Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BN8056

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
05-11-2010
Datum publicatie
05-11-2010
Zaaknummer
09/03912
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2009:BJ8855
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BN8056
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

WSNP. Voldoet door advocaat afgegeven verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f F. aan de eisen van deze bepaling? Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat aanvaard wordt dat de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, ook kan worden afgegeven door de personen, bedoeld in art. 48 lid 1, onder c, Wck, onder wie advocaten.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 285
Wet op het consumentenkrediet 48
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2010/1326
Prg. 2011/2
NJ 2011/31 met annotatie van P. van Schilfgaarde
NJB 2010, 2100
Module Rechtsbijstand en schuldhulpverlening 2010/257
JWB 2010/466
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: 09/03912

mr. Wuisman

Parketdatum: 17 september 2010

CONCLUSIE inzake:

[Verzoeker 1]

en

[Verzoekster 2],

verzoekers tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen.

1. Voorgeschiedenis

1.1 Verzoekers tot cassatie - echtelieden - hebben ieder in juli 2009 bij de rechtbank Arnhem op grond van artikel 284 Fw een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en op grond van artikel 287a Fw een verzoek om enkele schuldeisers te bevelen om in te stemmen met een hen aangeboden buitengerechtelijke schuldregeling. De betreffende verzoekschriften zijn ondertekend en ingediend door de advocaat, die beide verzoekers rechtsbijstand verleende bij het treffen van een schuldenregeling buiten rechte. Bij vonnissen van 10 augustus 2009 heeft de rechtbank beide verzoeken niet-ontvankelijk verklaard. Omtrent het op artikel 287a Fw gebaseerde verzoek overweegt de rechtbank dat het betreffende verzoekschrift niet aan de daartoe te stellen eisen voldoet, doordat er niet uit blijkt dat de schuldeisers in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in het wettelijke traject. Omtrent het op artikel 284 Fw gebaseerde verzoek overweegt de rechtbank ook dat het betreffende verzoekschrift niet aan de daartoe te stellen eisen voldoet. Dat licht de rechtbank toe onder meer door te wijzen op het niet overgelegd zijn van de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. In dat lid 1 is in de aanhef en sub f bepaald: "In het verzoekschrift of in een daarbij te voegen bijlage worden opgenomen: een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een gemeentelijke kredietbank als bedoeld in de Wet financiële dienstverlening of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan".

1.2 Verzoekers tot cassatie zijn van de vonnissen van de rechtbank in appel gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Na de mondelinge behandeling op 14 september 2009 spreekt het hof op 21 september 2009 zijn arrest uit.

Het hof onderzoekt eerst de ontvankelijkheid van de hoger beroepen. Daarbij stelt het hof eerst het volgende in rov. 3.2 voorop. Ook bij een verzoek op grond van artikel 287a Fw moet het verzoekschrift, waarin dit verzoek is opgenomen, voldoen aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten. Het niet voldoen aan die vereisten leidt tot niet-ontvankelijkheid van ook dat verzoek.((1)) Vervolgens oordeelt het hof dat, nu in de Faillissementswet niet is voorzien in de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen de niet-ontvankelijkheidsoordelen als door de rechtbank uitgesproken, tegen de vonnissen van de rechtbank geen hogere voorziening openstaat; (zie artikel 360 Fw).((2)) Dit kan toch anders zijn, indien zich redenen voor doorbreking van het appelverbod voordoen.((3)) Het hof gaat vervolgens in rov. 3.3 na of er redenen voor doorbreking van het appelverbod aanwezig zijn. Naar het oordeel van het hof hebben verzoekers tot cassatie wel een aantal argumenten aangevoerd, die tot doorbreking van het appelverbod zouden kunnen leiden, maar uiteindelijk komt het hof tot de slotsom dat er toch geen redenen aanwezig zijn voor doorbreking van het appelverbod. Het hof stelt daarbij voorop, dat uit uitlatingen van de raadsman van verzoekers tot cassatie tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat zij zelf hebben begrepen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de beide verzoeken van ieder van hen telkens mede heeft gebaseerd op het oordeel dat de verzoeken niet voldeden aan het vereiste van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. De slotsom van het hof rust op de volgende drie gronden:

