Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BM4303

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
06-07-2010
Datum publicatie
06-07-2010
Zaaknummer
08/02164
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BM4303
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Ontucht met minderjarige. Afwijzing getuigenverzoek. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BI3847 m.b.t. het afzien van het ondervragen van een getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht, uit EHRM LJN AU9997 rov. 69 en 72 (Bocos Cuesta) en uit HR LJN AF5704 m.b.t. de compensatie die de verdediging dient te worden geboden wanneer de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer ontbreekt. ’s Hofs afwijzing van het getuigenverzoek is niet zonder meer begrijpelijk. Immers, o.g.v. welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het belang van X diende te prevaleren boven het belang van verdachte om haar als getuige te kunnen horen, blijkt i.c. niet. Diens overweging is daartoe onvoldoende. Daaraan doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van X nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2010/919
NJ 2010/510 met annotatie van T.M. Schalken
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 08/02164

Mr. Machielse

Zitting 11 mei 2010

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 29 april 2008 wegens "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de verdachte een schadevergoedingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Mr. M. van Delft, advocaat te Amsterdam, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie. Voorts heeft mr. B.P. de Boer nog een aanvullende schriftuur ingediend, houdende een aanvulling op het tweede middel, die binnen de termijn van art. 437, tweede lid, Sv bij de griffie van de Hoge Raad is binnengekomen.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof art. 6 EVRM heeft geschonden door de verklaring van het slachtoffer voor het bewijs te bezigen terwijl verdachte niet de mogelijkheid heeft gehad om het slachtoffer te (doen) ondervragen.

3.2 Het Hof heeft bewezenverklaard:

"hij op 29 augustus 2005 in de gemeente Alkmaar met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die toen de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande die ontuchtige handelingen hierin dat hij zijn penis heeft getoond aan [slachtoffer] en [slachtoffer] zijn penis heeft laten aanraken en [slachtoffer] in zijn penis heeft laten knijpen en [slachtoffer] heeft beetgepakt en met zijn penis tegen de rug van [slachtoffer] heeft bewogen."

3.3 De volgende bewijsmiddelen zijn voor het bewijs gebezigd:

"1. Een proces-verbaal van 1 september 2005 met het nummer PL1010/05-235712 (doorgenummerde pagina 29 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2]

Dit proces-verbaal houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als verklaring tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 2]:

Ik wil aangifte doen van ontucht, die is gepleegd met mijn zevenjarige dochter [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998) door de buurman. Op 29 augustus 2005 was [slachtoffer] buiten aan het spelen met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). De volgende dag was ik met mijn kinderen bij mijn moeder. Mijn dochter [betrokkene 3] zei: '[slachtoffer] heet [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) in zijn blootje gezien en zijn piemel aangeraakt'. [Slachtoffer] zei toen dat zij en [betrokkene 1] bij [verdachte] naar binnnen zijn gegaan en daar in de slaapkamer handdoeken hebben opgevouwen. Daarna zijn ze naar de keuken gegaan omdat daar ijsjes waren. [Slachtoffer] zei dat ze toen in de keuken zijn piemel aan moest raken. [Slachtoffer] zei: 'In de keuken heeft hij zijn broek en onderbroek uitgedaan'. [Slachtoffer] zei dat ze zijn piemel aan moest raken en zei: 'Nee, dat wil ik niet'. Ze deed voor dat ze haar handjes op de rug deed. Toen deed ze haar handjes naar voren en friemelde wat. Ze zei: 'Ik moest toen aan zijn piemel zitten'. [Slachtoffer] zei dat hij (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) haar toen beetgepakt heeft, omgedraaid heeft, waarbij ze dus met haar rug naar hem toe stond. Ze deed voor hoe dat ging. Ze maakte daarbij zogenaamde 'neukbewegingen'. [Slachtoffer] zei dat zijn piemel langs haar rug voelde gaan.

2. Een proces-verbaal van 5 september 2005 met het nummer PLl010/05-235712 (doorgenummerde pagina 60 e.v.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als verklaring tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 4]:

Ik ben de oma van [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]).

