenaar met overschrijding van zijn bevoegdheid heeft gehandeld. Het verweer wordt derhalve verworpen."

In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof daarenboven de volgende overwegingen opgenomen:

"Nadere bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte na maart 2006 in [plaats] samenwoonde met zijn huidige echtgenote en nog slechts sporadisch op het schip kwam; niet uit te sluiten is derhalve - aldus de raadsman -dat derden de kwekerij na maart 2006 zijn begonnen.

Ervan uitgaande dat de raadsman aldus heeft willen betogen dat de verdachte geen kennis droeg van de op het schip aanwezige hennepkwekerij, die door derden moet zijn onderhouden, verwerpt het hof dit verweer op grond van de navolgende overwegingen.

De getuige [betrokkene 3] (die werkzaam is bij het bedrijf [van betrokkene 1], achter welke fabriek aan de [a-straat] in Hazerswoude-Rijndijk het schip lag afgemeerd) heeft de op foto PL1630-06-100 afgebeelde man herkend als degene die doordeweeks heel veel op het schip zat en in een Ford Fiësta reed. Dat het bij de man op deze foto om de verdachte gaat, leidt het hof af uit de overeenkomst van deze afbeelding met de pasfoto van de verdachte (blz. 162) en het manifeste verschil met de afbeeldingen van de medeverdachte [betrokkene 2] (blz. 146). Hierop gelet hecht het hof geen geloof aan het verweer dat de verdachte na maart alleen nog maar sporadisch op het schip kwam en dat derden de hennep hebben gekweekt. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat ook anderen dan de verdachte met grote regelmaat op het schip aanwezig zijn geweest."

3.5. In hoger beroep is gesteld dat de hennepkwekerij door een onrechtmatige doorzoeking aan boord van het schip is ontdekt. Aldus heeft zich in het voorbereidend onderzoek een vormverzuim voorgedaan waaraan volgens de verdediging het gevolg moest worden verbonden dat al het materiaal dat rechtstreeks voortsproot uit deze doorzoeking als onrechtmatig verkregen van het bewijs moest worden uitgesloten.

3.6. Het eerste middel stelt dat het hof een onjuiste invulling geeft aan het begrip "vormverzuim". Het hof heeft de ontdekking van de hennepkwekerij opgeknipt in verschillende delen en per onderdeel een oordeel gegeven over de rechtmatigheid ervan. Volgens de steller van het middel is er sprake geweest van één onrechtmatige doorzoeking die alle zoekhandelingen omvat. De doorzoeking was als geheel onrechtmatig en niet alleen maar in een aantal onderdelen. Het gehele optreden van de politie staat in het teken van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Die inbreuk vormt het nadeel dat verdachte lijdt. In ieder geval heeft het hof er ten onrechte geen blijk van gegeven voldoende te hebben getoetst of de onregelmatigheden een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate hebben geschonden.

3.7. Artikel 9, eerste lid aanhef en onder b, Opiumwet verschaft opsporingsambtenaren de bevoegdheid om zich doorgang en toegang te verschaffen tot de plaats waar een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd of waar redelijkerwijze vermoed kan worden dat zodanige overtreding wordt gepleegd. Zij mogen zoekend rondkijken en voorwerpen die voor de hand liggen in beslag nemen.(2)

In beslag genomen voorwerpen kunnen vervolgens aan een stelselmatig onderzoek worden onderworpen.(3) Artikel 9 van de Opiumwet geeft niet de bevoegdheid tot doorzoeking, dat wil zeggen tot een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van in beslag te nemen voorwerpen.(4) Doorzocht kunnen worden vervoermiddelen (artikel 96b Sv) en plaatsen (bijvoorbeeld artikel 96c Sv, artikel 110 Sv, artikel 125i Sv), waaronder woningen en kantoren (artikel 97 lid 1 Sv), maar ook andere ruimten worden begrepen.(5) Zelfs is denkbaar dat een doorzoeking betrekking heeft op bepaalde kleinere voorwerpen, bijvoorbeeld een tas die op straat wordt meegevoerd door iemand die niet als verdachte is aangehouden of staande gehouden en welke tas niet in beslag is genomen.

