Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BL8514

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
18-06-2010
Datum publicatie
18-06-2010
Zaaknummer
08/02678
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL8514
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Zakenrecht. Erfpacht. Akte waarbij perceel in erfpacht is verkregen behelst een kwalitatieve verplichting (als bedoeld in art. 6:252 BW) en een derdenbeding. Verkoop recht van erfpacht. Houden de in de notariële akte opgenomen kwalitatieve verplichting en het derdenbeding enkel een beperking in van het gebruik of ook van de bevoegdheid het desbetreffend registergoed aan een bepaalde partij over te dragen? Uitleg akte. Bewijs voorgenomen gebruik.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2010/776
NJ 2010/354
NJB 2010, 1403
JWB 2010/253
Verrijkte uitspraak

Conclusie

08/02678

mr De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 19 maart 2010

Conclusie inzake

Erasmus Beleggingen B.V.

tegen

Stichting Oecumenisch Centrum dr. W.A. Visser 't Hooft

Inleiding

1. Centraal in het onderhavige geding staat het aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam gelegen gebouw dat is opgericht in het kader van de 'Aktion Sühnezeichen'. Thans eiseres tot cassatie Erasmus Beleggingen B.V. (hierna: Erasmus Beleggingen) heeft het litigieuze perceel in erfpacht verkregen van de gemeente Rotterdam. Zij heeft haar recht van erfpacht onder voorwaarden verkocht aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw, welke stichting voornemens is de onroerende zaak in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges. De vestiging van de erfpacht is geschied onder de kwalitatieve verplichting dat de erfpachter jegens thans verweerster in cassatie Stichting Oecumenisch Centrum dr. W.A. Visser 't Hooft (hierna: Stichting Visser 't Hooft) verplicht is het gebouw in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de doelstelling van deze stichting. In de akte is bepaald dat bij overtreding een boete is verschuldigd van f 100.000,- per dag aan Stichting Visser 't Hooft en in de akte is voorts vermeld dat Stichting Visser 't Hooft het derdenbeding aanvaardt.

Het hof heeft voor recht verklaard dat het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw "ter beschikking stellen" van het gebouw door Erasmus Beleggingen niet-nakoming vormt van het derdenbeding en dat Erasmus Beleggingen zolang die niet-nakoming voortduurt aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete is verschuldigd van € 45.378,- per dag. Daartegen richt zich het door Erasmus Beleggingen ingestelde cassatieberoep, met de centrale klacht dat het hof - kort gezegd - heeft miskend dat het litigieuze beding naar zijn aard slechts een beperking inhield van het gebruik, althans dat het hof aan het beding een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven.

2. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten (voor een volledige opsomming van de vaststaande feiten zij verwezen naar rov. 1.1 van het tussenarrest van het hof van 10 mei 2007 juncto rov. 2 van het vonnis van de rechtbank en voor een samenvatting naar rov. 1.2-1.6 van genoemd tussenarrest):

i) Erasmus Beleggingen heeft van de gemeente Rotterdam (verder: de gemeente) de erfpacht verkregen van een perceel grond met daarop een gebouw aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam (hierna: het gebouw). Erasmus Beleggingen heeft het erfpachtrecht onder voorwaarden verkocht aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw. Stichting Rotterdamsch Logegebouw is voornemens het gebouw in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges.

ii) Stichting Visser 't Hooft heeft als statutair doel onder andere het in het kader van 'Aktion Sühnezeichen' in stand houden van het gebouw ten dienste van gerechtigheid en vrede.

iii) Bij akte "vestiging erfpacht en kwalitatieve verplichting" notarieel verleden op 16 april 1993 en ingeschreven in de openbare registers en het kadaster, waarbij de gemeente het gebouw aan Erasmus Beleggingen in erfpacht heeft uitgegeven, verklaren de gemeente, Stichting Visser 't Hooft en Erasmus Beleggingen onder meer dat Erasmus Beleggingen zich jegens Stichting Visser 't Hooft verplicht het gebouw "in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de erfpachter bekende doelstelling van de stichting", voorts dat die verplichting een kwalitatieve verplichting is als bedoeld in artikel 6:252 BW, dat bij overtreding aan Stichting Visser 't Hooft een boete verschuldigd wordt van f 100.000,- per dag en dat bij overdracht van het gebouw aan een derde die verplichting bij wijze van kettingbeding moet worden opgelegd op straffe van verbeurte van een gelijke boete.

De akte vermeldt tevens dat de gemeente en Erasmus Beleggingen, ter uitvoering van genoemde kwalitatieve verplichting, ten behoeve van Stichting Visser 't Hooft bepalen dat de verplichtingen om het gebouw niet anders te (doen) gebruiken dan ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft zullen overgaan op degenen die dat gebouw zullen verkrijgen. In de akte is voorts een omschrijving van die doelstelling opgenomen, te weten: in het kader van de 'Aktion Sühnezeichen' een gebouw te stichten en in stand te houden ten dienste van gerechtigheid en vrede. Ten slotte vermeldt de akte dat Stichting Visser 't Hooft dit beding uitdrukkelijk aanvaardt.

iv) Erasmus Beleggingen heeft de onroerende zaak, althans het recht van erfpacht, onder voorwaarden verkocht aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw, welke stichting voornemens is de onroerende zaak in gebruik te geven als huisvesting voor de negen in Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges.

v) Stichting Rotterdamsch Logegebouw heeft bij brief van 10 oktober 2003 aan het bestuur van Stichting Visser 't Hooft onder meer als volgt geschreven: "Hierbij vragen wij U om een formele bevestiging dat het door ons beoogde gebruik strookt met de inhoud van hoger vermelde kwalitatieve verplichting."

vi) Stichting Visser 't Hooft heeft laten weten niet in te stemmen met het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van het gebouw.