a. De verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw is in casu afgegeven door een advocaat, die wel het voorafgaande schuldregelingstraject heeft verzorgd maar van wie niet is gebleken dat hij, zoals de wet eist, krachtens een mandaat van het college van burgemeester en wethouders was gemachtigd tot het afgeven van de verklaring. Dat de wettelijke regeling inzake de afgifte van de verklaring leidt tot een monopoliepositie van de gemeentelijke kredietbanken en tot onwenselijke gevolgen (zoals lange wachttijden voor het verkrijgen van de medewerking voor de afgifte van de bij het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te voegen verklaring), kunnen niet rechtvaardigen dat de rechter een uit een recent herziene wettelijke regeling voortvloeiend vereiste ter zijde stelt. Een en ander komt hierop neer dat naar het oordeel van het hof de rechtbank niet tot niet-ontvankelijkheid van de verzoeken heeft geconcludeerd vanwege een onjuiste uitleg van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw.

b. De rechtbank is niet buiten de grenzen van de wettelijke regeling getreden door verzoekers tot cassatie niet te volgen in hun standpunt dat het ontbreken van een door de bevoegde persoon getekende verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw niet steeds tot niet-ontvankelijkheid hoeft te leiden, en ook niet door de niet-ontvankelijkheid uit te spreken zonder verzoekers tot cassatie eerst in de gelegenheid te stellen om alsnog een door een bevoegde persoon ondertekende verklaring in het geding te brengen.

c. Een schending door de rechtbank van een fundamentele rechtsregel is niet aangetoond.

Het hof verwerpt het hoger beroep.((4))

1.3 Verzoekers tot cassatie zijn van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een op 28 september 2009 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift. Het beroep is daarmee, gelet op artikel 292 lid 3 Fw, tijdig ingesteld.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

de reikwijdte van het cassatieberoep

2.1 In het aangevoerde cassatiemiddel worden geen klachten aangevoerd tegen hetgeen het hof in rov. 3.2 overweegt en oordeelt. Onbestreden blijft dus het oordeel van het hof omtrent de niet ontvankelijkheid van een verzoek op grond van artikel 287a Fw wegens het niet voldoen van het verzoekschrift aan de in artikel 285 lid 1 Fw omschreven vereisten. Het aangevoerde cassatiemiddel bevat wel klachten aangaande rov. 3.3, maar niet aangevochten wordt de vooropstelling van het hof dat verzoekers tot cassatie zelf hebben begrepen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de beide verzoeken van ieder van hen telkens mede heeft gebaseerd op het oordeel dat de verzoeken niet voldeden aan het vereiste van artikel 285 lid 1, aanhef en sub f, Fw. Dit betekent dat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van beide verzoeken, dus ook het op artikel 287a Fw stoelend verzoek, heeft gebaseerd mede op het ontbreken van een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw die is ondertekend door een persoon of instelling die in artikel 285 lid 1, sub f, Fw tot ondertekening bevoegd wordt verklaard.

2.2 Uit met name hetgeen onder 4.1 en 4.2 wordt opgemerkt en de beschouwingen die daaraan voorafgaan, valt af te leiden dat beoogd wordt erover te klagen dat het hof ten onrechte van oordeel is dat de verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw niet kan worden afgegeven door een advocaat, die weliswaar tot het afgeven van de verklaring door het college van burgemeester en wethouders van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar niet is gemachtigd maar die wel - bevoegd uit hoofde van artikel 48 lid 1 Wet Consumentenkrediet (WCK) - de schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte en voor de schuldenaar op de voet van artikel 287a Fw een verzoek indient tot verlening van een bevel tot instemming met een aangeboden schuldregeling. Hiermee wordt bestreden de hierboven in 1.2 sub a vermelde grond, waarop het hof concludeert dat er in casu geen redenen zijn voor het doorbreken van het appelverbod.