Als een onderdeel van een bepaalde ruimte, bijvoorbeeld een ingebouwde kast, of een voorwerp dat zich in die ruimte bevindt, bijvoorbeeld een bureau in een kantoor, wordt geopend is sprake van een doorzoeking van de ruimte waarin zich die kast of dat bureau bevindt.(6) De bevoegdheid tot doorzoeking van het kantoor omvat ook de bevoegdheid tot doorzoeking van wat zich in dat kantoor bevindt. Dat sluit niet uit dat die bevoegdheid kan worden beperkt tot bijvoorbeeld het bureau van verdachte in een ruimte waarin ook andere mensen werken. Maar opsporing zou onaanvaardbaar bemoeilijkt worden als steeds per plaats moet worden vastgesteld welk voorwerp mag worden doorzocht en als bijvoorbeeld de machtiging van het tweede lid van artikel 97 Sv de te doorzoeken voorwerpen uitdrukkelijk moet benoemen.

3.8. Het enkele feit dat het hof bepaalde resultaten van het onderzoek in het schip wel heeft uitgesloten van het bewijs en andere niet, betekent nog niet dat het hof per voorwerp of ruimte heeft onderzocht of een verboden doorzoeking heeft plaatsgevonden en dus even zovele doorzoekingen heeft aangenomen als er ruimten en voorwerpen zijn geopend, maar enkel dat het hof heeft gedifferentieerd al naar gelang de resultaten van de opsporingshandelingen.

3.9. De steller van het middel lijkt ervan uit te gaan dat de onrechtmatige doorzoeking van het woongedeelte van het schip dezelfde gevolgen moet hebben voor alle resultaten die daaruit zijn voortgevloeid. Dat waag ik te bestrijden. Voor de vraag of en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim dient te worden verbonden - en dat er sprake is geweest van een vormverzuim is ook door het hof onderstreept - dient onder meer acht te worden geslagen op het belang dat geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Over bewijsuitsluiting als sanctie op vormverzuim leert de Hoge Raad:

"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."(7)

Voor uitsluiting van het bewijs is slechts plaats als kan worden gezegd dat het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van het vormverzuim is verkregen.(8) Als vast staat dat dat bewijsmateriaal ook zou zijn vergaard wanneer het onderzoek volgens de regels was verlopen kan niet gezegd worden dat dat materiaal zonder de onregelmatigheden niet zou zijn verkregen.(9)

Op dat punt kunnen zich juist verschillen voordoen. Denkbaar is dat een deel van het materiaal bij onrechtmatig optreden niet zou zijn aangetroffen en een ander deel wel. In de onderhavige zaak is zo een differentiatie goed te maken. Het standpunt van het hof dat er gericht en stelselmatig is gezocht in het woongedeelte van het schip door dozen onder en een kast naast het bed te openen, maar dat er ook materiaal is verkregen dat onafhankelijk is van deze doorzoeking is helder. Ook als de verbalisanten zich in het woongedeelte beperkt hadden tot het zoekend rondkijken en geen dozen of die ene kast hadden geopend hadden zij in de kast tegenover het bed, zonder die te hoeven openen, de jerrycans met oplosbare voedingsstoffen gezien.

Dat die vondst niet van het bewijs behoeft te worden uitgesloten heeft het hof zonder meer kunnen aannemen. Dat anderzijds de inhoud van de dozen die onder het bed zijn gevonden buiten beschouwing moet worden gelaten staat in cassatie ook niet ter discussie.

3.10. Wel bestaan bedenkingen tegen de redenering die het hof heeft gevolgd met betrekking tot openen van de kastdeur. Terecht heeft het hof geoordeeld dat het openen van deze gesloten kastdeur niet gedekt werd door de bevoegdheid van artikel 9 Opiumwet. Het hof heeft aangenomen dat zich achter de duur een ruimte bevond die geheel leeg was en dat die ruimte een doorgang bood naar daarachter gelegen ruimten. In de ruimte achter de kastdeur bevond zich dus volgens het hof niets wat van betekenis was voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Nu volgens het hof voor verdachte geen nadeel voortvloeide uit het openen van die deur kon worden volstaan met het benoemen van de onrechtmatigheid.