3. Bij exploot van 26 april 2004 heeft Erasmus Beleggingen Stichting Visser 't Hooft gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en gevorderd voor recht te verklaren primair dat de hiervoor onder 2 (iii) genoemde kwalitatieve verplichting non-existent is, althans dat deze Erasmus Beleggingen en haar rechtsopvolgers niet bindt en subsidiair dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van het ter beschikking stellen van het registergoed aan de te Rotterdam gevestigde vrijmetselaarsloges niet strijdt met deze kwalitatieve verplichting. In dat verband heeft zij aangevoerd dat het voorgenomen gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw niet in strijd is met enige uit de kwalitatieve verplichting blijkende verplichtingen nu het gebruik van de onroerende zaak door de Rotterdamse vrijmetselaarloges, gelet op de doelstellingen en werkwijze van de vrijmetselarij in Nederland, dient te worden gezien als zijnde ten dienste van gerechtigheid en vrede. Zij heeft voorts meer subsidiair gevorderd de kwalitatieve verplichtingen te wijzigen in die zin dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik zal zijn toegestaan, zulks op de voet van art. 6:258 BW dan wel art. 6:259 BW.

Stichting Visser 't Hooft heeft in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van, althans het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming vormt door Erasmus Beleggingen van de op haar rustende kwalitatieve verplichting en dat Erasmus Beleggingen indien en zolang die overtreding of niet-nakoming voortduurt jegens Stichting Rotterdamsch Logegebouw een onmiddellijk opeisbare boete van € 45.378,- per dag verschuldigd is. Zij heeft aangevoerd dat het gebruik van het gebouw door de Rotterdamse vrijmetselaarsloges in strijd is met de in de notariële akte gevestigde kwalitatieve verplichting én met het in de notariële akte opgenomen derdenbeding op basis waarvan Stichting Visser 't Hooft een zelfstandig vorderingsrecht toekomt tot naleving van de op Erasmus Beleggingen rustende verplichting om het gebouw niet anders te gebruiken dan ten dienste van de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft. Dit, aangezien bij gebruik van het gebouw als logegebouw, mitsdien gebruik in eigen kring van de leden van de Rotterdamse vrijmetselaarsloges, het gebouw niet zal worden gebruikt ter verwezenlijking van de kerndoelstelling van de "Aktion Sühnezeichen" welke meebrengt dat het gebouw moet worden gebruikt ten dienste van herdenking, scholing of sociaal-maatschappelijk werk of anderszins ten behoeve van de (Rotterdamse) bevolking.

4. Bij vonnis van 23 november 2005 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat het voorgenomen gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw niet strijdt met de kwalitatieve verplichting en heeft zij het meer of anders door Erasmus Beleggingen gevorderde afgewezen; in reconventie heeft zij de vordering van Stichting Visser 't Hooft afgewezen.

5. Stichting Visser 't Hooft heeft hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage onder aanvoering van vijf grieven. Het hof heeft bij tussenarrest van 10 mei 2007 (abusievelijk ook gedateerd 10 mei 2006) overwogen als volgt.

Het geschil tussen partijen gaat over de vraag of Stichting Visser 't Hooft aan Erasmus Beleggingen kan verbieden het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking te stellen, welke verplichting in de opvatting van Stichting Visser 't Hooft voorvloeit zowel uit de kwalitatieve verplichting als uit het kettingbeding als uit het derdenbeding. Het hof zal eerst onderzoeken of het verbod uit het derdenbeding voortvloeit - en daartoe eerst de vierde grief behandelen waarin Stichting Visser 't Hooft opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is - aangezien de inhoud van elk van de aldus onder verschillende benamingen aan Erasmus Beleggingen opgelegde verplichtingen steeds hetzelfde is, zodat voor de beslechting van het geschil voldoende is dat komt vast te staan dat het aan Erasmus Beleggingen op grond van één van die bedingen verboden is het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw in gebruik te geven en aangezien de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het derdenbeding naar de door Stichting Visser 't Hooft bepleite ruimste maatstaf, te weten het Haviltex-criterium moet worden uitgelegd. (rov. 2.1)

Erasmus Beleggingen had uit de tekst van het beding, uit de achtergrond van Stichting Visser 't Hooft zoals die blijkt uit haar doelstelling (waarnaar het beding verwijst) en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de "Aktion Sühnezeichen", behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt (gerechtigheid en vrede) en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Daarmee verdraagt zich niet een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap. (rov. 2.4)

Stichting Visser 't Hooft heeft niet ontkend dat de vrijmetselaren een ethisch gericht genootschap vormen, dat onder meer gerechtigdheid en vrede nastreeft. Stichting Visser 't Hooft stelt wel dat het voorgenomen gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw exclusief zal zijn in bovengenoemde zin en dat dit voor haar onaanvaardbaar is. Bij pleidooi in hoger beroep is namens Erasmus Beleggingen aangevoerd dat de vrijmetselaarloges die van het gebouw gebruik zullen maken, geen uitsluitend op zichzelf gerichte gezelschappen zijn. Erasmus Beleggingen zal daarom in de gelegenheid worden gesteld bij akte een naar aard, frequentie en omvang gespecificeerd overzicht te verstrekken van charitatieve en openbare activiteiten die de vrijmetselaarsloges in de afgelopen vijf jaar hebben ontplooid en die zij voornemens zijn vanuit het gebouw voort te zetten, waarna Stichting Visser 't Hooft daarop bij akte zal mogen reageren. (rov. 2.5 en rov. 2.6)

Het hof heeft vervolgens onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Erasmus Beleggingen.