Op 30 augustus 2005 kwam mijn dochter met mijn kleinkinderen [betrokkene 3] en [slachtoffer] op de koffie. Plotseling hoorde ik [betrokkene 3] zeggen: Oma, [slachtoffer] moest de piemel van [verdachte] zoenen. Ik zei tegen [betrokkene 3]: 'Wat zeg jij nou?'. Ik hoorde dat zij tegen mij zei: 'Ja oma, [slachtoffer] heeft dat gisteren in bed aan mij verteld'.

Mijn dochter vroeg aan [slachtoffer]: "Klopt dat [slachtoffer]?". Ik zag en hoorde dat [slachtoffer] daar 'ja' op antwoorde. Mijn dochter vroeg toen aan [slachtoffer] wanneer dat dan was.

[Slachtoffer] antwoordde: 'Gisteren was dat'. Mijn dochter vroeg: 'Wat moest je daar doen?'. Ik hoorde dat [slachtoffer] antwoordde: 'Wij gingen een ijsje halen bij [verdachte]'.

Met 'wij' bedoelde zij dat ze samen met haar vriendinnetje [betrokkene 1] (het hof begrijpt [betrokkene 1]) was. Mijn dochter vroeg of zij bij [verdachte] binnen was geweest.

Ik hoorde dat [slachtoffer] vertelde dat zij samen met [betrokkene 1] bij [verdachte] binnen was geweest.

Zij vertelde dat zij samen met [betrokkene 1] witte handdoeken moest gaan opvouwen. Ik hoorde dat [slachtoffer] toen uit zichzelf vertelde dat zij [verdachte] op een bepaald moment naakt of gedeeltelijk naakt heeft gezien. Ik hoorde dat [slachtoffer] vertelde dat zij [verdachte]'s piemel moest aanraken.

Ik hoorde dat [slachtoffer] verder vertelde dat [verdachte] haar (het hof begrijpt: [slachtoffer]) toen vastpakte en dat hij haar toen omdraaide zodat ze met haar rug naar zijn voorzijde kwam te staan. Ik hoorde dat zij zei dat hij toen met zijn piemel tegen haar rug aan ging duwen.

Hierna hebben [slachtoffer] en [betrokkene 1] van [verdachte] een ijsje gekregen.

3. Een proces-verbaal van 4 november 2005 met het nummer PLlOlO/05-235712 (doorgenummerde pagina 37 e.V.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].

Dit proces-verbaal houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als verklaring tegenover verbalisant voomoemd op 21 augustus 2005 van [slachtoffer]:

I: interviewer

B: betrokkene (het hof begrijpt: [slachtoffer])

B: [Verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte, [verdachte]) heeft iets heel vies gedaan.

B: We moesten handdoeken opvouwen. Toen kregen we een lolly en zat ie helemaal in ze nakie.

B: Toen gingen we in de keuken en toen moest ik z'n piemel aaien.

B: Toen moest ik dat doen (opmerking verbalisant: B. beweegt haar hand van boven naar beneden).

B: We moesten aaien en we moesten er ook nog in knijpen.

I: Toen stond hij in zijn blootje en toen zei jij: "Toen moesten we z'n piemel aaien".

B: Ja, en knijpen.

B: Toen ging ie me zo vastpakken. Ging ie aaien met me hand (opmerking verbalisant:

B's linkerhand pakt haar rechterhand en ze doet voor hoe ze [verdachte] moest aaien).

B: Toen moesten we staan en toen deed hij ook nog dit. Toen zat hij nog in zijn piemel, ging hij dit doen (opmerking verbalisant: B. beweegt haar bovenlichaam op de stoel heen en weer van boven naar beneden).

I: Ik pak een pop. Dan kan je 't heel goed voordoen.

B: En toen deed hij dit. Deed hij dit toen, ging hij ook nog zo doen (opmerking verbalisant: duwt de pop met de donkere haren tegen de achterzijde van de pop met de gele haren).

I: Waar voelde je zijn piemel?

B: Ik voelde 'm daar (opmerking verbalisant: wijst naar haar billen)

B: Toen kregen we een ijsje en toen gingen we weg.

