Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BM9426

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
29-06-2010
Datum publicatie
29-06-2010
Zaaknummer
08/01660 P
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM9426
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Profijtontneming. De beslissing op een vordering a.b.i. art. 36e Sr dient op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de (wettige) bewijsmiddelen waaraan de schatting van het w.v.v. is ontleend. Daarom moet ook in ontnemingszaken van de rechter worden gevergd dat hij met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welk wettig bewijsmiddel hij de f&o waarop hij de schatting baseert, heeft ontleend (vgl. voor strafzaken HR LJN BA5858). Voor wat betreft de mate van toerekening aan betrokkene geldt deze eis niet; voldoende is dat die f&o, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het ottz. zijn gebleken, vgl. HR LJN BK2142. Het Hof heeft i.c. het w.v.v. ontleend aan de feitelijke en financiële verwevenheid tussen A en B en daar ook de toerekening op gebaseerd. Voor de toerekening is de aannemelijkheid van die feitelijke en financiële verwevenheid voldoende, maar nu de schatting van het w.v.v. daar eveneens op is gebaseerd (A en B hebben een relatie en bij de kasopstelling zijn de inkomsten en uitgaven van beiden samengevoegd), had het Hof met voldoende mate van nauwkeurigheid die bewijsmiddelen moeten aangeven waaruit die verwevenheid blijkt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NBSTRAF 2010/311
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 08/01660

Mr. Vegter

Zitting: 5 januari 2010

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de betrokkene uit het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, verkregen voordeel vastgesteld op € 27.000,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen.

2. Namens de betrokkene heeft mr. R.F. Nelisse, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat twee klachten. De eerste klacht luidt dat een aantal door het Hof in de motivering van de schatting genoemde feiten en omstandigheden niet op de gebezigde bewijsmiddelen is terug te voeren en het Hof evenmin heeft aangegeven aan welk wettig bewijsmiddel het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Het middel doelt op de in het hierna onder 4 opgenomen citaat gearceerde overwegingen. De tweede klacht luidt dat het Hof niet heeft geoordeeld dat niet is vast te stellen welk voordeel, naar ik begrijp, betrokkenes medeverdachte(1) heeft genoten, "zodat het niet had mogen afwijken van het beginsel dat de omvang van het voordeel van elk van de daders moet worden berekend en toegerekend." Het Hof zou vaste rechtspraak van de Hoge Raad hebben miskend met zijn "stelling (...) dat (...) pondspondsgewijze verdeling slechts niet toegepast zou dienen te worden indien [betrokkene] aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan".

4. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"De veroordeelde is bij vonnis d.d. 20 april 2005 van de rechtbank te Rotterdam veroordeeld ter zake van het meermalen medeplegen van witwassen (artikel 420 bis wetboek van strafrecht) over de periode van 2 januari 2002 tot en met 20 juli 2004. Dit vonnis is onherroepelijk.

Met het oog op een vordering tot ontneming van door bovenvermelde feiten en eventueel andere en/of soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel is in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek een rapportage opgemaakt teneinde dit voordeel te berekenen. Het hof verwijst in dit verband met name naar het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond nr. 152/2004 d.d. 8 juli 2005 opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en gecorrigeerd bij proces-verbaal d.d. 22 augustus 2005 van voornoemde verbalisant [verbalisant 1].

Het hof is van oordeel dat voormelde rapportage een inzichtelijk en onderbouwd uitgangspunt vormt om te komen tot een schatting van het wederrechtelijke voordeel. Van de kant van de verdediging zijn geen deugdelijke argumenten aangevoerd die tot een ander standpunt zouden moeten leiden. Een en ander neemt echter niet weg, dat het hof op een onderdeel van de berekeningswijze van de rapportage zal afwijken als hieronder aangegeven.

