Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BL6267

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-07-2010
Datum publicatie
09-07-2010
Zaaknummer
09/00342
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BL6267
Rechtsgebieden
Civiel recht
Omgevingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Onteigeningsrecht. Vervroegde onteigening. Schadeloosstelling. Vervanging onteigende door een op een te kopen perceel te bouwen moskee. Economische verbetering. Correctie nieuw voor oud. Kapitalisatiefactor 15. Noch de omstandigheid dat correctie nieuw voor oud betrekking heeft op een zeer langdurig voordeel noch de bijzondere aard van een moskeegebouw, waarvan verkoop in de nabije toekomst niet aannemelijk is, rechtvaardigen de hantering van een andere kapitalisatiefactor dan gebruikelijke factor 10. Ter bepaling van aftrek voor economische verbetering mag ook rekening worden gehouden met voordelen die gelegen zijn buiten de periode waarop de aftrek betrekking heeft. Onrendabele top.

Wetsverwijzingen
Onteigeningswet 40
Onteigeningswet 40t
Onteigeningswet 54t
Onteigeningswet 55
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2010/839
NJ 2010/632 met annotatie van P.C.E. van Wijmen
NJB 2010, 1538
JWB 2010/285
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 09/00342

MR. P.J. WATTEL

26 februari 2010

Conclusie inzake:

GEMEENTE SOEST

TEGEN

STICHTING HOLLANDA DIYANET VAFKI ISLAMITISCHE STICHTING NEDERLAND

EN VICE VERSA

0. Overzicht

0.1 De zaak betreft een RO/Volkshuisvestingsonteigening van een moskee in een voormalig schoolgebouw waarvoor een elders nieuw te bouwen moskee in de plaats zal komen. In geschil is de omvang van de financieringsschade die de Gemeente Soest aan de eigenaar, Stichting Hollanda Diyanet Vafki Islamitische Stichting Nederland(1) (de Stichting), moet vergoeden, alsmede de vraag of zich een schadepost 'onrendabele top' voordoet.

0.2 De Gemeente voert principaal in de eerste plaats aan dat de Rechtbank Utrecht ten onrechte niet is ingegaan op de gemeentelijke bestrijding van kapitalisatiefactor 15 voor de financieringsschadebepaling. Dit onderdeel faalt mijns inziens wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Ten tweede meent de Gemeente dat de door de Rechtbank gekozen grondslagen de keuze voor kapitalisatiefactor 15 niet kunnen dragen. Een kapitalisatiefactor 15 voor jaarlijkse financieringsschade kan niet gebaseerd worden op de overweging dat de voordelen van vervangende nieuwbouw zich over een zeer lange periode uitstrekken. Ik meen dat de Rechtbank inderdaad ten onrechte de disconteringsfactor en de kapitalisatiefactor met elkaar verbindt, of wellicht verwart. Voorts kunnen mijns inziens noch de onaannemelijkheid dat de moskee in de nabije toekomst zal worden verkocht, noch de redelijkheid zonder nadere motivering verklaren hoe de Rechtbank tot een kapitalisatiefactor 15 komt. Ik acht het principale cassatieberoep daarom gegrond.

0.3 Voorwaardelijk incidenteel voert de Stichting - voor het eerst in cassatie - aan dat de Rechtbank in navolging van de deskundigen de aftrek op de schadevergoeding wegens economische verbetering door de nieuwbouw niet of niet correct contant heeft gemaakt. Uit het (aanvullende) advies van de deskundigen blijkt echter dat wel rekening is gehouden met contantmaking. De Onteigeningswet schrijft geen bepaalde precieze wijze van schadebegroting of contantmaking voor. De aangevoerde middelsubonderdelen kunnen daarom mijns inziens niet tot cassatie leiden. Het betoog dat de Rechtbank bij de aftrek wegens economische verbetering ten onrechte rekening heeft gehouden met toekomstige voordelen ná de periode waarop de kapitalisatiefactor ziet (13 resp. 23 jaar), miskent net als het principale cassatiemiddel dat de disconteringsfactor (voor contantmaking van toekomstige voordelen) en de kapitalisatiefactor (voor kapitalisering van jaarlijks terugkerende inkomensschade) in beginsel los van elkaar staan.

De Stichting klaagt voorts dat de Rechtbank ten onrechte een onrendabele top niet aannemelijk acht. Dit (bewijs)oordeel is gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden. Niet-begrijpelijk is mijns inziens de motivering dat een eventuele onrendabele top zich niet of pas veel later zal doen gevoelen. Het gaat er om of het vermogensverlies er is, niet of het zich meteen of snel zal doen gevoelen. Niet onbegrijpelijk daarentegen is de zelfstandig dragende motivering, op basis van het deskundigenadvies, dat de nieuwbouw het daarin geïnvesteerde bedrag kan opbrengen als zij op deskundige wijze gerealiseerd wordt en dat eventuele veranderende eisen van de Gemeente met betrekking tot de parkeerplaatsen geen aanleiding zijn om dat oordeel over verkoopbaarheid tegen investeringskosten te herzien.

0.4 Ik acht daarom het principale beroep gegrond en het voorwaardelijk incidentele ongegrond en concludeer tot verwijzing van de zaak naar de feitenrechter.

1. Feiten, procesverloop en oordeel van de Rechtbank

1.1. Bij vonnis van 22 september 2004(2), verbeterd bij vonnis van 13 oktober 2004(3), heeft de Rechtbank ten name van de Gemeente vervroegd de onteigening - ten behoeve van de ruimtelijke ontwikkeling en de volkshuisvesting - uitgesproken van het perceel dat kadastraal bekend is in de gemeente Soest, grondplannummer 6, sectie K, nr. 2145, en dat 00.10.84 ha groot is.

1.2. Het onteigende bestaat uit een voormalig schoolgebouw met erf. Het was als moskee in gebruik bij de Islamitische Stichting Nederland (Hollanda Diyanet Vakfi), Fatih Soest. Volgens het kadaster was het perceel eigendom van de Stichting. De lokale stichting (Fatih Soest) is tussengekomen in het onteigeningsgeding(4), maar is door de Rechtbank aangemerkt als bruiklener en niet-ontvankelijk verklaard(5) en heeft daarin kennelijk berust.

1.3. De Stichting heeft de door de Gemeente aangeboden schadeloosstelling ad € 780.000, te vermeerderen met eventuele belastingschade, verworpen. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 september 2004, verbeterd bij vonnis van 13 oktober 2004, het door de Gemeente aan de Stichting te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op 90% van dat aanbod, op € 702.000. Zij heeft voorts drie deskundigen benoemd die de schadeloosstelling moesten begroten.

1.4. Het vonnis tot vervroegde onteigening is op 27 december 2004 ingeschreven in de openbare registers. Op 24 maart 2006 heeft de Gemeente € 48.000 voorgeschoten aan de Stichting voor aanpassing van de tijdelijke huisvesting, ongeacht de werkelijke kosten daarvan.

1.5. De deskundigen hebben hun advies op 6 oktober 2006 bij de Rechtbank gedeponeerd. Zij hebben de financieringsschade van de Stichting als volgt begroot:

Investering € 1.215.487

Aftrek voor economische verbetering (35%)-/- € 425.420

€ 790.067

Grondkosten+ € 210.800

Totaal € 1.000.867

Af: vermogensschade-/- € 480.000

€ 520.867

Financiering: jaarlijkse rentelast à 5%, afgerond € 26.050

Schade (factor 10)€260.500

1.6. In haar eerste tussenvonnis van 30 mei 2007(6) heeft de Rechtbank over een door de Stichting gestelde maar door de deskundigen niet-begrote "onrendabele top" als volgt overwogen:

"2.33. Volgens de stichting hebben de deskundigen ten onrechte geen rekening gehouden met een onrendabele top. Zij heeft gesteld dat een moskee een incourant koopobject vormt en dat daarom de vrije verkeerswaarde onmiddellijk na de bouw aanzienlijk veel lager ligt dan de kosten van de bouw. De stichting heeft gesteld dat deze vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt als zijnde een noodzakelijk gevolg van de onteigening.