4. Een proces-verbaal van 7 november 2005 met het nummer PLlOlO/05-235712 (doorgenummerde pagina 14 e.V.), in de wettelijk vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven verklaring tegenover verbalisanten voornoemd op voormelde datum van verdachte:

p = politie

v = verdachte

p: [Slachtoffer] zei tegen haar moeder dat ze klusjes voor jou gedaan hebben.

v: Ja, ze hebben de was naar binnen gebracht. Voor een lolly. Ze hebben de was gevouwen, in ruil voor een ijsje.

5. Een proces-verbaal van 8 september 2005 met het nummer PLlOlO/05-235712 (doorgenummerde pagina 22 e.V.), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in -voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven- als verklaring tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum van verdachte:

p = politie

v = verdachte

p: [slachtoffer] vertelt dat ze uw piemel moest aaien, dat ze er in moest knijpen

v: Ik heb misschien een paar vieze woorden gezegd.

6. Een geschrift, zijnde een Akkoordverklaring, ondertekend door [betrokkene 2], op 1 september 2005.

Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2] voomoemd dat zij de moeder is van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998."

3.4 Blijkens de pleitnota aan de hand waarvan blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 januari 2008 het woord is gevoerd, is door de verdediging aangevoerd:

"In mijn pleidooi heb ik betoogd dat de verklaring van [slachtoffer] onbetrouwbaar is en heb dat onderbouwd met voorbeelden. Uw Hof kan zich echter door het sec lezen van de verklaring van [slachtoffer] niet een oordeel vormen omtrent de betrouwbaarheid. Wanneer uw Hof derhalve overweegt deze verklaring voor het bewijs te gebruiken zal u zich eerst een oordeel moeten vormen over de betrouwbaarheid.

Ook hier doet zich de situatie voor dat het een jonge, minderjarige getuige/aangeefster betreft, waarvan het in het algemeen niet wenselijk wordt geacht dat zij twee keer wordt bloot gesteld aan een verhoor, noch bij de politie en ook niet ter zitting.

Toch zal dat nodig zijn om de betrouwbaarheid te kunnen beoordelen en verzoek ik u primair cliënt vrij te spreken van de ontucht met [slachtoffer].

Mocht uw Hof toch de verklaring willen gebruiken, verzoek ik geheel subsidiair om wederom een tussenbeslissing te nemen en [slachtoffer] alsnog te horen, danwel op een andere manier de betrouwbaarheid van haar verklaring te toetsen door bijvoorbeeld het benoemen van een deskundige die een onderzoek naar de betrouwbaarheid kan doen.

De verdediging realiseert zich het late stadium waarin dit verzoek wordt gedaan, maar de zaak heeft een grillig verloop gehad, waarbij de verdediging tot op het laatst geprobeerd heeft [slachtoffer] een nieuw verhoor te besparen. De positie van mijn cliënt en zijn verdedigingsbelang maakt echter dat ik u dit verzoek toch subsidiair voorleg.

Een en ander met in gedachten de mening op dit punt van de Hoge Raad zoals bijvoorbeeld in HR 20 mei 2003, NJ 2003, 672 en het Europese Hof in de zaak Bocos Cuesta van 10 november 2005."

3.5 Het Hof heeft het verzoek om [slachtoffer] te horen afgewezen en heeft dit, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 16 januari 2008 als volgt gemotiveerd:

"- dat het verzoek de verdediging in staat te stellen [slachtoffer] als getuige te horen wordt afgewezen, gelet op het welzijn en de leeftijd van [slachtoffer] en en op het feit dat zij reeds aan een studioverhoor is onderworpen geweest;

- dat de voorgaande beslissingen tegen de achtergrond van de uit de jurisprudentie op artikel 6 van het EVRM voortvloeiende eisen nopen tot compensatie van de hindernissen die de verdediging thans ondervindt en het hof derhalve een deskundige zal laten benoemen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] tijdens het studioverhoor afgelegde verklaringen aan de hand van video-opname van het studioverhoor, zodat door de verdachte door het niet horen van voornoemde getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad"

3.6 Het middel klaagt dat, nu verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde enkel steun vindt in de verklaring van [slachtoffer], verdachte ten onrechte niet de mogelijkheid heeft gekregen [slachtoffer] te (doen) ondervragen. In het middel wordt aangevoerd dat de afwijzing van het verzoek om [slachtoffer] ter terechtzitting te horen onvoldoende is gemotiveerd. Onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Bocos-Cuesta stelt het middel dat de afwijzing speculatief is. Het Hof noemt het welzijn van [slachtoffer] als reden om het verzoek af te wijzen, terwijl het Hof niet heeft toegelicht waarop het zich heeft gebaseerd. In de zaak Bocos-Cuesta overwoog het EHRM in een vergelijkbaar geval:

".. the Court has found no indication in the case file that this reason was based on any concrete evidence such as, for instance, an expert opinion. (...) However, the reason given by the trial courts for refusing the applicant's request to hear the four victims cannot but be regarded as insufficiently substantiated and thus, to a certain extent, speculative."(1)

Voorts wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte geen blijk heeft gegeven van een nader onderzoek naar de vraag of [slachtoffer] op andere wijze gehoord had kunnen worden.

3.7 De klacht over de motivering door het Hof van de afwijzing van het verzoek om [slachtoffer] te horen, kan niet slagen. Door de verdediging is aangevoerd dat het over het algemeen niet wenselijk wordt geacht een minderjarige twee keer te onderwerpen aan een verhoor. Dat het Hof vervolgens heeft overwogen dat het niet in het welzijn van [slachtoffer] is om haar nogmaals te verhoren is weliswaar in zekere zin speculatief, want het is niet gebaseerd op een deskundigenoordeel of op een standpunt van haar ouders op dit punt, maar het is gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet onbegrijpelijk.(2)

3.8 Het middel slaagt wel voor zover wordt geklaagd over het gebruiken van de verklaring van [slachtoffer] terwijl verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die hij betwist en verdachte niet de mogelijkheid heeft gehad [slachtoffer] vragen te stellen. Uit rechtspraak van het EHRM maak ik op dat een veroordeling alleen dan solely or or to a decisive extent gebaseerd kan zijn op één verklaring indien de verdediging de mogelijkheid heeft gehad deze getuige op enig moment in de procedure rechtstreeks of op een andere manier vragen te stellen. Als de verdachte van die mogelijkheid, hoewel geboden, geen gebruik heeft gemaakt, levert het gebruik maken van die verklaring geen schending van art. 6 EVRM op als de verdachte wel op andere wijze de verklaring van de getuige en diens betrouwbaarheid aan de orde kon stellen. De vraag of compenserende maatregelen zijn getroffen lijkt in de jurisprudentie van het EHRM eerst aan de orde te komen als de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om de getuige te (doen) ondervragen en hier geen gebruik van heeft gemaakt.

3.9 In de zaak S.N v. Zweden(3) oordeelde het EHRM dat aan de verdediging die mogelijkheid was geboden. Het EHRM overwoog:

"50. Furthermore, it is clear from the facts submitted by the parties that the applicant's counsel was able to have questions put to M.(4) by the police officer conducting the interview. Having subsequently listened to the audiotape and read the transcript of the interview, counsel for the applicant was apparently satisfied that the questions he had indicated to the police officer had actually been put to M.

(...)

52. Nor can it be said that the applicant was denied his rights under Article 6 § 3 (d) on the ground that he was unable to examine or have examined the evidence given by M. during the trial and appeal proceedings. Having regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences (see paragraph 47 above), this provision cannot be interpreted as requiring in all cases that questions be put directly by the accused or his or her defence counsel, through cross-examination or by other means. The Court notes that the videotape of the first police interview was shown during the trial and appeal hearings and that the record of the second interview was read out before the District Court and the audiotape of that interview was played back before the Court of Appeal. In the circumstances of the case, these measures must be considered sufficient to have enabled the applicant to challenge M.'s statements and his credibility in the course of the criminal proceedings. Indeed, that challenge resulted in the Court of Appeal reducing the applicant's sentence because it considered that part of the charges against him had not been proved.

53. The Court reiterates, however, that evidence obtained from a witness under conditions in which the rights of the defence cannot be secured to the extent normally required by the Convention should be treated with extreme care (see Doorson, cited above, p. 472, § 76). In its judgment of 6 May 1996 the Court of Appeal noted that the questioning of children during pre-trial investigations must meet high standards with regard to procedure and content. The court took into account the fact that some of the information given by M. had been vague and uncertain and lacking in detail. The court also had regard to the leading nature of some of the questions put to him during the police interviews. In these circumstances, the Court is satisfied that the necessary care was applied in the evaluation of M.'s statements.

54. Having regard to the foregoing, the Court considers that the criminal proceedings against the applicant, taken as a whole, cannot be regarded as unfair. There has accordingly been no breach of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention."

3.10 Hoewel uit uitspraak in de zaak S.N. v. Zweden niet direct blijkt dat de omstandigheid dat S.N. de mogelijkheid had om de getuige te ondervragen, maar hier geen gebruik van heeft gemaakt, een belangrijke factor is bij de beoordeling van een beroep op art. 6 EVRM, wordt dit wel duidelijk uit een reeks daarop volgende uitspraken.

In de zaak W. v. Finland van 24 april 2007 (appl. no. 14151/02) overwoog het EHRM:

"47. The children's statements as recorded on videotape during the pre-trial investigation and played back in the District Court and the Court of Appeal constituted virtually the sole evidence on which the courts' findings of guilt were based. The witnesses heard by the courts, the parents, had made no observations on the alleged acts and gave evidence only in respect of the perceived changes in the children's personality and on their reliability. The psychologist testified only about the reliability of the children's statements. In contrast to the case of S.N. v. Sweden, in the present case the applicant and his counsel had at no point been afforded an opportunity to have questions put to the children.

48. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial. Therefore, there has been a violation of Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d)."

In de zaak A.H. v. Finland van 10 mei 2007 (appl. no. 46602/99):

"44. T.'s statements as recorded on videotape in the Family Advice Centre, attached to the pre-trial investigation record and played back in the District Court and the Court of Appeal, constituted the only direct evidence implicating the applicant. The witnesses heard by the courts had made no observations on the alleged acts (see paragraph 15 above). In contrast to the case of S.N. v. Sweden (no. 34209/96, ECHR 2002-V) in the present case neither the applicant nor his counsel had at any stage been afforded an opportunity to have questions put to the child. An examination of the case file does not disclose any particular circumstances which would have prevented this.

45. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial.Therefore there has been a violation of Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d).

In de zaak A.L. v. Finland van 27 januari 2009 (appl. no. 23220/04):

"41. The Court further observes that by way of viewing the videotape the courts, as well as the applicant, were able to listen to R.'s own account of the alleged events. The recording also enabled them to observe the manner in which the interviews were conducted and to assess for themselves, at least to a certain degree, the credibility of R.'s account. It was open to the applicant to contest and comment on the evidence produced before the trial courts. While the Court acknowledges the significance of such a recording as evidence (see, mutatis mutandis, the following judgments: Bocos-Cuesta v. the Netherlands, no. 54789/00, § 71, 10 November 2005; W.S. v. Poland, cited above, § 61 in fine; and F. and M. v. Finland, cited above, § 60), it cannot alone be regarded as sufficiently safeguarding the rights of the defence where no opportunity to put questions to a person giving the account has been afforded by the authorities.

42. In the present case, unlike in the cases of S.N. v. Sweden (no. 34209/96, § 49-50, ECHR 2002-V) and B. v. Finland (no. 17122/02, § 44, 24 April 2007), the applicant was not afforded an opportunity to put questions to R. at any stage of the proceedings. His request to hear R. before the Court of Appeal was refused. His further request to hear R. before a court, or by some other means, was to no avail, as the Supreme Court refused leave to appeal.

43. As to the Government's argument that during the proceedings before the first-instance court the applicant had not requested that the victim be questioned, and had only complained of this on appeal, the Court notes that under domestic law the Court of Appeal was empowered to consider questions of both fact and law, and it was still open to the applicant to make such a request at that stage. As to the appellate court's refusal to hear R., the Court further notes that apparently no expert opinion was obtained on whether R. could be heard before the court or by other, less intrusive means.