De verdediging heeft de in voormelde rapportage gemaakte berekening op een aantal punten aangevochten. Deze punten zijn:

a. het aannemen van een economische eenheid tussen veroordeelde en [betrokkene 1];

b. de pondspondsgewijze verdeling van het berekende voordeel;

c. de waardering van de woning op Curaçao;

d. de inkomsten en uitgaven van veroordeelde;

e. het in aanmerking nemen van soortgelijke en/of andere feiten.

De conclusie van de verdediging is, dat het vonnis van de rechtbank te Rotterdam moet worden vernietigd en dat de vordering alsnog moet worden afgewezen.

Het hof overweegt ten aanzien van hetgeen door de verdediging is aangevoerd als volgt.

Ad a. en b.

Naar het oordeel van het hof dient eerst beoordeeld te worden of er gedurende de in aanmerking te nemen periode bij de veroordeelde en [betrokkene 1] sprake is geweest van een zodanige feitelijke en financiële verwevenheid, dat voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de methode van een kasopstelling waarbij legale inkomsten worden afgezet tegen feitelijke uitgaven, de inkomsten en uitgaven van hen moeten worden samengevoegd.

Het hof acht aannemelijk dat van een dergelijke feitelijke en financiële verwevenheid bij veroordeelde en [betrokkene 1] sprake is geweest, gelet op de navolgende omstandigheden:

- veroordeelde en [betrokkene 1] kennen elkaar sinds 1996, hebben in 1998 samen een kind gekregen, hebben voorheen periodes samengewoond en zijn op 14 maart 2003 met elkaar gehuwd in gemeenschap van goederen;

- veroordeelde en [betrokkene 1] hebben de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde strafbare feiten gezamenlijk gepleegd en hiervoor ook gezamenlijk geldbedragen ontvangen;

- veroordeelde en [betrokkene 1] hebben van hun verdiende geld grond op Curaçao gekocht en daarop een huis gebouwd;

- veroordeelde en [betrokkene 1] hebben in de in aanmerking te nemen periode regelmatig samengewoond of gezamenlijke huishouding gevoerd in de woning van [betrokkene 1].

Deze verwevenheid en de omstandigheid dat de strafbare feiten waarop de ontneming is gebaseerd gezamenlijk zijn gepleegd rechtvaardigt naar het oordeel van het hof ook, dat het geschatte voordeel aan ieder van hen voor de helft wordt toegerekend. Dit zou slechts anders zijn indien de veroordeelde aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan.

Dat laatste is niet het geval.

Ad. c.

Het hof komt de veroordeelde tegemoet in zijn stelling dat niet de gehele marktwaarde van de woning op Curaçao in aanmerking moet worden genomen. Niet onaannemelijk is dat derden om niet hebben gewerkt aan de bouw van de woning. Het hof acht zich niet in staat een becijfering te geven van het deel van de waarde dat buiten beschouwing moet blijven en zal naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een schatting maken. Het hof zal uitgaan van een waarde van EUR 20.000,00, zodat als uitgave in de berekeningen over de uitgaven in 2003 en 2004 in plaats van EUR 1.600,00 per maand wordt uitgegaan van EUR 950,00 per maand.

Ad d.

De verdediging stelt dat de officier van justitie in eerste aanleg en de advocaat-generaal in hoger beroep in gebreke zijn gebleven met het verschaffen van duidelijkheid over de aan de ontnemingsvordering ten grondslag gelegde berekeningswijze, hoewel daarom uitdrukkelijk door de verdediging is gevraagd. De rechtbank heeft volgens de verdediging ten onrechte overwogen dat de verdediging de betwisting van de juistheid van de berekening niet deugdelijk heeft onderbouwd.

Het hof wijst deze stelling van de hand.