2.34. De rechtbank deelt het standpunt van de stichting niet. Naar het oordeel van de rechtbank brengt de bijzondere aard van het onderhavige gebouw reeds mee dat voor vergoeding van een eventuele onrendabele top geen plaats is. Er is immers sprake van de bouw van een moskee. Aangenomen mag worden dat een dergelijk gebouw niet, althans niet in de nabije toekomst, te koop zal worden aangeboden in het vrije economische verkeer. Dat dit anders is, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. De stichting heeft daartoe slechts speculatieve stellingen ingenomen. Indien derhalve al sprake is van vermogensverlies, zal dit vermogensverlies niet of eerst op een veel later tijdstip worden gevoeld.

2.35. Bovendien hebben de deskundigen aangegeven dat het te stichten gebouw het daarin geïnvesteerde bedrag kan opbrengen mits het gebouw op deskundige wijze wordt gerealiseerd. De deskundigen hebben ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat het te stichten gebouw na eenvoudige aanpassingen diverse exploitatiemogelijkheden biedt. De stelling van de stichting dat een ander gebruik van de moskee niet mogelijk is en dat de moskee daarom onverkoopbaar is, acht de rechtbank in het licht van de toelichting van de deskundigen, onvoldoende onderbouwd."

Ik merk op dat uit deze overweging niet blijkt of de deskundigen bij hun toelichting rekening hebben gehouden met de beperking van het bestemmingsplan tot onderwijs en geloofsdoeleinden.

1.7. Bij hetzelfde tussenvonnis van 30 mei 2007 heeft de Rechtbank onder meer(7) de deskundigen opgedragen meer onderbouwing te geven aan hun advies tot aftrek van 35% van de bouwkosten in verband met economische verbetering. De deskundigen hebben daartoe als volgt aanvullend gerapporteerd op 27 juli 2007:

"(...) Het percentage van 35% is gekozen op basis van de ervaring van deskundigen waarbij zij rekening hebben gehouden met de kwaliteit van het onteigende en de bij de investering passende kwaliteit van de nieuwbouw. (...)"

De deskundigen gaan uit van € 8.575 besparing per jaar (inclusief BTW) op onderhoud en € 1.154 besparing per jaar (inclusief BTW) op gaskosten:

"Deze beide besparingen doen zich voor gedurende de gehele met de factor 10 corresponderende periode. De omvang van deze besparingen kan derhalve worden getaxeerd op EUR 85.750,-- + EUR 11.540,-- = EUR 97.290,--."

Over besparingen op de kosten van toekomstige vernieuwingen adviseerden zij aanvullend als volgt:

"10. In het te investeren bedrag ad EUR 1.215.487,-- is voor bouwkosten inclusief BTW een bedrag van EUR 908.426,-- opgenomen. Zie blad 3 van bijlage 9 bij het advies van deskundigen. Het bedrag van de bouwkosten kan als volgt worden gespecificeerd.

57% Ruwbouw

21% Afbouw en Inrichtingen

18% Installaties

4% Terreinwerken

De eigenaar van een gebouw zal, of hij nu wel of niet een financiële jaarrekening van zijn activiteiten maakt en daarin wel of niet een last voor afschrijvingen van de investeringen in gebouwen opneemt, rekening moeten houden met de kosten van de noodzakelijke vernieuwingen in de toekomst. Onder de noemer renovatie zal na verloop van tijd moeten worden geïnvesteerd. Gebouwen als kerken en moskeeën hebben functioneel een lange levensduur maar bouwtechnisch luistert de levensduur naar de wetten van de bouwtechnische veroudering. Eeuwenoude kerkgebouwen vereisen meer dan eenmaal per eeuw grondige renovatie, ook van de ruwbouw. Dat soort renovaties is relatief duurder dan nieuwbouw. De vereiste vernieuwingsinvesteringen vormen het uitgangspunt voor het bepalen van de te verrichten afschrijvingen en zijn ook vereist als eigenaren niet 'afschrijven'. Voor de levensduur van dit soort gebouwen geldt grosso modo:

Ruwbouw 75 jaar

Afbouw en Inrichtingen 30 jaar

Terreinwerken 20 jaar

Installaties 15 jaar

Vergeleken met het uit 1940 daterende bestaande gebouw levert de nieuwbouw het voordeel op dat deze termijnen eerst thans aanvangen. Het bestaande gebouw zal zeker voor bovengenoemde werken na de helft van genoemde levensduren vernieuwingen vereisen. De kosten daarvan kunnen worden bepaald op de helft van de voor de nieuwbouw getaxeerde bouwkosten ad EUR 908.426,--. Bij het bepalen van het bedrag dat als voordeel kan worden gezien moet rekening worden gehouden met de volgende aspecten:

a. De kosten liggen in de toekomst en moeten contant worden gemaakt, maar de kosten zullen ook hoger zijn ten gevolge van prijsstijgingen. Als, gelijk niet onaannemelijk is, prijsstijgingen gelijk zijn aan het renteniveau is sprake van min of meer compenserende factoren.

b. De vernieuwingen betreffen veelal niet het totale werk maar zijn in het algemeen wel duurder dan als onderdeel van het vergelijkbare aandeel in totale nieuwbouw. Per saldo zullen de vernieuwingen minder kosten dan het totale nieuwbouwdeel.

c. Bij vernieuwen kan niet worden volstaan met het relateren aan de bouwkostenbedragen, daar aanvullend rekening moet worden gehouden met directiekosten, rentelasten en een post diversen/onvoorzien, zoals opgenomen in de EUR 1.001.390,-- van de raming van bijlage 9 bij het advies van deskundigen d.d. 5 oktober 2006(8). Het bedrag waaraan de voordelen moeten worden gerelateerd bevindt zich tussen EUR 908.426,-- en EUR 1.215.487,--.

11. De aftrek zou het laagst zijn indien de navolgende omstandigheden zich voordoen: een hogere rente dan het percentage van kostenstijgingen (ad a); een beduidend lager bedrag voor vernieuwing dan de nieuwbouw-investeringen voor de betreffende zaken (ad b); een bedrag van minder dan de helft aan overige kosten dan bij nieuwbouw (ad c).

12. Op grond van bovengenoemde uitgangspunten en overwegingen kan het voordeel worden bepaald op niet de helft maar op eenderde van een investering van EUR 1,1 miljoen ofwel op een bedrag ad in totaal EUR 366.666,-- Het totaal van de getaxeerde voordelen bedraagt derhalve EUR 366.666,-- + EUR 97.290,-- = EUR 463.956,--. Hieruit volgt dat deskundigen in hun rapport van 5 oktober 2006 de voordelen in ieder geval niet te hoog hebben begroot. Het is niet realistisch de voordelen te bagatelliseren op basis van de onjuiste gedachte dat een kerk of moskee nimmer behoeft te worden vernieuwd."

1.8. In de bijlage bij het aanvullend advies hebben de deskundigen de financieringsschade nader als volgt begroot:

Investering € 1.207.725

Inrichtingen € 59.179

Bestrating € 97.646

Tapijt € 37.171

Totaal investering (zonder grond) € 1.401.721

Aftrek voor economische verbetering (35%)-/- € 490.602

€ 911.119

Grondkosten+ € 435.200

Totaal € 1.346.319

Af: vermogensschade(9)-/- € 480.000

€ 866.319

Financiering: jaarlijkse rentelast à 5%, afgerond € 43.316

Schade (factor 10)€433.160

1.9. De Stichting heeft op 19 september 2007 gereageerd op het aanvullende advies. Onder het kopje "Vernieuwingen" betoogt zij (p. 2 en 3) als volgt:

"Deskundigen hebben de toekomstige besparingen op vernieuwingen begroot voor de eerst komende 75 à 100 jaar ten opzichte van het oude gebouw. Gedaagde acht deze begroting om meerdere redenen methodisch onjuist.

Allereerst is het normale onderhoud bedoeld om renovatie te voorkomen. (...)