44. The Court notes that the present case is similar to the cases of W. v. Finland and A.H. v. Finland (both cited above), where the Court found a violation of the applicant's defence rights. In those cases, as in the case at hand, the video recording of the child complainant, played back before the trial courts, constituted the only direct evidence against the applicant (W. v. Finland, § 47; and A.H. v. Finland, § 44).

45. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial. Therefore, there has been a violation of Article 6 § 1 taken together with Article 6 § 3 (d)."

3.11 De onderhavige zaak is vergelijkbaar met die van W., A.H. en A.L in die zin dat ook verdachte niet de mogelijkheid heeft gehad om [slachtoffer] te (doen) ondervragen en verschilt juist van S.N. op dat punt. Nu verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, heeft het Hof ten onrechte verdachte niet de mogelijkheid gegeven om vragen aan [slachtoffer] te (doen) stellen. De omstandigheid dat een deskundige zich heeft uitgelaten over de betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen, biedt in deze zaak onvoldoende compensatie voor de onmogelijkheid [slachtoffer] te ondervragen. Dit zou anders liggen als verdachte net als S.N. die mogelijkheid wel had gekregen, maar hier geen gebruik van had gemaakt.(5) Het middel slaagt.

4.1 Het tweede middel klaagt over het bezigen van de bewijsmiddelen 4 en 5. Volgens de steller van het middel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat bewijsmiddel 4 is gebezigd, omdat verdachte heeft ontkend dat [slachtoffer] op 29 augustus 2005 in zijn woning is geweest en uit de verklaring niet blijkt dat verdachtes antwoord ziet op die dag. Eenzelfde klacht is gericht tegen het bezigen van bewijsmiddel 5. Tevens is dit bewijsmiddel volgens de steller van het middel gedenatureerd. Volgens de steller van het middel is bovendien in strijd gehandeld met art. 342, tweede lid, Sv waardoor de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd.

4.2 Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen ten aanzien van verdachtes ontkenning dat [slachtoffer] op 29 augustus 2005 in zijn huis is geweest:

"De stelling dat [slachtoffer] en [betrokkene 1] op 29 augustus 2005 niet in de woning van de verdachte zijn geweest, wordt naar het oordeel van het hof toereikend weerlegd door verklaringen die de verdachte bij de politie op 7 en 8 november 2005 heeft afgelegd. Daarin heeft de verdachte immers specifieke antwoorden gegeven over hetgeen beide meisje naar zijn mening in zijn woning hebben gedaan naar aanleiding van vragen van de politie over de dag waarop de ontucht zou hebben plaatsgevonden, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat op enige andere dag sprake is geweest van ontucht en derhalve niet aannemelijk is dat de verklaringen van de verdachte betrekking hebben op een andere dag dan 29 augustus 2005. Wel aannemelijk is dat beide meisjes tussen 29 augustus 2005 en 7 november 2005 niet in de woning van verdachte zijn geweest."

4.3 Hoewel ik de steller van het middel wel kan volgen in zijn stelling dat uit de processen-verbaal van de verhoren op 7 en 8 november 2005, die zich onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden, niet blijkt dat de vragen die hem zijn gesteld specifiek zien op 29 augustus 2005, maakt dit 's Hofs motivering niet onbegrijpelijk. Uit de processen-verbaal van de verhoren blijkt dat verdachte heeft verklaard dat [slachtoffer] en een ander buurmeisje klusjes hebben gedaan - het opvouwen van handdoeken - in ruil voor een lolly en een ijsje(6) en dat dit overeenkomt met het verhaal van [slachtoffer] wat zich op die bewuste dag rondom het bewezenverklaarde heeft afgespeeld(7). Gezien deze overeenkomsten is 's Hofs overweging dat niet aannemelijk is dat de verklaringen van verdachte, over hetgeen de meisjes naar zijn mening in zijn woning hebben gedaan, betrekking hebben op een andere dag dan 29 augustus 2005 niet onbegrijpelijk. Verdachtes verklaring over het opvouwen van de was en het geven van een lolly en een ijsje stemt overeen met een deel van [slachtoffer]'s verhaal. De klacht dat bewijsmiddel 4 niet redengevend is en daarom niet voor het bewijs kon worden gebezigd, kan niet slagen.