Uit de processen-verbaal van de behandeling van de zaak bij de rechtbank en de bij de rechtbank overgelegde conclusie van antwoord kan worden afgeleid, dat de klachten van de verdediging naast de hierboven besproken punten van economische eenheid, pondspondsgewijze verdeling, waardering van de woning en het hierna nog te bespreken in aanmerking nemen van soortgelijke en/of andere feiten, met name betroffen de door de verdediging gewenste uitsplitsing van inkomsten en uitgaven van veroordeelde en [betrokkene 1] individueel, de uitgangspunten bij de berekening van kosten en de verdeling ervan over de onderzoeksperiode, onduidelijkheid over de gehanteerde optelling van de inkomsten in een tweetal staatjes die in de rapportage zijn opgenomen, en de matiging van het op te leggen ontnemingsbedrag (dit laatste punt zal het hof onbesproken laten, nu de verdediging in hoger beroep daarom niet heeft verzocht).

Naar het oordeel van het hof heeft de officier van justitie in eerste aanleg, evenals de advocaat-generaal in hoger beroep, redelijkerwijze kunnen verwijzen naar de ter zake opgemaakte rapportage. Het proces-verbaal d.d. 8 juli 2005 van de berekening van het wederrechtelijke voordeel en het daaraan ten grondslag liggende dossier geven duidelijkheid over de berekeningswijze en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, alsmede onderbouwing van een en ander (zie met name pag; 824 - 854).

Naar het oordeel van het hof heeft terecht geen uitsplitsing plaatsgevonden van inkomsten en uitgaven van veroordeelde en [betrokkene 1] individueel, zo dat overigens al mogelijk zou zijn geweest. Kortheidshalve verwijst het hof naar hetgeen hierboven ad a. en b. is overwogen.

De opmerking van de verdediging dat de optelling van de inkomsten op pag. 8 van het rapport niet spoort met die van pag. 25 van het rapport is op zich juist, maar een en ander kan niet worden aangemerkt als een onvolkomenheid, nu op pag. 8 de fiscaal belastbare inkomsten zijn aangeduid en op pag. 25 alle feitelijke inkomsten, welke nader zijn gespecificeerd op pag. 833 - 835 van het dossier.

Ad e.

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof, in navolging van het door de advocaat-generaal op dit punt ingenomen standpunt, slechts in aanmerking nemen de feiten waarvoor betrokkene is veroordeeld en dan nog slechts over de bewezenverklaarde periode. Voor zover de verdachte ook gelden heeft aangewend die afkomstig waren uit drugshandel of uit andere strafbare feiten, vallen deze ook onder het bereik van artikel 420 bis wetboek van strafrecht. Het hof neemt derhalve naast artikel 420 bis wetboek van strafrecht noch soortgelijke feiten noch andere feiten in aanmerking.

Op grond van het bovenstaande dient de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt te worden berekend.

JJaar uitgaven inkomsten verschil

2002 € 24.164,28 € 18.955,25 € 5.209,03

2003 € 51.321.86 € 16.076 € 35.245,03

2004 € 25.824,95 € 10.933,11 € 14.891,84

----------------

€ 55.345,90

Correctie € 1.127,58 -/-

Wederrechtelijk voordeel € 54.218,32

: 2 = € 27.109,16

Afgerond: € 27.000,00

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat op EUR 27.000,00.

Het hof zal tevens de veroordeelde de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen."

5. Het Hof heeft als bewijsmiddel 1 gebezigd:

"Het proces-verbaal "Ontnemingsdossier van [betrokkene] en [betrokkene 1]" van de Regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, nr. 152/2004, d.d. 8 juli 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].

Het proces-verbaal houdt, voor zover van belang, onder meer in - zakelijk weergegeven - :

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van het feit dat [betrokkene] en [betrokkene 1] een economische eenheid vormden. Gelet op de verwevenheid tussen [betrokkene] en [betrokkene 1] voor wat betreft inkomsten en uitgaven, hetgeen blijkt uit de afgelegde verklaringen en afgeluisterde tapgesprekken, mag ervan worden uitgegaan dat, hoewel [betrokkene] op een ander adres stond ingeschreven, hij over de onderzoeksperiode samen met [betrokkene 1], een economische eenheid vormde.