Deskundigen gaan er klaarblijkelijk van uit dat de verdere ruwbouw (funderingen, betonwerken, staal, e.d.) in de toekomst ooit door gedaagde vernieuwd, c.q. gerenoveerd zal moeten worden. Dat soort renovaties is volgens deskundigen duurder dan nieuwbouw, zodat direct al de vraag rijst waarom een redelijk handelend moskeebestuur dan voor een renovatie zou moeten kiezen in plaats van nieuwbouw. Deskundigen hanteren voor de ruwbouw van de nieuw te bouwen moskee een levensduur van 75 jaar.

Gedaagde acht die abstracte benadering door gedaagden methodisch onjuist.

De uitgangspunten die deskundigen in punt 11 van hun aanvullend advies hanteren voor renovatiekosten in de verre toekomst strekken zich uit tot ver na 13 jaar ná onteigening. Dat uitgangspunt van deskundigen verdraagt zich niet met de kapitalisatiefactor 10 met betrekking tot de financieringschade, die immers uitgaat van de inschatting dat het gebruik hooguit 13 jaar zal worden voortgezet en dat daarna niemand iets ten aanzien van het gebruik door gedaagde kan voorspellen.

Als men - zoals deskundigen kennelijk doen - er vanuit gaat dat bij kerkgebouwen, met inbegrip van moskeeën, het gebruik door gedaagde voor de eerstkomende honderd jaar vastligt, zal men de kapitalisatiefactor daarop moeten afstemmen.

Het is dan van tweeën één, of men laat die toekomstige abstracte renovatiekosten achterwege omdat er niets te voorspellen valt over het gebruik van de moskee door gedaagde na verloop van 13 jaar, of men stemt de kapitalisatiefactor af op de nu reeds voorziene duur van het gebruik door gedaagde van 75-100 jaar. In het laatste geval ligt een kapitalisatiefactor van minstens 40 in de rede.

De gedachte achter de kapitalisatie met een factor 10, vormt o.m. de aanname dat de onteigende gedurende 13 jaar zijn inkomensschade zal lijden en die schade nadien achter zich heeft gelaten. In het geval van gedaagde ligt dat reeds moeilijk omdat de moskee niet wordt en ook niet mag worden geëxploiteerd en bedrijfswinsten dus niet aan de orde zijn.

Door de kosten van vernieuwingen in de ruwbouw in de zeer verre toekomst nu al in de schadeloosstelling te betrekken kan gedaagde zijn financieringsschade zeker niet binnen de aangenomen 13 jaar (bij een factor 10) wegwerken, zeker niet nu gedaagde geen inkomsten uit de nieuwe moskee kan genereren.

Er is daarom geen redelijke grond voor het betrekken van de kosten van vernieuwingen in de financieringsschade. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien er bij de oude moskee binnen 13 jaar een grote renovatie noodzakelijk zou zijn geworden. (...)"

1.10. Bij dezelfde reactie van 19 september 2007 heeft de Stichting over de door haar gestelde onrendabele top onder meer opgemerkt (p. 8):

"(...) Gedaagde handhaaft dan ook diens voorstel om een externe expert te benoemen (...), te meer omdat deskundigen blijkens hun rapport niet uitsluiten dat de nieuw gebouwde moskee bij verkoop aan gegadigden voor een ander gebruik dan als moskee een lagere koopsom zal opleveren dan € 1.165.787,00. Daar komt nog bij dat de bouwkosten volgens de deskundigen inmiddels hoger liggen. Hun oorspronkelijke stelling dat bij verkoop het daarin geïnvesteerde bedrag zou kunnen opbrengen mits het gebouw op deskundige wijze wordt gerealiseerd is mede daarom onbegrijpelijk."

1.11. Ook de Gemeente heeft gereageerd op het aanvullende advies van de deskundigen, bij nadere akte voor de rolzitting van 3 oktober 2007, dus twee weken ná de reactie van de Stichting op het nadere advies. De Gemeente is in haar reactie niet ingegaan op de kapitalisatiefactor.

1.12. Bij tussenvonnis van 2 juli 2008(10) heeft de Rechtbank over de aftrek wegens economische verbetering en over de kapitalisatiefactor als volgt geoordeeld:

"2.10. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen dat de deskundigen de door hen gehanteerde aftrek voor economische verbetering van 35% onvoldoende hebben toegelicht. De deskundigen hebben daarom in hun aanvullend advies een nadere onderbouwing verstrekt. Wat betreft de toekomstige besparingen op onderhoud en energieverbruik achten de deskundigen de volgens de stichting haalbare besparingen aanvaardbaar. De omvang van deze besparingen wordt door de deskundigen getaxeerd op € 97.290,--. De toekomstige besparingen op vernieuwingen zijn volgens de deskundigen het grootst. Elk gebouw dient na verloop van tijd gerenoveerd te worden, ook gebouwen als kerken en moskeeën. Volgens de deskundigen geldt voor wat betreft de levensduur van dit soort gebouwen de volgende termijnen:

Ruwbouw 75 jaar

Afbouw en Inrichtingen 30 jaar

Terreinwerken 20 jaar

Installaties 15 jaar

Vergeleken met het onteigende levert de nieuw te bouwen moskee het voordeel op dat deze termijnen eerst thans aanvangen, aldus de deskundigen. Zij hebben gesteld dat het bestaande gebouw na de helft van bovenvermelde termijnen vernieuwingen vereisen en dat de kosten daarvan kunnen worden bepaald op de helft van de voor de nieuwbouw getaxeerde bouwkosten van € 908.426,--. Rekening houdend met aspecten zoals prijsstijgingen, rente en aanvullende kosten zoals directiekosten, kan het voordeel volgens de deskundigen worden bepaald op niet de helft maar op eenderde van een investering van € 1,1 miljoen ofwel op een bedrag van € 366.666,--. Vermeerderd met de besparingen op onderhoud en energieverbruik kan het voordeel worden begroot op € 463.956,--. Volgens de deskundigen is een aftrek voor economische verbetering van 35% op het in de nieuwbouw te investeren bedrag daarom redelijk.

2.11. De stichting heeft bezwaar gemaakt tegen deze berekening van de deskundigen(11). (...)

2.12. Ten aanzien van de besparingen op vernieuwingen heeft de stichting allereerst gesteld dat de kosten van vernieuwingen reeds in de onderhoudskosten zijn meegenomen. Deze stelling kan haar niet baten. Wellicht is juist dat het normale onderhoud, zoals schilderswerk, in de begroting is opgenomen, maar het enkel verrichten van deze reguliere onderhoudswerkzaamheden maakt niet dat een gebouw nimmer behoeft te worden gerenoveerd.

2.13. De stichting heeft daarnaast betoogd dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten voor de berekening van de besparingen op vernieuwingen zich niet verdragen met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor 10. Deze factor gaat volgens de stichting uit van de inschatting dat het gebruik hooguit 13 jaar zal worden voortgezet. De uitgangspunten voor de berekening van de renovatiekosten strekken zich echter uit tot ver na 13 jaar na de onteigening, aldus de stichting.

2.14. De rechtbank ziet in dit betoog geen aanleiding om te oordelen dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten niet juist zijn. De in het advies van de deskundigen vermelde levensduur van een gebouw als het onderhavige komt de rechtbank niet onaannemelijk voor en de stichting heeft ook geen aanknopingspunten aangereikt op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de vermelde termijnen niet juist zijn. Het voordeel dat de nieuwbouw oplevert ten opzichte van het onteigende, doordat de termijnen waarbinnen gerenoveerd dient te worden pas nu aanvangen, strekt zich weliswaar uit over een zeer lange periode en zal pas in de verre toekomst concreet worden gevoeld, doch dit leidt niet tot de conclusie dat geen voordeel wordt genoten. De stichting heeft gemotiveerd aangevoerd dat het onteigende in de nabije toekomst ook nog niet hoefde te worden gerenoveerd, maar dit neemt niet weg dat het onteigende eerder aan renovatie toe was dan het nieuwe gebouw. De deskundigen hebben het voordeel vervolgens begroot aan de hand van enkele uitgangspunten waartegen geen bezwaren zijn geuit. De rechtbank zal daarom het advies van de deskundigen om een aftrek van 35% op de investeringskosten te hanteren, overnemen.

(...)