3.11. Ik kan niet ontveinzen dat ik met deze redenering moeite heb. Het zou normoverschrijdend gedrag van opsporingsambtenaren kunnen aanmoedigen. Wanneer zo'n gedraging geen resultaten oplevert lijdt verdachte geen nadeel en is er dus voor de opsporing en vervolging geen man overboord. Als de resultaten van dat gedrag wel relevant zijn voor de opsporing bestaat nog altijd de mogelijkheid dat die resultaten voor het bewijs mogen worden gebruikt hetzij omdat de rechter helemaal geen sanctie aan het vormverzuim wil verbinden, hetzij omdat de rechter slechts tot strafverlaging besluit. Van zo een opvatting zou voor opsporingsambtenaren geen stimulans uitgaan om zich aan de regels te houden.

3.12. De vraag is voorts hoe de redenering van het hof dat verdachte geen nadeel heeft geleden zich verhoudt tot de vaststelling van het hof dat een opsporingsambtenaar een afgesloten kastdeur heeft opengemaakt waarachter zich een opening bleek te bevinden die toegang gaf tot het ruim van het schip, waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. Deze vaststelling kan ik niet anders lezen dan dat de opsporingsambtenaar heeft ontdekt dat de ruimte achter de kastdeur toegang gaf tot de kwekerij. Deze ontdekking spreekt zeer in het nadeel van verdachte. Vanuit zijn slaapkamer had hij immers een directe toegang tot de kwekerij zodat hij ongemerkt voor de buitenwacht de kwekerij kon betreden en daarin werkzaamheden kon verrichten. Deze toegang zou niet ontdekt zijn wanneer de ambtenaren zich in het woongedeelte van het schip hadden beperkt tot datgene waartoe zij bevoegd waren, zoekend rondkijken. Hetgeen het hof heeft vastgesteld biedt geen aanknopingspunt voor de aanname dat de verbalisant ervan op de hoogte was dat de kastdeur toegang gaf tot een ruimte die betreden mocht worden op basis van de bevoegdheid van artikel 9 Opiumwet.(10) De redenering die het hof ertoe heeft geleid aan te nemen dat verdachte geen enkel nadeel lijdt door de onrechtmatige doorzoeking is mijns inziens niet vol te houden.

3.13. De zaak zou anders kunnen liggen als het hof tot de conclusie was gekomen dat ook bij zoekend rondkijken in andere ruimten van het schip dan het woongedeelte de hennepkwekerij zou zijn gevonden en als dan zou zijn ontdekt dat de hennepkwekerij rechtstreeks toegang gaf tot een deur die uitkwam in verdachtes slaapkamer in het woongedeelte. Uit de stukken waarvan de politierechter ter terechtzitting van 19 september 2007 de korte inhoud heeft medegedeeld en die ingevolge artikel 417 Sv in hoger beroep als voorgelezen worden beschouwd, had het hof kunnen afleiden dat van buiten het schip het geluid van een afzuiginstallatie hoorbaar was, dat de ramen van de stuurhut en het woonverblijf geblindeerd waren en dat de ramen aan de zijde van het laadruim waren beslagen. De politierechter heeft voorts medegedeeld - overigens zonder vermelding van de wettige bewijsmiddelen waaraan deze gegevens zijn ontleend - dat op 6 juni 2005 aan boord van het binnenvaartschip [A] te Rotterdam een hennepkwekerij is aangetroffen en dat hetzelfde schip in april 2006 is gesignaleerd aan de [a-straat] te Hazerswoude-Rijndijk. Op 4 september 2006 hebben opsporingsambtenaren gezien dat een ruimte van het schip voorzien was van een soort plafond met daarop flexslangen die bestemd zijn voor afzuiging. Als het hof deze gegevens bij zijn beschouwingen had betrokken zou verdedigbaar zijn geweest dat de opsporingsambtenaren die het ruim ongetwijfeld zouden betreden gelet op deze eerdere waarnemingen en daarbij de vermoede hennepkwekerij zouden hebben ontdekt, eveneens de doorgang naar de slaapkamer zouden hebben gevonden, zodat het ontdekken van de toegang tot de hennepkwekerij niet slechts door een onrechtmatige doorzoeking bestaande in het openen van de kastdeur vanuit de slaapkamer kon worden geproduceerd.

3.14. Het eerste middel faalt mijns inziens voor zover het ervan uitgaat dat het hof meerdere doorzoekingen heeft aangenomen. Evenmin gaat de stelling op die in het eerste middel wordt verdedigd dat alle resultaten van een ongeoorloofde doorzoeking hetzelfde lot moeten delen en getroffen moeten worden door dezelfde in artikel 359a Sv voorziene sanctie. Voor zover het middel, in brede zin verstaan, klaagt over het oordeel van het hof dat het onrechtmatig openen van de kastdeur geen nadeel voor verdachte heeft opgeleverd en daarom niet behoeft te worden gesanctioneerd, komt het mij gegrond voor.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte de bewezenverklaarde feiten als meerdaadse samenloop en niet als voortgezette handeling heeft gekwalificeerd. Het betoogt dat feit 1 en feit 2 betrekking hebben op dezelfde hoeveelheid hennep, dat er geen sprake van is dat verdachte op 4 september 2006 met betrekking tot deze hennep iets anders heeft gedaan dan in de periode daarvoor, en dat zowel de situatie voor 4 september 2006 als de situatie op 4 september 2006 bestreken wordt door hetzelfde wilsbesluit.

Omdat het hof is uitgegaan van meerdaagse samenloop heeft het hof eveneens ten onrechte een hoger strafmaximum mogelijk geacht dan wanneer het hof zou zijn uitgegaan van een voortgezette handeling.

4.2. Wat er ook zij van de verhouding tussen het telen van hennep en het aanwezig hebben van dezelfde hennep, het middel gaat niet op. Het hof heeft verdachte immers onder 1 veroordeeld voor het meermalen plegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet. Daarin ligt besloten dat er sprake is van meerdaadse samenloop van meerdere van deze misdrijven en dat het hof een straf op kon leggen van twee jaar plus eenderde daarvan, dus van 32 maanden, dezelfde maximumstraf die het hof in de voorstelling van de steller van het middel voor ogen heeft gehad. Het middel heeft dus geen belang en kan niet tot cassatie leiden.

5. Het tweede middel kan worden verworpen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering. Het eerste middel geeft mij aanleiding te concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met nr. 08/03767/P ([verdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 HR 25 mei 2004, LJN AO6419.

3 HR 29 april 1997, NJ 1997, 666 rov. 7.3 en 7.4; HR 22 juni 2004, LJN AO5848.

4 Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 6e druk, p. 482/483; HR 17 maart 1987 NJ 1988, 155 m.nt. Van Veen; HR 29 april 1997, NJ 1997, 666.

5 Zie Kamerstukken II 1992/93, 23251, nr. 3, p. 17 waarin de Minister schrijft dat onder "plaats" iedere denkbare plaats kan worden verstaan: een pakhuis, een schuurtje, een woning, een postkantoor, een bankgebouw, een tuin, een balkon of een vervoermiddel.

6 Zie bijvoorbeeld HR 8 juli 1998, DD 98.360 waarin de HR de vraag moest beantwoorden of het enkele openen van een afgesloten emmer in het kantoor van verdachte al een stelselmatig en gericht onderzoek in dat kantoor opleverde.

7 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma.

8 HR 24 februari 2004, LJN AO1830; HR 8 november 2005, LJN AU3292.

9 HR 16 april 2002, NJ 2002, 359 met betrekking tot het houden van een kostganger; HR 14 juni 2005, LJN AS8854. Zie voorts M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting, 2003, p. 139 e.v.

10 Zie M.J. Borgers, Binnentreden, zoekend rondkijken en doorzoeken. Waar liggen de grenzen onder het nieuwe recht? in rubriek Rechtspraak in DD 2004, 40, p. 555/556.