6. Nadat Erasmus Beleggingen een akteverzoek met twaalf producties had genomen en Stichting Visser 't Hooft daarop had gereageerd met een antwoordakte, heeft het hof bij eindarrest van 10 januari 2008 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht doende de (conventionele) vorderingen van Eramus Beleggingen afgewezen en voor recht verklaard dat het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus Beleggingen niet-nakoming vormt van het litigieuze derdenbeding en dat Erasmus Beleggingen, zolang die niet-nakoming voortduurt, aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van € 45.378,- per dag. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt.

Beoordeeld moet worden of de vele activiteiten, door Erasmus Beleggingen bij akte genoemd, die vrijmetselaars in Nederland in de (nabije) geschiedenis hebben verricht, voldoen aan het door Stichting Visser 't Hooft te beschermen (en van Erasmus Beleggingen krachtens derdenbeding bedongen) gebruik. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. (rov. 2 en 3)

Erasmus Beleggingen heeft in eerste aanleg nog gevorderd de kwalitatieve verplichting te wijzigen in die zin dat het voorgenomen gebruik van het gebouw door Stichting Rotterdamsch Logegebouw wordt toegestaan. Het hof begrijpt deze vordering aldus dat deze ook betrekking heeft op de verplichting uit hoofde van het derdenbeding. Het hof verwerpt die vordering omdat het hof de door Erasmus Beleggingen genoemde onvoorziene omstandigheid, te weten de door Stichting Visser 't Hooft thans gevorderde publieke aangelegenheid, niet aanmerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. (rov. 4)

Het hof heeft beslist dat het voorgenomen gebruik althans het ter beschikking stellen van het gebouw in strijd is met het overeengekomen derdenbeding. Het derdenbeding stelt niet met zoveel woorden een boete op niet-nakoming. Voor de vraag of Erasmus Beleggingen aan Stichting Visser 't Hooft een boete verschuldigd wordt, moet derhalve worden onderzocht of zij bij terbeschikkingstelling van het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ook de op haar rustende kwalitatieve verplichting schendt. Tussen degenen die bij de in de akte vastgelegde overeenkomst partij waren, geldt de kwalitatieve verplichting ook als een obligatoire verplichting. Naar de daarvoor geldende uitlegmaatstaf heeft de met het boetebeding versterkte verplichting dezelfde betekenis als de verplichting uit het derdenbeding. Erasmus Beleggingen zal derhalve de boete verschuldigd worden indien zij het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stelt. (rov 5 en de daarop volgende rov. die abusievelijk is genummerd "4")

7. Erasmus Beleggingen heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het tussen- arrest en van het eindarrest. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten, waarna Erasmus Beleggingen nog heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel

Inleiding

8. Erasmus Beleggingen vermeldt in haar schriftelijke toelichting dat zij het gebouw nog vóórdat het hof zijn eindarrest wees, heeft overgedragen aan een met Stichting Rotterdamsch Logegebouw geaffilieerde stichting (nu zij daartoe contractueel verplicht was) en dat sedertdien heftig wordt geprocedeerd tussen Stichting Visser 't Hooft en de vrijmetselaarsstichtingen over deze zaak, met "uiteraard een schuin oog naar deze cassatieprocedure". Zij tekent daarbij aan dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 28 augustus 2008 de bestaande situatie in afwachting van het arrest van uw Raad als het ware heeft bevroren: de vrijmetselaren mochten het gebouw niet exclusief gebruiken als huisvesting voor de loges en Stichting Visser 't Hooft mocht verder geen executiemaatregelen meer nemen. Erasmus Beleggingen verklaart in haar toelichting dat zij de onderhavige zaak verder graag zou zien als een aangelegenheid die Stichting Visser 't Hooft en de vrijmetselaren onderling moeten uitvechten, maar dat zij gezien het dictum van 's hofs eindarrest - en dan met name de bepaling over de "belachelijke" boete van € 45.378,- per dag - alsmede de (onjuiste) wijze waarop Stichting Visser 't Hooft dat dictum interpreteert, gedwongen is deze procedure voort te zetten. Zij tekent daarbij aan dat formeel uiteraard reeds belang bij cassatie bestaat wegens de door het hof uitgesproken kostenveroordeling.

9. Het vonnis in kort geding van de rechtbank Rotterdam waarnaar de schriftelijke toelichting verwijst is - naar mij uit ambtshalve ingewonnen informatie is gebleken - onder rolnummer 311450/KG ZA 08-686 gewezen tussen Stichting Visser 't Hooft als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en Stichting Beheer O950 en Stichting Rotterdamsch Logegebouw als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie. De voorzieningenrechter heeft in dat vonnis, zoals Erasmus Beleggingen in haar schriftelijke toelichting vermeldt, de bestaande situatie in afwachting van het arrest van uw Raad als het ware bevroren: Stichting Beheer O950 mocht het gebouw niet exclusief (doen) gebruiken als huisvesting voor Stichting Rotterdamsch Logegebouw en/of de (leden van de) Rotterdamse loges en Stichting Visser 't Hooft mocht geen executiemaatregelen meer nemen ten laste van Stichting Beheer O950 en Stichting Rotterdamsch Logegebouw totdat in de onderhavige procedure door uw Raad arrest is gewezen.