2.16. De rechtbank volgt echter wel het betoog van de stichting dat de uitgangspunten voor de berekening van de besparingen op vernieuwingen zich niet verdragen met de gehanteerde kapitalisatiefactor 10. Het uitgangspunt dat het voordeel dat zich over een zeer lange periode uitstrekt, in het onderhavige geval wel in de schadeberekening moet worden meegenomen, dient naar het oordeel van de rechtbank tot een aanpassing van de gehanteerde kapitalisatiefactor te leiden. De rechtbank neemt bij dit oordeel tevens in aanmerking de bijzondere aard van het onderhavige gebouw. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat gelet op deze bijzondere aard niet aannemelijk is dat het gebouw in de nabije toekomst zal worden verkocht. Dit rechtvaardigt een ruimere inschatting van de periode dat de stichting gebruik zal maken van het gebouw. De rechtbank zal de te hanteren kapitalisatiefactor in redelijkheid vaststellen op 15.

(...)

2.20. (...) De rechtbank zal in het eindvonnis met inachtneming van het vorenstaande een definitieve schadeberekening opnemen, waarbij dus de jaarlijkse financieringsschade zal worden gekapitaliseerd met factor 15."

1.13. De Rechtbank droeg in haar tweede tussenvonnis van 2 juli 2008 de Stichting op akte te nemen inzake een stelling van de Gemeente met betrekking tot de te realiseren parkeerplaatsen. Bij nadere akte van 24 september 2008 heeft de Gemeente gereageerd op die door de Stichting genomen akte van 30 juli 2008. De Gemeente heeft in haar nadere akte echter ook andere punten (opnieuw) aan de orde gesteld en onder meer het volgende betoogd over de door de Rechtbank bij tussenvonnis van 2 juli 2008 gebruikte kapitalisatiefactor 15:

"15. Tot slot merkt de Gemeente in dit verband op - niet in reactie op de nadere akte van de Stichting maar in reactie op het tussenvonnis van 2 juni 2008 [bedoeld zal zijn: 2 juli 2008; PJW] - dat zij moeite heeft met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.16. Daar komt, als de Gemeente die rechtsoverweging goed leest, de rechtbank tot een kapitalisatiefactor 15 omdat gelet op de bijzondere aard van een moskeegebouw niet aannemelijk is dat het gebouw in de nabije toekomst zal worden verkocht. Deze benadering acht de Gemeente onjuist. De Gemeente wijst in dit verband op de bekende zaak van de ambachtsheerlijkheid Cromstrijen waar het ging om een al eeuwen durende exploitatie die naar verwachting evenzoveel eeuwen zou worden voortgezet, maar toch een factor 10 werd toegepast (HR 14 april 1965, NJ 1965/268, m.nt. NJP, zie ook: Telders, nieuw voor oud, nr. 557). De factor 10 is een factor waarmee een onteigende eigenaar sinds jaar en dag wordt geacht volledig te zijn schadeloosgesteld."

1.14. "Met inachtneming van haar eerdere beslissingen" heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 26 november 2008(12) de door de Gemeente aan de Stichting verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 1.075.196. Dat bedrag is door de Rechtbank als volgt opgebouwd:

- vermogensschade: € 480.000

-aankoopkosten: € 23.681

-verhuiskosten: € 5.000

-kosten tijdelijke huisvesting: € 30.000

-voordeel voortgezet gebruik-/-€ 20.000

-financieringsschade € 556.515

De Rechtbank heeft de post financieringsschade als volgt gespecificeerd:

Investering € 1.207.725

Inrichtingen € 59.179

Bestrating € 55.482

Tapijt € 37.171

Totaal investering (zonder grond) € 1.359.557

Aftrek voor economische verbetering (35%)-/- € 475.845

€ 833.712

Grondkosten+ € 338.300

Totaal€1.222.012

Af: vermogensschade-/- € 480.000

€ 742.012

Financiering: jaarlijkse rentelast à 5%, afgerond € 37.101

Schade (factor 15)€556.515

De Rechtbank is dus uitgegaan van een aftrek op de investeringskosten wegens economische verbetering ad 35% van die investeringskosten, en van een kapitalisatiefactor 15. Een onrendabele top heeft de Rechtbank niet aanwezig geacht.

2. Het geschil in cassatie

2.1. De Gemeente heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld(13). De Stichting heeft geantwoord en daarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft geantwoord in het incidentele cassatieberoep. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten op uw zitting van 27 november 2009. De Stichting heeft op uw zitting van 11 december 2009 gereageerd op de schriftelijke toelichting van de Gemeente.

2.2. De Gemeente stelt één cassatiemiddel voor in twee onderdelen die ik als volgt samenvat:

1) De Rechtbank heeft in het eindvonnis ten onrechte niet gereageerd op het betoog van de Gemeente in haar nadere akte van 24 september 2008, waarin zij de kapitalisatiefactor 15 bestrijdt:

a) als de Rechtbank meende dat zij gebonden was aan haar tussenvonnis van 2 juli 2008, is dat oordeel onjuist;

b) als de Rechtbank meende dat het betoog niet tijdig was ingebracht, is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk; en

c) als de Rechtbank meende dat de enkele verwijzing naar haar tussenvonnis van 2 juli 2008 voldoende motivering zou zijn van een kapitalisatiefactor 15 is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2) De door de Rechtbank gehanteerde grondslagen, dat (i) het renovatievoordeel van een nieuwbouw-moskee zich over een zeer lange periode uitstrekt en (ii) niet aannemelijk is dat het gebouw in de nabije toekomst zal worden verkocht, kunnen de keuze voor kapitalisatiefactor 15 niet dragen:

a) het oordeel dat de termijn waarop de voordelen van nieuwbouw zich zullen voordoen van invloed is of moet zijn op de kapitalisatiefactor voor de berekening van de financieringsschade is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk. Die voordelen vormen immers een correctie op de schadeloosstelling (toekomstige voordelen van het nieuw te verwerven object worden geïmputeerd op die investeringslasten), terwijl een kapitalisatiefactor dient tot kapitalisering van toekomstige jaarlijkse lasten; en

b) zonder nadere toelichting is niet begrijpelijk dat de onaannemelijkheid van verkoop van de moskee "in de nabije toekomst" een hogere kapitalisatiefactor dan de gebruikelijke factor 10 rechtvaardigt.

2.3. De Stichting heeft alle middelonderdelen bij conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep weersproken.

2.4. De Stichting stelt voorts incidenteel - onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep doel treft - in één cassatiemiddel twee onderdelen voor die ik als volgt samenvat:

1) De aftrek wegens economische verbetering (de correctie 'nieuw voor oud') ad 35% van de investeringskosten is (zonder nadere motivering) onjuist:

a) er kan alleen rekening worden gehouden met voordelen die zich voordoen binnen de periode waarop de kapitalisatiefactor ziet; en

b) de Rechtbank had de in r.o. 2.10 van het vonnis van 2 juli 2008 genoemde voordelen - besparingen op de kosten van onderhoud, energieverbruik en renovatie - (correct) contant moeten maken.

2) Het oordeel van de Rechtbank dat voor vergoeding van een onrendabele top geen plaats is, is onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk:

a) de Rechtbank heeft bij haar oordeel dat de bijzondere aard van een moskee reeds meebrengt dat voor een vergoeding van een eventuele onrendabele top geen plaats is ten onrechte:

-een verkeerde maatstaf aangelegd door niet te toetsen of de stichtingskosten hoger zijn dan de marktwaarde; en

-met haar overwegingen dat de moskee niet op korte termijn verkocht zal worden en een eventueel vermogensverlies niet of pas op een veel later moment zal worden gevoeld, miskend dat de gestelde aantasting van de vermogenspositie zich voordoet ongeacht (niet-)verkoop van de moskee op korte termijn;

b) onbegrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat onvoldoende onderbouwd zou zijn de stelling van de Stichting dat ander gebruik van de moskee niet mogelijk is en dat de moskee daarom onverkoopbaar is. Dat oordeel is onbegrijpelijk in het licht van het betoog van de Stichting dat door de veranderde eisen van de gemeente de investeringen nog hoger zullen zijn dan waarvan de deskundigen in het rapport uit gingen.

2.5. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord in het incidenteel cassatieberoep alle in het incidenteel beroep in cassatie voorgestelde middelonderdelen weersproken.

3. Algemene opmerkingen over financieringsschade en onrendabele top

3.1. Artikel 40 van de Onteigeningswet (Ow.) bepaalt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. De rechter moet de schadeloosstelling voor onteigening bij één vonnis vaststellen in één som geld, ineens tegen kwijting te voldoen. De schadeloosstelling wordt bepaald naar de toestand op het moment van de inschrijving van het onteigeningsvonnis in de openbare registers (de peildatum; in casu: 27 december 2004).

3.2. Uit uw rechtspraak(14) blijkt dat de onteigende zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijkwaardige positie moet worden gebracht ten opzichte van de situatie zonder onteigening.(15)

Financieringsschade (inkomensschade)

3.3. De Rechtbank heeft de schadeloosstelling van de Stichting bepaald uitgaande van vervanging van het onteigende. De kosten van de vervangende grond en het vervangende gebouw zijn hoger dan de waarde van het onteigende. De Stichting zal dat verschil moeten financieren en daardoor inkomensschade lijden die vergoed moet worden voor zover zij rechtstreeks en noodzakelijk voortvloeit uit de onteigening. Eventuele financiële voordelen van het vervangende pand ten opzichte van het onteigende moeten van die vergoeding afgetrokken worden, nu die in zoverre de verwachte inkomensschade compenseren. In casu heeft de Stichting een voordeel als gevolg van economische verbetering van het vervangende pand ten opzichte van het onteigende (minder reservering; latere renovatie).

3.4. Om het voordeel van economische verbetering (de correctie "nieuw voor oud") vast te stellen, moeten de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende pand, uiteraard eveneens contant gemaakt naar de peildatum.

3.5. Het (aanvullend) te financieren bedrag, gecorrigeerd voor "nieuw voor oud," moet worden uitgedrukt in een (saldo)bedrag aan jaarlijks terugkerende schade. Dit gebeurt door te bepalen welke jaarlijkse rentelast het te financieren bedrag na correctie oproept.

3.6. Deze jaarlijkse rentelast moet worden gekapitaliseerd om uitkering in één keer mogelijk te maken. Die uitkering moet gelijkwaardig zijn aan de te verwachten (inkomens)schade die zich in de loop van de op de onteigening volgende jaren zal voordoen. Daartoe wordt de begrote jaarlijkse rentelast vermenigvuldigd met een kapitalisatiefactor. Omdat het ondoenlijk is met alle imponderabilia rekening te houden, wordt volgens vaste jurisprudentie (al in HR 23 februari 1927, NJ 1927, 522) de kapitalisatiefactor voor de eigenaar/gebruiker ongeacht looptijd en rentevoet van de financiering gesteld op 10. Deze factor correspondeert bij een rentevoet van 4% met een periode van ongeveer 13 jaar. Het gaat om een vuistregel, niet een rigide regel.(16) U overwoog in uw arrest HR NJ 1967, 236(17):

"dat (...) niet slechts denkbaar, doch bepaaldelijk meer voor de hand liggend is dat men tot een schadeperiode van 13 jaren komt doordat men bij het kapitaliseren van schaden, waarvan de schatting van het jaarlijkse bedrag berust op een vergelijking van de toestand voor de onteigening met de toestand daarna en waarvan de tijdsduur zelfs bij benadering moeilijk valt te schatten, intuïtief of afgaande op hetgeen men dikwijls heeft zien gebeuren, een vermenigvuldigingsfactor bezigt, welke niet voor alle groepen van gevallen gelijk behoeft te zijn doch in de meeste gevallen uitkomt op de factor 10, en welke met inachtneming van de eveneens gebruikelijke rentevoet van 4 procent overeenkomt met een tijdsduur van omstreeks 13 jaren;"

Telders(18) , nr. 551 drukt het als volgt uit:

"(...) Hij [de rechter; PJW] heeft met de woorden "tien maal" niets anders tot uitdrukking gebracht dan dat een eigenaar, voorzien van de aldus berekende som, de ongewisheden des levens zal kunnen ondergaan als ware hij niet onteigend."

Onrendabele top (vermogensschade)

3.7. Bij schadeloosstelling gebaseerd op vervanging van het onteigende kan zich een onrendabele top voordoen; dat is de vermogensschade die de onteigende lijdt indien de stichtingskosten van het vervangende pand hoger zijn dan de marktwaarde ervan.(19) Voor zover dit vermogensnadeel rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voorvloeit, moet het vergoed worden.(20)

3.8. U overwoog in HR NJ 1989, 798(21):

"3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

In r.o. 10 van het bestreden vonnis heeft de Rb. geoordeeld dat voor een vergoeding van onrendabele bouwkosten geen plaats is, omdat voor de zwaardere lasten, mede als gevolg van de verbouwing van het vervangende bedrijfspand, een schadeloosstelling zal worden toegekend, berekend met de factor 10, die rekening houdt met een daarmee corresponderende periode waarover schade zal worden geleden.

Met die zwaardere lasten bedoelt de Rb., in navolging van deskundigen, de aan de investering in het vervangende bedrijfspand verbonden rentelasten van f 18 400 per jaar, waarvan - na het in rekening brengen van de voordelen, verbonden aan de nieuwe huisvesting - per saldo f 10 000 resteert, welk bedrag de Rb., gekapitaliseerd met de factor 10 tot f 100 000, op het voetspoor van deskundigen toekent aan de intervenient-huurster MID, waarvan Van Rijswijk directeur en enig aandeelhouder is, omdat wordt aangenomen dat Van Rijswijk aan haar het vervangende bedrijfspand, evenals voordien het onteigende, zal verhuren en op haar, in de te betalen huur, de zwaardere rentelasten zal verhalen.

Hiermede wordt echter een uit de onteigening voortvloeiend vermogensnadeel bestaande in een onrendabele top, niet weggenomen, omdat een rentevergoeding de vermogenssituatie niet herstelt. Daar een onteigende eerst dan volledig schadeloos wordt gesteld indien hij zowel wat vermogen als wat inkomen betreft in een gelijkwaardige positie blijft, heeft de Rb. aan Van Rijswijk de vergoeding van een onrendabele top op een onjuiste grond ontzegd."

4. Het principale cassatieberoep

Niet-ingaan op het betoog bij akte van de Gemeente over factor 15? (middelonderdeel 1)

4.1. De Gemeente betoogde bij akte (zie 1.13 hierboven) dat volgens uw jurisprudentie een onteigende eigenaar bij een kapitalisatiefactor 10 "sinds jaar en dag" wordt geacht volledig te zijn schadeloos gesteld en dat de Gemeente daarom "moeite" heeft met het oordeel van de Rechtbank, bij tussenvonnis van 2 juli 2008, dat in casu een factor 15 aangewezen is. Het middelonderdeel speculeert dat de Rechtbank niet op dit betoog is ingegaan omdat (a) de Rechtbank zich gebonden achtte aan haar tussenvonnis van 2 juli 2008 of (b) zij het betoog tardief achtte of (c) zij haar bepaling van de factor reeds voldoende gemotiveerd achtte in haar tussenvonnis van 2 juli 2008. In alle drie de gevallen acht de Gemeente het vonnis onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.2. De Rechtbank heeft naar aanleiding van een nadere akte (van de Stichting; van 30 juli 2008) als volgt overwogen in haar eindvonnis:

"2.12. Hoewel de stichting bij het tussenvonnis van 2 juli 2008 slechts in de gelegenheid is gesteld om bij akte te reageren op de hiervoor in rechtsoverweging 2.1. weergegeven stelling van de gemeente, heeft de stichting bij akte nogmaals haar standpunt toegelicht betreffende de aftrek voor economische verbetering, de vaststelling van de aanwezigheid van één keuken, de gehanteerde bouwkostenstijging, de rentevergoeding, de onrendabele top en de kosten van juridische bijstand bij de behandeling van de bezwaarschriften. De rechtbank ziet in het betoog van de stichting echter geen aanleiding om terug te komen op haar eerdere beslissingen."

Hieruit volgt mijns inziens dat de Rechtbank zich geenszins gebonden achtte aan haar tussenvonnis, zodat middelsubonderdeel (1a) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

4.3. Het eindvonnis geeft evenmin aanleiding (ook niet impliciet) om te veronderstellen dat de Rechtbank van oordeel zou zijn geweest dat de Gemeente haar betoog niet tijdig zou hebben ingebracht, zodat ook middelsubonderdeel (1b) faalt bij gebreke van feitelijke grondslag. Uit het tussenvonnis van de Rechtbank van 2 juli 2008 blijkt voorts dat de Rechtbank zich ervan bewust was en in haar oordeel heeft betrokken dat een andere kapitalisatiefactor dan 10 in beginsel verklaring behoeft door bijzondere omstandigheden. Zij heeft die bijzondere omstandigheden benoemd in dat tussenvonnis. Op deze motiveringsklacht ga ik hieronder (4.6 e.v.) in bij de bespreking van middelonderdeel 2.

4.4. Ten overvloede merk ik op dat de Gemeente mogelijk geen andere gelegenheid had dan bij de genoemde akte om te reageren op de bevindingen van de Rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juli 2008 met betrekking tot de kapitalisatiefactor, maar dat zij wél gelegenheid had om te reageren op het betoog over de kapitalisatiefactor van de Stichting in reactie op het nadere advies van de deskundigen; zie 1.11 hierboven.

4.5. Middelonderdeel 1 faalt mijns inziens.

Kunnen de uitgangspunten van de Rechtbank de litigieuze kapitalisatiefactor dragen? (middelonderdeel 2)

4.6. Vaste rechtspraak is dat bij onteigening van eigenaren in beginsel kapitalisatiefactor 10 wordt gehanteerd. Uit onder meer uw arrest HR NJ 1967, 236 volgt echter dat van die gebruikelijke factor 10 wordt afgeweken indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Een afwijking zal door de feitenrechter gemotiveerd moeten worden.

4.7. De Rechtbank meent dat haar uitgangspunten voor de berekening van de correctie "nieuw voor oud" (zie onderdeel 3 hierboven) zich niet verdragen met een kapitalisatiefactor 10 omdat de besparingen door nieuwbouw zich over een veel langere toekomstige periode zullen manifesteren dan die van 13 jaar waarop een kapitalisatiefactor 10 ziet.

4.8. Nu alleen werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, valt niet in te zien waarom alleen besparingen in aanmerking zouden moeten worden genomen die zich voordoen binnen de termijn waarop de kapitalisatiefactor ziet. De besparingen moeten contant gemaakt worden met een disconteringsfactor die overeenstemt met de termijn waarop zij verwacht worden en de kapitalisatiefactor moet jaarlijkse (extra) financieringslasten omrekenen tot één bedrag nu. Die twee factoren, de disconteringsfactor (contant maken van toekomstige lasten en baten) en de kapitalisatiefactor (omrekening van een jaarrentelast in het heden tot een kapitaal, benodigd om die rentelast een bepaald aantal toekomstige jaren te kunnen dragen) staan in beginsel los van elkaar.

4.9. Als besparingen zich pas op de lange termijn voordoen, hebben zij een lagere contante waarde dan wanneer zij zich eerder zullen voordoen. Daarmee wordt reeds rekening gehouden bij de correctie "nieuw voor oud", die immers inhoudt (zie onderdeel 3.4) dat de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, over dezelfde termijn vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende pand, uiteraard eveneens contant gemaakt naar de peildatum. Die correctie wordt dus kleiner naarmate de besparingen door nieuwbouw verder in de toekomst liggen.

4.10. Zou bij het bepalen van de kapitalisatiefactor opnieuw rekening worden gehouden met de mate van toekomstigheid van de besparingen door nieuwbouw, door een hogere kapitalisatiefactor voor de rentelast vast te stellen, dan zouden de appels zich met de peren gaan mengen en zou zich een dubbeltelling voordoen waardoor de onteigende meer vergoed zou krijgen dan zijn schade. De kapitalisatiefactor wordt immers niet beïnvloed door de termijn waarop zich de besparingen voordoen. Alleen de disconteringsfactor bij de correctie "nieuw voor oud" wordt erdoor beïnvloed: hoe verder weg in de tijd, hoe lager de contante waarde ervan.

4.11. Voor zover de Rechtbank haar bepaling van de kapitalisatiefactor op 15 heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de voordelen van de vervangende nieuwbouw zich over een zeer lange periode uitstrekken, heeft zij dus een onjuiste maatstaf aangelegd, nl. een maatstaf die niet relevant is voor de bepaling van de kapitalisatiefactor.

4.12. De Rechtbank heeft haar oordeel dat de gebruikelijke kapitalisatiefactor opwaarts aangepast moest worden ook gemotiveerd met verwijzing naar de bijzondere aard van een moskee, waarvan niet aannemelijk is dat zij in de nabije toekomst zal worden verkocht. Vervolgens heeft de Rechtbank de kapitalisatiefactor in redelijkheid vastgesteld op 15.

4.13. Noch die "bijzondere aard", noch de "redelijkheid" kunnen echter zonder een nadere motivering, die zowel in het tussenvonnis van 2 juli 2008 als in het eindvonnis van 26 november 2008, verklaren hoe de Rechtbank tot een kapitalisatiefactor 15 komt, die bij een rentestand van 4% 's jaars overeenstemt met een verwacht voortduren van de extra financieringslasten gedurende circa 23 jaar in plaats van de gebruikelijke 13 jaar. Dat is een motiveringsgebrek.

4.14. Middelonderdeel 2 slaagt daarom naar mijn mening in beide subonderdelen. Daardoor komt het incidentele middel van de Stichting aan snee.

5. Het incidentele cassatieberoep

De correctie nieuw voor oud (middelonderdeel 1)

5.1. De Rechtbank heeft in navolging van de deskundigen op de berekende investeringskosten een aftrek van 35% toegepast wegens economische verbetering (besparing op toekomstige kosten) als gevolg van nieuwbouw in vergelijking met de situatie zonder onteigening.

5.2. De Stichting betoogt (middelsubonderdeel 1a) dat de Rechtbank bij de bepaling van die aftrek ten onrechte rekening heeft gehouden met voordelen die zullen ontstaan ná de periode waarop de kapitalisatiefactor ziet (dus pas na 23 jaar na de peildatum). Ik meen dat dit middelsubonderdeel faalt op de gronden, uiteengezet in de alinea's 4.8 - 4.11 hierboven.

5.3. Middelsubonderdeel 1b houdt in dat de Rechtbank de in r.o. 2.10 van haar tussenvonnis van 2 juli 2008 genoemde te verrekenen voordelen van 'nieuw voor oud' (de toekomstige besparingen op de kosten van onderhoud, energieverbruik en renovatie) contant had moeten maken. Door dat niet te doen, heeft zij volgens de Stichting ten onrechte rekening gehouden met nog niet gerealiseerde voordelen bij de begroting van al wel geleden schade. In haar schriftelijke toelichting stelt de Stichting voorts dat een precieze (kosten)vergelijking had moeten plaatsvinden tussen de situatie waarin het oude gebouw in gebruik zou zijn gebleven en de situatie waarin het nieuwe gebouw in gebruik wordt genomen en dat de deskundigen noch de Rechtbank deze precieze vergelijking hebben gemaakt.

5.4. Middelsubonderdeel 1b kan opgevat worden als inhoudende dat de Rechtbank de genoemde besparingen ten onrechte niet contant heeft gemaakt, maar ook als inhoudende dat de Rechtbank dat wel heeft gedaan maar niet op de juiste wijze.

5.5. Voor zover ik kan zien, voert de Stichting deze klacht voor het eerst in cassatie aan. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 2 juli 2008 vastgesteld (r.o. 2.14) dat de deskundigen het te verrekenen voordeel van nieuw voor oud hebben begroot aan de hand van enkele uitgangspunten waartegen geen bezwaren zijn geuit. De Rechtbank heeft het advies van de deskundigen tot een aftrek van 35% op de investeringskosten overgenomen. De Stichting heeft in haar reactie op het aanvullende advies van de deskundigen en ook later in de procedure voor de Rechtbank weliswaar bezwaren geuit tegen de voordeelimputatie, maar niet gesteld dat het door de deskundigen begrote besparingen niet (op een correcte wijze) contant zou zijn gemaakt.