2.3 Van belang is om nog op te merken dat hier niet aan de orde is het geval dat aan het college van burgemeester en wethouders of een van een mandaat voorziene gemeentelijke kredietbank om verlening van de verklaring op basis van de door een advocaat ondernomen pogingen om tot een schuldregeling te komen is verzocht en het verzoek is afgewezen. Desgevraagd heeft de advocaat, die verzoekers tot cassatie heeft bijgestaan bij de pogingen om tot een schuldregeling te komen, op de mondelinge behandeling bij het hof meegedeeld: "Neen, gemeente heeft hier niet om specifieke redenen geweigerd, maar kampt met een grote wachtlijst. Ik ben van mening dat de advocaat in dit geval de onafhankelijke en deskundige partij is. De rechtbank in Den Bosch ontvangt verzoekers in dergelijke verzoeken wel." Ook gelet op deze mededeling tijdens de mondelinge behandeling, kan worden aangenomen dat met het cassatieberoep beoogd is alleen de vraag aan de orde te stellen of een advocaat, die een schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte, bevoegd is om bij het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, zelfstandig, d.w.z. dus zonder medewerking van het college van burgemeester en wethouders of van een door dit college gemandateerde instelling, de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring af te geven, en dat die vraag aan de orde wordt gesteld niet zozeer met het oog op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval maar in algemene zin. Wel wordt als achtergrond meegegeven dat er sprake is van wachtlijsten bij de betrokken gemeente. Dit is een op ruimere schaal voorkomend verschijnsel. Dat levert de nodige vertraging op bij het verlenen van bijstand bij het tot stand brengen van een schuldregeling mede via een dwangakkoord en ook bij het verzoeken om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Die vertraging roept vragen op omtrent de huidige monopoliepositie van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) ter zake van de afgifte van de verklaring bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw. Moeten niet ook anderen die verklaring kunnen afgeven?((5))