10. Uit ambtshalve ingewonnen informatie is mij tevens gebleken dat het gerechtshof 's-Gravenhage inmiddels uitspraak heeft gedaan op het van dit vonnis ingestelde hoger beroep bij arrest van 12 januari 2010 onder zaaknummer 200.015.130/01. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw recht doende in conventie Stichting Beheer O950 verboden het gebouw exclusief te (doen) gebruiken als huisvesting voor Stichting Rotterdamsch Logegebouw en/of de (leden van de) Rotterdamse loges en voorts in reconventie het door Stichting Visser 't Hooft gelegde executoriale beslag op het recht van erfpacht opgeheven en Stichting Visser 't Hooft verboden verdere executiemaatregelen ten laste van de stichtingen te nemen.

Het hof is in dat kort geding uitgegaan van de volgende feiten. Erasmus Beleggingen heeft op 1 oktober 2007 het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw geleverd. In de leveringsakte heeft Erasmus Beleggingen de kwalitatieve verplichting aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw opgelegd en heeft deze stichting die verplichting aanvaard. Op 17 januari 2008 is Stichting Beheer O950 opgericht waarvan de doelstelling is "het instandhouden van het gebouw aan de Oostmaaslaan 950 te Rotterdam, voor gebruik ten dienste van gerechtigheid en vrede, alsmede in algemene zin ideële doeleinden ten behoeve van de Nederlandse en in het bijzonder de Rotterdamse bevolking, zulks met dien verstande dat bij het gebruik van voormeld gebouw de geschiedenis van zijn oprichting in het kader van de Aktion Sühnezeichen zal worden gerespecteerd." Stichting Rotterdamsch Logegebouw heeft het gebouw vervolgens overgedragen aan Stichting Beheer O950. Stichting Rotterdamsch Logegebouw heeft in de leveringsakte de kwalitatieve verplichting aan Stichting Beheer O950 opgelegd, die deze verplichting heeft aanvaard.

Het hof heeft in zijn arrest in deze procedure in kort geding overwogen dat het in zijn arrest van 10 januari 2008 (het thans in cassatie door Erasmus Beleggingen bestreden arrest) ging om de vraag of Erasmus Beleggingen het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw mocht overdragen en in het bijzonder of het gebruik dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw van het gebouw zou maken in overeenstemming was met de kwalitatieve verplichtingen waartoe Erasmus Beleggingen zich ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft had verbonden en welk gebruik volgens het hof toen niet anders kon worden beoordeeld dan naar de activiteiten van Stichting Rotterdamsch Logegebouw in het nabije verleden. Het hof heeft voorts overwogen dat het bij de beoordeling van de vraag of Erasmus Beleggingen de op haar rustende kwalitatieve verplichting zou schenden, die met boete versterkte verplichting heeft uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium en dat het bij zijn conclusie dat die terbeschikkingstelling in strijd was met genoemde verplichting ervan uitging dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw het gebouw in de eerste plaats zou gebruiken voor - interne - activiteiten van vrijmetselaars(loges) en dat het daarnaast van plan was ook extern gerichte evenementen in het gebouw te organiseren en dat Erasmus Beleggingen haar verplichting schond door onder die omstandigheden het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw te leveren. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat het gebruik door Stichting Rotterdamsch Logegebouw na september 2007 niet in strijd is geweest met de op haar rustende kwalitatieve verplichting ook niet ingeval deze verplichting even ver zou gaan als de verplichting die rustte op Erasmus Beleggingen nu volgens de niet betwiste stelling van de stichtingen (Stichting Rotterdamsch Logegebouw en Stichting Beheer O950) het gebouw vanaf die tijd in het geheel niet voor - alleen voor de beperkte groep van vrijmetselaars toegankelijke - activiteiten van vrijmetselaarsloges is gebruikt, maar uitsluitend voor openbare ideële evenementen.

Middelonderdeel 1: "Gebruik vs. Gebruiker"

11. Het eerste middelonderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat de door Stichting Visser 't Hooft in reconventie (volgens het middel "subsidiair") gevorderde verklaring voor recht dat het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw door Erasmus Beleggingen niet-nakoming vormt van het derdenbeding en dat Erasmus zolang die niet-nakoming voortduurt, aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van € 45.378,- per dag.

Middelonderdeel 1a en 1b klagen dat het hof heeft miskend dat het bij het in deze procedure centraal staande beding niet gaat om een recht van Stichting Visser 't Hooft te verhinderen dat bepaalde mensen resp. organisaties van het gebouw gebruik (kunnen) maken, maar dat het beding (slechts) ziet op een verplichting van degene(n) die tot het gebruik van het gebouw gerechtigd is/zijn, het gebouw "in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de (...) bekende doelstelling van de Stichting". Middelonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof anders heeft geoordeeld, het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Middelonderdeel 1d klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is dat en waarom het hof - dat overigens ook niet overweegt dat en waarom de primaire vordering van Stichting Visser 't Hooft niet voor toewijzing in aanmerking komt - reeds het ter beschikking stellen van het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw als niet-nakoming van het beding en als boete-verbeurend evenement aanmerkt en niet het gebruik dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw van het gebouw zal gaan maken. De middelonderdelen klagen aldus dat het hof ten onrechte de gebruiker - Stichting Rotterdamsch Logegebouw - in plaats van het voorgenomen gebruik aan het in dit geding centraal staande beding heeft getoetst.

12. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Er is sprake van een kwalitatieve verplichting als bedoeld in art. 6:252 BW ingeval partijen bij overeenkomst hebben bedongen dat een verplichting van de ene partij om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen. Een kwalitatieve verplichting kan naar haar aard dan ook slechts inhouden een verplichting om te dulden of niet te doen ten aanzien van een registergoed. Deze beperking tot registergoederen houdt verband met het tweede lid van art. 6:252 waarin is bepaald dat voor de werking van het beding is vereist dat van de overeenkomst tussen partijen een notariële akte wordt opgemaakt, gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Door dit vereiste van inschrijving is zeker gesteld dat verkrijgers onder bijzondere titel zich niet geconfronteerd zien met verplichtingen die zij niet kenden en niet konden kennen. De kwalitatieve verplichting om te dulden of na te laten kan worden versterkt met een mede tegen de rechtsopvolgers werkend boetebeding.

De kwalitatieve verplichting wordt in de praktijk veelal ook 'versterkt' met een kettingbeding met boetebeding, inhoudende de obligatoire verplichting het beding aan de rechtsopvolger onder bijzondere titel op te leggen en deze rechtsopvolger te verplichten eenzelfde verplichting aan zijn rechtsopvolger op te leggen en deze weer aan zijn opvolger, alles op verbeurte van een boete ten behoeve van de oorspronkelijke schuldeiser. Daarmee wordt beoogd zeker te stellen dat het beding ook steeds aan rechtsopvolgers onder bijzondere titel wordt opgelegd, hetgeen met name van belang is ingeval geoordeeld zou worden dat het beding niet voldoet aan de vereisten die art. 6:252 BW stelt voor een overgang van rechtswege. Een kettingbeding dat een zwakkere werking heeft dan een kwalitatieve verplichting, is immers niet aan de beperkingen onderworpen die gelden voor de kwalitatieve verplichting.

Het vijfde lid van art. 6:252 bepaalt dat dit artikel niet van toepassing is op verplichtingen die een rechthebbende beperken in zijn bevoegdheid het goed te vervreemden of te bezwaren. Het gaat hier slechts om verbintenisrechtelijke beperkingen van de beschikkingsbevoegdheid. Art. 3:83 BW brengt immers mee dat registergoederen niet bij overeenkomst goederenrechtelijk onoverdraagbaar kunnen worden gemaakt. Een beding dat de bevoegdheid tot vervreemden of bezwaren obligatoir beperkt kan ingevolge genoemd vijfde lid van art. 6:252 niet van rechtswege overgaan op rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Het kan overigens wel rechtsgeldig tussen partijen worden overeengekomen.

Ingevolge art. 6:259 BW kunnen bedingen als bedoeld in art. 6:252 BW en kettingbedingen voor zover gekoppeld aan registergoederen door de rechter worden gewijzigd of geheel of gedeeltelijk ontbonden indien ten minste tien jaren na het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen en het ongewijzigd voortduren van de verplichting in strijd is met het algemeen belang of indien de schuldeiser bij de nakoming van de verplichting geen redelijk belang meer heeft en het niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren. Art. 6:259 vormt een belangrijk instrument bij de bestrijding van een te vergaande werking van kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen.

Zie over kwalitatieve verplichtingen Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nrs. 550 e.v. met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur, waaronder de verwijzing naar Du Perron, Overeenkomst en derden, 1999, nrs. 277 e.v.

13. In het onderhavige geding had het hof te oordelen over de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering van Stichting Visser 't Hooft, die - naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld - luidde (inclusief de bij pleidooi in eerste instantie vermeerderde eis, tegen welke eisvermeerdering Erasmus Beleggingen zich in hoger beroep niet langer verzet) dat wordt verklaard voor recht dat het door Stichting Rotterdamsch Logegebouw voorgenomen gebruik van, althans het aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming vormt door Erasmus Beleggingen van de op haar rustende kwalitatieve verplichting en derdenbeding en dat Erasmus Beleggingen indien en zolang de overtreding of niet-nakoming voortduurt, aan Stichting Visser 't Hooft een onmiddellijk opeisbare boete van € 45.378,- per dag verschuldigd is.