5.6. U oordeelde, onder meer in HR NJ 1994, 3(22), dat een middel dat opkomt tegen de schadebegroting door de rechtbank faalt als het

"(...) gegrond is op stellingen waarvan niet blijkt dat zij voor de rechtbank reeds zijn opgeworpen en die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd, omdat zij een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen waarvoor in cassatie geen plaats meer is."

5.7. MB (an)noteerde onder HR NJ 1984, 727(23) over waarderingen:

"Motivering van onteigeningsvonnissen

Taxaties berusten in het algemeen op de algemene kennis en ervaring van deskundigen c.q. Rb., toegepast op de feiten en omstandigheden van het bijzondere geval. Taxaties als zodanig kunnen in cassatie niet ter toetsing komen, tenzij duidelijk is, dat zij berusten op onjuiste juridische uitgangspunten. De mogelijkheden om taxaties in cassatie aan te tasten blijven in het algemeen beperkt tot motiveringsklachten. (...)"

5.8. Maar uit HR NJ 2003, 59(24) lijkt te volgen dat contant maken van bedragen naar de peildatum ook van ambtswege behoort te geschieden als de schadeloosstelling ook schadeposten omvat die zich pas na de peildatum zullen manifesteren:

"3.3. (...) Ingevolge het bepaalde in artikel 40a Onteigeningswet (...) is de dag waarop het vonnis tot vervroegde onteigening is ingeschreven in de openbare registers, maatgevend voor de bepaling van de schadeloosstelling. Die dag is de peildatum waarnaar de ten gevolge van de onteigening geleden en te lijden schade moet worden vastgesteld; voorzover het gaat om schade die na die dag zal worden geleden, moet deze worden vastgesteld op de contante waarde. Dit brengt mee dat het bedrag van de schadeloosstelling strekt ter vergoeding van schade die geacht moet worden in haar geheel te zijn geleden op de peildatum, en dat de gerechtigde tot de schadeloosstelling een bijkomend en hem eveneens te vergoeden nadeel ondervindt indien de schadeloosstelling hem op die peildatum niet volledig in de vorm van het voorschot is uitbetaald.

Opmerking verdient hierbij dat dit nadeel geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel dat de tot schadeloosstelling gerechtigde gedurende de periode tussen de inschrijvingsdatum en de datum van het in artikel 54t Onteigeningswet bedoelde vonnis toevalt wegens voortgezet gebruik om niet van het onteigende. (...)"

Omgekeerd geldt dan dat indien een voordeel als gevolg van de onteigening pas na de peildatum zal optreden, ook dat voordeel - desnoods van ambtswege - naar die datum contant moet worden gemaakt. In HR NJ 2004, 507(25) oordeelde u dat de Rechtbank "ook van ambtswege" de door onteigening te lijden schade en eventuele kosten onvergoed moet laten voorzover die schade en kosten worden goedgemaakt door het voordeel van de rente uit kapitaal. U achtte de desbetreffende klacht gegrond,

"hoewel die een kwestie aansnijdt ten aanzien waarvan niet uit de stukken valt af te leiden dat die reeds bij de Rechtbank aan de orde is gesteld."

5.9. Ik ga daarom in op het middelsubonderdeel. De steller ervan gaat mijns inziens uit van een onjuiste lezing van het vonnis. Uit het aanvullende advies van de deskundigen (onderdeel 10, onder a) blijkt dat de deskundigen rekening hebben gehouden met contantmaking van de besparing op de kosten van vernieuwing:

"(...) Bij het bepalen van het bedrag dat als voordeel kan worden gezien moet rekening worden gehouden met de volgende aspecten:

a. De kosten liggen in de toekomst en moeten contant worden gemaakt, maar de kosten zullen ook hoger zijn ten gevolge van prijsstijgingen. Als, gelijk niet onaannemelijk is, prijsstijgingen gelijk zijn aan het renteniveau is sprake van min of meer compenserende factoren.

(...)"

en de Rechtbank heeft het advies van de deskundigen op dat punt overgenomen.

5.10. Ter zake van de besparingen op de kosten van onderhoud en gasverbruik is het deskundigenadvies minder expliciet, maar zijn de deskundigen kennelijk uitgegaan van hetgeen zij "compenserende factoren" noemen: prijsstijgingen die gelijk zijn aan het renteniveau. Dat is niet onbegrijpelijk. Bovendien hebben zij ter zake van de toekomstige besparingen op die kosten kennelijk slechts rekening gehouden met de periode waarop de kapitalisatiefactor 10 ziet, hoewel die besparingen ten opzichte van de oudbouw-situatie niet ophouden na 13 jaar, zodat het in aanmerking genomen bedrag aan besparing niet te hoog lijkt.

5.11. Het middelsubonderdeel faalt dus in zoverre het klaagt dat geen rekening zou zijn gehouden met de vereiste discontering van in de toekomst liggende besparingen.

5.12. Voor zover het middelsubonderdeel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een "precieze" kostenvergelijking te maken tussen de nieuwbouwsituatie en de situatie zonder onteigening, merk ik op dat de Onteigeningswet geen bepaalde precieze wijze van schadebegroting voorschrijft, noch op welke wijze toekomstige kostenbesparingen contant moeten worden gemaakt. Het oordeel van de Rechtbank, dat onder meer is gebaseerd op het in onderdeel 1.7 van deze conclusie genoemde, niet van een onjuiste maatstaf getuigende uitgangspunt van de deskundigen waarin rekening is gehouden met contantmaking, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Kostenvergelijking is naar zijn aard een feitelijke kwestie en zozeer verweven met aan de Rechtbank voorbehouden waarderingen van feiten dat zij in cassatie slechts marginaal op haar juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel van de Rechtbank op dat punt is mijns inziens niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen verdere motivering dan door de Rechtbank is gegeven. Ook in zoverre faalt mijns inziens het middelsubonderdeel.

Onrendabele top? (middelonderdeel 2)

5.13. Het oordeel van de Rechtbank dat voor een vergoeding van vermogensschade als gevolg van een onrendabele top geen plaats is, is gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden (zie 1.6 hierboven): (i) de bijzondere aard van het gebouw (een moskee, die niet op korte termijn in het economisch verkeer aangeboden zal worden door de Stichting) brengt mee dat er voor vergoeding van een eventuele onrendabele top geen plaats is omdat die, als hij zich voordoet, niet of pas veel later zal doen gevoelen; (ii) de nieuwbouw kan het daarin geïnvesteerde bedrag opbrengen, mits op deskundige wijze gerealiseerd, zodat zich geen onrendabele top voordoet.

5.14. Als na de aankoop, in 2009, van een Griekse 4%-staatsobligatie voor de nominale waarde ad € 1.000, de markwaarde ervan binnen korte tijd daalt naar € 900, lijdt de obligatiehouder een vermogensverlies ad € 100, ongeacht of hij die obligatie direct na die koersval al dan niet verkoopt en ongeacht zijn lange-termijnstrategie. Het gegeven dat de nieuwe moskee naar verwachting niet in de nabije toekomst door de Stichting te koop zal worden gezet, is mijns inziens dan ook niet relevant voor de vraag of zich in casu een onrendabele top voordoet. Het gaat er niet om of het vermogensverlies zich meteen na de bouw doet gevoelen, maar of het er is: of het zich zou doen gevoelen als het gebouw kort na de oplevering en ingebruikneming na zorgvuldige voorbereiding verkocht zou worden aan de meest gerede koper.

5.15. Subonderdeel 2a klaagt dus op zichzelf terecht over ontoereikendheid van de eerste grond die de Rechtbank aanvoert voor afwijzing van vergoeding van een eventuele onrendabele top. Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie omdat de tweede door de Rechtbank aangevoerde grond mijns inziens overeind blijft en haar oordeel zelfstandig draagt.

5.16. Op grond van artikel 40 Ow. komt een eventuele onrendabele top na onteigening slechts voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover hij rechtstreeks en noodzakelijk voortvloeit uit het verlies van het onteigende. Als een onrendabele top van een vervangend gebouw ontstaat als gevolg van de particuliere voorkeur van de onteigende, is voor vergoeding ervan geen plaats.