inleidende opmerkingen

2.4 De bepaling in artikel 285 lid 1, sub f, Fw is in de Faillissementwet ingevoerd bij de Wet d.d. 25 juni 1998 tot wijziging van enige onderdelen van het voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de sanering van schulden van natuurlijke personen, Stb. 1998, 447, welke wet op 1 december 1998 in werking is getreden. De bepaling was in die wet opgenomen onder sub e van lid 1 van artikel 285 Fw. In het aan de Tweede Kamer aangeboden wetsontwerp luidde de bepaling nog: "een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Het college kan deze bevoegdheid mandateren aan een kredietbank als bedoeld in de Wet op het consumentenkrediet." In de mogelijkheid van mandatering van de bevoegdheid tot afgifte van de verklaring aan 'krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen natuurlijke personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan', was op dat moment nog niet voorzien. In de begeleidende memorie van toelichting wordt opgemerkt: "De verklaring is een instrument om ervoor te zorgen dat eerst een buitenwettelijke oplossing wordt beproefd. De rechtbank behoeft zich niet van de juistheid van de verklaring te overtuigen. Indien de verklaring naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende met redenen is omkleed kan de rechtbank de verklaring weigeren."((6)) In het kader van het beraad over het wetsvoorstel in de vaste commissie van justitie wordt van de kant van de fractie van de RPF met betrekking tot de voorgestelde mandatering van de bevoegdheid tot afgifte van de verklaring aan kredietbanken de vraag opgeworpen "waarom de even eerder genoemde instellingen als schuldhulporganisaties en dergelijke een dergelijke verklaring niet mogen afgeven." De minister van justitie antwoordt hierop: "De bevoegdheid om een dergelijke verklaring af te geven is gereserveerd voor gemeenten (of een eventueel daartoe gemandateerde kredietbank). Mede gezien hun loketfunctie voor de burger zijn gemeenten - en in hun voetspoor de gemeentelijke kredietbanken - het beste voor de afgifte van deze verklaring geëquipeerd. Van belang is dat deze verklaring een betrouwbaar kompas is voor de rechter bij de vaststelling van de vraag of in voldoende mate een minnelijke regeling is beproefd. (....) Als overigens een stelsel van certificering van betrouwbare particuliere schuldhulpverleners tot stand komt, is denkbaar dat de kring van instellingen die deze verklaringen kunnen afgeven vergroot wordt".((7)) In een brief van 5 februari 1998 aan de voorzitter van de Tweede Kamer bericht de staatssecretaris van economische zaken dat hij, aanhakend bij de in artikel 48 eerste lid, sub d, WCK voorziene vrijstelling van het verbod van beroeps- of bedrijfsmatige schuldbemiddeling((8)), een AMvB heeft ontworpen en voor advies aan de Raad van State heeft voorgelegd waarmee het voor bonafide natuurlijke personen en rechtspersonen mogelijk wordt gemaakt om ook schuldbemiddelingsactiviteiten te verrichten. In deze mededeling in de brief van de staatssecretaris van economische zaken heeft het kamerlid Van Dijke aanleiding gevonden om een amendement voor te stellen met betrekking tot artikel 285 lid 1, sub e, Fw. Hij stelt voor aan de ontwerptekst het volgende toe te voegen: "of aan krachtens artikel 48, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op het consumentenkrediet aangewezen personen of rechtspersonen, dan wel categorieën daarvan." Ter toelichting van het amendement wordt onder meer opgemerkt: "Het is gewenst dat bonafide private schuldhulpverleners, die immers grote ervaring hebben op het terrein van de schuldhulpverlening, ook een verklaring als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onderdeel e van de Faillissementswet, kunnen afgeven." Het amendement is na enige discussie in de Tweede Kamer aangenomen.((9))

2.5 De hiervoor in 2.4 genoemde AMvB is op 4 juli 1998 van kracht geworden.((10)) Het besluit voorziet in een tijdelijke regeling van het categoraal aanwijzen van natuurlijke personen en rechtspersonen, die tegen betaling als schuldbemiddelaar mogen optreden. De aangewezen personen krijgen de verplichting opgelegd de bemiddelingswerkzaamheden volgens bepaalde voorschriften uit te voeren en verder om zich te laten registreren bij het ministerie van economische zaken. De regeling, die bewust is opgezet als een tijdelijke regeling, is in juli 2000 niet verlengd. Er is tot op heden geen nieuwe AMvB voor in de plaats gekomen. In een brief van 19 oktober 2007 aan de Tweede Kamer deelt de staatssecretaris van sociale zaken en werkgelegenheid het volgende mee: "Het kabinet heeft het voornemen om een AMvB onder de wet op het consumentenkrediet vast te stellen op grond waarvan onder een aantal strikte voorwaarden private schuldhulpverleners wordt toegestaan vergoedingen voor schuldbemiddeling aan schuldenaars te vragen. Zoals gemeld zijn private partijen momenteel bezig in een normcommissie om normen te ontwikkelen voor schuldhulpbemiddeling. Deze normen zullen certificering van schuldhulpverleners mogelijk maken. De bovenbedoelde AMvB wordt pas opgesteld nadat de normen zijn vastgesteld door de normcommissie."((11)) Op vragen over wantoestanden in de schuldhulpverlening, die op 21 januari 2010 door het kamerlid Karabulut zijn ingediend, meer in het bijzonder op vraag 9, hebben zojuist genoemde staatssecretaris en de ministers van Justitie en van Financiën onder meer geantwoord: "Het kabinet heeft (Kamerstukken II, 2007/2008, 24 515, nr. 119) het voornemen kenbaar gemaakt om het mogelijk te maken dat partijen onder voorwaarden schuldbemiddeling tegen een gemaximeerde vergoeding aanbieden. (......) De verwachting is dat nog dit jaar een AMvB in werking kan treden waarin dit geregeld wordt." ((12)) Uit navraag is evenwel gebleken dat er thans nog geen ontwerp-AMvB bij de ministerraad ligt. Dit betekent dat er op dit moment ook geen duidelijk uitzicht op een datum van inwerking treden van een AMvB bestaat.

