Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BK8146

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
19-03-2010
Datum publicatie
19-03-2010
Zaaknummer
08/03241
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK8146
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Verzoek tot bevelen voorlopig getuigenverhoor om opheldering te verkrijgen over vervanging van voltallige meervoudige kamer hangende geding, dat is uitgemond in eindvonnis waartegen cassatieberoep is ingesteld. Aan toewijsbaarheid verzoek staat mogelijkheid om tegen de einduitspraak een rechtsmiddel aan te wenden niet in de weg. Verzoekster lijdt in zoverre geen schade als gevolg van beweerd onrechtmatig handelen van gerechtsbestuur dat met de uitkomst van het geding, als de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen zijn uitgeput, de onderlinge rechtsverhouding tussen de procespartijen (bij dat geding) vastligt. Indien de door verzoekster gestelde gang van zaken juist is, betekent dit evenwel een ernstige schending van het mede door art. 6 EVRM gegarandeerde fundamentele recht op een eerlijk proces. In een op die schending gebaseerde procedure zou, als genoegdoening voor die schending, een daartoe strekkende verklaring voor recht kunnen worden gevorderd.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 187
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2010, 435
NJ 2010, 172
NJB 2010, 737
JWB 2010/108
JBPR 2010/42 met annotatie van H.L.G. Wieten
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. 08/03241

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 december 2009

Conclusie inzake:

Chipshol Holding III B.V.

tegen

de Staat der Nederlanden (rechtbank Haarlem)

Het gaat in deze zaak over de vraag of een verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor terecht is afgewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Verzoekster tot cassatie, hierna: Chipshol, heeft op de voet van art. 50 van de Luchtvaartwet bij de rechtbank Haarlem een schadevergoedingsprocedure tegen Luchthaven Schiphol N.V. , hierna: de Luchthaven, aanhangig gemaakt.

Bij vonnis van 12 januari 2005(3), gewezen door mrs. A.C. Monster, J.C.M. Swinkels en W. Veldhuijzen van Zanten, heeft de rechtbank overwogen (rov. 5.8) dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet vergoeden en (rov. 5.9) dat de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade. Drie deskundigen hebben vervolgens onderzoek verricht en daarover gerapporteerd.

1.2 Naast voormelde procedure is Chipshol bij de rechtbank Haarlem op de voet van art. 6:162 BW een procedure gestart tegen Luchtverkeersleiding Nederland, hierna: LVLN. In die procedure heeft op 18 september 2006 ten overstaan van mr. Monster, voornoemd, een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ook in deze procedure is een deskundigenonderzoek gelast.

1.3 In de zaak tegen de Luchthaven vonden op 15 januari 2007 de slotpleidooien plaats. Kort voor dit pleidooi bleek Chipshol dat de voltallige meervoudige kamer onder voorzitterschap van mr. Monster was vervangen door drie nieuwe rechters.

1.4 Chipshol heeft tegen deze vervanging tevergeefs geprotesteerd bij de president van de rechtbank Haarlem. Vervolgens heeft Chipshol een verzoek tot wraking van de drie nieuwe rechters ingediend. Dat verzoek is bij beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank Haarlem van 28 maart 2007 afgewezen.

1.5 Bij inleidende verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 27 maart 2007, heeft Chipshol de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen over de in het inleidend verzoekschrift onder 11-28 genoemde feiten.

1.6 Aan dit verzoek heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij door de vervanging in haar procesbelang is geschaad en dat de rechtbank Haarlem aldus art. 6 EVRM heeft geschonden, althans jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld. Volgens Chipshol moet worden onderzocht in hoeverre de rechtbank Haarlem een norm heeft geschonden met de vervanging van de gehele meervoudige kamer, waarbij in het bijzonder moet worden vastgesteld of de vervanging op enigerlei wijze verband houdt met het optreden van die kamer.

1.7 Verweerder in cassatie, de Staat, heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.8 Nadat de zaak mondeling is behandeld ter zitting van de rechtbank op 4 juni 2007, heeft de rechtbank het verzoek bij beschikking van 16 juli 2007 afgewezen.

1.8 Chipshol is onder aanvoering van drie grieven van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en opnieuw rechtdoende tot - zakelijk weergegeven - alsnog toewijzing van het inleidend verzoek.

1.9 De Staat heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

1.10 Het hof heeft het hoger beroep behandeld ter zitting van 17 maart 2008 en vervolgens de bestreden beschikking bij beschikking van 8 mei 2008 bekrachtigd.

1.11 Chisphol heeft tegen deze beschikking van hof tijdig(4) cassatie ingesteld.

De Staat heeft een verweerschrift ingediend.

Op verzoek van Chipshol(5) is gelegenheid gegeven voor schriftelijke toelichting.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en dupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat vier klachten (onderdelen) bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 6, waar het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Op grond van de stellingen van Chipshol, zoals ook desgevraagd ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk naar voren gebracht, moet het hof vaststellen dat Chipshol in de voorgenomen te voeren procedure ex artikel 6:162 BW tegen de Staat geen andere schade zal vorderen dan materiële schade die zij kan hebben geleden doordat de drie nieuwe rechters in de procedure tegen Luchthaven Schiphol B.V. (en in de procedure tegen LVLN) een lager schadebedrag hebben vastgesteld (19 miljoen euro) dan het schadebedrag dat mrs. A.C. Monster, J.C.M. Swinkels en W. Veldhuijzen van Zanten zouden hebben vastgesteld. In de procedure tegen Luchthaven Schiphol N.V. geldt echter dat Chipshol, indien zij het niet eens is met de uitspraak van de rechtbank Haarlem over de hoogte van de haar toegekende schade, op grond van artikel 54 Luchtvaartwet tegen die uitspraak beroep in cassatie kan instellen. Het gesloten systeem van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat Chipshol de schadeloosstelling niet daarnaast óók langs de weg van een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat kan vorderen. De rechter die die vordering uit onrechtmatige daad beoordeel[t] zal immers moeten uitgaan van de juistheid van de hoogte van de schadevergoeding zoals die (na cassatie op grond van de Luchtvaartwet) in de daarvoor wettelijk geregelde procedure is komen vast te staan. Hetzelfde geldt ten aanzien van het vonnis van de rechtbank Haarlem in de procedure tegen LVLN. Van dat vonnis zal Chipshol in hoger beroep kunnen komen. Dit betekent dat Chipshol geen rechtsvordering tegen de Staat op de door haar aangevoerde gronden toekomt en dat Chipshol derhalve geen enkel rechtens te beschermen belang heeft bij onderhavige verzoek. Het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient daarom te worden afgewezen. Dit betekent voorts dat de grieven II en III, die voortbouwen op de stelling dat de vervanging verband houdt met de wijze waarop de drie rechters de zaak behandelden niet tot vernietiging leiden en verder onbesproken kunnen blijven."

2.2 Het cassatiemiddel betoogt in de kern(6) dat noch het leerstuk van onrechtmatige rechtspraak, noch dat van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dan wel van het gezag van gewijsde eraan in de weg staat dat Chipshol belang heeft bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor.

Alvorens op het middel in te gaan, bespreek ik eerst kort de daarin genoemde leerstukken(7).

Het voorlopig getuigenverhoor

2.3 Ingevolge art. 187 lid 3 aanhef en onder b Rv. dient het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Vaste rechtspraak is(8) dat de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij de getuigen wil horen, zodanig moet omschrijven - zo mogelijk ook met vermelding van tijd en plaats - dat de rechter die op het verzoek beslist, kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben.

2.4 De verzoeker behoeft niet aannemelijk te maken dat hij enige schade heeft geleden nu de toewijsbaarheid van de vordering in een procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet ter toetsing voorligt(9).

2.5 De verzoeker behoeft evenmin tevens de toedracht van het feitelijke gebeuren waarover hij bewijs verlangt, te schetsen aangezien dat tot het ongerijmde gevolg zou leiden dat het voorlopige getuigenverhoor niet als processueel middel kan worden gebruikt juist in de gevallen die men bij de uitbreiding van de mogelijkheden van dat verhoor(10) op het oog had, te weten de wenselijkheid om "pp. in staat te stellen voor de aanvang van het geding door voorlopige getuigenverhoren de feitelijke grondslag van het geschil te doen vaststellen (MvT Bijl. II 1949/50, 1985, nr. 3, p. 1), hetgeen zich met name zal voordoen als pp., of een hunner, niet weten wat er (precies) is gebeurd"(11).

In zijn beschikking van 24 maart 1995, NJ 1998, 414 m.nt. PV overwoog de Hoge Raad in dit verband (rov. 3.4.4):

"Het [voorlopig getuigenverhoor, W-vG] strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding (...) de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen."

2.6 Een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient evenwel voldoende concreet en ter zake dienend te zijn en feiten te bevatten die zich lenen voor een getuigenverhoor. Indien een verzoek daaraan voldoet, dient het in beginsel te worden toegewezen(12).

2.7 In zijn beschikking van 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA (Frog/Floriade) heeft de Hoge Raad de volgende afwijzingsgronden voor een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor opgesomd, als dat verzoek overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet (rov. 3.2.2):

"Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven, zoals het onderdeel ook erkent, indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."

2.8 Naast bovengenoemde afwijzingsgronden wordt in de literatuur verdedigd dat een (aan de wettelijke vereisten beantwoordend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor óók kan worden afgewezen wegens een te zwakke materiële rechtspositie van de verzoeker(13). Deze afwijzingsgrond wordt gebaseerd op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont), waarin de Hoge Raad de vraag stelde "of voor een dergelijk verhoor uit hoofde van Duponts naar regels van octrooirecht vooralsnog beperkte rechtspositie plaats is." (rov. 3.4).

2.9 In zijn noot onder deze beschikking heeft Heemskerk opgemerkt dat het denkbaar is dat iemands rechtspositie in de weg staat aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, ook al heeft hij daar belang bij. De rechter moet z.i. niet alleen letten op het belang van verzoeker, maar ook op de materiële rechten die verzoeker heeft in verband met de te onderzoeken feiten. Die rechten moeten zo sterk zijn, dat het gerechtvaardigd is dat het belang van de wederpartij bij geheimhouding der feiten daarvoor wijkt.

Volgens Janssen kan in dit verband worden gedacht aan het geval dat verzoeker een te zwak of te vaag materieel recht heeft en het voorlopig getuigenverhoor wordt gebruikt als een fishing expedition(14).

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en het gezag van gewijsde

2.10 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen houdt in dat aantasting van een vonnis slechts mogelijk is door aanwending van een in de wet voorzien rechtsmiddel(15). Zo dient een partij indien zij zich niet kan verenigen met de beslissing van een rechtbank of een hof, daarvan in hoger beroep te komen bij een gerechtshof respectievelijk daartegen cassatieberoep in te stellen bij de Hoge Raad der Nederlanden.

Is een uitspraak vervolgens in kracht van gewijsde gegaan, dan hebben de beslissingen die in die uitspraak zijn vervat en die de rechtsbetrekking in geschil betreffen in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht op grond van het gezag van gewijsde (art. 236 Rv.).

Het leerstuk van het gezag van gewijsde strekt er in essentie dus toe een einde te maken aan geschillen omtrent dezelfde rechtsbetrekking(16).

2.11 Gezag van gewijsde komt toe aan die beslissingen in een vonnis, waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden, ongeacht of deze beslissingen zijn neergelegd in het dictum, dan wel uitsluitend deel uitmaken van de overwegingen. Het moet daarbij wel gaan om geschilbeslissingen, dat wil zeggen die proces- en materieelrechtelijke beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding tussen partijen en het dictum dragen(17). Het is niet nodig dat het desbetreffende geschilpunt allesoverheersend is geweest(18).

2.12 Dit betekent dat niet aan alle vonnissen gezag van gewijsde kan toekomen. Vaste rechtspraak is dat geen gezag van gewijsde kan worden toegekend aan beslissingen ten overvloede, omdat deze het oordeel van de rechter omtrent de concrete rechtsverhouding tussen partijen niet hebben beïnvloed(19). Voorts betekent dit dat evenmin gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen die weliswaar het geding beëindigen maar de rechtsbetrekking als zodanig niet raken. Hiervan is onder meer sprake indien de vordering wordt ontzegd of een verweer wordt gepasseerd, omdat niet is voldaan aan de stelplicht ten aanzien van de grondslag daarvan. Gezegd kan dan immers worden dat de rechter in dat geval niet in staat is gesteld de rechtsbetrekking in geschil inhoudelijk te beoordelen en vast te stellen of het ingeroepen rechtsgevolg uit de gestelde feiten of rechten voortvloeit(20). Om deze reden komt aan een verstekvonnis geen gezag van gewijsde toe(21). Ook aan een vonnis in kort geding of een vonnis gewezen op basis van art. 116 Rv (oud) komt geen gezag van gewijsde toe(22).