5.17. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 mei 2007 van de deskundigen overgenomen de conclusie dat de nieuwbouw het daarin geïnvesteerde bedrag kan opbrengen als het gebouw op deskundige wijze wordt gerealiseerd. Hierin ligt het oordeel besloten dat indien zich een onrendabele top zou voordoen, zulks voornamelijk samenhangt met de particuliere bouw- c.q. gebruiksvoorkeuren van de Stichting, nu bij stichting op deskundige wijze zich immers geen onrendabele top zou voordoen. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met aan de Rechtbank voorbehouden waarderingen van feiten dat het in cassatie niet verder op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde mijns inziens geen verdere motivering dan gegeven.

5.18. Middelsubonderdeel 2b acht onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat de Stichting onvoldoende zou hebben onderbouwd dat de moskee on(voldoende) verkoopbaar is, nu de Stichting heeft betoogd dat door de veranderde eisen van de Gemeente met betrekking tot de parkeerplaatsen de investeringen hoger zullen zijn dan waarvan de deskundigen in hun rapport uit gingen. Ik meen echter dat de Rechtbank haar oordeel op dit punt niet nader hoefde onderbouwen dan zij deed door te overwegen (r.o. 2.12 eindvonnis; zie boven, onderdeel 4.2) dat zij in het betoog van de Stichting geen aanleiding zag terug te komen op haar eerdere beslissing dat een onrendabele top niet aannemelijk was gemaakt. Het lijkt ook niet erg aannemelijk dat een bij deskundige realisatie voor het investeringsbedrag verkoopbare moskee door enige meerinvestering - al dan niet als gevolg van veranderde eisen van de gemeente - on(voldoende)verkoopbaar zou worden, met name niet waar die veranderende eisen van de Gemeente kennelijk de parkeerplaatsen betroffen. Denkbaar is weliswaar dat bepaalde extra investeringen niet leiden tot een hogere te realiseren verkoopopbrengst, maar de klacht dat de Rechtbank die stelling op onbegrijpelijke wijze verworpen zou hebben, lees ik niet in het middelsubonderdeel en zou ik bovendien evenzeer ongegrond, want onvoldoende gespecificeerd en gesubstantieerd achten. Het gaat voor het overige om een bewijsoordeel. In het licht van hetgeen de Stichting heeft aangevoerd tot onderbouwing van haar feitelijke stelling dat de nieuwbouw on(voldoende) verkoopbaar zou zijn, kon de Rechtbank zonder vormverzuim menen niet overtuigd te zijn door de stellingen van de Stichting.

5.19. Ik meen daarom dat middelonderdeel 2 (onrendabele top) faalt.

6. Conclusie

Ik geef u in overweging:

- het principale middelonderdeel 2 gegrond te verklaren,

- het voorwaardelijke incidentele beroep te verwerpen en

- het geding te verwijzen naar een gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

-

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Op de website van de KvK: "Islamitische Stichting Nederland (Hollanda Diyanet Vakfi)" te 's-Gravenhage.

2 Rechtbank Utrecht 22 september 2004, zaaknr. 182536 / rolnr. HA ZA 04-1765, niet gepubliceerd.

3 Rechtbank Utrecht 13 oktober 2004, zaaknr. 182536 / rolnr. HA ZA 04-1765, niet gepubliceerd.

4 De lokale stichting (te Soest) schrijft in haar incidentele conclusie tot tussenkomst: "de Islamitische Stichting te

's-Gravenhage heeft de moskee te Soest in gebruik gegeven aan de plaatselijke Stichting op basis van het reglement als bedoeld in artikel 2.I lid 2 sub B ad b van haar Statuten. De reglement is op dit moment alleen in de Turkse taal beschikbaar (...). De lokale Stichting betaalt geen huur aan de landelijke Stichting, tenzij men de kosten van beheer en onderhoud c.a. als huur als zodanig aanmerkt. (...)."

5 Rechtbank Utrecht 23 februari 2005, zaaknr. 182536 / rolnr. HA ZA 04-1765, niet gepubliceerd.

6 Rechtbank Utrecht 30 mei 2007, zaaknr. 182536 / rolnr. HA ZA 04-1765, LJN BA7823.

7 De Rechtbank bepaalde daarnaast dat de Gemeente haar bij akte moest informeren over de eis die zij zal stellen betreffende het aantal parkeerplaatsen bij de moskee, en dat de deskundigen een correctie in hun schadeberekening moesten aanbrengen betreffende de BTW.

8 Toevoeging PJW: Dit is het op 6 oktober 2006 bij de Rechtbank gedeponeerde advies (zie 1.5).

9 Bedoeld zal zijn: de vergoeding daarvoor.

10 Rechtbank Utrecht 2 juli 2008, zaaknr. 182536 / rolnr. HA ZA 04-1765, LJN BD5997.

11 Toevoeging PJW: Bedoeld is de hierboven onder 1.8 opgenomen berekening.

12 Rechtbank Utrecht 26 november 2008, zaaknr. 182536 / rolnr. HA ZA 04-1765, niet gepubliceerd.

13 Het in cassatie bestreden vonnis is van 26 november 2008. De verklaring bedoeld in artikel 52(3) Ow. is op 5 december 2008 afgelegd. De in artikel 53 Ow. voorgeschreven betekening en dagvaarding hebben op 19 januari 2009 plaatsgevonden, en er is gedagvaard binnen de in artikel 53(1) Ow. aangegeven termijn.

14 Zie HR 7 mei 1958, NJ 1958, 340 (Büsgen/Eindhoven), HR 18 december 1963, NJ 1964, 100 m.nt. NJP (Van den Broek/Amsterdam), HR 16 maart 1988, NJ 1989, 798 m.nt. MB (Van Rijswijk/Amsterdam), HR 16 april 2004, NJ 2004, 507 (Lambeck/Hoogezand-Sappermeer)

15 Zie ook G.C.W. van der Feltz, J.F. de Groot, J.W. Meijer, H.J.M. van Mierlo, E. van der Schans, J.A.M.A. Sluysmans, en P.C.M. van Wijmen, Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud, Kluwer, 2006, nr. 503.

16 Zie De Bont, losbladige Bestuurlijke Schadevergoeding, deel G, Taxatieleer, 7.5, Elsevier, 1992, en C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: N.V. Uitgeversmaatschappij W.E.J. Tjeenk Willink, 1968, nr. 551.

17 HR 12 april 1967, nr. 828, na conclusie A-G Bakhoven, LJN AB4547, NJ 1967, 236, met noot N.J.P.

18 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: N.V. Uitgeversmaatschappij W.E.J. Tjeenk Willink, 1968, nr. 551.

19 Zie G.C.W. van der Feltz, J.F. de Groot, J.W. Meijer, H.J.M. van Mierlo, E. van der Schans, J.A.M.A. Sluysmans, P.C.M. van Wijmen, Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud, Kluwer, 2006, nr. 562.

20 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: N.V. Uitgeversmaatschappij W.E.J. Tjeenk Willink, 1968, inleiding, nr. 4: "(...) De vraag, of een nadeel waarvoor vergoeding wordt verlangd ook voor vergoeding in aanmerking komt, wordt door de rechter getoetst aan het criterium of dit nadeel "rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening" is. (...)"

21 HR 16 maart 1988, nr. 1084, na conclusie A-G Moltmaker, LJN AG5787, NJ 1989, 798, met noot MB.

22 HR 9 december 1992, nr. 1143, na conclusie A-G Moltmaker, LJN AC1174, NJ 1994, 3, met noot MB.

23 HR 14 december 1983, nr. 1066, na conclusie A-G Moltmaker, LJN AC3912, NJ 1984, 727, met noot MB

24 HR 12 juli 2002, nr. 1345, na conclusie A-G Wattel, LJN AE5582, NJ 2003, 59. Zie ook HR 17 november 1971, na conclusie A-G Van Bakhoven, LJN AB5130, NJ 1972, 44.

25 HR 16 april 2004, nrs. 1398 en 1399, na mijn conclusie, LJN AO2283, NJ 2004, 507.