Uit onderstaand schema blijkt dat over de periode 2002 tot en met september 2004 een negatief verschil optreedt. Dit verschil is in de jaren 2003 en 2004, het jaar waarin [betrokkene] geen inkomsten uit arbeid meer heeft, het hoogst. In deze jaren zijn kennelijk veel meer uitgaven gedaan dan aan de hand van het gezinsinkomen mogelijk was.

Jaar Uitgaven Inkomsten Inhoudingen Inkomsten Verschil (bruto)

2002 € 24.164,28 € 23.281,25 € 4.326,00 € 18.955,25 € 5.209,03

2003 € 59.121,86 € 19.475,83 € 3.399,00 € 16.076,83 € 43.045,03

2004 € 31.674,95 € 10.933,11 € 0,00 € 10.933,11 € 20.741,84”

6. Het middel gaat ervan uit dat de gearceerde passages feiten en omstandigheden bevatten die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat duidelijk moet zijn aan welk wettig bewijsmiddel die feiten en omstandigheden zijn ontleend. Ik beperk mij in het navolgende tot wat het Hof onder het kopje "Ad a. en b." achter de daar vermelde gedachtenstreepjes heeft overwogen. In het in het middel gewraakte deel van zijn overwegingen heeft het Hof voor het overige immers geen feiten of omstandigheden vastgesteld.

7. In onder meer HR 23 oktober 2007, NJ 2008, 70, m.nt. Borgers, overwoog de Hoge Raad:

"Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en

(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend."

8. Aan het middel ligt de gedachte ten grondslag dat deze rechtspraak ook geldt voor feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk voordeel in ontnemingszaken. Die gedachte lijkt mij juist. De achtergrond van de desbetreffende jurisprudentie is dat kan worden vastgesteld dat, zoals artikel 359, derde lid, eerste volzin, Sv eist, het bewijs berust op daarvoor redengevende feiten en omstandigheden en dat die feiten en omstandigheden zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ook de uitspraak van het Hof op een vordering als bedoeld in artikel 36e Sr dient op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.(2) Het moet daarbij gaan om de in artikel 339 Sv genoemde wettige bewijsmiddelen (artikel 511f Sv).(3)

9. Wat het Hof vaststelt over de relatie tussen en het gezamenlijk optreden van de betrokkene en [betrokkene 1] heeft het op de eerste plaats ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat, in weerwil van wat de verdediging had betoogd, de methode van de kasopstelling ten aanzien van hun gezamenlijke inkomsten en uitgaven kan worden gehanteerd om tot een schatting van het voordeel te komen. Daarmee zijn deze vaststellingen redengevend voor het oordeel dat de schatting van het voordeel kan worden gebaseerd op (voor de betrokkene: de helft van) het verschil tussen de inkomsten van de betrokkene en [betrokkene 1] in de desbetreffende jaren enerzijds en hun gezamenlijke uitgaven anderzijds. In feite ligt het op 's Hofs vaststellingen gebaseerde uitgangspunt dat betrokkene en [betrokkene 1] een economische eenheid vormden aan de basis van de schatting van het voordeel. Als het Hof niet een dergelijke economische eenheid had aangenomen had, als niettemin de kasopstellingsmethode gehanteerd zou zijn, van de betrokkene en [betrokkene 1] afzonderlijk het verschil tussen inkomsten en uitgaven in de desbetreffende jaren berekend moeten worden.

10. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof niet heeft aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen het de achter de gedachtenstreepjes afzonderlijk opgesomde feiten en omstandigheden heeft ontleend, is het dan ook terecht voorgesteld.

11. Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie moet leiden en meen uiteindelijk dat dat het geval is. Het Hof heeft op de desbetreffende feiten en omstandigheden zijn oordeel gebaseerd dat sprake is geweest van een zodanige feitelijke en financiële verwevenheid dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens de methode van een gezamenlijke kasopstelling kan worden bepaald. Dat van een dergelijke verwevenheid sprake was, heeft het Hof weliswaar ook in de bewijsmiddelen vastgesteld, maar de grondslag voor dit oordeel is in bewijsmiddel 1 aanzienlijk minder gespecificeerd opgenomen dan in de verkorte uitspraak onder "Ad a. en b." Bewijsmiddel 1 vermeldt slechts dat uit de afgelegde verklaringen en afgeluisterde gesprekken blijkt van verwevenheid tussen de betrokkene en [betrokkene] wat betreft inkomsten en uitgaven. Om welke verklaringen en gesprekken het gaat en wat die verklaringen en gesprekken terzake inhouden vermelden de bewijsmiddelen niet. Voor wat betreft de verwevenheid gaat het in bewijsmiddel 1 om niet veel meer dan een conclusie. Klaarblijkelijk vond het Hof het (daarom?) nodig om in reactie op het verweer van de verdediging dat geen sprake was van een economische eenheid (zie de pleitnota in hoger beroep, p. 1 en 2) zijn oordeel dat daarvan wel sprake was nader te motiveren door de desbetreffende feiten en omstandigheden uitdrukkelijk te vermelden. Die nadere motivering - die niet deugt omdat de daarin opgesomde feiten en omstandigheden uit de lucht komen vallen(4) - kan daarom in cassatie niet zomaar worden weggedacht met de redenering dat bewijsmiddel 1 voldoende grond biedt voor de aanname dat sprake was van een economische eenheid tussen de betrokkene en [betrokkene 1].

12. Een andere vraag, waarop ik gelet op het voorgaande slechts kort inga, is of de door het Hof achter de gedachtenstreepjes opgesomde feiten en omstandigheden ook in die zin redengevend voor de schatting zijn dat het Hof daarop zijn oordeel heeft gebaseerd dat het voordeel aan de betrokkene en [betrokkene] ieder voor de helft kan worden toegerekend.

13. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe dat de betrokkene het voordeel wordt ontnomen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen.(5) Méér kan hem niet worden ontnomen.(6) Daarom moet in het geval van meerdere daders worden bepaald, althans geschat, welk deel van de totale buit aan de betrokkene ten goede is gekomen.(7) Het begrip "wederrechtelijk verkregen voordeel" in artikel 36e Sr ziet aldus op het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. De schatting van dit voordeel moet als gezegd aan de inhoud van de in de ontnemingsuitspraak opgenomen bewijsmiddelen kunnen worden ontleend. Dat de rechter in het geval er verscheidene daders zijn niet altijd aanstonds de omvang van het voordeel van elk van de daders zal kunnen vaststellen en dan zijn toevlucht moet nemen tot het "toerekenen" van het voordeel per dader op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, doet aan het uitgangspunt dat het daadwerkelijke genoten voordeel moet worden ontnomen niet af. Integendeel, deze wijze van schatting van het voordeel per dader vormt een methode om bij gebrek aan 'hard' bewijs aan dit uitgangspunt invulling te geven. Het zou naar mijn inzicht dan ook vreemd zijn om de feiten en omstandigheden waaruit wordt afgeleid welk deel van het totale voordeel daadwerkelijk door de betrokkene is genoten buiten de bewijsmiddelen te houden. Ook aan dergelijke feiten en omstandigheden is de schatting van het door de betrokkene genoten voordeel ontleend.(8)

14. Dan de tweede klacht in het middel. Die faalt omdat de overwegingen van het Hof duidelijk maken dat het Hof wel degelijk onderzoek heeft gedaan naar de verdeling van het voordeel tussen de betrokkene en zijn mededader, dat de door het Hof in dit verband vastgestelde feiten en omstandigheden aanwijzingen bieden voor een gelijke verdeling van het voordeel terwijl de betrokkene die aanwijzingen niet heeft ontkracht, zodat van de uit die aanwijzingen naar voren komende pondspondsgewijze verdeling moet worden uitgegaan.(9)

15. Het middel slaagt ten dele.

16. Het tweede middel klaagt over de overwegingen van het Hof onder e. Die zouden innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk zijn, omdat de betrokkene niet is veroordeeld voor drugshandel of andere strafbare feiten, zodat het Hof volgens de gevolgde redenering gelden die de betrokkene heeft aangewend en die afkomstig waren uit drugshandel of andere strafbare feiten niet in de schatting van het voordeel had mogen meenemen.

17. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens (het medeplegen van) het in de periode van 2 januari 2002 tot en met 20 juli 2004 meermalen witwassen van diverse geldbedragen met een totale waarde van omtrent € 545.611,08. De strafmotivering in het vonnis - een uitgewerkte bewijsconstructie ontbreekt - houdt in dat de betrokkene gedurende een periode van ruim twee jaar aanzienlijke geldbedragen heeft overgemaakt naar Curaçao en dat hij voor zijn werkzaamheden geld ontving. Het Hof heeft geoordeeld dat slechts het geld dat hij aldus verdiend heeft (voor de helft) als voordeel dient te worden ontnomen.

18. Onder het kopje "De soortgelijke feiten" houdt de pleitnota in hoger beroep onder meer in:

"De rechtbank heeft (...) in dit kader overwogen dat [betrokkene] diverse malen heeft verklaard dat hij zijn geld met de handel in verdovende middelen verdiende.(10) Dit kan echter niet bijdragen aan de motivering dat [betrokkene] soortgelijke feiten heeft gepleegd, daar de Hoge Raad in zijn uitspraak van 17 oktober 2006 heeft geoordeeld dat witwassen niet kan worden aangemerkt als soortgelijk aan invoer/uitvoer van verdovende middelen."

19. De overwegingen van het Hof onder de letters A tot en met E corresponderen met de kopjes in de pleitnota in hoger beroep, waarbij E correspondeert met hetgeen in de pleitnota onder het kopje "De soortgelijke feiten" is vermeld. Tegen de achtergrond van wat onder dit kopje is aangevoerd begrijp ik het Hof zo dat waar het overweegt dat "[v]oor zover de verdachte ook gelden heeft aangewend die afkomstig waren uit drugshandel of uit andere strafbare feiten, vallen deze ook onder het bereik van artikel 420 bis wetboek van strafrecht" het Hof bedoelt dat ook als de betrokkene geld heeft verdiend met drugshandel of andere strafbare feiten, hij ook die bedragen heeft witgewassen. Dat mag zo zijn - ook het overdragen van door eigen misdrijf verkregen geld levert witwassen op(11) -, maar dan heeft de betrokkene niet al het geld dat hij in de desbetreffende periode heeft verdiend met witwassen verdiend (want kennelijk ook een deel met drugshandel en/of andere strafbare feiten). En als gevolg van het hanteren van de methode van de kasopstelling is dan ook het aldus verdiende geld in het voordeel betrokken.(12)

20. Wat het Hof onder e. heeft overwogen is niet begrijpelijk, zodat het middel slaagt.

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op artikel 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 In het middel wordt deze medeverdachte aangeduid als medeplichtige, maar gelet op de bewezenverklaring in de hoofdzaak zal medepleger bedoeld zijn.

2 HR 28 augustus 2007, NJ 2008, 96, m.nt. Reijntjes.

3 Vgl. HR 1 april 2008, NS 2008, 175, ro. 5.4, slot, HR 25 september 2007, LJN BA3139, ro. 6.5, HR 29 mei 2007, LJN BA1640, ro. 4.3.