2.13 Bij dit alles dient overigens te worden bedacht dat de vraag of aan een beslissing in een eerder vonnis gezag van gewijsde toekomt, nauw samenhangt met de inhoud en strekking van die beslissing. Het oordeel daarover is in de eerste plaats een kwestie van uitleg van het eerdere vonnis, hetgeen in beginsel is voorbehouden aan de feitenrechter(23).

2.14 Zelfs als achteraf blijkt dat een gewezen vonnis niet juist is, komt aan dat vonnis gezag van gewijsde toe.

Onrechtmatige rechtspraak

2.15 Volgens Tjittes/Asser(24) brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen op grond van het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1971, NJ 1972, 137 met zich dat het in beginsel niet is toegestaan dat een in het ongelijk gestelde partij een rechterlijke beslissing nogmaals tot onderwerp van een nieuw geding maakt door tegen de Staat een procedure op grond van onrechtmatige daad (bestaande uit onrechtmatige rechtspraak) in te stellen. Slechts indien bij de voorbereiding van de rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken én tegen de beslissing geen rechtsmiddel openstaat noch heeft opengestaan, kan de Staat terzake van een schending van art. 6 lid 1 EVRM aansprakelijk worden gesteld(25).

2.16 In zijn conclusie vóór het recent gewezen arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009(26) over de aansprakelijkheid van arbiters op grond van onrechtmatige daad heeft mijn ambtgenoot A-G Huydecoper een analyse van de literatuur over onrechtmatige rechtspraak gegeven waarbij hij opmerkt dat het leerstuk niet onomstreden is en de doctrine aandringt op een andere benadering dan die de Hoge Raad in zijn onder 2.15 genoemde standaardarrest hanteert(27).

Zo vindt Hartkamp een verruiming van de grenzen van de aansprakelijkheid op zijn plaats, maar hij maakt daarbij de kanttekening dat geen vergoeding kan worden gevorderd van door een rechterlijke fout geleden schade die door een corrigerende uitspraak in hogere instantie nog kan worden (of had kunnen worden) voorkomen of hersteld. Verder zal de aansprakelijkheid z.i. beperkt moeten blijven tot aperte en verwijtbare fouten(28).

2.17 Onder onrechtmatige rechtspraak wordt in de jurisprudentie en literatuur al het onjuist, schadeveroorzakend rechterlijk handelen in het kader van de rechterlijke bevoegdheidsuitoefening begrepen, ook al kan niet steeds worden gesproken van rechtspraak in de strikte zin van het woord. Ook rechterlijk nalaten zoals rechtsweigering of het nalaten voldoende toezicht te houden op een curator, wordt onder bedoeld begrip geschaard(29).

De onderhavige zaak

2.18 Volgens het eerste middelonderdeel (cassatiedagvaarding § 3.1) heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging 6 miskend dat de mogelijke grondslag van de vordering van Chipshol niet ziet op rechterlijke fouten.

Middelonderdeel 2 (cassatiedagvaarding § 3.2) klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter die een eventuele onrechtmatige-daadsvordering van Chipshol tegen de Staat beoordeelt, niet gebonden is aan de hoogte van de schadevergoeding zoals die na cassatie in de procedure tegen de Luchthaven is komen vast te staan, omdat de Staat bij die procedure geen partij is. Het derde onderdeel (cassatiedagvaarding § 3.3 en s.t. onder 7) betoogt ten slotte in de kern dat Chipshol geen effectief rechtsmiddel ten dienste stond om een en ander (tijdig) aan de orde te stellen.

2.19 Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat Chipshol geen enkel rechtens te beschermen belang bij haar verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor heeft omdat zij (uiteindelijk) geen rechtsvordering tegen de Staat heeft. Dit betekent allereerst dat het onderhavige verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor aan de vereisten voldoet en dat het dus kan worden toegewezen tenzij er een afwijzingsgrond is, meer in het bijzonder de afwijzingsgrond van het ontbreken van belang.

2.20 Er moet echter niet te snel worden geoordeeld dat het belang bij een dergelijk verzoek ontbreekt omdat het doel van een voorlopig getuigenverhoor nu juist is dat belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid hebben vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten zodat zij hun positie beter kunnen beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen (zie hiervoor onder 2.5), en, zo voeg ik toe, op grond waarvan.