4.4 Wel slaagt, naar mijn mening, de klacht over het ontbreken van redengevendheid van bewijsmiddel 5. In het middel wordt gesteld dat verdachtes verklaring is gedenatureerd en dat het bewijsmiddel niet redengevend is. Nu beide klachten zien op hetzelfde bewijsmiddel, zal ik deze gezamenlijk bespreken. Volgens het proces-verbaal van verhoor van 8 november 2005 zou verdachte hebben verklaard:

"Het is helemaal niet waar. Ik heb ze weggestuurd, ik heb misschien een paar vieze woorden gezegd om ze weg te sturen."

En op de vraag van de politie wat voor vieze woorden verdachte gezegd zou hebben, heeft verdachte verklaard:

"Ze gingen hun middelvinger naar mij opsteken en toen heb ik ze een paar keer weggestuurd. Ik heb toen iets gezegd van fuck kinderen, nou stoppen, opsodemieteren, ik weet het niet meer precies. Ik had er nooit aan moeten beginnen."

Verdachte heeft in datzelfde verhoor ook verklaard, in reactie op de stelling van de politie dat het opvallend is dat alles wat [slachtoffer] zegt bevestigd wordt door verdachte, behalve de tenlastegelegde feiten:

"Ja, ja, Vind ik vreemd, het is niet waar. Ik heb wel een keer gezegd dat ik boos was en toen stak ze een middelvinger op. Ik heb toen iets gezegd van: Trek de volgende keer aan mijn piemel dan. Dan ben je een beetje zat van alles en dan ben je, ja.

Ze hebben wel een grote mond."

Gelet op verdachtes verklaring dat hij tegen het zevenjarige meisje wel eens iets gezegd had van "Trek de volgende keer aan mijn piemel dan", kan worden gezegd dat het Hof aan verdachtes verklaring dat hij misschien een paar vieze woorden heeft gezegd door de wijze van weergave geen andere betekenis heeft gegeven. Van denaturering van verdachtes verklaring is dan ook geen sprake.

Evenwel zie ik niet in hoe deze verklaring van verdachte dat hij tegenover [slachtoffer] wel eens ongepaste woorden heeft geuit redengevend kan zijn voor de bewezenverklaring van ontucht. De klacht dat het bewijsmiddel niet redengevend is, is terecht voorgesteld.

4.5 De klacht dat het Hof in strijd met art. 342, tweede lid, Sv de bewezenverklaring onvoldoende heeft gemotiveerd, kan evenmin slagen. De verklaring van verdachte die als bewijsmiddel 4 voor het bewijs is gebezigd stemt overeen met een deel van de belastende verklaringen van [slachtoffer] (bewijsmiddel 3). Hiermee is voldaan aan het bewijsminimum.

5. Het eerste middel slaagt en het tweede middel slaagt voor zover gericht tegen het ontbreken van redengevendheid van bewijsmiddel 5.

6. Ambtshalve wijs ik erop dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 7 mei 2008 inmiddels meer dan twee jaar zijn verstreken, hetgeen een schending van de redelijke termijn oplevert. Als het Gerechtshof dat naar mijn mening de zaak opnieuw zal moeten onderzoeken tot een veroordeling komt, zal het bij de eventuele straftoemeting met deze schending rekening dienen te houden.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 EHRM 10 november 2005, NJ 2005, 239 m.nt. Schalken.

2 Het ter terechtzitting van 18 januari 2008 gedane verzoek [slachtoffer] te horen is een verzoek bedoeld in art. 315 Sv. Het Hof had het verzoek derhalve moeten toetsen aan het noodzakelijkheidscriterium. Uit 's Hofs overweging valt evenwel niet op te maken aan welke maatstaf is getoetst. Nu in cassatie niet wordt geklaagd dat niet duidelijk is aan welke maatstaf is getoetst, laat ik dit punt buiten beschouwing.

3 EHRM 2 juli 2002, nr. 34209/96.

4 Het 10-jarig jongetje dat door verdachte zou zijn misbruikt.

5 Vgl. EHRM, B. v. Finland, 24 april 2007, app. no. 17122/02, rov. 44.

6 Proces-verbaal van verhoor van 7 november 2005, p. 5.

7 Bewijsmiddel 3.