14. Het hof heeft vooropgesteld dat het geschil tussen partijen gaat over de vraag of Stichting Visser 't Hooft aan Erasmus Beleggingen kan verbieden het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking te stellen en dat in de opvatting van Stichting Visser 't Hooft de verplichting van Erasmus Beleggingen om dat niet te doen voortvloeit zowel uit de kwalitatieve verplichting als uit het kettingbeding als uit het door Stichting Visser 't Hooft aanvaarde derdenbeding, welke alle in de notariële akte van 16 april 1993 zijn neergelegd. Het hof heeft voorts vooropgesteld dat de inhoud van elk van de aldus onder verschillende benamingen aan Erasmus Beleggingen opgelegde verplichtingen steeds dezelfde is, zodat voor de beslechting van het geschil voldoende is indien komt vast te staan dat het aan Erasmus Beleggingen op grond van één van die bedingen verboden is het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw in gebruik te geven. Het hof heeft verder - in cassatie terecht onbestreden - overwogen dat de rechtbank en ook partijen in dit geding met juistheid ervan zijn uitgegaan dat het derdenbeding naar de door Stichting Visser 't Hooft bepleite ruimste maatstaf, te weten het Haviltex-criterium, moet worden uitgelegd en het heeft overwogen dat het hof daarom eerst zal onderzoeken of het verbod uit het derdenbeding voortvloeit.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het derdenbeding - dat bepaalt dat Erasmus Beleggingen het gebouw in stand moet houden en gebruiken ten dienste van de gerechtigheid en vrede conform de Erasmus Beleggingen bekende doelstelling van Stichting Visser 't Hooft om in het kader van de "Aktion Sühnezeichen" een gebouw te stichten en in stand te houden ten dienste van de gerechtigheid en vrede - naar genoemde maatstaf gemeten aldus moet worden uitgelegd dat de verplichting die Erasmus Beleggingen ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt (gerechtigheid en vrede) en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en dat zich daarmee niet verdraagt een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap. Het is tot de slotsom gekomen dat het gebruik dat Stichting Rotterdamsch Logegebouw van het gebouw zal gaan maken niet strookt met de verplichting die Erasmus Beleggingen bij derdenbeding jegens Stichting Visser 't Hooft op zich heeft genomen. Het heeft geconcludeerd dat het daarom aan Erasmus Beleggingen verboden is het gebouw aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking te stellen.

15. Aangenomen moet worden dat het hof met "ter beschikking stellen" niet alleen het oog heeft gehad op het in de hoedanigheid van erfpachter in gebruik geven aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw, doch tevens op het krachtens verkoop en levering van het erfpachtrecht ter beschikking stellen aan genoemde Stichting (zoals ook in de hiervoor genoemde kort geding procedure, die overigens niet werd gevoerd tussen Erasmus Beleggingen en Stichting Visser 't Hooft, door het hof is aangenomen). Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 10 vooropgestelde en van hetgeen het hof tot uitgangspunt heeft genomen - te weten dat de inhoud van elk van de onder verschillende benamingen aan Erasmus Beleggingen als erfpachter bij de notariële akte van vestiging van erfpacht opgelegde verplichtingen steeds dezelfde is - kom ik dan tot het volgende oordeel.

Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het derdenbeding tussen Erasmus Beleggingen en Stichting Visser 't Hooft moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zoals ook aan de hand van deze maatstaf moet worden bepaald waartoe de kwalitatieve verplichting Erasmus Beleggingen in haar verhouding tot de gemeente en Stichting Visser 't Hooft verplicht. Daaraan kan niet afdoen dat aan de hand van een meer objectieve maatstaf zal moeten worden beoordeeld waartoe de kwalitatieve verplichting de rechtsverkrijger onder bijzondere titel verplicht op wie de verplichting van rechtswege overgaat. (Van dat laatste is het hof ook uitgegaan in de abusievelijk als rov. 4 genummerde rechtsoverweging die volgt op rov. 5 van zijn eindarrest.) Uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan derhalve leiden tot de slotsom dat op Erasmus Beleggingen een verdergaande verplichting rust dan de kwalitatieve verplichting die rust op rechtsverkrijger onder bijzondere titel. Zo kan uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf impliceren dat de verplichting om te dulden of niet te doen, in casu de verplichting om het gebouw niet anders te (doen) gebruiken dan ten dienste van de gerechtigheid en de vrede conform de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft, een beperking van het toegestane gebruik inhoudt die verder gaat dan waartoe uitleg aan de hand van een meer objectieve maatstaf leidt. Uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan naar mijn oordeel evenwel niet zonder meer ertoe leiden dat een verplichting uit een derdenbeding welke naar opzet en bewoordingen dezelfde inhoud heeft als de in dezelfde notariële akte als kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW gekwalificeerde verplichting, niet alleen een beperking van het gebruik inhoudt doch tevens een beperking van de bevoegdheid om het betrokken registergoed te vervreemden.

Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het derdenbeding aldus moet worden uitgelegd dat het niet alleen Erasmus Beleggingen beperkte in het gebruik dat zij zelf als erfpachter van het gebouw mocht maken doordat zij het gebouw diende te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de haar bekende doelstelling van Stichting Visser 't Hooft, maar dat het ook inhoudt dat Erasmus Beleggingen het gebouw niet ter beschikking mag stellen aan een rechtsopvolger onder bijzondere titel indien het niet in geschil zijnde gebruik dat deze rechtsopvolger voornemens is van het gebouw te gaan maken, strijdig is met de aan Erasmus Beleggingen bekende doelstelling van Stichting Visser 't Hooft. De slotsom is dan ook dat de klacht van het middel slaagt dat het hof heeft miskend dat het in deze procedure centraal staande beding (slechts) ziet op de verplichting van degene(n) die tot het gebruik van het gebouw gerechtigd is/zijn het gebouw "in stand te houden en te gebruiken ten dienste van gerechtigheid en vrede conform de ... bekende doelstelling van de Stichting", althans dat 's hofs uitleg van het beding zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van het onderhavige beding, althans is 's hofs uitleg van het beding zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 's Hofs bestreden arresten kunnen dan ook niet in stand blijven.

Middelonderdeel 2: "Exclusief gezelschap"

16. Het tweede middelonderdeel keert zich tegen rov. 2.4 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof met betrekking tot de vraag wat het derdenbeding uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf inhoudt, overwoog dat Erasmus Beleggingen uit de tekst van het beding, tegen de achtergrond van Stichting Visser 't Hooft, zoals deze ook blijkt uit haar doelstelling (waarnaar het beding verwijst) en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de "Aktion Sühnezeichen", had behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel moet worden gebruikt ("gerechtigheid en vrede") en dat dat gebruik bovendien betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen, waarmee zich niet verdraagt een exclusief gebruik door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap.