2.6 Bij het onderzoek naar de ontstaansgeschiedenis en de verdere lotgevallen van de in artikel 285 lid 1, sub (aanvankelijk) e en (later) f, Fw genoemde verklaring is niet naar voren gekomen dat nadrukkelijk de vraag is gesteld of onder ogen gezien of de afgifte daarvan ook kan worden toevertrouwd aan de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen, onder wie advocaten. Dit betekent dat er voor het niet mede verwijzen naar de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen, onder wie advocaten, geen goede grond uit de wetsgeschiedenis valt te putten. De vraag is of die er wel is. De verwijzing naar de in artikel 48 lid 1, sub d, WCK genoemde personen, stoelt op de gedachte dat die personen op het vlak van het treffen van schuldregelingen over zodanige capaciteiten beschikken dat zij in staat zullen zijn de rechter adequaat voor te lichten over de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw genoemde onderwerpen, te weten de afwezigheid van reële mogelijkheden om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen of de bij de schuldenaar aanwezige aflossingsmogelijkheden. Dat aangenomen is of op voorhand moet worden aangenomen dat die capaciteiten niet aanwezig zijn bij de personen, die in artikel 48 lid 1, sub c, WCK worden genoemd, ligt niet voor de hand. Deze personen worden immers wel gerekend tot degenen, van wie de bijstand bij het treffen van een buitengerechtelijke schuldregeling voldoende wordt geacht als grondslag voor het honoreren van een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, indien de poging om tot een buitengerechtelijke schuldregeling uiteindelijk toch niet slaagt. Dat blijkt uit artikel 288 lid 2, aanhef en sub b, Fw. Daar is immers bepaald dat een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling wordt afgewezen, indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48 lid 1 WCK. Uit de ontstaansgeschiedenis van deze per 1 januari 2008 van kracht geworden bepaling blijkt, dat achter de verwijzing naar artikel 48 lid 1 WCK de bedoeling steekt te bevorderen dat bij het pogen om buitengerechtelijke schuldregelingen tot stand te brengen personen zijn betrokken die over voldoende deskundigheid en vaardigheid daarvoor beschikken. Die deskundigheid en vaardigheid wordt aanwezig geacht ook bij de personen, die in artikel 48 lid1, sub c, WCK worden genoemd. ((13)) ((14))

2.7 Het onder 2.6 gestelde komt hierop neer dat achter het niet voorkomen in artikel 285 lid 1, sub f, Fw van een verwijzing naar de in artikel 48 lid 1, sub c, WCK genoemde personen niet een echt bewuste keuze steekt en dat er, zeker gelet op artikel 288 lid 2, aanhef en sub b, Fw, veeleer sprake is van een niet bedoelde leemte in de wet. Die leemte is bovendien onwenselijk, nu zij tot gevolg heeft een uit een monopoliepositie voortvloeiende afhankelijkheid van de gemeente (B&W en de Gemeentelijke Kredietbank) voor wat betreft de afgifte van de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring die leidt tot een tegenover schuldenaren niet te rechtvaardigen vertragingen in zowel het tot stand brengen van dwangakkoorden als in het doen van verzoeken tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringen. In deze situatie zou met de hiervoor in 2.5 genoemde AMvB, die in het vooruitzicht is gesteld, een zekere verbetering kunnen worden gebracht. De mate van verbetering zal overigens sterk afhangen van de inhoud van die AMvB. Daaromtrent en ook omtrent de invoeringsdatum bestaat evenwel geen duidelijkheid. De komst van de AMvB laat inmiddels al tien jaren op zich wachten. Het komt voor dat in de zojuist genoemde omstandigheden een voldoende aanleiding kan worden gevonden om artikel 285 lid 1, sub f, Fw zo te verstaan dat ook de personen genoemd in artikel 48 lid 1, sub c, WCK gerechtigd zijn de in artikel 288 lid 2, sub b, Fw genoemde verklaring af te geven. Dat strookt met zowel de ratio achter de verwijzing aldaar naar artikel 48 lid 1, sub d, WCK als met de ratio achter de verwijzing in artikel 288, lid 2, sub b Fw naar artikel 48 lid 1 WCK. Bovendien strekt deze 'reparatie' van artikel 285 lid 1, sub f, Fw zich slechts uit tot een wel bepaalde groep personen. Bij het aanvaarden van de door deze personen afgegeven verklaring ex artikel 285 ,lid 1, sub f Fw kan onverminderd uitvoering worden gegeven aan de bedoeling dat de rechter op dezelfde zitting zowel het verzoek ex artikel 287a Fw als het verzoek ex artikel 284 Fw kan behandelen. Aan de beoogde efficiënte afhandeling van de verzoeken door de rechter wordt dus geen afbreuk gedaan.

nadere beschouwing van de klacht

2.10 Zoals hierboven in 2.2 uiteengezet, bestaat de in cassatie aangevoerde klacht hieruit dat het hof ten onrechte in algemene zin van oordeel is dat de wet, meer in het bijzonder artikel 285 lid 1, sub f, Fw, niet toelaat dat een advocaat, die een schuldenaar bijstand verleent bij het treffen van een schuldregeling buiten rechte, bij het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 287a Fw, zelfstandig, d.w.z. dus zonder medewerking van het college van burgemeester en wethouders of van een door dit college gemandateerde instelling, de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw bedoelde verklaring afgeeft. Bij de hiervoor bepleite 'reparatie' van artikel 285 lid 1, sub f, Fw, treft deze klacht doel.

2.11 Dit alles voert tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Het hof heeft hierbij waarschijnlijk het volgende voor ogen gehad. Het is de bedoeling dat een op artikel 287a Fw stoelend verzoek gedaan wordt samen met een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering. Van die bedoeling blijkt uit de leden 1 en 2 van artikel 287a Fw alsmede uit een uitlating van de minister van justitie tijdens de parlementaire behandeling van artikel 287a Fw. In de aan de Eerste Kamer verstrekte memorie van antwoord (EK 2006-2007, 29 942, C) merkt hij op blz. 6/7 op:"Het verzoek tot gedwongen schuldregeling dient in de eerste plaats te allen tijde gedaan te worden in het verzoekschrift waarbij verzocht wordt om toelating tot de schuldsaneringsregeling. Het verzoek tot gedwongen schuldregeling is het primaire verzoek, het verzoek tot toelating is het subsidiaire verzoek en beide verzoeken moeten ter zitting behandeld kunnen worden. De eis van het gelijktijdig indienen van de twee genoemde verzoeken opdat beide op dezelfde zitting kunnen worden behandeld, brengt mee dat van de bij de rechtbank over te leggen stukken deel dient uit te maken een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, sub f, Fw.

2. B. Engberts plaatst in de WSNP Periodiek, mei 2010, blz. 11 en 12 een vraagteken bij het niet vatbaar zijn voor hoger beroep van beslissingen van niet-ontvankelijkheid wegens onvolledigheid van het verzoekschrift. Naar het voorkomt is hier ten minste van belang wat de achtergrond van de onvolledigheid van het verzoek is. Spelen problemen met het verkrijgen van de vereiste medewerking van de gemeente bij het afgeven van de verklaring als in artikel 285 lid 1, sub f, Fw dan lijkt het uitgaan van een niet voor hoger beroep vatbare niet-ontvankelijkheid minder op zijn plaats. De burgerlijke rechter is bewust belast met de beoordeling van de rechtmatigheid van het gedrag van de gemeente (Kamerstukken II 1997/ 1998, 25 672, nr. 3, blz. 4, artikel 287; B. Wessels Insolventierecht, IX, 2009, blz. 29-30). Daarbij past, zo schijnt het toe, een procedure met de mogelijkheid van een hogere voorziening.

3. Een voorbeeld van het doorbreken van het rechtsmiddelenverbod in een schuldsaneringszaak levert op HR 9 juli 2010, LJN BM3892, NJ 2010, 400.

4. Het arrest wordt vermeld met een korte annotatie in het tijdschrift Schuldsanering, april 2010, blz. 31 e.v. In de annotatie wordt de vraag of het gemeentelijke monopolie op de afgifte van de in artikel 285 lid 1, sub f, Fw genoemde verklaring wel voldoende gerechtvaardigd is, ontkennend beantwoord.

5. Dit punt houdt ook de Minister van Justitie bezig blijkens een brief van van 1 september 2010 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2009/2010, 32 123 IV, nr. 125). Hij constateert dat het aantal afgegeven verklaringen daalt, terwijl een toename meer voor de hand zou liggen. Hij acht een quick scan onder-zoek naar de toegang tot de rechter in WSNP-zaken gewenst.

6. Zie Kamerstukken II 1997/1998, 25 672, nr. 2, respectievelijk Kamerstukken II 1997/1998, 25 672, nr. 3, blz. 4.

7. Zie Kamerstukken II 1997/1998, 25 672, nr. 5, blz. 4, respectievelijk Kamerstukken II 1997/1998, 25 672, nr. 6, blz. 6/7.

8. In artikel 48 lid 1 WCK wordt op dat moment voorzien in de opheffing van het verbod op beroeps- en bedrijfsmatige schuldbemiddeling ten behoeve van, kort gezegd, gemeenten en gemeentelijke kredietbanken (sub b), beroepsbeoefenaren als advocaten, ingevolge de Faillissementswet aangestelde curatoren en bewindvoerders, notarissen, deurwaarders en accountants (sub c), en tenslotte bij AMvB aan te wijzen natuurlijke personen en rechtspersonen (sub d).

9. Zie Kamerstukken II, Handelingen, 1997/1998, blz. 4572-4576 en 4582-4583 jo. 4769 (de stemming).

10. Besluit van 3 juli 1998, houdende voorlopige vrijstelling van het verbod op schuldbemiddeling tegen betaling, Stb. 1998, 454.

11. Zie Kamerstukken II 2007/2008, 24 515 (dossier Preventie en bestrijding van stille armoede en sociale uitsluiting), nr. 119, blz. 12.

12. Kamerstukken II 2009/2010, Handelingen, aanhangsel 1637.

13. Een onderzoek naar die ontstaansgeschiedenis is uitgevoerd in het kader van een andere schuldsaneringzaak, waarin op dezelfde dag een conclusie is genomen als in de onderhavige zaak. Het betreft de zaak met het nummer 10/01646. Gemeend wordt dat hier kan worden volstaan met een verwijzing naar de in die zaak genomen conclusie.

14. In haar vonnis d.d. 24 november 2009, LJN: 5427, tijdschrift Schuldsanering augustus 2010, blz. 26 en 27, geeft de rechtbank Arnhem als haar oordeel dat de minnelijke regeling moet worden getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. Aan het vereiste van onafhankelijkheid voldoet naar het oordeel van de rechtbank niet de advocaat die een schuldenaar bijstand verleent. Dit argument overtuigt niet. Ook een Gemeentelijke Kredietbank kan betrokken zijn bij schuldhulpverlening in diverse vormen. Van deze instelling wordt wel aanvaard dat zij een verklaring als bedoeld in artikel 288 lid 2, sub b, Fw afgeeft.