4 Indien bewijsmiddel 1 zou hebben vermeld op welke gesprekken en verklaringen werd gedoeld zou de zaak wellicht na een blik achter de papieren muur nog te redden zijn geweest als uit de desbetreffende gesprekken en verklaringen de door het Hof opgesomde feiten en omstandigheden zouden blijken. Dan had wellicht geoordeeld had kunnen worden dat, via raadpleging van de aanvulling, voldoende duidelijk was aan welke processen-verbaal het Hof de desbetreffende feiten en omstandigheden heeft ontleend (vgl. HR 29 mei 2007, LJN BA1640, ro. 4.7.). Ook uit combinatie van de verkorte uitspraak met bewijsmiddel 1 is evenwel niet duidelijk of de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden voortkomen uit "de afgelegde verklaringen en afgeluisterde tapgesprekken" die in bewijsmiddel 1 worden genoemd (omdat niet duidelijk is welke verklaringen en gesprekken dit zijn). In het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal zijn wel enkele afgetapte gesprekken en verklaringen weergegeven, maar daarin zijn niet alle door het Hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden terug te vinden. Vgl. ook de conclusie van antwoord, gehecht aan de pleitnota in hoger beroep, onder 2.3.

5 HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242

6 HR 7 november 2006, 2006, 615

7 HR 7 december 2004, NJ 2006, 63

8 Ik merk terzijde op dat met name de rol van de betrokkene bij het bewezenverklaarde feit in de ontnemingsuitspraak kan worden duidelijk gemaakt door in de (aanvulling op de) ontnemingsuitspraak te vermelden aan welke in de hoofdzaak gebezigde bewijsmiddelen de schatting in zoverre is ontleend en de (aanvulling op de) uitspraak in de hoofdzaak, met daarin de desbetreffende bewijsmiddelen, aan de (aanvulling op de) ontnemingsuitspraak te hechten zodat die daarvan deel uitmaakt (vgl. de conclusie voor HR 19 september 2000, JOW 2003, 32). Ik wijs in dit verband ook op HR 19 maart 1996, NJ 1997, 60, m.nt. Kn. In die zaak was in de ontnemingsuitspraak wel verwezen naar de inhoud van de bewijsmiddelen in de hoofdzaak, maar die bewijsmiddelen waren niet in de ontnemingsuitspraak opgenomen. Omdat het Hof wel had verwezen naar de desbetreffende bewijsmiddelen in de bijgevoegde uitspraak in de hoofdzaak - en dus van de inhoud van die bewijsmiddelen eenvoudig kennis kon worden genomen - kon cassatie uitblijven. Het ontbreken van een nietje behoeft dus niet tot nietigheid te leiden.

9 Vgl. (iets anders) HR 10 oktober 2006, LJN AY7386, onder 4.

10 In de bewijsconstructie in de ontnemingszaak heeft de Rechtbank onder meer als verklaring van de betrokkene opgenomen: "[[betrokkene 2]] vroeg (...) mij om drugskoeriers op te vangen. Ik verkocht de drugs en stuurde dat geld op naar Curaçao" en als verklaring van mededader [betrokkene 1]: "[betrokkene] (betrokkene, A-G) en [betrokkene 1] hebben met hun verdiende geld in de cocaïnehandel een huis gebouwd. (...) Zij hebben dit op naam van mijn moeder gezet omdat het huis betaald was uit de opbrengsten van de cocaïnehandel en zo komt de politie er niet achter."

11 HR 2 oktober 2007, NJ 2008, 16, m.nt. Borgers

12 De kasopstelling is meer geschikt voor een berekening op grond van artikel 36e, derde lid, Sv. Vgl. Borgers, De ontnemingsmaatregel, die deze methode op p. 301-303 onder het kopje "Toepassing van art. 36e lid 3 Sr in de ontnemingspraktijk" bespreekt en opmerkt: "De vermogensvergelijking en de kasopstelling hebben in bewijsrechtelijk opzicht een tweeledige functie. Uit de door het Openbaar Ministerie voorgestane berekening volgt niet alleen de aannemelijkheid van de wederrechtelijkheid van het voordeel, maar tevens de omvang van dat voordeel. Dit sluit aan bij de wetsgeschiedenis. In de constructie van art. 36e lid 3 Sr laten de omvang en de verkrijging van het voordeel zich immers niet goed scheiden."