17. De middelonderdelen 2b tot en met 2d bevatten een reeks klachten die middelonderdeel 2h als volgt samenvat. In 's hofs arrest zit een tegenstrijdigheid: enerzijds eist het hof een gebruik dat niet exclusief is en dat betekenis (niet slechts symbolische, maar daadwerkelijke betekenis in het gebruik) moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en anderzijds oordeelt het hof in rechtsoverweging 2.4 dat Erasmus Beleggingen redelijkerwijze niet heeft hoeven te begrijpen dat het gebouw alleen gebruikt mag worden ten dienste van herdenking, scholing, studie, onderzoek of sociaal-maatschappelijke werkzaamheden. Het hof laat echter na te motiveren waarom Erasmus Beleggingen wel had moeten onderkennen dat zij (dan wel degenen die het gebruik van haar verkregen of zouden verkrijgen) zich tot andere meer op het publiek gerichte en in ieder geval niet exclusieve functies zoals door het hof bedoeld, had(den) moeten beperken.

18. Deze klacht faalt. 's Hofs oordeel dat Erasmus Beleggingen redelijkerwijze niet heeft behoeven te begrijpen dat het gebouw alleen gebruikt zou mogen worden ten dienste van herdenking, scholing, studie, onderzoek of sociaal-maatschappelijke werkzaamheden, is niet in tegenspraak met het oordeel van het hof dat Erasmus Beleggingen wel had moeten begrijpen dat het gebruik betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen.

Het hof laat ook niet na te motiveren waarom Erasmus Beleggingen had moeten onderkennen dat zij (dan wel degenen die het gebruik van haar verkregen of zouden verkrijgen) zich tot andere meer op het publiek gerichte en in ieder geval niet exclusieve functies zoals door het hof bedoeld, had(den) moeten beperken. Het hof heeft immers in zijn gewraakte rechtsoverweging 2.4 van zijn tussenarrest overwogen dat Erasmus Beleggingen uit de tekst van het beding, uit de achtergrond van Stichting Visser 't Hooft, zoals die blijkt uit haar doelstelling en met name uit de verwijzing daarin naar het kader van de 'Aktion Sühnezeichen", had behoren te begrijpen dat de verplichting die zij ten opzichte van Stichting Visser 't Hooft op zich nam op zijn minst inhield dat het gebouw ten dienste van een ideëel (niet overwegend commercieel) doel zou moeten worden gebruikt ("gerechtigheid en vrede") en dat het gebruik bovendien betekenis zou moeten hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Het hof overwoog in dat verband dat de verwijzing naar het kader van de Aktion Sühnezeichen in de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft immers voor Erasmus Beleggingen duidelijk had moeten maken - al dan niet na nadere vragen aan Stichting Visser 't Hooft - dat het gebouw een bijzonder symbool vormt, te weten de uitdrukking van spijt van Duitsers tegenover de Nederlandse en in het bijzonder Rotterdamse bevolking voor wat hen in de tweede wereldoorlog is aangedaan en dat Stichting Visser 't Hooft de opdracht heeft ervoor te zorgen dat de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt daarvan blijft getuigen. Het hof oordeelde dat een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend, gezelschap zich daarmee niet verdraagt. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is overigens, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie verder niet op juistheid te toetsen.

Met betrekking tot de afzonderlijke middelonderdelen 2b tot en met 2e merk ik nog het volgende op. Dat de Rotterdamse vrijmetselarij in en door de oorlog bijzonder zwaar is getroffen noopt niet tot de conclusie dat het thans voorgenomen gebruik door de negen Rotterdamse vrijmetselaarsloges strookt met de eis dat het gebruik van het gebouw ten dienste moet staan van de gerechtigheid en vrede conform de doelstelling van Stichting Visser 't Hooft die meebrengt dat het gebruik van het gebouw betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen. Het hof was niet gehouden nog nader aan de hand van voorbeelden te specificeren welke gebruiksmogelijkheden wél in overeenstemming waren met het derdenbeding. Het hof heeft niet geoordeeld dat het gebouw een openbare functie dient te hebben. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het gebruik betekenis moet hebben voor meer dan een beperkte groep mensen.

19. Ook de middelonderdelen 2i en 2j falen. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het gebruik van het gebouw ten behoeve van het Tinbergen Instituut en de faculteit der Wijsbegeerte in het verleden, wel voldeed aan de eis dat het gebruik betekenis zou moeten hebben voor meer dan een beperkte groep mensen en dat Erasmus Beleggingen dat ook had moeten begrijpen.

Middelonderdeel 3: Bewijs omtrent voorgenomen gebruik

20. Middelonderdeel 3 keert zich tegen rov. 2.5 van 's hofs tussenarrest en tegen 's hofs overwegingen op pagina 4 en 5 van het eindarrest).