2.21 Volgens het hof komt Chipshol geen rechtsvordering tegen de Staat toe (en ontbreekt dus het belang bij het verzoek) omdat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verhindert dat Chipshol de hoogte van de haar toegekende schade aan de orde stelt in een procedure tegen de Staat uit hoofde van onrechtmatige rechtspraak, terwijl zij daarnaast schadevergoeding vordert in de procedure tegen de Luchthaven op grond van art. 54 LVW en in de procedure tegen LVLN en in beide procedures bij een hogere rechter over die vergoeding kan worden geprocedeerd.

2.22 Kern van de overwegingen van het hof is het oordeel dat Chipshol indien zij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank Haarlem over de haar toegekende schade cassatieberoep kan instellen en dat haar over hetzelfde niet een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat toekomt.

Dit oordeel geeft m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het leerstuk van onrechtmatige rechtspraak, dat de aansprakelijkheid van rechters voor tekortschieten in de hun opgedragen taak betreft, is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Chipshol wenst blijkens het inleidend verzoekschrift (onder 27) te onderzoeken of de vervanging van de drie rechters een "standaardbeslissing in het kader van het rouleerbeleid" is als haar is meegedeeld. Als dat niet het geval is heeft de rechtbank, aldus Chipshol, onzorgvuldig jegens haar gehandeld en kan de Staat worden aangesproken wegens onrechtmatige daad.

Onderwerp van het voorlopig getuigenverhoor is derhalve de beweerdelijke onrechtmatige beïnvloeding door het gerechtsbestuur(30) van de rechtbank Haarlem van de voorbereiding dan wel het nemen van een beslissing van rechters(31).

Of een dergelijke vordering daadwerkelijk kans maakt, doet thans niet ter zake(32).

2.23 De schade die Chipshol in een eventueel aanhangig te maken procedure tegen de Staat kan vorderen is niet dezelfde als die zij op de voet van de Luchtvaartwet van de Luchthaven vordert of van LVLN, waarbij overigens bedacht moet worden dat Chipshol bij haar verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor nog in het geheel niet aannemelijk behoeft te maken dat zij enige schade heeft geleden nu de toewijsbaarheid van de vordering niet wordt beoordeeld in de procedure tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor (zie hiervoor onder 2.4).

2.24 Het middel slaagt mitsdien in zoverre.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 mei 2008 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 8 mei 2008 onder 1.1 - 1.4.

2 Voor zover thans van belang.

3 Overgelegd als produktie 1 bij het inleidend verzoekschrift.

4 Het verzoekschrift tot cassatie is op 25 juli 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

5 Cassatieverzoekschrift onder 4.

6 S.t. van Chipshol onder 1.1.

7 Waarbij ik onder meer heb geput uit mijn conclusies vóór HR 16 november 2007, LJN BB6200 en vóór HR 11 november 2005, LJN: AU3718.

8 Zie onder meer: HR 11 januari 1985, LJN: AG4941, NJ 1985, 352; HR 4 oktober 1985, LJN: AJ5213, NJ 1986, 39 en HR 19 februari 1993, LJN: ZC0878, NJ 1994, 345 m.nt. HJS.

9 Laatstelijk HR 6 juni 2008, LJN BC3354, NJ 2008, 323.

10 Wet tot uitbreiding van de mogelijkheid tot het houden van voorlopige getuigenverhoren in burgerlijke zaken (aanpassing van titel 6 afdeling 11 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), wet van 18 juni 1951, Stb. 302.

11 HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352, rov. 3.3.

12 Vgl. HR 13 september 2002, LJN:AE3345, NJ 2004, 18 m.nt. HJS en HR 19 december 2003, LJN: AL8610, NJ 2004, 584. Beide uitspraken hebben betrekking op een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht, maar uit HR 11 februari 2005, LJN: AR6809, NJ 2005, 442 m.nt. DA volgt met zoveel woorden dat voor het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dezelfde maatstaven gelden.

13 Zie C.J.J.C. van Nispen, 2005, (T&C Rv), art. 186 Rv, aant. 4; de noot van E.F. Groot onder HR 11 februari 2005, JBPR 2005, 21; E.M. Wesseling-van Gent, To fish or not to fish, that's the question, in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, Procesrechtelijke reeks NVvP, 2006, p. 81-118.

14 M.A.J.G. Janssen, Criteria voor de beoordeling van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht, JBPR 2005/3, p. 216-228.

15 HR 28 oktober 1977, LJN: AC6088, NJ 1978, 284 m.nt. WHH; HR 25 november 1988, LJN: AD0521, NJ 1989, 136 m.nt. WHH; HR 27 januari 1989, LJN: AD0608, NJ 1989, 588 m.nt. WHH; HR 4 mei 1990, LJN: AB8764, NJ 1990, 677 m.nt. PAS; HR 13 september 1991, LJN: ZC0329, NJ 1991, 767; HR 27 november 1992, LJN:0773, NJ 1993, 570 m.nt. HJS; HR 21 maart 1997, LJN: ZC2308, NJ 1997, 380; HR 4 april 2003, LJN: AF2828, NJ 2003, 417; HR 24 oktober 2003,LJN: AM2625, NJ 2004, 558 m.nt. HJS. Zie ook R.P.J.L. Tjittes/ W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2007, par. 1.3 en HR 4 april 2003, LJN: AF2828, NJ 2003, 417; Stein/Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht 2009, p. 199-201; Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, a.w., art. 236 Rv., aant. 6.

16 HR 18 september 1992, LJN: ZC0683, NJ 1992, 747.

17 D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972, p. 53-54; Burgerlijke rechsvordering, Asser, art. 67, aant. 3 en 9.

18 HR 14 oktober 1988, LJN: AC3786, NJ 1989, 413 m.nt. JBMV.

19 O.m. HR 18 maart 1943, NJ 1943, 322; HR 10 december 1948, NJ 1949, 122; HR 20 januari 1984, LJN: AG4740, NJ 1987, 295 en HR 30 september 1994, LJN: ZC1462, NJ 1996, 198. Verg. voorts Veegens, a.w., p. 32; Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 67, aant. 10; Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal, 1994, p. 99-103.

20 HR 19 november 1993, NJ 1994, 175 en de conclusie van A-G Asser vóór dit arrest. Vgl. voorts: HR 28 april 1995, NJ 1995, 483 en de conclusie van A-G Vranken vóór dit arrest (nr. 16) die spreekt van een uit de rechtspraak blijkende tendens om geen gezag van gewijsde aan te nemen wanneer niet inhoudelijk is beslist omtrent een rechtsbetrekking in geschil. Zie voorts: Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 67, aant. 9 en Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 236 Rv., aant. 9; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, 1994, p. 149-153.

21 Stein/ Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, p. 163.

22 HR 16 december 1994, LJN: ZC1583,NJ 1995, 213.

23 HR 13 oktober 2000, LJN: AA7481, NJ 2001, 210. Verg. ook Veegens, a.w., p. 38 en de conclusie van A-G Asser vóór HR 19 november 1993, LJN: ZC1151, NJ 1994, 175.

24 R.P.J.L. Tjittes/ W.D.H. Asser, Rechtsmiddelen, 2007, § 1.3 en HR 4 april 2003, LJN: AF2828, NJ 2003, 417. Zie ook Stein/Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht 2009, p. 199-201.

25 Tjittes/Asser, a.w., p. 4

26 HR 4 december 2009, LJN: BJ7834.

27 Onder 13 en 14. Aan de daar genoemde literatuur kan nog worden toegevoegd: G. Snijders, Onrechtmatige rechtspraak, in: De landsadvocaat voor deze, Opstellen voor J.L. de Wijkerslooth , p. 145-151; V.V.R. van Bogaert, De rechter beoordeeld, 2005, met name p. 310 en 311 en van dezelfde schrijfster: De 'gemiddelde rechter', Trema, nr. 9, 2009, p. 390-394; Asser-Hartkamp, 4-III, 2006, nrs. 290j e.v.; A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 17 december 2004, LJN:AR2391, NJ 2005, 68 onder 2.11 en 2.12.

28 Asser-Hartkamp, 4-III, 2006, nrs. 290l.

29 Van Bogaert, a.w., p. 22.

30 Volgens het wettelijke systeem (art. 23 RO e.v.) bepaalt het bestuur van het gerecht de bezetting van de sectoren en verdeelt het de zaken over de sectoren en kamers, zie H.F.M. Hofhuis, Toedeling van zaken en de persoon van de rechter, Trema, nr. 10, 2009, p. 408-409.

31 Ik merk op dat dus slechts over dit thema vragen aan de getuigen kunnen worden gesteld.

32 Omdat voor het toewijzen van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de vordering niet ter toetsing voorligt.