Het middelonderdeel bevat een aantal subonderdelen. Middelonderdeel 3f klaagt dat het hof met de toewijzing van de "subsidiaire" vordering van Stichting Visser 't Hooft die strekt tot verklaring voor recht dat het door Erasmus Beleggingen aan Stichting Rotterdamsch Logegebouw ter beschikking stellen van het gebouw een overtreding dan wel niet-nakoming vormt van het beding en dat Erasmus Beleggingen dusdoende de boete verbeurde die daarvoor stond, heeft miskend dat de overeengekomen gebruiksbeperking en de daaraan verbonden boete niet zien op het ter beschikking stellen van het gebouw, maar op de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt en dat van een overtreding van de gebruiksvoorschriften en/of van verbeurte van een boete pas sprake kan zijn indien het gebouw daadwerkelijk op een niet toegestane wijze zou zijn dan wel worden gebruikt nu immers de overeengekomen gebruiksbeperking en de daaraan verbonden boete niet zien op het ter beschikking stellen van het gebouw, maar op de wijze waarop het gebouw wordt gebruikt.

21. Middelonderdeel 3f slaagt op dezelfde gronden als de klacht van middelonderdeel 1 dat het hof met zijn uitleg van het in deze procedure centraal staande beding heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat 's hofs uitleg van het beding zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

De overige in middelonderdeel 3 vervatte klachten behoeven naar het mij voorkomt geen behandeling meer.

Middelonderdeel 4: Onvoorziene wijziging van omstandigheden

22. Het vierde middelonderdeel keert zich tegen rov. 4 van het eindarrest, waarin het hof het beroep van Erasmus Beleggingen op art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden) verwerpt met een verwijzing naar zijn tussenarrest waarin het hof had overwogen dat de jegens Stichting Visser 't Hooft opgenomen verplichting inhield dat het gebruik betekenis moest hebben voor meer dan een beperkte groep mensen, en dat daarmee zich niet verdraagt een exclusief gebruik van het gebouw door en ten behoeve van een besloten, niet of nauwelijks naar buiten tredend gezelschap en dat het dan ook geen onvoorziene omstandigheid vormt dat Stichting Visser 't Hooft op dat niet-exclusieve gebruik een beroep doet.

Middelonderdeel 4a bevat een inleiding en voorts een klacht die het slagen van middelonderdeel 2 tot uitgangspunt neemt en daarmee het lot van dat middelonderdeel moet delen. Middelonderdeel 4b klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het betoog dat Erasmus Beleggingen aan haar beroep op art. 6:258 BW ten grondslag heeft gelegd. Middelonderdeel 4c klaagt dat het hof ten onrechte onbesproken heeft gelaten de vordering van Erasmus Beleggingen tot wijziging van de kwalitatieve verplichting en het derdenbeding op de grond dat handhaving daarvan in de thans door Stichting Visser 't Hooft voorziene zin een onvoorziene eis is en in strijd met het algemeen belang als bedoeld in art. 6:259 lid 1 onder a BW, waarbij erop is gewezen dat Stichting Logegebouw een gebruiker is die past binnen de bepalingen van het bestemmingsplan.

23. Bij de behandeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat blijkens de op 16 april 1993 notarieel verleden akte van 'vestiging erfpacht en kwalitatieve verplichting' (overgelegd bij de dagvaarding als productie 1 en samengevat weergegeven onder de vaststaande feiten), de gemeente, Stichting Visser 't Hooft en Erasmus Beleggingen (in de akte aangeduid als erfpachter) bij deze akte onder meer hebben verklaard dat Stichting Visser 't Hooft en de gemeente een overeenkomst zijn aangegaan tot het vestigen van een kwalitatieve verplichting en een kettingbeding als in de akte vermeld en dat de gemeente en Erasmus Beleggingen een overeenkomst zijn aangegaan tot het vestigen van erfpacht met inbegrip van een kwalitatieve verplichting en een kettingbeding als in de akte vermeld. In de akte is vermeld dat de gemeente ten behoeve van Erasmus Beleggingen een recht van erfpacht heeft gevestigd op het litigieuze perceel waarop zich bevindt het gebouw en voorts dat de vestiging geschiedt onder de bijzondere voorwaarde dat de erfpachter jegens Stichting Visser 't Hooft verplicht is het gebouw in stand te houden en te gebruiken ten dienste van de gerechtigheid en vrede conform de erfpachter bekende doelstelling van de stichting en dat deze verplichting een kwalitatieve verplichting is als bedoeld in art. 6:252 BW. In de akte is voorts bepaald dat de erfpachter jegens Stichting Visser 't Hooft een boete zal verbeuren bij het handelen in strijd met de kwalitatieve verplichting (het boetebeding) en dat erfpachter verplicht is de kwalitatieve verplichting en het boetebeding ook aan rechtsopvolgers onder bijzondere titel op te leggen (het kettingbeding). Stichting Visser 't Hooft heeft bedoelde bedingen aanvaard in de akte en is daarmee als partij toegetreden (art. 6:254 BW) tot de overeenkomst tussen de gemeente als erfverpachter en Erasmus Beleggingen als erfpachter inzake de kwalitatieve verplichting, het kettingbeding en het derdenbeding. Deze overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een driepartijenovereenkomst.

Gelet op het hier vooropgestelde kan de wijziging van deze overeenkomst op grond van art. 6:258 of 6:259 BW naar het mij voorkomt niet worden uitgesproken zonder daarbij de gemeente te betrekken, hetgeen temeer geldt nu de kwalitatieve verplichting en het kettingbeding zijn geformuleerd als bijzondere voorwaarde waaronder de vestiging van het recht van erfpacht is geschied. Middelonderdeel 4 kan derhalve niet tot cassatie leiden zodat het reeds faalt bij gebrek aan belang.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden