Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BK4476

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
19-02-2010
Datum publicatie
19-02-2010
Zaaknummer
08/01550 en 08/01502
Formele relaties
Rechtbankuitspraak waarvan sprongcassatie: ECLI:NL:RBHAA:2005:AS2352
Rechtbankuitspraak waarvan sprongcassatie: ECLI:NL:RBHAA:2007:BA2309
Rechtbankuitspraak waarvan sprongcassatie: ECLI:NL:RBHAA:2007:BA7082
Rechtbankuitspraak waarvan sprongcassatie: ECLI:NL:RBHAA:2007:BB4058
Rechtbankuitspraak waarvan sprongcassatie: ECLI:NL:RBHAA:2008:BC2989
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK4476
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Luchtvaartwet (LVW), schadeloosstelling ex art. 50 (oud), waardevermeerdering ex art. 55 (oud). Geschil over schade door bouwverbod voor terrein in nabijheid van luchthaven Schiphol (zie ook HR 6 februari 2009, LJN BG5056). Ontvankelijkheid in cassatie (art. 54 lid 4 en 5 LVW jo. 53 Ow), herstel vormverzuim niet-betekening afgelegde verklaring. Economisch eigenaar moet voor de toepassing van art. 50 en 55 LVW worden aangemerkt als eigenaar. Recht om waardevermeerdering te vorderen ex art. 55 LVW gaat niet teniet doordat deze bepaling in 2003 buiten werking is gesteld voor luchthaven Schiphol, nu het bouwverbod voor die tijd is opgelegd. Het systeem van de LVW laat toepassing van de eigenschuld-regeling van art. 6:101 BW onverlet. Bij de vaststelling van de schadeloosstelling ex art. 50 LVW dient ook rekening te worden gehouden met de (in art. 55 LVW bedoelde) gevolgen van de opheffing van het bouwverbod. In procedure ex art. 50 LVW mag rechter ook wat betreft zekerheidstelling rekening houden met het bepaalde in art. 55 LVW. Leer van de bindende eindbeslissing geldt niet in een procedure op de voet van art. 50 LVW. Regeling verandering/vermeerdering eis in art. 130 Rv. is niet van toepassing in procedure ex art. 50 LVW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2011/121 met annotatie van P.C.E. van Wijmen
RvdW 2010, 325
JWB 2010/67
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnrs. 08/01550 en 08/01502

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 november 2009

Conclusies inzake:

Luchthaven Schiphol N.V.

tegen

Chip(s)hol III B.V. (08/01550)

en

Chip(s)hol III B.V.

tegen

Luchthaven Schiphol N.V. (08/01502)

Inleiding en inhoudsopgave

Het gaat in deze zaak samengevat over de door de rechtbank op de voet van de Luchtvaartwet toegekende schadeloosstelling die de economisch eigenaar van een terrein lijdt als gevolg van een op dat terrein uitgevaardigd bouwverbod.

Beide partijen, die hierna Chipshol en de Luchthaven worden genoemd, hebben cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en enkele daaraan voorafgaande tussenvonnissen. Omdat het in beide cassatieberoepen in de kern om dezelfde problematiek draait, concludeer ik in beide zaken in één conclusie.

Voor de overzichtelijkheid van het geheel is de volgende inhoudsopgave opgesteld.

1. Feiten en procesverloop in beide zaken

Inzake het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550)

2. Ontvankelijkheid

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1

- Wettelijk kader

- De tot schadeloosstelling gerechtigden in de Luchtvaartwet

a. parlementaire geschiedenis

b. begrip eigenaar in de Onteigeningwet

c. kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen in de Luchtvaartwet en de Wet bouwverbod langs rijkswegen

d. begrip derde belanghebbenden in de Onteigeningswet

e. nadere analyse van de onteigeningsrechtspraak

f. verband met art 55 LVWp. 21

g. de tot schadeloosstelling gerechtigden na de wetswijziging van 27 juni 2002

- Tussenconclusie onderdeel 1

4. Eigen schuld (onderdelen 2 en 3) en gevolgtrekking (onderdeel 4)

Onderdeel 2

Onderdeel 3

Onderdeel 4

Tussenconclusie onderdelen 1 tot en met 4

5. De onderdelen 5 tot en met 8

Onderdeel 5

Onderdeel 6 (leer van de bindende eindbeslissing)

Onderdeel 7

Onderdeel 8

6. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/1550)

Inzake het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502)

7. Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel 1 (art. 404 Rv.)

Onderdeel 2 (onpartijdigheid deskundige)

Onderdeel 3

Onderdeel 4 (belastingschade)

Onderdeel 5

8. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502)

9. Na cassatie en verwijzing; uitleiding in beide zaken

10. Conclusie

- in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550)

- in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502)

1. Feiten(1) en procesverloop(2) in beide zaken

1.1 Bij akte van 22 december 1993(3) heeft Chipshol van [betrokkene 1] de economische eigendom verkregen van een aan het terrein van de Luchthaven grenzend stuk grond ter grootte van 38,5 ha.

Dit terrein wordt hierna aangeduid als: het [...]terrein.

1.2 In deze akte zijn - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen opgenomen:

"Heden, tweeëntwintig december negentienhonderd drieënnegentig, verschenen -voor mij, (..) notaris:

1. [Betrokkene 1], landbouwer, hierna ook te noemen "verkoper" en 2. [betrokkene 2], (...) te dezen handelend: a. in zijn hoedanigheid van directeur van Chip(s)hol III B.V. hierna ook te noemen "koper' en b. als gevolmachtigde van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Chip(s)ho1 Holding B.V.

Verkoper en Chip(s)hol Holding B.V. hebben op vier mei negentienhonderd achtentachtig een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de na te melden registergoederen, waarbij Chip(s)hol Holding B.V. heeft gekocht voor zich of nader te noemen meester. Door Chip(s)hol Holding B.V. wordt bij deze als meester aangewezen koper. Door koper wordt deze aanwijzing aangenomen; koper is bekend met de inhoud van de koopovereenkomst en zal voldoen aan alle verplichting van Chip(s)hol Holding voortvloeiende, en vrijwaart Chip(s)hol Holding B.V. te dier zake.

(...)

ARTIKEL 5. GEEN LEVERING

Met deze akte kan geen eigendomsoverdracht van het verkochte worden bewerkstelligd.

ARTIKEL 6. OVERDRACHT IN ECONOMISCHE ZIN/RISICO

1. Het verkochte behoort met ingang van het tijdstip van het passeren van deze akte in economische zin aan koper toe, zodat vanaf dat moment bij hem het gehele belang bij het verkochte berust, alle baten en lasten daarvan voor zijn rekening zijn en hij het volledige risico daarvan draagt en vanaf dat tijdstip met name ook voordelen of nadelen, voortvloeiende uit vervreemnding van het verkochte aan derden, te zijnen bate en te zijnen laste komen.

(...)

ARTIKEL 8 . TIJDSTIP FEITELIJKE LEVERING, BATEN EN LASTEN, RISICO

De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats onmiddellijk na de ondertekening van deze akte. Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten, met inachtneming van het hiervoor bepaalde, voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.

ARTIKEL 10 . GARANTIES DOOR VERKOPER/ONDERZOEK KOPER

1. Verkoper heeft gegarandeerd ten tijde van het sluiten van de koop:

(...)

b. Onteigening van het verkochte is niet aangezegd;

(...)

d. Het verkochte is niet in een ruilverkaveling of herinrichtingsplan begrepen.

(...)

ARTIKEL 12. BEVOEGDHEID KOPER

1. Koper is bevoegd vanaf het tijdstip van het ondertekenen van deze akte met betrekking tot het beheer van en de beschikking over het verkochte alle feitelijke- en rechtshandelingen te verrichten.

2. Indien en voor zover in verband met deze handelingen enige medewerking van verkoper noodzakelijk of gewenst is, zulks naar het oordeel van koper, en koper deze handelingen niet kan verrichten op grond van de na te melden volmacht, zal verkoper op eerste schriftelijk, bij aangetekende brief gedaan, verzoek van koper zijn medewerking verlenen.

3. Verkoper onthoudt zich overigens van enige feitelijke- of rechtshandeling, met betrekking tot het verkochte, behoudens indien schriftelijke toestemming van koper is verkregen, dan wel het waarnemen der zaken van koper zulks vergt.

4. Koper vrijwaart verkoper voor alle aanspraken die jegens verkoper gedaan kunnen worden als juridisch gerechtigde, behoudens voor zover deze aanspraken aan verkoper toerekenbaar zouden zijn.

5. Wanneer door gebruikmaking van een hij deze akte aan koper te verlenen volmacht rechtsgevolgen in het leven worden geroepen waarbij derden zijn betrokken, vrijwaart de gebruiker van de volmacht de volmachtgever voor aanspraken van derden.

ARTIKEL 15. VOLMACHT

In het kader van deze overeenkomst en als onverbrekelijk onderdeel daarvan geeft, in het belang van de gevolmachtigde:

1. verkoper bij deze aan koper onherroepelijk volmacht, welke volmacht op geen der in het Burgerlijk Wetboek bepaalde wijzen eindigt:

a. de overdracht van het verkochte te bewerkstelligen (mits, indien ter zake van de juridische levering koper omzetbelasting dient te voldoen, koper die omzetbelasting bij het verlijden van de akte van levering aan verkoper of aan de Ontvanger zal voldoen) en voorts terzake van het verkochte alle overige rechtshandelingen te verrichten, waaronder begrepen,

b. de bevoegdheid het verkochte -met verkoper uitsluitend als onderzetter- met hypotheekrechten te bezwaren tot zekerheid voor de voldoening van zodanige verplichtingen en onder zodanige bepalingen als koper goeddunkt, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte;

2. koper bij deze aan verkoper een gelijke volmacht de overdracht aan koper te bewerkstelligen ingeval koper, na door middel van deurwaardersexploit in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de voldoening aan een of meer van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, een en ander met inachtneming van het bepaalde in deze akte. In dit geval is verkoper bevoegd de notaris aan te wijzen."

1.3 Op het moment van de overdracht van het economische eigendom had het [...]terrein de bestemming "agrarische doeleinden". De gemeente Haarlemmermeer (hierna ook: de gemeente) heeft bij besluit van 4 juli 2000 de bestemming gewijzigd in "bedrijfsdoeleinden I", welk besluit op 4 september 2002 onherroepelijk is geworden.

1.4 Het [...]terrein viel vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van art. 38 van de Luchtvaartwet (LVW), welk artikel tot 20 februari 2003 op die situatie van kracht was.

1.5 Chipshol heeft op 22 november 2002 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfspanden en kantoren op het [...]terrein.

De verzochte vergunningen zijn op 11 februari 2003 door de gemeente verleend.

1.6 Op 16 januari 2003 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat in de Staatscourant kennis gegeven van het voornemen tot toepassing van art. 38 LVW op het [...]terrein.

1.7 Vervolgens heeft Chipshol op 13 februari 2003 vergunningen aangevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlemmermeer voor het bouwen van bedrijfshallen en een kantoorpand op het [...]terrein.

Deze vergunningen zijn op 6 mei 2003 verleend.

1.8 Bij besluit van 19 februari 2003, gepubliceerd in de Staatscourant van 20 februari 2003(4), heeft de staatssecretaris de bouwmogelijkheden op het [...]terrein op grond van art. 38 LVW beperkt. De beperking hield in dat niet langer hoger mocht worden gebouwd dan een bepaalde hoogte en dat op bepaalde delen van het terrein in het geheel geen bebouwing mogelijk was. Overeenkomstig het in deze procedures gehanteerde spraakgebruik wordt het besluit van de staatssecretaris aangeduid als: het bouwverbod.

1.9 Chipshol heeft tijdig bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod, maar dat bezwaar naderhand ingetrokken(5).

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 16 september 2003 heeft Chipshol de Luchthaven gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en daarbij gevorderd dat de Luchthaven, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 97.200.000,--, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2003, althans vanaf de datum van verzuim, althans vanaf 16 september 2006 tot de dag van voldoening.

1.11 Aan deze vordering heeft Chipshol ten grondslag gelegd dat zij ten gevolge van het bouwverbod schade heeft geleden die de Luchthaven moet vergoeden op grond van het bepaalde in art. 50 LVW.

1.12 De Luchthaven heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.13 Bij incidentele conclusie tot voeging althans tussenkomst heeft de publiekrechtelijke rechtspersoon De Provincie Noord-Holland, hierna: de provincie, gevorderd dat zij wordt toegelaten tot het geding als gevoegde partij aan de zijde van de Luchthaven, althans als tussenkomende partij. De rechtbank heeft de voeging van de provincie aan de zijde van de Luchthaven bij vonnis van 3 maart 2004 toegestaan.

1.14 Na verdere conclusiewisseling en pleidooien ter zitting van de rechtbank op 29 november 2004 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 12 januari 2005 geoordeeld dat de Luchthaven de door Chipshol ten gevolge van het bouwverbod geleden schade moet vergoeden (rov. 5.8) en dat de rechtbank behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade (rov. 5.9). Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 30 maart 2005 een deskundigenonderzoek bevolen en drie deskundigen benoemd.

1.15 Nadat de deskundigen op 5 juli 2006 schriftelijk bericht hebben uitgebracht en op 10 januari 2007 een aanvullend advies, heeft de rechtbank bij vonnis van 4 april 2007 resumerend overwogen (rov. 2.80) dat geen van de deskundigen voor niet onpartijdig wordt gehouden en dat het advies van de deskundigen op drie onderdelen niet of niet volledig wordt gevolgd, hetgeen betekent dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van (€ 17.350.000,-- plus € 470.000,-- minus 10% =) € 16.000.000,-- aan Chipshol dient te voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003 tot de dag van voldoening. Vervolgens heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Chipshol opgevoerde belastingschade.

1.16 Bij rolbericht van 2 mei 2007 heeft Chipshol mededeling gedaan van een eenstemmig verzoek tot royement van de procedure tussen haar en de provincie. Tevens heeft Chipshol bij incidentele conclusie van die datum een provisionele vordering ingesteld, die door de Luchthaven is bestreden.

1.17 De Luchthaven heeft bij incidentele conclusies van 11 juli 2007 een provisionele vordering en een vordering tot verstrekking van afschriften van stukken ingediend.

1.18 Naar aanleiding van de door Chipshol ingestelde provisionele vordering heeft de rechtbank de Luchthaven bij (provisioneel) vonnis van 13 juni 2007 voor de duur van het geding veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van het vonnis een voorschot van € 19.000.000,-- aan Chipshol te voldoen. De rechtbank heeft voorts deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- is afgegeven.

1.19 De Luchthaven heeft tegen dit provisionele vonnis van 13 juni 2007 alsmede tegen de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 12 januari 2005 en van 4 april 2007 beroep in cassatie ingesteld.

Chipshol heeft eveneens cassatieberoep ingesteld tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007.

De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 6 februari 2009 (met rolnummers 07/11297 en 07/10596) zowel de Luchthaven als Chipshol niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep(6).

1.20 De rechtbank heeft op de incidentele vorderingen van de Luchthaven bij vonnis van 19 september 2007 de gevraagde provisie dat Chipshol wordt verboden het provisionele vonnis van 13 juni 2007 ten uitvoer te leggen, geweigerd, voorts bevolen dat Chipshol gewaarmerkte kopieën van de schikkingsbescheiden bij akte in het geding brengt en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat partijen op een nader te bepalen zitting van de rechtbank inlichtingen verstrekken over (onder meer) de belastingschade.

1.21 De voorzieningenrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juli 2007, NJ 2007, 440 voorshands bepaald dat Chipshol mag overgaan tot executie van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007, nadat in haar opdracht ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie is afgegeven die voldoet aan de in dat vonnis genoemde voorwaarden. Over de inhoud van de voorwaarden van de bankgarantie is doorgeprocedeerd in appel, hetgeen heeft geleid tot het arrest van het hof te Amsterdam van 22 november 2007, NJ 2008, 46.

1.22 Bij eindvonnis van 30 januari 2008 (hierna ook: het eindvonnis) heeft de rechtbank in het exhibitieincident het meer of anders gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak - verkort weergegeven - de Luchthaven veroordeeld tot betaling aan Chipshol van een bedrag van € 16.000.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 maart 2003. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat Chipshol zekerheid dient te stellen.

In de zaak met rolnummer 08/01550

1.23 De Luchthaven heeft tijdig(7) cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 30 januari 2008, alsmede tegen de tussenvonnissen van 12 januari 2005, 4 april 2007, 13 juni 2007 en van 19 september 2007(8).

Chipshol heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

In de zaak met rolnummer 08/01502

1.24 Chipshol heeft tijdig(9) cassatieberoep ingesteld tegen - blijkens de op 11 februari 2008 (verbeterd gelezen) afgelegde verklaring ter griffie van de rechtbank te Haarlem - het eindvonnis van 30 januari 2008 alsmede - blijkens haar schriftelijke toelichting (onder 5) en de onderdelen 2 en 3 - tegen het tussenvonnis van 4 april 2007.

De Luchthaven heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna zij hebben gere- en gedupliceerd.

Inmiddels opgetreden ontwikkelingen in beide zaken

a. met betrekking tot de opheffing van het bouwverbod (besluit van 19 februari 2003)

1.25 Bij besluit van 21 september 2006 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat het verzoek van de Luchthaven tot opheffing van het bouwverbod van 19 februari 2003 afgewezen. Zowel de Luchthaven als Chipshol hebben tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van Verkeer en Waterstaat bij besluit van 28 juni 2007 de bezwaren van beide partijen ongegrond verklaard, het deel van het besluit van 21 september 2006 waarbij het verzoek om opheffing van het verbod is afgewezen op grond van veranderde omstandigheden herroepen en dat verzoek alsnog toegewezen(10). Het daartegen door Chipshol ingestelde beroep is door de rechtbank te Haarlem bij uitspraak van 17 maart 2008 gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 februari 2009 heeft de Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, het daartegen gerichte beroep van Chipshol gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard(11).

b. art. 55 LVW-procedure

1.26 De Luchthaven heeft Chipshol bij dagvaarding van 22 augustus 2007 gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en daarbij - voor zover thans van belang - gevorderd dat Chipshol ingevolge art. 55 LVW wordt veroordeeld de waardevermeerdering van het [...]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod aan de Luchthaven te vergoeden tot maximaal de schadeloosstelling in de artikel 50 procedure, welke waardevermeerdering tenminste € 20.5000.000,-- bedraagt.

De rechtbank heeft de zaak bij tussenvonnis van 28 januari 2009, LJN:BH1221, na het nemen van verscheidene eindbeslissingen, verwezen naar de parkeerrol en iedere verdere beslissing aangehouden in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaken.

c. overdracht eigendom

1.27 [Betrokkene 1] heeft op 23 november 2007 het [...]terrein geleverd aan Chipshol, waarna Chipshol het merendeel van het [...]terrein vervolgens heeft verkocht en geleverd aan 37 besloten vennootschappen(12).

Inzake Luchthaven/Chipshol (08/1550)

2. Ontvankelijkheid

2.1 Overeenkomstig art. 54 lid 4 en lid 5 LVW in verbinding met art. 53 Onteigeningswet (Ow) heeft de Luchthaven op 12 februari 2008, derhalve binnen twee weken nadat het eindvonnis is gewezen, een verklaring afgelegd ter griffie van de rechtbank te Haarlem tot het instellen van cassatie. Binnen zes weken na afloop van de in art. 54 lid 4 LVW genoemde termijn van twee weken, namelijk op 25 maart 2008, heeft de Luchthaven een cassatiedagvaarding aan Chipshol uitgebracht met een ontwikkeling van de gronden der cassatie.

2.2 In deze cassatiedagvaarding is vermeld dat de betrokken verklaring wordt betekend, maar het desbetreffende gedingstuk is niet aan de cassatiedagvaarding gehecht. Bij schriftelijke toelichting heeft Chipshol dit verzuim gemeld en zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de Luchthaven(13). De Luchthaven heeft de verklaring vervolgens bij conclusie van repliek alsnog in het geding gebracht en het ontvankelijkheidsverweer bestreden.

2.3 M.i. kan de Luchthaven in haar cassatieberoep worden ontvangen.

In zijn arrest van 24 april 2009, NJ 2009, 207 heeft de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak beslist dat het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow een vormverzuim is dat zich leent voor herstel in een geval waarin tijdig is gedagvaard en mits de wederpartij daardoor niet is bemoeilijkt in zijn verweer. Dit laatste is niet het geval, aldus de Hoge Raad - onder verwijzing naar zijn arrest van 13 oktober 1999, NJ 1999, 770 (COVA/ Amersfoort) - door het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij cassatieberoep is ingesteld en voorts evenmin indien de verweerder weliswaar eerst bij repliek heeft kunnen kennisnemen van de verklaring, maar in de dagvaarding van het bestaan daarvan wel in kennis was gesteld.

2.4 Vastgesteld kan worden dat in de cassatiedagvaarding de datum waarop de verklaring ter griffie werd afgelegd, is vermeld en dat de dagvaarding tijdig aan Chipshol is betekend, zodat het aan Chipshol kenbaar is geweest dat en op welk moment de griffieverklaring werd uitgebracht. Uit de bij repliek overgelegde kopie van de ter griffie van de rechtbank Haarlem afgelegde verklaring kan daarnaast worden opgemaakt dat de Luchthaven daadwerkelijk op de in de dagvaarding vermelde datum haar verklaring heeft afgelegd, hetgeen als zodanig ook niet door Chipshol is betwist. Voorts heeft Chipshol zelf verklaard in haar schriftelijke toelichting (onder 13) dat zij geen hinder heeft ondervonden van het vormverzuim.

Uit deze feiten en omstandigheden kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat Chipshol door het onderhavige vormverzuim niet is bemoeilijkt in het verweer dat zij in dit geding wil voeren. Het verzuim behoeft niet meer te worden hersteld bij een aanvullend exploot omdat de wederpartij en de cassatierechter uit de dagvaarding en de later ingebrachte kopie van de verklaring evengoed hebben kunnen nagaan dat de cassatietermijn in acht is genomen(14).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen en verschillende subonderdelen.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.2.1 van het tussenvonnis van 12 januari 2005 waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld over het verweer van de Luchthaven dat Chipshol geen beroep toekomt op art. 50 LVW omdat zij als economisch eigenares niet door die bepaling wordt beschermd:

"Dit verweer wordt verworpen. Met de Luchthaven en de Provincie kan worden geoordeeld dat het begrip "economisch eigendom" geen vastomlijnd juridisch begrip is. Onbetwist is evenwel, dat Chipshol blijkens de hiervoor onder 2a genoemde akte een recht op levering van de juridische eigendom van het [...]terrein heeft, hetgeen is te kwalificeren als een persoonlijk recht. Aldus valt Chipshol naar de letter onder "hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien de terreinen", als bedoeld in artikel 50 lid 1 onder c van de Luchtvaartwet. Het beroep van de Luchthaven en de Provincie op de wetsgeschiedenis heeft de rechtbank er niet van overtuigd dat het in beginsel ruime begrip 'persoonlijk recht' in dit geval slechts zou zien op huurders of beperkt zakelijk gerechtigden. Een uitleg van de Luchtvaartwet op dit punt analoog aan de Onteigeningswet kan niet worden gevolgd, nu laatstgenoemde wet de vergoeding regelt van schade die het gevolg is van het afnemen van de juridische eigendom, zodat daar de vraag naar de schade lijdende partij een niet vergelijkbare rol speelt."

3.3 De Luchthaven klaagt primair dat de rechtbank heeft miskend dat een economisch eigenaar in het geheel niet gerechtigd is tot schadeloosstelling en dus (ook) geen persoonlijk recht heeft als bedoeld in art. 50 lid 1 onder c LVW. Volgens de Luchthaven stond de wetgever bij het in dit voorschrift opnemen van de term "hen, die een persoonlijk recht hebben" slechts een beperkte kring van schadegerechtigden voor ogen, te weten huurders.

3.4 Subsidiair heeft de Luchthaven aangevoerd dat indien het oordeel van de rechtbank dat Chipshol als economisch eigenaar gelijk moet worden gesteld met een persoonlijk rechthebbende als bedoeld in art. 50 lid 1 onder c LVW als juist moet worden aanvaard, de rechtbank heeft miskend dat slechts de eigenaar van de grond in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond. Chipshol komt derhalve als persoonlijk rechthebbende een dergelijke vergoeding niet toe, gelijk Chipshol als persoonlijk rechthebbende op de voet van art. 55 LVW ook niet kan worden aangesproken tot terugbetaling van de waardevermindering van de grond bij opheffing van het bouwverbod. Chipshol komt dan ook, aldus de subsidiaire klacht, louter in aanmerking voor vergoeding van de bijkomende schade die gekoppeld is aan haar positie van persoonlijk rechthebbende.

3.5 Meer subsidiair heeft de Luchthaven geklaagd dat als het oordeel juist is dat Chipshol als economisch eigenaar in aanmerking komt voor vergoeding van de waardevermindering van de grond, de rechtbank heeft miskend dat Chipshol als economisch eigenaar in dat geval voor de toepassing van art. 50 lid 1 LVW op één lijn moet worden geplaatst met de "eigenaren der terreinen" als bedoeld in art. 50 lid 1 onder a LVW.

Wettelijk kader

3.6 Het [...]terrein viel (zie hiervoor onder onder 1.4) ten tijde van de oplegging van het bouwverbod vanwege haar ligging nabij luchthaven Schiphol onder de werking van hoofdstuk IV (de art. 38-56) van de LVW. Van dit hoofdstuk zijn voor het onderhavige geval in het bijzonder van belang de artikelen 38 (bouwverbod), 50 (schadeloosstelling) en art. 55 (terugvordering waardevermeerdering), die als volgt luidden(15):

"Artikel 38

1. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen of op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte.

2. Onze Minister kan op terreinen, gelegen binnen een afstand van 500-5000 m van de grens van een luchtvaartterrein, een verbod leggen ten aanzien van het hebben van roerende zaken, het oprichten of het hebben van bouwwerken of andere opstallen dan wel het planten of het hebben van gewassen op die terreinen boven een door hem te bepalen hoogte, welke niet minder kan zijn dan de in het derde lid aangegeven minimum hoogte.

(...)

Artikel 50

1. De schade, welke door:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen,

waarop een verbod als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed.

2. Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3. De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (...).

Artikel 55

1. Indien een verbod, als bedoeld in artikel 38, geheel of gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de exploitant van het luchtvaartterrein van:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen, waarop het verbod rustte, de waardevermeerdering vorderen, welke voor deze onroerende zaken ten aanzien van deze personen uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag, dat bij de oplegging van het verbod als schadevergoeding werd toegekend.

2. De vordering moet binnen een jaar na de inwerkingtreding van de opheffing worden ingesteld.

3. De artikelen 50, tweede lid, 53, eerste lid, en 54 zijn van overeenkomstige toepassing."

3.7 Met ingang van 20 februari 2003 is hoofdstuk IV van de LVW buiten werking gesteld voor de luchthaven Schiphol(16). In plaats daarvan werd hoofdstuk 8 ingevoegd in de Wet Luchtvaart, waarmee een ander regime van toepassing werd ter zake van beperkingen met betrekking tot de bestemming en het gebruik van het gebied in de nabijheid van de luchthaven. Bij Wet van 18 december 2008 (Stb. 2008, 561) zijn de art. 38-56 LVW vervallen verklaard.

De tot schadeloosstelling gerechtigden in de Luchtvaartwet

a. parlementaire geschiedenis

3.8 Zoals reeds kort geschetst in mijn conclusie vóór HR 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268 werd door de regering op 31 oktober 1911 een voorlopige regeling van het verkeer met vliegtuigen en luchtschepen aan de Tweede Kamer aangeboden, welk ontwerp nadien talloze wijzigingen onderging die verband hielden met de voortschrijdende ontwikkelingen op het gebied van de luchtvaart(17) en die uiteindelijk na een parlementaire behandeling van vijftien jaar leidde tot de Luchtvaartwet 1926 (hierna: LVW 1926)(18).

3.9 In het eerste ontwerp van de LVW 1926 kwam geen regeling voor van een verbod op het aanwezig hebben van belemmeringen op terreinen rond luchthavens en evenmin van een schadeloosstelling. Bij gewijzigd ontwerp van wet uit 1918-1919(19) werd echter, gelet op het gegeven dat inmiddels de behoefte aan veiligheidsvoorschriften was gegroeid, een nieuw art. 12 voorgesteld dat in de leden 1 en 2 een bouwverbod inhield voor bouwwerken en houtgewas binnen een afstand van 400 en 600 meter van een vliegveld, alsmede een nieuw art. 14 over schadeloosstelling. Art. 13 van het gewijzigd ontwerp luidde vervolgens:

"1. Aan de belanghebbenden bij de gronden, ten aanzien waarvan het bij het vorig artikel gestelde verbod geldt, wordt met inachtneming van de artikelen 14-22 eene schadeloosstelling toegekend.

2. Onder belanghebbenden worden in deze wet, behalve de eigenaren, verstaan huurders en zij, die zakelijke rechten op de betrokken gronden hebben, alsmede zij, die recht van hypotheek op een dier zakelijke rechten hebben."

3.10 De artikelen betreffende het bouwverbod werden (groten)deels ontleend aan de Wet van 22 december 1922, Stb. 698 houdende regeling inzake vaststelling van een bouwverbod op gronden langs Rijkswegen (hierna aangeduid als: Wet bouwverbod langs rijkswegen)(20). Aanvankelijk werd in art. 2 van het ontwerp van deze wet bepaald dat belanghebbenden hun bezwaren tegen een bouwverbod kenbaar konden maken, waarbij onder belanghebbenden werd verstaan: eigenaren, huurders, zakelijk gerechtigden op de betroken gronden alsmede zij die recht van hypotheek op een van die zakelijke rechten hebben. Naderhand werd het ontwerp echter herzien en werd op het voetspoor van de Onteigeningswet voorgeschreven dat eigenaren en derde belanghebbenden hun bezwaren tegen een bouwverbod kenbaar konden maken, waarbij onder derde belanghebbenden werd verstaan: (a) zij die een ander zakelijk recht dan het recht van eigendom hebben op de grond waarop een bouwverbod is of vermoedelijk zal worden gelegd, (b) zij die hypotheek hebben op een recht dat op bedoelde grond is gevestigd en (c) zij die een persoonlijk recht hebben op bedoelde grond(21).

3.11 Ook in de parlementaire geschiedenis van de LVW 1926 werd naar de Onteigeningswet verwezen. Zo werd in de memorie van antwoord uit het zittingsjaar 1920-1921(22) door de ministers(23) op gemerkt:

"Nu bij artikel 20 (nieuw) op het geding in het algemeen de Onteigeningswet toepasselijk is verklaard, schijnt het aangewezen, ook de woordenkeus van die wet te volgen en de woorden "belanghebbenden" te vervangen door de in die wet gebezigde woorden "eigenaars en derde belanghebbenden."

Vervolgens zijn in een opnieuw gewijzigd ontwerp van de LVW 1926(24), andermaal met verwijzing naar de Wet bouwverbod langs rijkswegen(25), de begrippen eigenaren en derde belanghebbenden in art. 1 opgenomen en als volgt omschreven:

"VI. eigenaren: zij, die het recht van eigendom hebben op terrein, dat is of vermoedelijk zal worden bestemd tot luchtvaartterrein of waarop een bouwverbod is of vermoedelijk zal worden gelegd;

VII. derde belanghebbenden:

a. zij, die een ander zakelijk recht dan het recht van eigendom hebben op terrein, als onder VI bedoeld;

b. zij, die hypotheek hebben op een recht, dat op terrein, als onder VI bedoeld, is gevestigd;

c. zij, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van terrein, als onder VI bedoeld."

3.12 Deze redactie heeft in de LVW 1926 kracht van wet verkregen.

Voorts is in art. 34 LVW 1926 de volgende schadeloosstellingsbepaling opgenomen:

"De schade, welke door eigenaren en derde belanghebbenden met uitzondering van de hypotheekhouders, door het bouwverbod mocht worden geleden, wordt, met inachtneming van de artikelen 35 tot en met 42 vergoed door dengene, te wiens behoeve het bouwverbod is gelegd."

3.13 De LVW 1926 is vervolgens in afwachting van een in voorbereiding zijnde algehele herziening van de Luchtvaartwet partieel(26) gewijzigd bij de Wet van 12 december 1935 tot wijziging van de Luchtvaartwet 1926 (hierna: LVW 1935)(27). Het in deze wet in art. 1 onder VI opgenomen begrip derde belanghebbenden luidde:

"VI. derde belanghebbenden bij perceelen:

a. zij, die een ander zakelijk recht dan eigendom hebben op de perceelen;

b. zij, die hypotheek hebben op een recht op de perceelen;

c. zij, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de perceelen;

Deze wijziging werd toegelicht met de enkele opmerking dat aan de oude definitie geen behoefte bestond(28).

De rechten van hypotheekhouders met betrekking tot de schadeloosstelling werd omschreven in art. 36 lid 3, die van eigenaren en derde belanghebbenden werd opgenomen in het volgende eerste lid van art. 36 LVW 1935:

"De schade, welke door eigenaren van en derde belanghebbenden bij de perceelen, waarop een verbod gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door den rechthebbende op het luchtvaartterrein vergoed."

3.14 De reeds aangekondigde vaststelling van een geheel nieuwe Luchtvaartwet heeft in de Wet van 15 januari 1958, houdende nieuwe regelen omtrent de luchtvaart, Stb. 47 (hierna: LVW 1958) zijn beslag gekregen. Behoudens enige wijzigingen van ondergeschikt belang is echter in art. 50 in dezelfde schadeloosstellingen wegens het opleggen dan wel opheffen van een verbod van belemmeringen voorzien als in de art. 36-40 en 41, vierde lid, van de LVW 1935(29). Art. 50 LVW 1958 luidt voor zover hier van belang:

1. De schade, welke door:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de zakelijk gerechtigden op de terreinen

c. de zakelijk gerechtigden op een recht op de terreinen

d. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen,

waarop een verbod,als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed."

3.15 Deze bepaling werd vervolgens - uitsluitend terminologisch - gewijzigd in 1992 in verband met de invoering van het NBW(30). De in art. 50 lid 1, aanhef en onder b en c, LVW 1958 opgenomen begrippen "de zakelijk gerechtigden op de terreinen" en "de zakelijk gerechtigden op een recht op de terreinen" werden vanaf 1992 samengevoegd in art. 50 lid 1, aanhef en onder b, onder het NBW-begrip "de rechthebbenden op een beperkt recht". De tekst van art. 50 lid 1, aanhef en onder d, LVW 1958 werd in ongewijzigde vorm opgenomen in art. 50 lid 1, aanhef en onder c.

3.16 De tekst van het eerste lid van deze bepaling heeft gegolden van 1 januari 1992 tot de vervallenverklaring van het artikel op 23 december 2008(31), met dien verstande dat deze bepaling (evenals de meeste overige bepalingen van hoofdstuk IV van de LVW) ten aanzien van de luchthaven Schiphol reeds met ingang van 20 februari 2003 buiten werking is gesteld(32).

Het op deze zaak toepasselijke art. 50 LVW luidt daarmee als volgt:

1. De schade, welke door:

a. de eigenaren der terreinen,

b. de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen,

c. hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen,

waarop een verbod als bedoeld in artikel 38, gelegd wordt, door dit verbod mocht worden geleden, wordt door de exploitant van het luchtvaartterrein vergoed.

2. Bij de berekening van de schadeloosstelling wordt mede gelet op de waardevermindering van de gezamenlijke gronden, ten aanzien waarvan dezelfde persoon rechthebbende is, ook voor zover zij niet onder het verbod vallen, op het tijdstip van inwerkingtreding als onmiddellijk gevolg van het verbod. Geen rekening wordt gehouden met veranderingen, aangebracht of ontworpen na de kennisgeving in de Staatscourant, bedoeld in artikel 43.

3. De hypotheekhouder en de ingeschreven beslaglegger hebben geen recht op afzonderlijke schadevergoeding (...).

3.17 Uit het voorgaande volgt dat in de LVW 1926 de woordkeus (zie hiervoor onder 3.11) van de Onteigeningswet is gevolgd voor de aanduiding van de eigenaar en (derde) belanghebbende(n) en dat die aanduidingen vanaf de inwerkingtreding van die wet tot aan de vervallenverklaring in 2008 in tekstueel opzicht geen wezenlijke verandering hebben ondergaan alsook dat er geen verdere discussie over is geweest. De vraag rijst dan ook of ten aanzien van de inhoud van de begrippen eigenaar en (derde) belanghebbende(n) eveneens is aangesloten bij die van de Onteigeningswet.

b. begrip eigenaar in de Onteigeningwet

3.18 Zoals hiervoor onder 3.10 vermeld, is in het gewijzigd ontwerp van de LVW 1926 voor een aantal bepalingen kortheidshalve verwezen naar het ontwerp van de Wet bouwverbod langs rijkswegen en de toelichting daarop. Daarin is met betrekking tot de inhoud van het begrip eigenaar op de volgende wijze aangesloten bij de Onteigeningswet(33):

"Volgens de Onteigeningswet (artikel 3), - zie Staatsblad nr. 25 van 1922 - worden als eigenaars of mede-eigenaars van een te onteigenen perceel en van een perceel, ten behoeve waarvan eene te onteigenen erfdienstbaarheid is gevestigd, en als rechthebbende of mede-rechthebbende op een te onteigenen zakelijk recht van opstal, erfpacht, vruchtgebruik, gebruik, bewoning of beklemming zij beschouwd, die als zoodanig in de registers van het kadaster voorkomen. Het schijnt aangewezen bij de onderwerpelijke regeling ten aanzien van de eigenaren en de derde belanghebbenden in het algemeen van dezelfde gedachte uit te gaan, in zooverre, dat voor vermelding op de lijst alleen in aanmerking zullen kunnen komen eigenaren en derde belanghebbenden, die in de registers als zoodanig zijn aangeduid."(34)

3.19 Iedere verdere toelichting ontbreekt. Met name blijft duister waarom het "aangewezen is" dat de aan de Onteigeningswet ten grondslag liggende gedachte dat met het begrip eigenaar alleen wordt bedoeld degene die als zodanig in de kadastrale registratie is vermeld, ook voor de Wet bouwverbod langs rijkswegen zou moeten gelden, terwijl een toelichting wél op zijn plaats was geweest in verband met de wezenlijk verschillende belangen die met de respectievelijke regelingen gediend worden. Zo staat in de Onteigeningswet het belang centraal dat de overgang van eigendom vrij van alle lasten en rechten plaatsvindt en hecht de Hoge Raad om deze reden grote waarde aan de kadastrale registratie in de (hierna nog te bespreken) onteigeningsjurisprudentie. Bij het opleggen van een bouwverbod is echter geen sprake van overgang van eigendom maar van beperking in het gebruik van eigendom. De eis van een kadastrale registratie lijkt hier dan ook minder voor de hand te liggen. Het antwoord op de hiervoor onder 3.17 gestelde vraag moet echter luiden dat in de Wet bouwverbod langs rijkswegen en daarmee ook in de LVW 1926 en de latere Luchtvaartwetten kennelijk is aangesloten bij de inhoud van het begrip 'eigenaar' uit de Onteigeningswet.

3.20 Dat voor het begrip 'eigenaar' in de Onteigeningswet de vermelding als zodanig in de kadastrale registratie doorslaggevend is, blijkt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over de vraag of economische eigendom onder art. 3 van de Onteigeningswet (Ow) valt. In zijn arrest van 24 juni 1992, NJ 1993, 548 oordeelde de Hoge Raad kort en krachtig dat de economisch eigenaar niet als zodanig in de kadastrale registratie kan worden vermeld omdat verkrijging van economische eigendom niet een feit is dat kan worden ingeschreven in de openbare registers, zodat de economisch eigenaar niet als eigenaar of rechthebbende in de zin van art. 3 Ow kan worden aangemerkt. Van dit oordeel is de Hoge Raad blijkens zijn arrest van 31 januari 1996, NJ 1996, 615 uitdrukkelijk niet teruggekomen.

c. kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen in de Luchtvaartwet en de Wet bouwverbod langs rijkswegen

3.21 Evenals met betrekking tot het begrip 'eigenaar' is voor de terminologie van 'derde belanghebbende' in de LVW 1926 aangesloten bij de Wet bouwverbod langs rijkswegen. In de memorie van antwoord op het ontwerp van die wet is het volgende opgenomen(35):

"Uit de omschrijving van den term "derde belanghebbenden", onder wie o.m. begrepen zijn zij, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van grond, waarop een bouwverbod is of vermoedelijk zal worden gelegd, d.z. dus in hoofdzaak de huurders van zoodanigen grond, moge blijken, dat ondergeteekende in zooverre niet de juistheid kan erkennen van de opmerking, welke is gemaakt bij artikel 11 oud, dat niet zoude mogen worden aangenomen dat b.v. een huurder door het leggen van een bouwverbod schade zal kunnen lijden. De pachter van grond kan door het leggen van een bouwverbod ernstige bedrijfsschade lijden of op zoodanige wijze in het genot van den gehuurden grond worden gestoord, dat, hadde hij deze stoornis vóór het sluiten van de huur- en verhuurovereenkomst kunnen voorzien, hij die overeenkomst wellicht niet zoude hebben aangegaan. Zoude hem de schade in dat geval niet door het Rijk worden vergoed, dan zou het geenszins zijn uitgesloten, dat deze geheel of anders voor een deel te zijnen laste zoude komen, of dat hij althans groote moeite zoude hebben die op een ander te verhalen. Intusschen kan worden toegegeven, dat hoewel onder den term: "belanghebbenden" in laatsgenoemd artikel ingevolge het tweede lid van artikel 2 oud, de huurders zijn begrepen, de redactie van de artikelen 12 oud en 13 oud alsmede de toelichting op artikel 12 oud aanleiding geeft tot het vermoeden, dat de huurders het recht op schadevergoeding zouden ontberen. De artikelen 12 en 13 toch, welke den grondslag aangeven voor de berekening der schadeloosstelling en waarnaar het kernvoorschrift nopens de schadevergoeding, d.i. artikel 11 oud o.m. verwijst, wekken den schijn, alsof bij de berekening dier schadeloosstelling uitsluitend de waardevermindering van den grond in eenmerking zoude mogen worden gebracht, en mitsdien de schade, welke uit anderen hoofde zoude worden geleden, bijv. de bedrijfsschade, geheel zoude moeten worden verwaarloosd. Ware dit juist, dan zoude daaruit ook volgen, dat de huurders het recht op vergoeding van de door hen tengevolge van het bouwverbod geleden schade zouden moeten derven. Dit is de bedoeling niet geweest. Op het voetspoor van verschillende wetten (zie bijv. de wet van 26 april 1918, Staatsblad nr. 276, die van 10 November 1900, Staatsblad nr. 176 en de Rivierenwet) behoort alle schade aan de in artikel 14 nieuw bedoelde eigenaren en derde belanghebbenden, onder wie de huurders begrepen zijn, door het Rijk te worden vergoed, en overeenkomstig dit beginsel, hetwelk de billijkheid te aanvaarden gebiedt, zijn dan ook de betrekkelijke artikelen van het ontwerp zoodanig gewijzigd, dat de erkenning daarvan in dit ontwerp buiten twijfel wordt gesteld (...)."

3.22 In dit citaat worden tot de kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen in hoofdzaak de huurders en pachters van de grond gerekend.

3.23 In de toelichting bij de wetswijziging van 1992 wordt via verwijzing naar een ander onderdeel uit de toelichting eveneens uitsluitend melding gemaakt van "persoonlijk gerechtigden als huurders en pachters" (36):

"e. Voorts wordt bijvoorbeeld in de Monumentenwet, de Inkwartieringswet en de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven <<rechthebbenden op een zaak>> vervangen door: rechthebbende ten aanzien van een zaak. In de terminologie van het nieuw B.W. hebben immers uitsluitend zakelijk gerechtigden een recht <<op>> een zaak, terwijl in deze wetten bedoeld is met deze term ook persoonlijk gerechtigden als huurders en pachters te omvatten. Hierdoor stemmen genoemde wetten tevens overeen met de terminologie zoals die wordt gebezigd in artikel 6 van de Grondwaterwet Waterleidingbedrijven en de Belemmeringenwetten."

3.24 Chipshol heeft in haar schriftelijke toelichting (onder 123) met een beroep op de parlementaire geschiedenis van de Wet bouwverbod langs rijkswegen betoogd dat onder derde belanghebbenden niet alleen de huurders maar alle persoonlijk gerechtigden moeten worden begrepen. Zij doet daarbij met name een beroep op hetgeen in de memorie van toelichting is opgemerkt over toekenning van een zelfstandig recht op schadevergoeding aan alle belanghebbenden, dit in afwijking van de Onteigeningswet(37).

3.25 De desbetreffende passage luidt als volgt:

"Artikelen 11, 14 en 15, eerste lid. Volgens deze artikelen wordt aan alle belanghebbenden, met uitzondering van hypotheekhouders, zooals nader bij artikel 18 wordt bepaald, een zelfstandig recht op schadevergoeding gegeven. Deze regeling wijkt af van die, welke in zake de toekenning van schadeloosstelling ten aanzien van verschillende derde belanghebbenden in de Onteigeningswet is getroffen. Het beginsel, dat in eerstebedoelde regeling is neergelegd, is om zooveel mogelijk procedures te voorkomen; ditzelfde beginsel is in de Rivierenwet ontwikkeld."

3.26 M.i. kan in deze passage niet zozeer een oogmerk tot uitbreiding van de kring van persoonlijk gerechtigden worden gelezen, maar blijkt veeleer dat is beoogd aan derde belanghebbenden het recht te verlenen om zelfstandig een schadeloosstellingsprocedure te entameren en niet, zoals op de voet van de Onteigeningswet, door middel van tussenkomst in de procedure. Steun voor deze uitleg kan ook worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van de LVW 1926. Daarin is in de memorie van antwoord de volgende nadere overweging van de regering gegeven:

"Artikel 18 (artikel 20 nieuw). Bij nadere overweging, komt het gewenscht voor, hier niet de gewone procedure te volgen, maar een eenvoudigere en snellere, n.l. de onteigeningsprocedure.

Derhalve zijn enkele artikelen van de Onteigeningswet, zij het dan ook met eenige wijzigingen, in de onderwerpelijke regeling overgenomen. Die wijzigingen, welke overigens van weinig beteekenis zijn, houden verband met de feiten, dat bij genoemde regeling:

1. de aanlegger is degeen, die de schadeloosstelling vraagt, en niet zooals dit bij de onteigening het geval is, hij die de vergoeding heeft te voldoen;

2. de derde belanghebbenden het geding zelfstandig kunnen voeren, in tegenstelling met het bepaalde in de Onteigeningswet, waarbij zij zich hebben te beperken tot tusschenkomst in het geding tegen de onteigende partij;

3. (...)(38)."

d. begrip derde belanghebbenden in de Onteigeningswet

3.27 In de Onteigeningswet is de kring van persoonlijk gerechtigden onder het begrip derde belanghebbende vanaf de eerste afkondiging van deze wet in 1851 tot heden geleidelijk uitgebreid van huurder en zakelijk gerechtigden tot de huidige opsomming in art. 3 lid 2 Ow van: beperkt gerechtigden, huurders, onderhuurders, pachters, onderpachters, bezitters, eigenaren in geval van mandeligheid volgens 5:60, lid 2, BW, schuldeisers als bedoeld in art. 6:252 BW, en zij die op het te onteigenen goed of op een recht waaraan dat is onderworpen, beslag hebben gelegd(39). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de economisch eigenaar echter niet onder deze kring van derde belanghebbenden worden geschaard(40).

e. nadere analyse van de onteigeningsrechtspraak

3.28 In zijn annotatie van het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1992, NJ 1993, 548 waarin is geoordeeld dat de economisch eigenaar geen eigenaar is in de zin van art. 3 Ow en dat hij dus geen eigen recht heeft op vergoeding van schade die hij lijdt als gevolg van de onteigening, heeft Mörzer Bruyns onder meer geconstateerd dat het merkwaardige feit zich voordoet dat de juridisch eigenaar die wel in het geding is, eigenlijk geen schade lijdt omdat hij de waarde van de onroerende zaak al heeft ontvangen ten tijde van de verkoop van zijn economisch belang bij de zaak. Volgens Mörzer Bruyns zal men er niettemin van uit moeten gaan dat er niet onteigend kan worden zonder vergoeding van de werkelijke waarde aan de juridisch eigenaar die dit 'voordeel' zal moeten afstaan aan de economisch eigenaar. Gecompliceerder wordt het z.i. echter indien de economisch eigenaar ook bijkomende schade heeft omdat dan de vraag rijst of de juridisch eigenaar deze schade die hij niet zelf lijdt, wel kan claimen.

3.29 Daarover handelden de zaken die leidden tot de arresten van 10 augustus 1995, NJ 1996, 614 en van 31 januari 1996, NJ 1996, 615, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor zover de schade die de economisch eigenaar lijdt moet worden aangemerkt als schade die rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening wordt geleden, hij weliswaar niet een eigen aanspraak heeft jegens de onteigende partij op vergoeding van die schade, maar dat de juridisch eigenaar die aanspraak wel heeft. Alsdan, aldus de Hoge Raad, heeft de economisch eigenaar op de voet van art. 6:78 BW jegens de juridisch eigenaar recht op vergoeding van zijn schade ter grootte van hetgeen de juridisch eigenaar op grond van voormelde aanspraak heeft verkregen. Daarbij is van belang dat bij het bedingen van economisch eigendom aan degene die economisch eigenaar wordt middelen ten dienste staan om te verzekeren dat hij schade die hij als gevolg van onteigening kan lijden, ook daadwerkelijk vergoed zal krijgen van de juridisch eigenaar.

3.30 De Hoge Raad hield dus vast aan de (om)weg van het ageren door de juridisch eigenaar tot het verkrijgen van de schadevergoeding die door de economisch eigenaar wordt geleden, met daarbij de opdracht aan de economisch eigenaar om contractueel te regelen dat hij zijn onteigeningsschade inderdaad langs die weg vergoed krijgt.

Ik denk overigens dat Chipshol daar wel voor heeft gezorgd. In de tussen [betrokkene 1] en Chipshol op 22 december 1993 gesloten overeenkomst ligt in artikel 12 lid 2 besloten dat Chipshol de bevoegdheid heeft om de juridisch eigenaar te sommeren te zijnen behoeve een schadeloosstellingsprocedure te starten. Daarnaast is in artikel 6 bepaald dat vanaf het moment van het passeren van de akte alle baten en lasten voor rekening van de economisch eigenaar zijn, zodat op deze bepaling een aanspraak op doorbetaling van een eventueel aan de juridisch eigenaar toekomende schadeloosstelling zou kunnen worden gegrond.

f. verband met art 55 LVW

3.31 Omdat de begrippen 'eigenaar' en 'derde belanghebbende' in de diverse artikelen van de LVW verband met elkaar houden en m.i. dan ook op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd, is voor deze uitleg ook (de parlementaire geschiedenis van) art. 55 LVW van belang.

In art. 55 LVW 1958 werd de in art. 43 LVW 1926 en in art. 41 LVW 1935 neergelegde regeling - dat bij opheffing van het bouwverbod van de eigenaar en derde belanghebbenden betaling mag worden gevorderd tot ten hoogste het bedrag van de eerdere schadeloosstelling - gewijzigd waardoor de waardevermeerdering uitsluitend nog kan worden gevorderd van de eigenaar en de (latere)(41) rechthebbenden op een beperkt recht op de terreinen. De bij het wetsontwerp betrokken ministers gaven voor deze beperking de volgende reden:

"Het wordt niet juist geacht de in artikel 55 bedoelde vordering bij opheffing van een verbod tot belemmeringen op een aan een luchtvaartterrein grenzend terrein ook te laten gelden tegenover hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van deze terreinen. Als nl. door opheffing van het verbod de gebruikswaarde van het onroerende goed stijgt, zal dit zijn uitdrukking vinden in de verhoging van de som, welke de gerechtigde voor het gebruik van het onroerend goed moet betalen."(42)

3.32 Aangezien het begrip 'persoonlijk gerechtigde' verder niet is toegelicht, en evenmin in de wetsgeschiedenis van art. 43 LVW 1926 en van art. 41 LVW 1934 enige opmerking is gemaakt over de kring van gerechtigden, kan, mede in het licht van de opmerking in de memorie van antwoord dat "het gestelde in dit artikel niet nieuw is en dat artikel 41 van de bestaande Luchtvaartwet soortgelijke bepalingen bevat"(43), uit de wetsgeschiedenis van art. 55 worden opgemaakt dat de kring van persoonlijk gerechtigden tot de terreinen is beperkt tot degenen die van de grond gebruik maken en dat deze kring ten opzichte van de eerdere Luchtvaartwetten of de Onteigeningswet niet is uitgebreid.

g. de tot schadeloosstelling gerechtigden na de wetswijziging van 27 juni 2002

3.33 Bij Wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol(44) is - zie hiervoor onder 3.7 - hoofdstuk IV van de LVW 1958 met ingang van 20 februari 2003 ten aanzien van de luchthaven Schiphol buiten werking gesteld en is een nieuw hoofdstuk 8 ingevoerd(45). De wetswijziging is ingegeven door het in gebruik nemen van een vijfde baan op Schiphol ter uitvoering van het beleidsvoornemen om enerzijds Schiphol zich als "mainport" te laten ontwikkelen (groei) en anderzijds de kwaliteit van de leefomgeving niet te laten verslechteren en zelfs deels te verbeteren (veiligheid en milieu). De gedachten daarover zijn ontwikkeld in het begin van de negentiger jaren van de vorige eeuw(46). Aangezien het daartoe benodigde nieuwe stelsel van grenswaarden en het nieuwe handhavingstelsel niet op de destijds bestaande wetgeving konden worden gebaseerd, werd een wijziging van de wetgeving noodzakelijk geacht(47). Volgens het nieuwe stelsel worden beperkingen in bestemming en gebruik van in de nabijheid van de luchthaven gelegen grond niet langer in de vorm van een bouwverbod opgelegd, maar gelden zij als uitgangspunt en worden zij vastgesteld bij het Luchthavenindelingsbesluit. Dit besluit werkt door in bestemmingsplannen, in die zin dat die bestemmingsplannen overeenkomstig het besluit moeten worden vastgesteld of herzien(48). Afwijking van de beperkingen is mogelijk door middel van een vrijstelling (WRO) en een verklaring van geen bezwaar(49). Een ander belangrijk verschil met hoofdstuk IV van de LVW is dat de schadeplichtige niet langer de Luchthaven is, maar het Rijk (art. 8.31), waarmee de schadeloosstellingsregeling een meer bestuursrechtelijk karakter krijgt. De kring van gerechtigden op die schadeloosstelling is voorts ruimer onder de nieuwe wet, althans niet langer beperkt tot eigenaar en derde-belanghebbenden maar aangeduid met "belanghebbende".

3.34 Voordat ik nader inga op dit belanghebbendebegrip onder de LVW 2002, merk ik op dat in de memorie van toelichting op de Wet van 27 juni 2002 niet expliciet is stilgestaan bij de kring van gerechtigden onder de oude LVW. Opvallend is wel dat in de memorie van toelichting in algemenere zin ter zake van art. 38 e.v. van de oude LVW is opgemerkt dat dit regime in de praktijk, vanwege de zeer ingewikkelde regeling, nooit is toegepast(50).

3.35 Art. 8.31 van de LVW 2002 bepaalt in het eerste lid:

"Indien een belanghebbende ten gevolge van het luchthavenindelingbesluit of het luchthavenverkeerbesluit schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd, kent Onze Minister van Verkeer en Waterstaat hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe."

3.36 In de toelichting op deze bepaling wordt verwezen naar art. 49 van de Wet op de

Ruimtelijke Ordening(51):

"Schadevergoeding

De door het luchthavenindelingsbesluit veroorzaakte schade komt, onder de in artikel 8.31, eerste lid, geformuleerde omstandigheden, voor rekening van het Rijk. Het gaat dan om schade die redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de benadeelde behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd. Deze regeling is vergelijkbaar met vergoeding van de planschade op grond van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (...)."

3.37 Volgens art. 49 WRO (oud)(52) kan een belanghebbende die ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, schadevergoeding verzoeken. In het oorspronkelijke wetsontwerp werd die mogelijkheid alleen geboden aan de eigenaar of pachter van of zakelijkgerechtigde op de grond(53). Naar aanleiding van opmerkingen in het voorlopig verslag(54) is de kring van gerechtigden echter uitgebreid tot het ruimere begrip 'belanghebbende'(55). Met deze wijziging kwam in ieder geval ook de huurder in aanmerking voor schadevergoeding op de voet van art. 49 WRO(56). Het belanghebbendenbegrip in art. 49 WRO omvat echter meer gerechtigden. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer gaf de regering desgevraagd(57) de volgende toelichting op art. 49 WRO:

"Op de vraag wie in dit artikel onder belanghebbende wordt verstaan, zouden de ondergetekenden in aansluiting aan de jurisprudentie op de vigerende Woningwet als hun mening kenbaar willen maken, dat hiermede van ouds de rechthebbenden op de in het plan begrepen grond zijn bedoeld. De jongste jurisprudentie heeft het begrip "belanghebbende" zelfs nog verruimd en verstaat er een ieder onder, die een persoonlijk belang bij de beslissing heeft. Daaronder kunnen óók pachters van grond of huurders worden gebracht."

3.38 Ook in de literatuur wordt het belanghebbendebegrip van art 49 WRO ruim uitgelegd.

Volgens Van der Schaaf zijn onder belanghebbenden "zonder twijfel te verstaan de eigenaren van onroerend goed, zowel zij die het in volle eigendom bezitten, als zij die slechts mede-eigenaar, ook in gebonden vorm, of bloot-eigenaar zijn, alsook kopers, aan wie de eigendom nog niet is overgedragen. Verder zij die gerechtigd zijn tot vruchtgebruik, tot erfdienstbaarheden, beklemde meiers en in het algemeen alle zakelijk gerechtigden. Naar de gebleken bedoeling van de wetgever moeten tot de belanghebbenden ook worden gerekend pachters en onderpachters, huurders en onderhuurders; naar mijn mening ook zij die gebruikers zijn onder andere titel"(58). Van Geest en Hödl stellen dat belanghebbende in de zin van art. 49 degene is die schade lijdt of zal lijden en dat het belanghebbendebegrip in deze bepaling ruimer is dan dat van art. 1:2, eerste lid Awb(59). Van Zundert is in zijn commentaar op art. 6.1 Wro, de opvolger van art. 49 WRO eveneens van mening dat het begrip 'belanghebbende' niet te beperkt dient te worden uitgelegd en dat het enkele feit dat iemand schade lijdt hem tot belanghebbende maakt. Hij voegt daaraan echter het volgende toe: "Iemand die zijn onroerend goed economisch heeft overgedragen met een recht op een nader te bepalen tijdstip van levering, is geen belanghebbende meer."(60). Tot slot wijs ik op het door de Raad van advies voor ruimtelijke ordening ingenomen standpunt ten aanzien van het belanghebbende-begrip, zoals dit blijkt uit zijn advies over het rapport van de commissie artikel 49 WRO: "iedere belanghebbende heeft recht op vergoeding van onevenredige schade, veroorzaakt door een bestemmingsplan, ongeacht of hij eigenaar of gebruiker is van onroerend goed, danwel of hij werknemer of beroepsbeoefenaar is."(61).

3.39 De jurisprudentie op art. 49 WRO bevestigt het beeld dat onder de belanghebbenden die op grond van die bepaling schadevergoeding kunnen verzoeken, mede de economisch eigenaar begrepen kan worden. Ik verwijs daartoe naar ABRvS 12 augustus 1999, AB 2000, 65 en ABRvS 10 maart 2004, BR 693 (en de daarmee samenhangende uitspraak ABRvS 25 mei 2005, LJN: AT6165). Zie echter ook ABRvS 16 februari 2005, LJN: AS6226, dat een andere kant uit lijkt te gaan nu de Afdeling in die uitspraak oordeelde dat het verzoek tot schadevergoeding van een economisch eigenares terecht was afgewezen omdat de vrouw ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan geen (juridisch) eigenares was. De Afdeling doet de zaak echter niet af met het oordeel dat de vrouw daarom geen belanghebbende is, maar op grond van de overweging dat de beweerderlijk door haar geleden schade niet het gevolg is van voornoemd bestemmingsplan, op de causaliteit dus. De uitspraak lijkt derhalve niet in tegenspraak met de eerdergenoemde uitspraken.

Tussenconclusie onderdeel 1

3.40 Het voorgaande samenvattend kom ik tot de volgende tussenconclusies.

In de oude LVW is geen nadere invulling gegeven aan de inhoud van de begrippen eigenaar en derde belanghebbende (persoonlijke gerechtigde op de terreinen) en is op dit punt aansluiting gezocht bij de Onteigeningswet. Hoewel de wetgever daarbij blijkens de parlementaire geschiedenis van de LVW nimmer de positie van de economisch eigenaar in zijn overwegingen heeft betrokken(62), lijkt uit die aansluiting bij de Onteigeningswet en de in de rechtspraak van de Hoge Raad aan voormelde begrippen gegeven nadere uitleg te volgen dat Chipshol noch op grond van de LVW noch naar analogie met de Onteigeningswet als economisch eigenaresse van het [...]terrein een zelfstandig recht tot het vorderen van schadeloosstelling toekomt.

Deze conclusie zou echter tot gevolg hebben dat deze procedure, die reeds sinds 16 september 2003 loopt, zou moeten worden beëindigd en dat Chipshol [betrokkene 1] zal moeten sommeren te zijnen behoeve alsnog een art. 50 LVW-procedure te starten tegen de Luchthaven om - naar verwachting, ik laat eventuele ontvankelijkheidsvraagstukken nu even daar(63) - over een aantal jaren op hetzelfde punt aan te belanden waar we nu reeds zijn. Ik acht deze consequentie, mede gelet op het gegeven dat Chipshol als economisch eigenenaresse onder de huidige LVW wel een vorderingsrecht zou hebben gehad, vanuit proceseconomische overwegingen en doelmatige besteding van overheidsgeld volstrekt onaanvaardbaar.

3.41 Gegeven (i) deze onaanvaardbare consequentie, (ii) de omstandigheid dat zich niet eerder een geval als dit heeft voorgedaan (zie hiervóór onder nr. 3.34), zich in de toekomst ook niet zal gaan voordoen, en derhalve sprake is van een uniek en eenmalig geval, (iii) de omstandigheid dat Chipshol als economisch eigenaar degene is die als gevolg van het bouwverbod schade heeft geleden terwijl de Wet bouwverbod langs rijkswegen (welke wet model stond voor de LVW) de strekking heeft dat de billijkheid vordert dat de schade die door het bouwverbod wordt veroorzaakt wordt vergoed(64), en (iv) de omstandigheid dat schade als gevolg van een beperking in gebruik van eigendom (zoals door een bouwverbod) van een geheel andere aard is dan schade als gevolg van ontneming van eigendom, en in dat kader beter aansluiting kan worden gezocht bij een naar zijn aard meer overeenstemmende regeling zoals art. 49 WRO (planschade) voor welke benadering overigens ook in de huidige LVW is gekozen, meen ik dat er voldoende grond is om in het onderhavige geval de economisch eigenaar gelijk te stellen met de (juridisch) eigenaar in de zin van art. 50 lid 1 sub a LVW.

3.42 Dat de economisch eigenaar voor de toepassing van de Luchtvaartwet 1958 moet worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, en niet met de persoonlijk gerechtigde, sluit allereerst het beste aan bij het systeem van de Luchtvaartwet indien men de gevolgen van het opleggen van een bouwverbod in ogenschouw neemt. De persoonlijk gerechtigde lijdt als gebruiker van de grond geen schade door waardevermindering van de grond, maar schade die voortvloeit uit dan wel samenhangt met het desbetreffende gebruik van de grond, bijvoorbeeld bedrijfsschade(65). De economisch eigenaar daarentegen wordt op gelijke wijze als de juridisch eigenaar in zijn belang getroffen door de oplegging van een bouwverbod, namelijk door (onder meer) waardevermindering van de grond ten aanzien waarvan het verbod is opgelegd(66).

3.43 De gelijkstelling van de economisch eigenaar met de juridisch eigenaar vindt daarnaast zijn rechtvaardiging in de consequenties van het systeem van de LVW zoals dat is uitgewerkt in de art. 50 en 55. Zou de economisch eigenaar worden gelijkgesteld met de persoonlijk gerechtigde, dan zou hij, voor zover hij schadeloos is gesteld voor de waardevermindering van de grond als gevolg van oplegging van een bouwverbod, in geval van opheffing van dat verbod niet kunnen worden aangesproken bij een op de voet van art. 55 ingestelde vordering tot terugbetaling van een waardevermeerdering van de grond als gevolg van bedoelde opheffing(67). Een dergelijke onbillijke situatie heeft de wetgever nu juist met invoering van art. 55 LVW willen voorkomen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van het artikel(68):

"De commissie vraagt naar de gronden, waarop de bepalingen in dit artikel berusten. (...) Billijkheidsoverwegingen vormen de gronden van deze bepalingen: indien een exploitant van een luchtvaartterrein ten gevolge van het leggen van een verbod ingevolge artikel 50 de schade heeft moeten vergoeden, voortvloeiende uit de waardevermindering van de terreinen, doch daarna het verbod weer wordt opgeheven, ten gevolge waarvan deze terreinen weer de oorspronkelijke waarde verkrijgen, is het billijk, dat de exploitant in de gelegenheid wordt gesteld de door hem betaalde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. Anders zouden de gerechtigden op de terreinen onredelijk verrijkt worden."

3.44 Ten slotte stemt de positie van Chipshol blijkens de akte van 22 december 1993 materieel in hoge mate overeen met de positie van een juridisch eigenaar (zie hiervoor onder 1.2). In tegenspraak met haar eerdere tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2009, LJN:BH1221 in de door de Luchthaven ingestelde art. 55 LVW-procedure - m.i. terecht - als volgt geoordeeld:

"5.7 (...) Anders dan artikel 50 Lvw, op grond waarvan ook aan hen die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen waarop een bouwverbod wordt gelegd de daardoor geleden schade wordt vergoed, biedt artikel 55 Lvw blijkens de Memorie van Toelichting bewust geen grond om de waardevermeerdering te vorderen van hen die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen, maar alleen van de eigenaren van de terreinen en rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen. De rechtbank is evenwel van oordeel dat economische eigendom zozeer gelijkend is op gewone eigendom dat dit in het kader van de artikelen 50 en 55 Lvw gelijkgesteld kan worden. Zij verschilt immers alleen van gewone eigendom doordat de betreffende zaak juridisch nog niet is geleverd, terwijl er, op basis van een onherroepelijke volmacht, op elk moment geleverd kan worden, zoals feitelijk thans ook is geschied. Gelet op het hangende cassatieberoep en de daarmee gepaard gaande onzekerheden acht de rechtbank zich vrij om op dit ondergeschikte punt af te wijken van de overwegingen in de artikel 50 procedure, te meer nu dit materieel geen verschil maakt. Indien immers de rechtbank in de artikel 50 procedure de ontvankelijkheid van Chip(s)hol niet op een persoonlijk recht, maar op de (economische) eigenaarsrechten had gebaseerd, zou dit voor de uitkomst van die zaak geen verschil hebben gemaakt."

3.45 Tegen deze achtergrond meen ik dat Chipshol wel een vorderingsrecht toekomt op de voet van artikel 50 lid 1 sub a LVW zodat de meer subsidiaire klacht in zoverre slaagt.

De overige klachten van onderdeel 1 treffen geen doel.

4. Eigen schuld (onderdelen 2 en 3) en gevolgtrekking (onderdeel 4)

4.1 De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op het eigenschuldverweer van de Luchthaven, dat door de rechtbank is verworpen in de rechtsoverwegingen 2.54 tot en met 2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007. Volgens de Luchthaven bestond de eigen schuld van Chipshol erin (1) dat zij op 26 september 2005 haar bezwaarschrift tegen het bouwverbod heeft ingetrokken, en (2) dat Chipshol niet heeft meegewerkt aan opheffing van het bouwverbod door het door de minister aangewezen traject te doorlopen.

Onderdeel 2

4.2 Onderdeel 2 richt zich met vier subonderdelen (klachten) tegen de verwerping van het onder (1) bedoelde verweer. De rechtbank heeft aan die verwerping de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

"2.55. De Luchthaven stelt dat Chipshol op 26 september 2005 welbewust haar bezwaarschrift tegen het bouwverbod heeft ingetrokken; zij wist sedert mei 2005 dat het bouwverbod bij een ex nunc-beoordeling niet in stand zou kunnen blijven. De intrekking van het bezwaarschrift heeft de op handen zijnde heroverweging van het bouwverbod en de daaruit voortvloeiende herroeping door de staatssecretaris onmogelijk gemaakt. Hierdoor heeft Chipshol de op haar rustende verplichting tot beperking van de door het bouwverbod veroorzaakte schade veronachtzaamd. Met de intrekking van het bezwaarschrift heeft zij juist getracht de schade zo groot mogelijk te maken, daar waar reeds het bestaan van een "gerede kans" op succes haar ook vanwege de belangen van de Luchthaven verplichtte door te procederen.

2.56. De deskundigen melden dat zij zich wel de vraag hebben gesteld of de door Chipshol geleden schade deels aan haar kan worden toegerekend vanwege de intrekking van haar bezwaarschrift, maar voegen daaraan toe dat zij die vraag niet hebben onderzocht en bij hun advies derhalve niet met een mogelijke aftrek wegens eigen schuld rekening hebben gehouden (42).

2.57. Vooreerst laat het verwijt van de Luchthaven aan het adres van Chipshol, dat zij in 2005 haar bezwaar tegen het bouwverbod heeft ingetrokken om de schade zo groot mogelijk te maken, zich in termen van eigen schuld niet aanstonds rijmen met het gegeven dat het de Luchthaven zelf is geweest die in 2003 het opleggen en handhaven van het bouwverbod met klem heeft bepleit.

2.58. Voorts is maar de vraag of het bezwaarschrift inderdaad tot opheffing van het bouwverbod zou hebben geleid. Uit de overgelegde uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 juni 2005 en 30 augustus 2006 (rechtsoverwegingen 2.5., respectievelijk 2.3.) kan eerder het tegendeel worden afgeleid, waar de Afdeling overweegt, in een beroepsprocedure naar aanleiding van de weigering van het college van burgemeester en wethouders van Haarlemmermeer een door Chipshol gevraagde bouwvergunning voor het [...]terrein te verlenen, dat de rechtbank terecht geen grond heeft gezien voor het oordeel dat het college, vanwege het op 20 februari 2003 in werking getreden Luchthavenindelingsbesluit, de gevraagde vrijstelling ex artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening niet mocht weigeren. Bovendien kan uit de brief van 21 september 2006 van de minister van Verkeer en Waterstaat aan de raadsman van de Luchthaven worden opgemaakt dat eerst in mei 2006 het standpunt van de minister ten aanzien van de mogelijke opheffing van het bouwverbod zover is geëvolueerd dat bereidheid tot opheffing wordt uitgesproken en dan nog alleen indien eerst aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. De eveneens overgelegde brief van 27 februari 2006 bevestigt dat de staatssecretaris op dat moment nog niet tot opheffing wilde overgaan, omdat zij daaraan voorwaarden wilde verbinden en zij geen wettelijke grondslag aanwezig achtte om dat te doen. Zij verzocht de raadsman van de Luchthaven, die haar na intrekking van het bezwaar door Chipshol om opheffing van het bouwverbod had verzocht, met voorstellen te komen voor een oplossing, aan welk verzoek deze bij brief van 6 april 2006 gevolg heeft gegeven. Gelet op de stand van de bezwaarschriftprocedure op moment van intrekking van het bezwaarschrift (26 september 2005) dient ervan te worden uitgegaan, ook volgens de Luchthaven (proces-verbaal, blz 8, ad 20), dat binnen een halfjaar nadien door de staatssecretaris uitspraak op het bezwaar zou zijn gedaan (verg. ook de aanname van ing. [betrokkene 4] in zijn door de Luchthaven overgelegde brief van 27 december 2006 aan de raadsman van de Luchthaven).

2.59. Al met al brengt de hiervoor weergegeven stand van zaken mee dat onvoldoende grond bestaat om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift van Chipshol, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. Het laat zich veeleer aanzien dat dit niet zou zijn gebeurd, omdat de inzichten op het ministerie daartoe in bedoelde periode nog onvoldoende waren voortgeschreden. De overgelegde correspondentie uit de eerste helft van 2006 geeft het beeld dat men zich in Den Haag nog afvroeg op welke wijze juridisch moest worden omgegaan met de technische bevindingen van ir [betrokkene 5] en dr ir [betrokkene 6] in hun rapport van april 2005, uitgebracht in opdracht en ter advisering van de ingevolge het bezwaar van Chipshol ingestelde commissie ex artikel 43 Luchtvaartwet (welke bevindingen er kort samengevat op neerkwamen dat de conclusie dat het statische verstoringsbudget met 13,3 % wordt overschreden, louter het gevolg is van de aanwezigheid van geparkeerde vrachtwagens op een grote "bewaakte Truckparking" aan de westkant van kavel I op het [...]terrein, welke verstoringsfactor op de derde - maar bij de bouwaanvraag klaarblijkelijk niet ingediende - revisietekening van 27 maart 2003 door een oppervlakte waterpartij is vervangen).

2.60. De Luchthaven heeft nog te bewijzen aangeboden, door het horen van getuigen, dat het bezwaarschrift bij handhaving gegrond zou zijn verklaard. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd, nu de Luchthaven heeft nagelaten toe te lichten, zoals zij gelet op het voorgaande had moeten doen, hoe de door haar voor te brengen getuigen over de eigen wetenschap beschikken dat gegrondverklaring van het bezwaarschrift tegen oplegging van

het bouwverbod zou zijn gevolgd in een periode waarin de minister zelf met zoveel woorden mededeelt geen mogelijkheden tot opheffing van dat verbod te zien."

4.3 Chipshol heeft als preliminair verweer aangevoerd (onder 142 van haar schriftelijke toelichting) dat de Luchthaven bij haar klachten in dit onderdeel heeft nagelaten te verwijzen naar haar stellingen ter zake in de feitelijke instantie.

Zoals hierna zal blijken gaat dit verweer ten dele op.

4.4 Subonderdeel 2.1 luidt dat voor het geval rechtsoverweging 2.57 mededragend is voor de verwerping van het beroep op eigen schuld, die overweging onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank miskent dat de omstandigheden begin 2003 geenszins zijn te vergelijken met de omstandigheden in oktober 2005. Zo heeft de Luchthaven in 2003 verzocht om oplegging van een bouwverbod omdat verlening van de bouwvergunning comform het (toen) ingediende bouwplan van Chipshol, waarin de aanwezigheid van een grote "bewaakte truckparking" was opgenomen, zou leiden tot zeer ernstige beperkingen in het gebruik van de Aalsmeerbaan. Na oplegging van het bouwverbod heeft Chipshol haar bouwplan gereviseerd en de aanwezigheid van een grote "bewaakte truckparking" vervangen door een oppervlakte waterpartij. Het rapport van april 2005 van ir. [betrokkene 5] en dr. ir. [betrokkene 6] heeft vervolgens voor een ommekeer in het denken gezorgd door te concluderen dat de door de Luchtverkeersleiding Nederland vastgestelde verstoringen louter het gevolg zouden zijn van de aanwezigheid van geparkeerde vrachtwagens op een grote "bewaakte truckparking" in het oorspronkelijke bouwplan. Een vergelijkbaar standpunt werd vervolgens in oktober 2005 ingenomen door de Luchtverkeersleiding Nederland. Tegen deze achtergrond is alleszins verklaarbaar en begrijpelijk dat de Luchthaven in oktober 2005 anders dacht over (handhaving van) het bouwverbod dan in 2003, aldus de klacht.

4.5 M.i. is de door het subonderdeel bedoelde overweging mededragend voor de verwerping van het beroep op eigen schuld, althans voor zover dit het verwijt betreft van de Luchthaven dat Chipshol geprobeerd heeft haar schade zo groot mogelijk te maken.

De klacht treft echter geen doel. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in rechtsoverweging 2.57 waarde gehecht aan het uitgangspunt dat bij beoordeling van wat in redelijkheid van Chipshol als benadeelde kan worden gevergd in het kader van haar schadebeperkingsplicht, niet uit het oog mag worden verloren dat het de Luchthaven is geweest die haar in de positie heeft gebracht die haar tot schadebeperkend handelen verplichtte(69). Voorts heeft de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking willen brengen dat het niet aangaat Chipshol als benadeelde te verwijten dat zij door intrekking van haar bezwaarschrift heeft geprobeerd de schade zo groot mogelijk te maken, terwijl de Luchthaven, als verzoeker van het bouwverbod en wettelijk schadeplichtige, zelf in de gelegenheid was initiatieven te ontplooien om tot een ongedaanmaking of opheffing van het bouwverbod te komen, maar daarvan pas in een laat stadium gebruik heeft gemaakt(70). Aan de Luchthaven was immers reeds in april 2005 bekend dat de - naar eigen zeggen: enige - reden voor het opleggen van het bouwverbod was komen te vervallen. Zij heeft echter pas bij brief van 26 oktober 2005 een verzoek aan de staatssecretaris gericht tot opheffing van het bouwverbod(71). Onder deze omstandigheden kan de Luchthaven naar het kennelijke oordeel van de rechtbank niet worden gevolgd in haar hiervoor omschreven verwijt aan Chipshol. Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, heeft de rechtbank daarbij niet miskend dat de omstandigheden begin 2003 geenszins te vergelijken zijn met de omstandigheden in oktober 2005.

4.6 Subonderdeel 2.2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat handhaving van het bezwaar waarschijnlijk niet op korte termijn tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd (a) op de overweging dat uit twee uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (15 juni 2005 en 30 augustus 2006)(72) eerder het tegendeel kan worden afgeleid en (b) op de grond dat uit correspondentie van de minister en staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat uit 2006(73) zou blijken dat de inzichten op het ministerie inzake de (mogelijkheden tot) herroeping van het bouwverbod in de eerste helft van 2006 nog onvoldoende waren voortgeschreden. Volgens het subonderdeel kunnen deze argumenten het oordeel van de rechtbank geenszins dragen.

4.7 Ten aanzien van de onder (a) genoemde grond wordt aangevoerd dat de bewuste uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak betrekking hebben op de weigering van een vrijstelling aan Chipshol terzake van het destijds geldende bestemmingsplan op basis van het (in de toekomst in werking tredende) Luchthavenindelingbesluit (hierna ook: Lib). Dat aan Chipshol, bij gebreke van de vereiste vrijstelling uit hoofde van artikel 19 WRO, geen bouwvergunning wordt verleend, is echter een geheel andere kwestie dan de vraag of de minister het bouwverbod zou hebben herroepen indien het bezwaarschrift niet zou zijn ingetrokken, aldus het subonderdeel.

4.8 De klacht faalt op de grond dat niet nader wordt toegelicht waarom de ene procedure een geheel andere kwestie betreft dan de andere en eveneens niet wordt verduidelijkt waarom die verschillen maken dat hetgeen in de ene procedure is overwogen niet van invloed kan of mag zijn in de andere procedure.

4.9 Met betrekking tot de hiervoor onder (b) genoemde grond - de correspondentie van het ministerie van Verkeer en Waterstaat in 2006 - wordt geklaagd dat die correspondentie dateert van ná de intrekking van het bezwaarschrift en betrekking heeft op het door de Luchthaven naar aanleiding van die intrekking bij de minister gedane verzoek tot opheffing van het bouwverbod. Volgens de klacht valt niet in te zien waarom mededelingen van het ministerie inzake een verzoek van de Luchthaven tot opheffing van een bouwverbod enige betekenis, laat staan doorslaggevende betekenis zouden kunnen hebben bij de beantwoording van de vraag of het bezwaarschrift van Chipshol tegen de oplegging van het bouwverbod - de intrekking van het bezwaarschrift weggedacht - vroeg of laat kans van slagen had gehad.

4.10 Nu de eerste klacht faalt, faalt deze klacht bij gebrek aan belang.

Ten overvloede merk ik op dat het - door de klacht niet aanwezig geachte - verband tussen het verzoek tot opheffing van het bouwverbod en de herroeping van dat verbod naar aanleiding van een bezwaarprocedure in de onderhavige zaak is gelegen in het feit dat het opheffingsverzoek (mede) is geïnitieerd door een rapport van ir [betrokkene 5] en dr ir [betrokkene 6] uit april 2005(74), welk rapport is uitgebracht in opdracht en ter advisering van de ingevolge het bezwaar van Chipshol ingestelde commissie op de voet van art. 43 LVW. Zou het bezwaarschrift niet zijn ingetrokken, dan ligt het niet voor de hand dat de staatssecretaris ten tijde van de te verwachten beslissing op bezwaar (26 maart 2006 of eerder) reeds tot een onvoorwaardelijke herroeping van het bouwverbod zou zijn gekomen terwijl zij in het kader van het verzoek tot opheffing pas in mei 2006 de bereidheid toonde om tot een voorwaardelijke opheffing over te gaan.

De klacht faalt derhalve ook bij bespreking, in welk geval het belang aan de klacht over de eerste grond komt te ontvallen.

4.11 Volgens subonderdeel 2.3 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.60 een onbegrijpelijk oordeel gegeven in haar overweging om het bewijsaanbod van de Luchthaven te passeren. Het subonderdeel voert in de eerste plaats aan dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het hiervoor onder 4.6 genoemde subonderdeel 2.2.

Dit betoog stuit af op het falen van de klacht waarop het voortbouwt.

4.12 In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank met haar oordeel over de vereiste nadere toelichting van het bewijsaanbod, aan dit aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen eisen stelt die niet mogen worden gesteld.

4.13 Hoofdregel bij de beoordeling van het aanbod om bewijs te leveren (art. 166 lid 1 Rv.) is dat een partij die aanbiedt haar stelling(en) door middel van het horen van getuigen te bewijzen, in beginsel recht daarop heeft. De rechter heeft mitsdien niet veel vrijheid wat betreft het passeren van een bewijsaanbod, tenzij getuigenbewijs niet door de wet is toegelaten, het aanbod geen betwiste feiten betreft of die feiten niet tot beslissing van de zaak kunnen leiden. De rechter mag alleen aan een bewijsaanbod van een partij voorbijgaan met een voldoende en rechtens juiste motivering, bijvoorbeeld omdat het aanbod te vaag is/te weinig gespecificeerd of niet serieus is bedoeld of niet ter zake dienend/niet doorslaggevend voor de beslissing van het geschil en/of tardief (75).

4.14 In het onderhavige geval heeft de rechtbank het door de Luchthaven bij pleidooi van 15 januari 2007 gedane bewijsaanbod - inhoudende dat aannemelijk is dat het bezwaarschrift van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving gegrond zou zijn verklaard zodat de gevorderde schadevergoeding geheel is veroorzaakt door de intrekking van dat bezwaarschrift - gepasseerd met de motivering dat het aanbod een nadere toelichting vereist gelet op de omstandigheid dat de minister in de relevante periode zelf met zoveel woorden heeft medegedeeld geen mogelijkheden tot opheffing te zien. In dit oordeel ligt besloten dat de rechtbank het bewijsaanbod te vaag vond.

4. 15 Ten aanzien van de eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2004, NJ 2005, 270 m.nt. W.D.H. Asser geoordeeld dat het antwoord op de vraag of aan die eis is voldaan, afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

Hoewel dit arrest betrekking heeft op een bewijsaanbod in hoger beroep en de Hoge Raad volgens annotator Asser de nadere eisen slechts voor het bewijsaanbod in hoger beroep lijkt te hebben geformuleerd, meen ik dat de door de Hoge Raad geformuleerde criteria ook van toepassing zijn op een bewijsaanbod in eerste aanleg en in ieder geval in de onderhavige procedure waarin de wet de mogelijkheid van hoger beroep heeft uitgesloten (art. 54 LVW). Overigens betoont Asser zich in zijn annotatie wel een pleitbezorger van overeenkomstige toepasselijkheid van de nadere eisen in eerste aanleg.

4.16 Chipshol heeft het eigenschuldverweer van de Luchthaven, voor zover dit verweer is gebaseerd op de stelling dat de bezwaren van Chipshol tegen het bouwverbod bij handhaving van het bezwaarschrift gegrond zouden zijn verklaard, op verschillende gronden betwist, zowel bij conclusie na deskundigenbericht(76) als bij pleidooi van 15 januari 2007(77). Een betoog met de strekking dat een gegrondverklaring van de bezwaren van Chipshol niet aannemelijk was ten tijde van de intrekking van het bezwaarschrift omdat de minister in die periode zelf met zoveel woorden heeft medegedeeld geen mogelijkheden tot opheffing te zien, heb ik daarin niet kunnen ontdekken. Wel wordt in de pleitnota(78) verwezen naar de brief van de staatssecretaris van 31 mei 2006 (ter ondersteuning van het betoog dat alle betrokken tegenstanders van bebouwing na de veroordeling van de Luchthaven tot vergoeding van alle schade hun standpunt hadden gewijzigd) en naar de brief van de minister van 21 september 2006 (in het kader van het betoog dat slechts de wens van de Luchthaven om tot opheffing van het bouwverbod te komen enige ruimte heeft gecreëerd, met een overigens negatief resultaat, te weten weigering in verband met het parkeren van vrachtwagens).

Hoewel deze verwijzingen (en betogen) - vooral laatstgenoemde - wel raakvlakken hebben met de redenering die de rechtbank aan haar passeren van het bewijsaanbod ten grondslag heeft gelegd, meen ik dat partijen op dit specifieke punt geen debat hebben gevoerd, althans bieden die verwijzingen in ieder geval onvoldoende grond voor de conclusie dat het processuele debat zich op dit punt zodanig heeft ontwikkeld dat de Luchthaven haar bewijsaanbod nader had moeten toelichten. Daarbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat voor ontwikkeling van het debat niet veel gelegenheid meer was, gezien het stadium waarin de procedure zich bevond op het moment dat naar de desbetreffende stukken werd verwezen.

4.17 Ik meen dan ook dat de rechtbank te strenge eisen heeft gesteld aan het bewijsaanbod van de Luchthaven, zodat de tweede klacht van subonderdeel 2.3 slaagt.

4.18 Onder deze omstandigheden behoeft de laatste klacht van het subonderdeel, inhoudende dat de rechtbank zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van bewijslevering, geen behandeling meer.

4.19 Subonderdeel 2.4 voert tot slot aan dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 waarbij het beroep van de Luchthaven op eigen schuld wordt verworpen, van een onjuiste rechtsopvattting getuigt nu de rechtbank miskent dat de leer van de gemiste kans met zich brengt dat de rechtbank in haar oordeel had moeten betrekken de kans dat het bezwaarschrift bij handhaving daarvan zou hebben geleid tot herroeping van het bouwverbod, waarna de schadevergoedingsplicht naar evenredigheid van die kans had moeten worden verminderd. Voor zover de rechtbank dit niet heeft miskend, geldt, aldus het subonderdeel, dat haar oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de bewoordingen van rechtsoverweging 2.59 en de inzichten van het ministerie zoals blijkend uit de correspondentie waaraan in rechtsoverweging 2.58 en 2.59 wordt gerefereerd, de conclusie kan worden getrokken dat de rechtbank het kanspercentage zeker niet op nul stelde dan wel kon stellen, zodat onbegrijpelijk is dat de rechtbank in het geheel geen eigenschuldcorrectie heeft toegepast.

4.20 Het subonderdeel berust op de veronderstelling dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.58 en 2.59 geoordeeld zou hebben dat het beroep op eigen schuld wordt verworpen. Deze veronderstelling mist echter feitelijke grondslag nu de rechtbank in de desbetreffende rechtsoverwegingen slechts heeft geoordeeld dat er onvoldoende grond bestaat om de Luchthaven te volgen in haar stelling dat het bezwaarschrift van Chipshol, indien niet ingetrokken, op korte termijn na 26 september 2005 tot herroeping van het bouwverbod zou hebben geleid. In rechtsoverweging 2.71 komt de rechtbank, na vermelding van de overige gronden, tot verwerping van het beroep op eigen schuld. Ik lees in de klacht niet dat deze (mede) is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.71.

4.21 Overigens merk ik op dat de Luchthaven, anders dan gesteld, in de procedure voor de rechtbank geen beroep op dat leerstuk gedaan. De stukken waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen - de pleitaantekeningen van de Luchthaven van 15 januari 2007, paragraaf 20 en 21 en de antwoord-conclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven van 20 september 2006, paragraaf 16 - bevatten slechts het algemene betoog dat het bezwaarschrift bij handhaving tot herroeping of vernietiging van het bouwverbod zou hebben geleid, zodat intrekking van het bezwaarschrift een omstandigheid oplevert op grond waarvan de schade voor rekening van Chipshol komt vanaf het moment dat zij redelijkerwijs een beslissing op bezwaar had kunnen verkrijgen.

Onderdeel 3

4.22 Onderdeel 3 komt in drie subonderdelen op tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van de Luchthaven dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Chipshol in verband met het niet indienen van een nieuwe bouwaanvraag. De rechtbank heeft dienaangaande in de rechtsoverwegingen 2.61 tot en met 2.71 van haar tussenvonnis van 4 april 2007 als volgt geoordeeld:

"Mogelijkheid voor Chipshol tot schadebeperking door het indienen van een nieuwe bouwaanvraag

2.61. De Luchthaven betoogt dat de door de minister in het slot van haar hiervoor reeds ter sprake gekomen brief van 21 september 2006 uitgesproken bereidheid om onder voorwaarden tot opheffing van het bouwverbod over te gaan, meebrengt dat Chipshol op dit moment op volledige medewerking van de minister kan rekenen als zij haar bouwplannen volgens de tekening van 27 maart 2003 alsnog wenst uit te voeren. Indien zij dit nalaat dient de schade tengevolge van het bouwbesluit met toepassing van artikel 6:101 BW, de vaste onteigeningsjurisprudentie en artikel 49 WRO verder voor haar rekening te komen. Tevens geldt dat de waarde van het [...]terrein door de opstelling van de minister en van de gemeente Haarlemmermeer (blijkens de weergave in de media van een tussen Chipshol en de gemeente op 10 januari 2007 getroffen schikking) weer dezelfde is als zonder het bouwverbod, waardoor ook de restwaarde van de grond ver boven het door de deskundigen genoemde bedrag van € 2.500.000,- is komen te liggen. De Luchthaven stelt de kans dat Chipshol haar bouwplannen op de voet van de tekening van 27 maart 2003 alsnog kan realiseren wanneer zij volgens de wens van de minister eerst de procedure ex artikel 19 WRO jo. artikel 8.9 Wet luchtvaart doorloopt desgevraagd op 100% (proces-verbaal, blz 12).

2.62. De deskundigen (blz 24 van het Advies) melden dat zij bij hun taxatie geen rekening hebben gehouden met de naar het oordeel van de Luchthaven in 2005 en 2006 gestegen kans dat het bouwverbod op afzienbare termijn zal worden opgeheven.

2.63. Op zichzelf beschouwd kan worden betoogd, gelijk de Luchthaven ook doet, dat concrete ontwikkelingen, die zich na het ontstaan van schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht van de tot vergoeding gehouden partij, zoals in dit geval de Luchthaven.

2.64. Waar in dit geval de kans dat Chipshol haar bouwplannen alsnog kan doorvoeren wanneer zij het door de minister aangewezen traject doorloopt naar het oordeel van de rechtbank op 75% kan worden gesteld (met inachtneming van een periode van twee jaar alvorens alle vergunningen/vrijstellingen definitief zijn verleend), zou in het verlengde van het hiervoor overwogene in beginsel grond hebben bestaan de omvang van de toerekenbare schade ook met 75% te verminderen en daarmee tevens de vergoedingsplicht van de Luchthaven zoals die jegens Chipshol op grond van artikel 38 jo. artikel 50 Luchtvaartwet bestaat.

2.65. Evenwel staat het systeem van de Luchtvaartwet eraan in de weg op de hiervoor aangegeven wijze bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd. Ingevolge de terugbetalingsverplichting als bedoeld in artikel 55 van die wet dient Chipshol bij opheffing van het bouwverbod de door haar van de Luchthaven ontvangen schadeloosstelling in beginsel aan de Luchthaven terug te betalen wanneer deze dat vordert (en aan de verder daarvoor bestaande voorwaarden is voldaan). Dat zou betekenen dat bij voornoemde kansverdiscontering de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), hoewel Chipshol daarop krachtens artikel 50 Luchtvaartwet ook aanspraak heeft. In beide gevallen komt de Luchthaven grotendeels met de schrik vrij (zij betaalt maximaal 25%), terwijl Chipshol daarentegen 25% kans loopt om met 75% van de schade te blijven zitten en tevens 75% kans dat zij de door haar ontvangen schadeloosstelling weer bij de Luchthaven moet inleveren. Een dergelijke onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest en moet daarom worden verworpen.

2.66. Het voorgaande zou alleen anders zijn wanneer op dit moment de kans op planrealisering voor Chipshol, na het doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en daarop volgende opheffing van het bouwverbod, op 100% kon worden gesteld, zoals de Luchthaven ook doet. Alsdan zou reeds thans met zekerheid van de opheffing van het bouwverbod kunnen worden uitgegaan en zou aanleiding bestaan om de Luchthaven in het zicht van de terugbetalingsverplichting van Chipshol niet toch nog tot betaling van schadeloosstelling (behoudens vertragingschade en legeskosten) aan Chipshol te veroordelen.

2.67. Evenwel bestaat op dit moment onvoldoende grond om als vaststaand aan te nemen

dat het bouwverbod binnen afzienbare tijd van de baan zal zijn. Met name de weinig coöperatieve opstelling van de overheden jegens Chipshol en de door haar gepresenteerde plannen voor het [...]terrein gedurende het traject van 1990 tot op heden gebiedt met niet meer dan gematigd optimisme uit te zien naar het antwoord op de vraag of het Chipshol zal worden vergund haar oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd alsnog te realiseren (waarna de minister zich volgens haar brief van 21 september 2006 in beginsel tot opheffing van het bouwverbod bereid houdt).

2.68. Bij het voorgaande wordt ervan uitgegaan dat de terugbetalingsverplichting van Chipshol ex artikel 55 Luchtvaartwet ook na de komst van de Wet luchtvaart voor het onderhavige geval onverminderd van kracht is gebleven, nu uit het oogpunt van de hiervoor onderscheiden systematiek van de Luchtvaartwet niet met de in het tussenvonnis van 12 januari 2005 aangenomen toepasselijkheid van artikel 50 Luchtvaartwet valt te rijmen dat artikel 55 van die wet vervolgens niet meer van toepassing zou zijn.

2.69. De Luchthaven heeft aangeboden te bewijzen dat de minister (evenals de gemeente Haarlemmermeer en de Provincie) bereid is alsnog, met inachtneming van de hiervoor reeds aangegeven (vrijstellings-)procedure, mee te werken aan realisering van de bouwplannen van Chipshol.

2.70. Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren. Hiertoe wordt verwezen naar de opmerkingen, die de deskundige [betrokkene 7] terzake ter pleidooizitting heeft gemaakt (proces-verbaal, blz 9). Daarbij komt dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat bij een hernieuwde bouwaanvraag derdenbelanghebbenden bezwaren zullen aandragen, die nopen tot bijstelling van de plannen met hogere kosten, minder opbrengsten en verdere vertraging als gevolg. Dit betekent tevens dat voorbij wordt gegaan aan het door de Luchthaven overgelegde advies van prof. mr [betrokkene 8], dat op dit punt geen eigen onderbouwing heeft waar het tot uitgangspunt neemt dat inmiddels wel vast staat dat het bouwverbod zal worden opgeheven indien volgens de bouwtekening van 27 maart 2003 wordt gebouwd. De hier aan de orde zijnde vraag is nu juist of Chipshol op korte termijn werkelijk volgens die tekening mag gaan bouwen en dat is, ook bij een meer coöperatieve opstelling van de overheden, op dit moment niet zeker.

2.71. Al met al is niet gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd."

4.23 Subonderdeel 3.1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.68 (en impliciet rechtsoverweging 2.65) waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 55 LVW 1958 voor het onderhavige geval is blijven gelden ondanks de buitenwerkingstelling bij de Wet van 27 juni 2002, Stb. 374.

De Luchthaven klaagt primair dat dit oordeel onjuist is omdat (i) art. 55 LVW krachtens overgangsrecht in verband met het bepaalde in het huidige art. 80a lid 1 LVW niet meer van toepassing kan zijn indien de opheffing van het bouwverbod dateert van na inwerkingtreding van de Wet Luchtvaart op 20 februari 2003 en/of (ii) art. 55 LVW de terugbetalingsverplichting uitdrukkelijk beperkt tot eigenaren van de terreinen en beperkt rechthebbenden ten aanzien van die terreinen, terwijl de rechtbank juist in rechtsoverweging 5.2.1 van het tussenvonnis van 12 januari 2005 heeft geoordeeld dat Chipshol als economisch eigenaar van de grond valt onder "hen, die een persoonlijk recht hebben ten aanzien van de terreinen" in de zin van art. 50 lid 1 onder c LVW.

4.24 Dit primaire standpunt faalt.

Artikel 80a lid 1 van de Wet tot wijziging van de Wet Luchtvaart bepaalt dat hoofdstuk IV van de LVW - waarin zijn opgenomen de art. 50 en 55, toev. W-vG - niet van toepassing is op de luchthaven Schiphol. Deze wet, die op 20 februari 2003 in werking is getreden(79), bevat enige overgangsbepalingen, maar niet met betrekking tot de buiten toepassing stelling van hoofdstuk IV van de LVW 1958, zodat moet worden aangenomen dat ook art. 80a lid 1 met ingang van 20 februari 2003 werking heeft verkregen(80). Dit betekent echter niet dat op de terugvorderingsactie van de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW 1958, die is ingesteld ná 20 februari 2003, hoofdstuk IV van de LVW niet meer van toepassing zou zijn. Niet bestreden is het oordeel van de rechtbank dat hoewel art. 50 LVW 1958 op het moment van de inleidende dagvaarding (16 september 2003) geen geldend recht meer was, de uit dat artikel voortvloeiende verbintenis tot schadevergoeding is ontstaan vóór 20 februari 2003 en dat deze verbintenis niet teniet is gegaan doordat art. 50 LVW 1958 met ingang van 20 februari 2003 niet meer op de luchthaven Schiphol van toepassing was. Een soortgelijke redenering heeft m.i. te gelden voor de art. 55-procedure, nu deze onverbrekelijk samenhangt met de oplegging en vervolgens de opheffing van het bouwverbod. Beide procedures dienen dan ook onder hetzelfde regime te vallen, te weten dat van de LVW 1958. Een andere opvatting, bijvoorbeeld dat van het primaire standpunt, zou bovendien op grote praktische bezwaren stuiten nu de wijzigingswet LVW 2002 en het Lib een wezenlijk andere systematiek kennen dan de LVW 1958, bijvoorbeeld het feit dat schadeloosstelling onder de LVW 1958 wordt betaald door de Luchthaven (art. 50 lid 1) en onder Wijzigingswet/Lib door de Minister van Verkeer en Waterstaat (art. 8.31)(81).

4.25 Met betrekking tot de onder (ii) vermelde grond verwijs ik naar mijn bespreking van onderdeel 1, waarin ik onder 3.41 de tussenconclusie heb getrokken dat in dit geval Chipshol als economisch eigenaresse met de (juridisch) eigenaar van art. 50 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld. Noodzakelijk complement van deze zienswijze - het is van tweëen één - is dat de economisch eigenaar ook voor art. 55 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, zodat de Luchthaven, voor zover zij een schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW 1958 heeft betaald aan Chipshol als economisch eigenaar, het recht heeft om van Chipshol op grond van art. 55 LVW 1958 een eventuele waardevermeerdering te vorderen als gevolg van opheffing van het bouwverbod dat aanleiding gaf tot de aanvankelijke schadeloosstelling.

4.26 Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat, uitgaande van de onjuistheid van het oordeel in rechtsoverweging 2.68, het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 - dat het systeem van de LVW eraan in de weg staat dat de planrealiseringskansen verdisconteerd worden in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd nu een dergelijke verdiscontering zou leiden tot een onevenwichtige benadering van de vergoedingsplicht, wat niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn - onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Ter ondersteuning van de rechtsklacht wordt aangevoerd dat het systeem van de LVW in het algemeen en de vergoedingsregeling van art. 55 LVW in het bijzonder de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laten, althans nu Chipshol heeft nagelaten schadebeperkend op te treden. Ter toelichting van de motiveringsklacht wordt eveneens een beroep gedaan op het verzuim van Chipshol om schadebeperkend te handelen. Daarnaast wordt betoogd dat de redenering van de rechtbank dat de Luchthaven ofwel de door haar te betalen 25% van het totale schadebedrag van Chipshol terugkrijgt (bij opheffing van het bouwverbod) ofwel 75% van de werkelijk geleden schade niet hoeft te betalen (bij handhaving van het bouwverbod), niet opgaat nu van een terugkrijgen van Chipshol op de voet van art. 55 LVW in het geheel geen sprake kan zijn. Tot besluit van de primaire klacht wordt gesteld dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld.

4.27 Nu de onder 4.26 geciteerde rechts- en motiveringsklachten voortbouwen op het falende primaire standpunt, delen zij dat lot.

4.28 De Luchthaven stelt zich subsidiair op het standpunt dat rechtens juist is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.68 (en impliciet rechtsoverweging 2.65) dat de terugbetalingsverplichting van art. 55 LVW onverminderd van kracht is gebleven, zodat de Luchthaven na opheffing van het bouwverbod op de voet van art. 55 LVW jegens Chipshol aanspraak kan maken op vergoeding van de waardevermeerdering die het gevolg is van de opheffing van het bouwverbod.

Hiervan uitgaande wordt geklaagd (i) dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 rechtens onjuist is omdat het systeem van de Luchtvaarwet in het algemeen en de vergoedingsregeling van art. 55 LVW in het bijzonder de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laten, althans in een situatie als de onderhavige waarin Chipshol verzuimd heeft schadebeperkend op te treden. Daarnaast wordt betoogd (ii) dat het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom een eigenschuldcorrectie alleen dan op haar plaats is indien op het moment van het wijzen van vonnis de kans op planrealisering voor Chipshol op 100% kon worden gesteld(82). Bovendien, aldus de klacht, ziet de rechtbank in haar redenering (iii) eraan voorbij dat art. 55 LVW niet als automatisme regelt dat op die voet integraal kon worden teruggevorderd hetgeen eerder op de voet van art. 50 LVW is betaald. Op de voet van art. 55 LVW kan de waardevermeerdering van de grond als gevolg van de gehele of gedeeltelijke opheffing van het bouwverbod worden gevorderd, met als maximum het bedrag dat eerder op de voet van art. 50 LVW is toegekend.

4.29 Ik meen dat de klacht onder (i) slaagt.

De redenering van de rechtbank in rechtsoverweging 2.64 is als volgt: indien Chipshol het door de minister aangewezen traject had doorlopen, zou de planrealiseringskans 75 % zijn geweest. Dit brengt mee dat op basis van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 lid 1 BW grond zou hebben bestaan de omvang van de toerekenbare schade ook met 75 % te verminderen en daarmee tevens de vergoedingsplicht van de Luchthaven zoals die jegens Chipshol op grond van art. 38 in verbinding met art. 50 LVW bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 staat het systeem van de LVW er echter aan in de weg om op deze wijze de bestaande herstelkansen te verdisconteren in de schadeloosstelling die de Luchthaven aan Chipshol is verschuldigd, nu daaruit een onevenwichtige benadering voortvloeit, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest.

4.30 Volgens mij vloeit de "onevenwichtige benadering" niet voort uit het systeem van de LVW, maar uit de toepassing van eigen schuld op de vergoedingsplicht van de Luchthaven (d.i. na toepassing van de causaliteitsmaatstaf van art. 6:101 BW) waarbij de kans op planrealisering bepalend is voor de uitkomst van het oordeel over de mate waarin het nalaten van Chipshol om de door de minster aangewezen route te doorlopen, heeft bijgedragen aan de toegenomen omvang van de schade. Dit blijkt m.i. tevens uit het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.66 dat het voorgaande alleen anders zou zijn wanneer op dit moment de kans op planrealisering voor Chipshol, na het doorlopen van de vrijstellingsprocedure(s) en daarop volgende opheffing van het bouwverbod, op 100% kon worden gesteld. Het lijkt erop dat het dus vooral het element van de kansverdiscontering is geweest dat aanleiding heeft gegeven tot het oordeel dat sprake is van een onevenwichtige benadering. De klacht voert derhalve terecht aan dat het systeem van de Luchtvaartwet de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW onverlet laat.

4.31 In het licht van het voorgaande slaagt de motiveringsklacht onder (ii) eveneens nu de rechtbank haar oordeel om de vergoedingsplicht van de Luchthaven geheel in stand te laten en het daarop voortbouwende oordeel dat dit slechts anders zou zijn indien de planrealiseringskans 100% zou zijn, slechts heeft gegrond op haar overweging dat het systeem van de Luchtvaartwet zich zou verzetten tegen toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.

Weliswaar mocht de rechtbank afwijken van het resultaat dat voortvloeide uit toepassing van de causaliteitsmaatstaf indien zij van oordeel was dat de billijkheid op grond van de omstandigheden van het geval (of wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten) een andere verdeling meebracht, maar zij had in dat geval haar oordeel als zodanig moeten motiveren(83). In de term "onevenwichtige benadering" kan wellicht een verwijzing naar de billijkheid worden gelezen, maar zonder enige nadere toelichting op grond van welke omstandigheden het resultaat onevenwichtig zou zijn (anders dan het hiervoor besproken en verworpen argument dat het systeem van de Luchtvaartwet zich tegen toepassing zou verzetten) acht ik het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, waarbij bedacht moet worden dat de motiveringseisen strenger worden naarmate de omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen op het eerste gezicht sterker lijken te impliceren dat de vergoedingsplicht van de aansprakelijke partij geheel of ten dele vervalt, maar de vergoedingsplicht naar het oordeel van de rechter op grond van de billijkheid niettemin geheel in stand dient te blijven (HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286).

4.32 Tot slot acht ik ook de klacht onder (iii) gegrond.

Zoals hiervoor onder 3.6 en 3.31 uiteengezet, bepaalt art. 55 LVW 1958 dat de exploitant van het luchtvaartterrein bij opheffing van het bouwverbod van de eigenaar en de rechthebbenden op een beperkt recht op de terreinen de waardevermeerdering mag vorderen die uit deze opheffing voortvloeit, tot, in geval van gehele opheffing, ten hoogste het bedrag van de eerdere schadeloosstelling.

Uitsluitend in het geval de waardevermeerdering van de grond gelijk is aan of hoger is dan het bedrag van de ontvangen schadeloosstelling, zijn de beide bedragen van art. 50 en 55 LVW aan elkaar gelijk. Zoals terecht wordt aangevoerd, lijkt de rechtbank in rechtsoverweging 2.65 uit het oog te hebben verloren dat de schadeloosstelling van art. 50 LVW dus niet altijd integraal behoeft te worden terugbetaald, althans is het oordeel van de rechtbank onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.33 Subonderdeel 3.2 is gericht tegen de hiervoor onder 4.22 geciteerde rechtsoverweging 2.70 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank het bewijsaanbod van de Luchthaven dat de minister bereid is mee te werken aan realisering van de bouwplannen, heeft gepasseerd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de gestelde bereidheid, ook indien het bestaan daarvan in de praktijk zal blijken, onvoldoende is om in dit geding als vaststaand te kunnen aannemen dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk voor zover wordt verwezen naar de opmerkingen van de deskundige [betrokkene 7](84) omdat uit die opmerkingen niet, althans niet zonder toelichting die echter geheel ontbreekt, kan worden afgeleid dat door middel van getuigenverhoor niet zou kunnen worden aangetoond dat Chipshol haar bouwplannen, al dan niet in gewijzigde vorm, daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

4.34 De klacht faalt op de grond dat het bewijsaanbod de bereidheid van de minister om mee te werken aan de realisering van de bouwplannen van Chipshol betrof(85) terwijl de motiveringsklacht betrekking heeft op de stelling dat Chipshol haar bouwplannen, al dan niet in gewijzigde vorm, daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen gaan realiseren.

4.35 Volgens het subonderdeel heeft de rechtbank daarnaast, door de mogelijke bezwaren van derde-belanghebbenden in geval van een hernieuwde bouwaanvraag bij haar oordeel te betrekken, in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 24 Rv. nu Chipshol dit argument in het geheel niet heeft aangevoerd en had, aldus het subonderdeel, dit argument in het kader van de getuigenverhoren door de rechtbank ter sprake kunnen worden gebracht, zodat het argument de afwijzing geenszins kan dragen.

4.36 Ook deze klachten falen. De omstandigheid dat - in de bewoordingen van de rechtbank - op voorhand niet kan worden uitgesloten dat bij een hernieuwde bouwaanvraag derde-belanghebbenden bezwaren zullen aandragen, is een feit van algemene bekendheid dat de rechtbank ingevolge art. 149 lid 2 Rv. aan haar oordeel ten grondslag mocht leggen. Gevoegd bij de overige in rechtsoverweging 2.70 genoemde omstandigheden, is het oordeel van de rechtbank dat in dit geding onvoldoende kan worden vastgesteld dat Chipshol haar bouwplannen daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen realiseren, en dat daarmee het bewijsaanbod wordt gepasseerd, voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4. 37 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.66, 2.67 en 2.70 dat van eigen schuld geen sprake is omdat ten tijde van het vonnis niet is komen vast te staan dat 100% zeker is dat de oorspronkelijke plannen binnen afzienbare tijd kunnen worden gerealiseerd, ook los van de subonderdelen 3.1 en 3.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden aangemerkt. Daartoe voert het subonderdeel aan dat van een op Chipshol als gelaedeerde rustende verplichting tot beperking van haar schade niet slechts sprake is indien handelingen van Chipshol binnen afzienbare tijd tot beperking van schade kunnen leiden. Van Chipshol mag echter, aldus het subonderdeel, in het kader van art. 6:101 lid 1 BW onder omstandigheden ook worden verlangd dat zij maatregelen neemt die op de wat langere termijn haar schade in meer of mindere mate kunnen beperken, uiteraard voor zover die maatregelen in redelijkheid van Chipshol kunnen worden verlangd. Daarnaast wordt betoogd dat de op Chipshol rustende verplichting tot beperking van haar schade niet is beperkt tot maatregelen die kunnen leiden tot realisering van enkel haar oorspronkelijke bouwplannen, maar ook betrekking kan hebben op realisering van een ander bouwplan (bijvoorbeeld andere bouwhoogten), of hetzelfde bouwplan maar onder andere voorwaarden (bijvoorbeeld met betrekking tot de brandveiligheid), dan wel op een ander bouwplan onder andere voorwaarden.

4.38 De rechtsklacht van het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.63 tot uitgangspunt heeft genomen dat concrete ontwikkelingen die zich na het ontstaan van schade hebben voorgedaan en tevens direct gevolg hebben voor de uiteindelijke omvang van die schade, behoren te worden meegewogen bij het vaststellen van de vergoedingsplicht van de tot vergoeding gehouden partij. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank over welke schadebeperkende maatregelen in het onderhavige geval wel, en welke maatregelen niet van Chipshol konden worden gevergd, dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het oordeel van de rechtbank is voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Luchthaven waarin steeds wordt gesproken over de oorspronkelijke plannen(86).

4.39 Ik acht het oordeel van de rechtbank voorts niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de Luchthaven in de feitelijke instantie niets heeft gesteld in de zin van subonderdeel 3.3 - dat ook schadebeperkende maatregelen van Chipshol konden worden gevergd die op langere termijn dan wel met een ander bouwplan en/of onder andere voorwaarden zouden leiden tot realisering van haar plannen -, althans dat in de cassatiedagvaarding niet naar zodanige stellingen is verwezen.

Onderdeel 4

4.40 Onderdeel 4 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en richt zich tegen het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2007 (het provisionele vonnis). Het onderdeel voert aan dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van het provisionele vonnis heeft geoordeeld dat in het vonnis van 4 april 2007 is overwogen dat thans in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol zal dienen te voldoen, waarmee de toewijzing van de provisionele vordering van Chipshol is gebaseerd op de beslissingen in het tussenvonnis van 4 april 2007 en eigenlijk ook op het tussenvonnis van 12 januari 2005 nu daarin de verweren van de Luchthaven tegen aansprakelijkheid jegens Chipshol zijn verworpen. Volgens het onderdeel brengt gegrondbevinding van één of meer van de klachten van de onderdelen één tot en met drie mee dat ook de voortbouwende beslissing in rechtsoverweging 2.4 en aansluitend het dictum van het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet, althans niet integraal, in stand kunnen blijven.

4.41 Nu het provisionele vonnis met het wijzen van het eindvonnis zijn werking heeft verloren en door het eindvonnis is vervangen(87), kan het onderdeel sowieso bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Tussenconclusie onderdelen 1 tot en met 4

4.42 Zoals hiervoor besproken zijn van de onderdelen 1 tot en met 4 de tweede klacht van subonderdeel 2.3 (zie hiervoor onder 4.12-4.17) over het bewijsaanbod in rechtsoverweging 2.60 van het vonnis van 4 april 2007 en de klachten van het subsidiaire standpunt van subonderdeel 3.1 (zie hiervoor nrs. 4.28-4.32) over de rechtsoverwegingen 2.65, 2.66 en 2.68 van dit vonnis gegrond. Dit heeft tot gevolg dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.71 van het vonnis van 4 april 2007 - dat al met al niet is gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd - niet in stand kan blijven. Daardoor kan de slotsom in rechtsoverweging 2.80 van dat vonnis dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,-- aan Chipshol zal moeten voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, ook niet worden gehandhaafd. Het slagen van de klacht tegen rechtsoverweging 2.66 van het vonnis van 4 april 2007 heeft daarnaast tot gevolg dat de op deze rechtsoverweging voortbouwende rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis eveneens wordt getroffen.

5. De onderdelen 5 tot en met 8

Onderdeel 5

5.1 Onderdeel 5 komt op tegen de rechtsoverwegingen 2.9, 2.10 en 4.2 van het provisionele vonnis, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"2.9. (...) Waar Chipshol niet heeft gereageerd op het met bewijsstukken gestaafde betoog van de Luchthaven, dat er op neerkomt dat niet kan worden gezegd dat zij, Chipshol, tot terugbetaling van het haar toe te wijzen bedrag in staat zal blijken wanneer de Hoge Raad de door de rechtbank uit te spreken betalingsveroordeling mocht vernietigen, kan van de Luchthaven niet worden gevergd Chipshol bij wijze van voorschot op het gevorderde bedrag van € 19.000.000,- te betalen zonder dat Chipshol daarvoor genoegzaam zekerheid aan de Luchthaven stelt. Dit betekent dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in dit vonnis uit te spreken betalingsveroordeling de voorwaarde dient te worden verbonden dat door Chipshol voor het door de Luchthaven te betalen bedrag zekerheid wordt gesteld, een en ander als bedoeld in artikel 233 lid 3 Rv.

2.10. Chipshol zal vorenbedoelde zekerheid dienen te stellen middels een bankgarantie tot een bedrag van € 19.000.000,- te vermeerderen met een bedrag van € 2.500.000,- voor rente en kosten. De bankgarantie dient in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven te worden gesteld door een Nederlandse bank onder de daarvoor gebruikelijke voorwaarden en dient haar geldigheid onverminderd te behouden tot veertien dagen nadat ten aanzien van de door de Luchthaven aan Chipshol te betalen schadeloosstelling en de omvang daarvan in rechte op alle onderdelen een uitspraak is gedaan, die vervolgens ook kracht van gewijsde heeft verkregen, alles voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft terzake van de hier aan de orde zijnde schadeloosstelling.

(...)

4. De beslissing

De rechtbank

In het incident

(...)

4.2. verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad nadat in opdracht van Chipshol en ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,- (eenentwintig miljoen vijfhonderdduizend euro) is afgegeven als hiervoor in 2.10 omschreven."

5.2 Het onderdeel klaagt dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 gemaakte koppeling tussen de zekerheidsstelling en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, onbegrijpelijk is in het licht van de eerdere overwegingen van de rechtbank en het verzoek van de Luchthaven een eventuele veroordeling te koppelen aan voorafgaande zekerheidsstelling vanwege het aanzienlijke aan Chipshol verbonden restitutierisico. Het onderdeel verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 en stelt dat de rechtbank daar heeft overwogen en bedoeld heeft te overwegen dat de Luchthaven, tegenover betaling van een bedrag aan Chipshol van maar liefst € 19.000.000,-, de zekerheid wordt verschaft dat Chipshol nadien in staat zal blijken tot terugbetaling van de door de Luchthaven betaalde € 19.000.000,- voor zolang en voor zoveel de mogelijkheid bestaat dat in rechte komt vast te staan dat Chipshol jegens de Luchthaven in totaal op minder dan € 19.000.000,- aanspraak heeft. Door vervolgens in rechtsoverweging 4.2 de door Chipshol te stellen bankgarantie aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bij provisioneel vonnis toegewezen betalingsveroordeling te koppelen en niet aan de onherroepelijk in rechte vaststaande betalingsveroordeling zelf, worden de overwegingen en bedoelingen van de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.9 en 2.10 op onbegrijpelijke wijze teniet gedaan, aldus het onderdeel.

5.3 Het onderdeel faalt reeds op grond van het ontbreken van belang. Niet alleen heeft de rechtbank inmiddels bij eindvonnis van 30 januari 2008 in de hoofdzaak over de vordering beslist waarmee de werking van het provisionele vonnis is geëindigd(88), maar ook heeft de door de Luchthaven verzochte zekerheidstelling reeds plaatsgevonden door afgifte van een bankgarantie op 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie(89) en wordt met onderdeel 5 niets anders beoogd dan verkrijging van genoegzame zekerheidstelling(90).

Onderdeel 6 (leer van de bindende eindbeslissing)

5.4 Onderdeel 6 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.21 van het eindvonnis.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.80 van haar tussenvonnis van 4 april 2007 een eindbeslissing heeft gegeven omtrent de omvang van de schadeloosstelling. Naar aanleiding van de opheffing van het bouwverbod bij besluit van 28 juni 2007 heeft de rechtbank vervolgens in rechtsoverweging 3.2 van het vonnis van 19 september 2007 partijen en zichzelf de vraag gesteld of zij aan deze nieuwe omstandigheid voorbij dient te gaan of dat gebondenheid aan haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling onaanvaardbaar moet worden geacht en zij, indien daarvoor ook overigens gronden blijken te bestaan, de ruimte dient te hebben van haar eerdere (eind)beslissing af te wijken en verder aan te knopen bij hetgeen zij heeft overwogen in rechtsoverweging 2.63 e.v. van het tussenvonnis van 4 april 2007. In de rechtsoverwegingen 2.9 tot en met 2.21 van haar eindvonnis heeft de rechtbank beoordeeld of gebondenheid aan haar eerdere eindbeslissing onaanvaardbaar is en deze vraag ontkennend beantwoord.

5.5 Samengevat heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.14) dat zij terughoudend moet zijn bij het terugkomen op eindbeslissingen vanwege de processuele perikelen van enerzijds het reeds ingestelde cassatieberoep van de Luchthaven tegen het provisionele vonnis van 13 juni 2007 en de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 en de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen een later tussenvonnis en daarmee ook tegen het vonnis van 19 september 2007 en anderzijds van het aanhangig maken door de Luchthaven van de terugbetalingsprocedure op de voet van art. 55 LVW, zodat de rechtbank in de onderhavige procedure op korte termijn in de positie kan geraken dat zij aan twee kanten wordt ingehaald. Daarnaast, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 2.15, heeft geen van beide partijen met die gebondenheid klaarblijkelijk veel moeite (zij het dat de Luchthaven behoorlijke zekerheidstelling verlangt). Doorslaggevend om in deze procedure vast te houden aan haar eindbeslissing over de omvang van de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling is voor de rechtbank (rov. 2.16)

"evenwel dat onvoldoende is gebleken dat de opheffing van het bouwverbod tot gevolg heeft dat het bedrag van 16 miljoen euro als schadeloosstelling in de zin van artikel 50 Luchtvaartwet substantieel te hoog is. Mede gelet op de presentatie van mr Van Schie ter comparitie van 17 december 2007 kan aan de bouwplannen van Chipshol op dit moment niet veel perspectief worden toegedicht; de tweede Kaagbaan werpt zijn schaduw vooruit en het planologisch regiem werpt, in samenhang daarmee, een aantal wezenlijke obstakels op. Daaraan doet niet af dat de lagere overheden zich bij voornoemde schikkingen jegens Chipshol hebben verbonden haar bouwplannen voortaan coöperatief tegemoet te treden. De minister zal, naar moet worden aangenomen, uiteindelijk het laatste woord hebben en er dient rekening mee te worden gehouden dat daarbij de economische belangen van de Luchthaven zwaar zullen wegen."

en voorts:

"2.18. Omdat op dit moment (...) niet bij benadering door de rechtbank kan worden vastgesteld met welk bedrag de waarde van het [...]terrein door de opheffing van het bouwverbod is vermeerderd, als al van enige vermeerdering sprake is, dient aan de eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling in deze procedure te worden vastgehouden en de discussie over de waardevermeerdering verder te worden verwezen naar de reeds door de Luchthaven met het oog daarop tegen Chipshol aanhangig gemaakte artikel 55-procedure, die daartoe ook speciaal door de wetgever is ingericht."

5.6 Subonderdeel 6.1 betoogt dat de rechtbank, door uit te gaan van de leer van de bindende eindbeslissing en door de mogelijkheid om terug te komen op haar eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling te beperken tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu die leer en die beperking niet gelden voor een procedure ter verkrijging van schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW.

5.7 Art. 54 lid 1 LVW verklaart een reeks bepalingen uit de Onteigeningswet van overeenkomstige toepassing op de procedure ingevolge art. 50 LVW, te weten de art. 27, 28 leden 1 en 2, 29 leden 1 tot en met 4, 30 tot en met 33, 34 met uitzondering van lid 5, 35 tot en met 37 en art. 51 tot en met 53. Waar, zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 is besproken, de wetgever in de Luchtvaartwet voor de begrippen 'eigenaar' en 'derde belanghebbenden(n)' - nog slechts - heeft aangesloten bij de "woordenkeus" van de Onteigeningswet, is met betrekking tot de te volgen procedure doelbewust gekozen voor de onteigeningsprocedure als eenvoudigere en snellere procedure dan de normale procedure(91).

5.8 Eén van de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit de Onteigeningswet is art. 37 lid 2, waarin wordt bepaald dat de rechtbank binnen 21 dagen na de zitting uitspraak doet over de onteigening en over de schadeloosstelling. Volgens vaste rechtspraak moet deze bepaling (in verbinding met art. 54t Ow) zo worden begrepen dat de rechter recht bij één en hetzelfde vonnis uitspraak doet over de totale aan de onteigende partij en derde-belanghebbenden toekomende schadeloosstellingen(92). In HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 96 m.nt. P.C.E. van Wijmen oordeelde de Hoge Raad dat daarbij niet past dat de rechter zou zijn gebonden aan vóór het eindvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen in die zin dat hij daarvan in een later stadium van de procedure niet meer zou mogen afwijken(93).

5.9 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geen woord gewijd aan deze verwijzing in de Luchtvaartwet naar genoemd artikel uit de Onteigeningswet(94). Nu art. 37 lid 2 Ow door de wetgever met zoveel woorden en gemotiveerd van overeenkomstige toepassing is verklaard op de Luchtvaartwet 1958, meen ik dat de leer van de bindende eindbeslissing ook niet geldt in procedures op de voet van art. 50 LVW.

Het subonderdeel slaagt derhalve in zoverre(95).

5.10 Voor zover het subonderdeel klaagt dat gegrondbevinding meebrengt dat rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis niet in stand kan blijven aangezien ook die beslissing stoelt op het - rechtens onjuiste - uitgangspunt van de leer van de bindende eindbeslissing en voornoemde daaruit voortvloeiende beperking, faalt dat betoog.

De rechtbank heeft in die rechtsoverweging als volgt overwogen:

"2.8. De rechtbank is op dit betoog (eigenschuldverweer wegens intrekking van het bezwaarschrift tegen oplegging van het bouwverbod, toev. W-vG) reeds uitvoerig ingegaan in rechtsoverwegingen 2.55 tot en met 2.60 en 2.71 van het tussenvonnis van 4 april 2007 en vindt geen aanleiding thans op haar beslissing dienaangaande terug te komen."

Uit niets blijkt dat de rechtbank zich bij dit oordeel heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing.

5.11 Chipshol heeft bepleit dat de Hoge Raad, met voorbijgaan aan de volgens Chipshol terecht door de Luchthaven opgeworpen rechtsklacht inzake de leer van de bindende eindbeslissing, de in de bestreden rechtsoverwegingen van de rechtbank besloten liggende beslissing om de gevolgen van opheffing van het bouwverbod niet te verdisconteren in de definitieve vaststelling van aan Chipshol op de voet van art. 50 LVW toekomende schadeloosstelling, in stand zal laten maar dan op andere, door de Hoge Raad 'aangevulde' rechtsgronden(96). De daartoe aangevoerde (vijf) gronden zijn - verkort weergegeven - : (i) opheffing van het bouwverbod heeft feitelijk niet tot bouwmogelijkheden en daarom niet tot waardevermeerdering geleid; (ii) voor het bepalen van de financiële gevolgen heeft de wetgever een speciale procedure geschapen; (iii) deze art. 55 LVW-procedure was al in augustus 2007 aanhangig gemaakt; (iv) in de art. 50 LVW-procedure mag de Luchthaven geen reconventionele vordering meer instellen en komt haar geen beroep op verrekening toe en (v) Chipshol mag aanspraak maken op een voortvarende afhandeling.

5.12 Aan dit pleidooi dient allereerst te worden voorbijgegaan omdat de aangevoerde gronden ofwel geen zuivere rechtsgronden zijn want feitelijk van aard, althans verweven met waarderingen van feitelijke aard (i, iii en v), ofwel onjuist, onvolledig of in andere zin ontoereikend zijn. Het feit dat de wetgever een aparte terugvorderingprocedure heeft gecreëerd brengt niet zonder meer mee dat de wetgever de mogelijkheid heeft willen uitsluiten dat een waardevermeerdering van de grond als gevolg van opheffing van het opgelegde bouwverbod als factor wordt meegewogen bij de vaststelling van de geleden schade indien het verbod hangende de art. 50 LVW-procedure wordt opgeheven(97) en hetzelfde geldt voor de onder (iv) genoemde omstandigheid.

5.13 Ik merk daarnaast naar aanleiding van genoemd pleidooi en tevens naar aanleiding van de eerste klacht van subonderdeel 6.2 het volgende op. In deze klacht wordt betoogd dat indien de rechtbank terecht van de leer van de bindende eindbeslissing is uitgegaan, de rechtbank heeft miskend dat zij gehouden is de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod mee te nemen in de art. 50 LVW-procedure.

Daarmee staan het pleidooi van Chipshol en de klacht van de Luchthaven haaks op elkaar. Volgens Chipshol mag de rechtbank geen aandacht besteden aan de art. 55 LVW-problematiek, volgens de Luchthaven moet de rechtbank het.

5.14 De beide procedures van art. 50 en 55 LVW 1958 zijn, zoals de wetgever dat althans voor ogen had, twee afzonderlijke procedures die in de tijd ook volstrekt uiteen kunnen lopen. De toevallige omstandigheid dat het bouwverbod al is opgeheven tijdens de loop van de art. 50 LVW-procedure brengt niet mee dat de rechtbank gehouden is de consequenties van die opheffing mee te nemen in de art. 50 LVW-procedure als die gevolgen niet bij wege van reconventie aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen. Aan de andere kant mag de rechter in de art. 50 LVW-procedure m.i. wel rekening houden met de gevolgen van opheffing van het bouwverbod (zie hiervoor onder 3.43 en 4.24 en hierna onder 7.57).

Op de vraag of het thans niet doelmatig is om beide geschillen ineens af te doen, kom ik in mijn uitleiding onder 9 terug.

5.15 Overigens behoeft subonderdeel 6.2 geen behandeling nu het afhankelijk is gemaakt van verwerping van subonderdeel 6.1.

Een bespreking van subonderdeel 6.3 kan eveneens achterwege worden gelaten nu de in dit subonderdeel opgenomen klacht ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank zich niet heeft laten leiden door de leer van de bindende eindbeslissing, noch door de beperking van de mogelijkheid om op haar eerdere eindbeslissing omtrent de omvang van de schadeloosstelling terug te komen tot de situatie dat gebondenheid aan die eindbeslissing onaanvaardbaar is.

5.16 Subonderdeel 6.4 ten slotte dat slechts betoogt dat gegrondbevinding van de voorgaande klachten van onderdeel 6 meebrengt dat ook het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet in stand kan blijven, aangezien dat vonnis in dat geval stoelt op onjuiste uitgangspunten, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu elke toelichting ontbreekt.

Onderdeel 7

5.17 Onderdeel 7 komt met drie subonderdelen op tegen rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis en (voor zover nodig) tegen rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis van 19 september 2007. De rechtbank heeft daarin als volgt overwogen:

Tussenvonnis van 19 september 2007

"2.11 Op zich acht de rechtbank niet op voorhand aannemelijk dat de schikkingen van Chipshol met de gemeente en de provincie betrekking hebben op zelfde schade als de schade, die in de onderhavige procedure aan de orde is, te weten de schade, die het gevolg is van het bouwverbod. Aan het verweer van Chipshol kan veeleer het vermoeden worden ontleend dat het bij de schikkingen om andere schade gaat. Waar Chipshol evenwel geen zwaarwegende redenen aanvoert om haar niet te bevelen tot verstrekking van kopieën van de schikkingsbescheiden over te gaan en niet kan worden gezegd dat de Luchthaven er geen gerechtvaardigd belang bij heeft vast te stellen of zij voornoemd vermoeden al dan niet kan ontzenuwen, zal dit onderdeel van de incidentele vordering worden toegewezen. De enkele omstandigheid dat Chipshol in februari 2007 terzake al openheid van zaken had willen geven, maar daartoe niet in de gelegenheid werd gesteld omdat de rechtbank het op dat moment meer opportuun achtte eerst vonnis te wijzen, maakt het voorgaande niet anders."

Eindvonnis van 30 januari 2008

"2.6 Voorop staat dat de rechtbank bij tussenvonnis van 19 september 2007 in rechtsoverweging 2.11 het vermoeden heeft uitgesproken dat het bij de schikkingen met de gemeente en de provincie om andere schade gaat dan de schade, die door oplegging van het bouwverbod is veroorzaakt. Waar op zich wel aanknopingspunten voor het betoog van de Luchthaven zijn te vinden in de schikkingsbescheiden in samenhang met bepaalde onderdelen van meergenoemd vonnis van 21 januari 2004, brengt de omstandigheid dat de schikkingen na het arrest van het Hof tot stand zijn gekomen mee dat de overheden en Chipshol geacht moeten worden de schikkingen te hebben gesloten teneinde de toen nog openstaande schade tussen hen te regelen, waarbij het dan voor de hand ligt ook ten aanzien van de reeds in rechte afgekaarte schadeposten een finale regeling te treffen, waaraan evenwel - gelet ook op het in totaal door Chipshol gevorderde bedrag - niet de conclusie kan worden verbonden, zoals de Luchthaven doet, dat voor laatstbedoelde schadeposten door de overheden is betaald. (...)."

5.18 Ik behandel eerst subonderdeel 7.2. Daarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte zonder enige motivering voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod dat de Luchthaven tot tweemaal toe gedaan heeft ter zake van haar stelling dat de schade die Chipshol vordert van de Luchthaven reeds (gedeeltelijk) is vergoed door de provincie en/of de gemeente(98). Betoogd wordt voorts dat de enkele omstandigheid dat de rechtbank blijkbaar haar eerder uitgesproken vermoeden niet ontzenuwd heeft geacht door namens de Luchthaven ingenomen stellingen, onverlet laat dat de Luchthaven recht heeft op en belang heeft bij bewijslevering van haar stellingen door middel van getuigen. Volgens het subonderdeel klemt dit alles temeer nu de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van het eindvonnis heeft geoordeeld dat op zich wel aanknopingspunten in de stukken zijn te vinden voor het betoog van de Luchthaven dat de schade die Chipshol vordert reeds (gedeeltelijk) is vergoed door de provincie en/of de gemeente.

5.19 De klacht slaagt, althans wat betreft het bewijsaanbod dat is gedaan in paragraaf 12 van de akte overlegging producties in de hoofdzaak, tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van 11 juli 2007(99). De rechtbank had niet zonder motivering voorbij mogen gaan aan dat bewijsaanbod(100).

Gegrondbevinding van subonderdeel 7.2 brengt mee dat de bespreking van subonderdeel 7.1 achterwege kan blijven, nu na bewijslevering een hernieuwde beoordeling van de stellingen van de Luchthaven zal moeten plaatsvinden.

5.20 Subonderdeel 7.3 - dat betoogt dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten van onderdeel 7 meebrengt dat ook het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet in stand kan blijven, aangezien dat vonnis in dat geval stoelt op onjuiste uitgangspunten - voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en behoeft derhalve evenmin bespreking.

Onderdeel 8

5.21 Onderdeel 8 is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.36 van het eindvonnis dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist en tegen de afwijzing van die vordering in het dictum. De rechtbank heeft daar en in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 2.34 en 2.35 als volgt overwogen:

"2.34. Teneinde de Luchthaven genoegzaam zekerheid te bieden, dient Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- te verstrekken met inachtneming van hetgeen daaromtrent hiervoor in 2.31 en in meergenoemd arrest van het Hof in 4.10 en 4.12 is overwogen en beslist (onder 5), een en ander onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven van de door de Rabobank afgegeven (en tot het moment van teruggave doorlopende) bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het Hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie.

2.35. Voor zoveel Chipshol na genoemde termijn in gebreke blijft (dan wel op enig moment geraakt) een dergelijke garantie aan de Luchthaven te (blijven) verstrekken, is de Luchthaven op die grond gerechtigd - zolang als zij op verstrekking van bedoelde garantie jegens Chipshol aanspraak heeft (zie hiervoor de slotzin in 2.31) - aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol, voor zoveel die uit dit vonnis voortvloeien, op te schorten.

Vordering tot ongedaanmaking

2.36. Deze vordering van de Luchthaven, als gewijzigd bij akte van 17 december 2007, is ingevolge hetgeen hiervoor in 2.35 is overwogen slechts voorwaardelijk toewijsbaar, te weten voor het in die overweging besproken geval dat Chipshol nalaat (tijdig) een deugdelijke bankgarantie als hiervoor omschreven aan de Luchthaven te (blijven) verstrekken. In zoverre mist de vordering evenwel zelfstandige betekenis en ligt de toewijzing daarvan reeds besloten in de andere onderdelen van het hieronder volgende dictum in de hoofdzaak, met name in de onderdelen 4.4. en 4.7."

5.22 Volgens het onderdeel is het oordeel dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank eraan voorbij heeft gezien dat de Luchthaven - in de lezing die Chipshol geeft van de aangehaalde rechtsoverwegingen - alleen aanspraak kan maken op afgifte van een nieuwe, deugdelijke bankgarantie indien Chipshol tot betekening van het vonnis aan de Luchthaven overgaat. Aangezien Chipshol om haar moverende redenen van betekening kan afzien (en tot heden ook heeft afgezien), bijvoorbeeld omdat zij het grootste deel van de veroordeling reeds heeft ontvangen, kan de Luchthaven in dat geval - dit in weerwil van rechtsoverweging 2.34 - niet zelf de afgifte van een nieuwe deugdelijke bankgarantie afdwingen, aldus het onderdeel.

5.23 De klacht faalt.

De Luchthaven heeft de vordering tot ongedaanmaking ingesteld(101) bij haar akte overlegging producties in de hoofdzaak tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van 11 juli 2007 (onder 19), onder verwijzing naar onder meer HR 20 maart 1913, NJ 1913, blz. 636 en HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246. In de toelichting op de vordering wordt uitgewerkt dat uit de rechtspraak waarnaar wordt verwezen, blijkt dat het mogelijk is om als appellant een op grond van een in hogere instantie vernietigd vonnis geleverde prestatie bij diezelfde hogere instantie terug te vorderen op grond van art. 6:203 BW. De vordering tot ongedaanmaking berust derhalve op het uitgangspunt dat - na toewijzing van de provisionele vordering - de hoofdvordering bij de einduitspraak alsnog geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen. Er moet immers sprake zijn van een geleverde prestatie waaraan (ten dele) de rechtsgrond is komen te ontvallen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Bij eindvonnis heeft de rechtbank de Luchthaven veroordeeld tot betaling van dezelfde schadeloosstelling als waarin zij bij haar provisionele vonnis had voorzien, met dien verstande dat de wettelijke rente door het verstrijken van de tijd tot een hoger bedrag is opgelopen. Tegen deze achtergrond is het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.36 dat de vordering tot ongedaanmaking zelfstandige betekenis mist en alleen voorwaardelijk toewijsbaar is, namelijk in het geval dat Chipshol nalaat (tijdig) een deugdelijke bankgarantie aan de Luchthaven (te blijven) verstrekken, niet onjuist of onbegrijpelijk.

5.24 Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat in het licht van rechtsoverweging 2.35 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat de rechtbank heeft nagelaten in het dictum op te nemen dat indien Chipshol na genoemde termijn van twee weken na betekening in gebreke blijft de bewuste bankgarantie aan de Luchthaven te verstrekken, de Luchthaven op die grond gerechtigd is aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol kan opschorten. Door dit na te laten, zo vervolgt de klacht, heeft de rechtbank - naar valt aan te nemen onbedoeld - de Luchthaven de mogelijkheid ontnomen de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij reeds heeft betaald aan Chipshol respectievelijk het recht om haar betalingsverplichting jegens Chipshol op te schorten, geldend te maken.

5.25 Het dictum luidt:

"4. De beslissing

De rechtbank

(...)

In de hoofdzaak

4.3 veroordeelt de Luchthaven tot betaling aan Chipshol van een bedrag van € 16.000.000,-- (...), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 maart 2003 tot de algehele dag der voldoening;

4.4 bepaalt dat Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie dient te verstrekken als hiervoor in 2.31 en 2.34 omschreven onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven aan Chipshol van de door de Rabobank afgegeven bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel van de nadien daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie;

(...);

4.7 verklaart de hiervoor in 4.3 tot en met 4.5 neergelegde onderdelen van deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, met inachtnemening van hetgeen daaromtrent hiervoor in 2.32 en 2.34 is overwogen en bepaald;

4.8 wijst af het meer of anders gevorderde."

5.26 Voor zover hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 2.35 heeft geoordeeld voor tenuitvoerlegging vatbaar is, hetgeen ik betwijfel omdat het veeleer een beschrijving van een gevolg van een mogelijke situatie is, berust het niet vermelden van het oordeel in het dictum op een kennelijke vergissing(102). Het vonnis biedt immers geen enkel aanknopingspunt voor de uitleg dat de rechtbank bewust de desbetreffende beslissing niet heeft opgenomen (bijvoorbeeld omdat zij afstand heeft willen nemen van die beslissing dan wel heeft willen voorkomen dat de beslissing ten uitvoer kan worden gelegd). Er is dan ook geen twijfel over mogelijk dat de rechtbank aan de Luchthaven een vorderingsrecht en opschortingsbevoegdheid heeft willen verschaffen in het in rechtsoverweging 2.35 omschreven geval, die in voorkomend geval geldend kan worden gemaakt, zodat de bedoelde beslissing geacht moet worden mede te zijn opgenomen in het dictum(103). De klacht faalt daarom in ieder geval bij gebrek aan belang.

6. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550)

Doordat de tweede klacht van subonderdeel 2.3 (zie hiervoor onder 4.12-4.17) over het bewijsaanbod in rechtsoverweging 2.60 van het vonnis van 4 april 2007 en de klachten van het subsidiaire standpunt van subonderdeel 3.1 (zie hiervoor nrs. 4.28-4.32) over de rechtsoverwegingen 2.65, 2.66 en 2.68 van dit vonnis slagen, kan het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.71 van het vonnis van 4 april 2007 - dat al met al niet is gebleken dat de vergoedingsplicht van de Luchthaven op grond van eigen schuld van Chipshol dient te worden verminderd - niet in stand blijven. Dit betekent dat ook de slotsom in rechtsoverweging 2.80 van dat vonnis, dat in beginsel vaststaat dat de Luchthaven ten minste een bedrag van € 16.000.000,- aan Chipshol zal moeten voldoen als schadeloosstelling in de zin van art. 50 LVW, niet kan worden gehandhaafd, hetgeen ook geldt voor de op rechtsoverweging 2.66 voortbouwende rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis. Door het slagen van subonderdeel 7.2 zal naast het eigenschuldverweer tevens het verweer dat Chipshol een deel van de schade reeds vergoed heeft gekregen door de verwijzingsrechter dienen te worden herbeoordeeld.

Inzake het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502)

7. Bespreking van het cassatiemiddel

7.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 (art. 404 Rv.)

7.2 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank art. 404 Rv. heeft geschonden doordat zij, terwijl zij zich er blijkens rechtsoverweging 2.14 van haar eindvonnis terdege van bewust was dat door de Luchthaven in juli/augustus 2007 cassatieberoep was ingesteld tegen haar tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 en dat een dergelijk cassatieberoep schorsende werking heeft, desalniettemin de procedure heeft voortgezet/laten voortzetten, met als gevolg dat het eindvonnis vernietigbaar is.

7.3 De rechtbank heeft in de desbetreffende rechtsoverweging - voor zover van belang - als volgt geoordeeld:

" (...) Waar de Luchthaven betoogt dat de proceseconomie ermee is gediend wanneer de gevolgen van de opheffing van het bouwverbod in deze procedure alsnog bij de beoordeling worden betrokken, kan er niet aan voorbij worden gegaan dat de Luchthaven zelf door reeds in augustus 2007 cassatieberoep aan te tekenen tegen niet alleen het provisionele vonnis van 13 juni 2007, maar ook tegen de voordien in deze procedure gewezen tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007, ingevolge artikel 404 Rv heeft teweeggebracht dat de onderhavige procedure in de situatie verkeert dat de tenuitvoerlegging van genoemde tussenvonnissen is geschorst. (...)"

7.4 Art. 404 Rv. bepaalt dat buiten de gevallen waarin de rechter de voorlopige tenuitvoerlegging heeft toegestaan, het beroep in cassatie schorsende kracht heeft. Onder tenuitvoerlegging wordt sinds het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1924, NJ 1924, p. 888(104) niet slechts verstaan de "execution forceé" (de executie tot afdwingen van de prestatie waartoe de wederpartij bij condemnatoir of veroordelend vonnis is veroordeeld) maar ook de "execution par suite d'instance" (het uitvoering geven aan een tussenvonnis tot het verrichten van een proceshandeling of tot bewijsvoering). Een cassatieberoep heeft derhalve tot gevolg dat de voorzetting van de procedure wordt geschorst(105). Een in de periode van de schorsing gewezen vonnis is vernietigbaar mits een partij zich op de vernietiging beroept(106).

7.5 Een belangrijke voorwaarde voor deze schorsende werking is dat het vonnis vatbaar is voor hoger beroep dan wel cassatie. Het instellen van hoger beroep/beroep in cassatie tegen een vonnis waartegen geen hoger beroep/beroep in cassatie open staat, schorst volgens Heemskerk de voorzetting van de procedure (evenals de tenuitvoerlegging) niet(107). Dit blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 11 november 1938, NJ 1939, 396 waarin is geoordeeld:

" dat wat er zij van de schorsende kracht van het zoogenaamd onregelmatig hooger beroep in het algemeen, in ieder geval hooger beroep ingesteld tegen een in hoogste instantie gewezen en dus niet appellabel vonnis schorsende kracht mist."

7.6 Van de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007 staat geen cassatie open. De Hoge Raad heeft in de onderhavige zaak op 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268 het beroep in cassatie tegen deze vonnissen niet-ontvankelijk verklaard en geoordeeld:

"3.3 Ingevolge art. 54 lid 3 en lid 4 LVW staat van vonnissen van de rechtbank geen hoger beroep open, doch uitsluitend beroep in cassatie. Met betrekking tot de vraag of van een tussenvonnis beroep in cassatie kan worden ingesteld, bevat deze wet geen regeling, zodat de algemene regel van art. 401a Rv. van toepassing is. Het eerste lid van deze bepaling laat tussentijds beroep toe van het provisionele vonnis van de rechtbank, doch op grond van het tweede lid is beroep van andere tussenvonnissen uitgesloten. Dit laatste geldt dus voor de tussenvonnissen van 12 januari 2005 en 4 april 2007. Het feit dat deze vonnissen - naar de Luchthaven heeft doen aanvoeren - onlosmakelijk verbonden zijn met het provisionele vonnis van 13 juni 2007 maakt dit niet anders."

7.7 Een en ander brengt met zich dat aan de voorwaarde voor de schorsende werking van een cassatieberoep dat het vonnis appellabel dan wel cassabel is, in de onderhavige zaak niet is voldaan en dat het cassatieberoep schorsende kracht mist.

7.8 Ik acht het beroep van Chipshol op de vernietigbaarheid van het eindvonnis daarnaast tardief gelet op de feitelijke vaststelling van de rechtbank in het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2007 (p. 2):

"De voorzitter wijst er op dat de zaak ingevolge artikel 350 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) van rechtswege geschorst is vanwege de ingestelde cassatie. Nu geen van partijen daar echter een beroep op heeft gedaan, acht de rechtbank zich vrij toch vonnis in de zaak te wijzen. (...)."

7.9 Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 (onpartijdigheid deskundige)

7.10 Onderdeel 2 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank in haar tussenvonnis van 4 april 2007 van het beroep van Chipshol op de (schijn van) partijdigheid van de door de rechtbank benoemde deskundige ir. Toornend. Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

"2.15 Ten aanzien van de deskundige Toornend heeft de rechtbank reeds bij brieven van 1 augustus 2005, 23 mei 2006 en 30 mei 2006 aan partijen doen weten geen reden voor vervanging van deze deskundige te zien, zoals Chipshol had verzocht. Ook thans is de rechtbank van oordeel dat, indien er al vanuit kan worden gegaan dat ir Toornend in het verleden als adviseur van de Provincie is opgetreden, deze (na zijn benoeming gebleken) omstandigheid niet meebrengt dat kan worden gezegd dat ir Toornend in dit geding als deskundige niet voor onpartijdig in de zin van artikel 198 lid 1 Rv kan worden gehouden. Hieraan kan niet afdoen dat het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 23 november 2006 in het geding tussen Chipshol en de Provincie (waarin de Provincie anders dan in de onderhavige zaak niet als gevoegde partij, maar zelfstandig als geïntimeerde/tevens incidenteel appellante optreedt) heeft overwogen dat benoeming van ir Toornend als deskundige achterwege dient te blijven, teminder waar het hof daarbij uitgaat van de omstandigheid dat ir Toornend thans nog steeds tot de adviseurs van de Provincie behoort, waar mr Berkvens met zoveel woorden ter pleidooizitting heeft verklaard dat het laatste werkzame contact dat ir Toornend met de Provincie heeft gehad dateert van 1998 (procesverbaal, blz 3)."

7.11 Het onderdeel klaagt in de kern dat de rechtbank ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het beroep van Chipshol op de (schijn van) partijdigheid van deskundige ir Toornend heeft verworpen.

7.12 Hoewel voor de beoordeling van het onderdeel niet nodig, stip ik kort het volgende aan.

In de klacht wordt een beroep gedaan op de art. 198 lid 1 en 194 lid 4 Rv. en op art. 6 EVRM en wordt gesteld dat een doorbraak van het rechtsmiddelenverbod van art. 194 lid 2 Rv. gerechtvaardigd is.

Dit laatste doet allereerst de - niet door partijen besproken - vraag rijzen of de bepalingen van de art. 194 en 198 Rv. wel van toepassing zijn.

7.13 Met betrekking tot het benoemen van deskundigen bevat de LVW 1958 in het eerste lid van art. 54 de volgende bepaling:

"1. De arrondissements-rechtbank kan in het geding, na overleg met partijen, een of drie deskundigen benoemen. De artikelen 27, tweede lid, 28,29, eerste en tweede lid, 30-33, 34, eerste tot en met vierde lid en zesde lid, en 35-37 van de Onteigeningswet vinden overeenkomstige toepassing, (...)".

Uit het tweede lid van art. 54 LVW 1958, luidende "Op het geding zijn overigens de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (...) van toepassing", kan m.i. worden afgeleid dat het eerste lid een lex specialis is.

7.14 In het hier relevante, van overeenkomstige toepassing verklaarde, art. 32 Ow is het volgende bepaald:

" De formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het berigt van deskundigen, zijn ten deze niet toepasselijk."

7.15 Indien dit voorschrift strikt dient te worden opgevat, zijn de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing en kan Chipshol op de voet van aat. 52 Ow in cassatie worden ontvangen. Volgens A-G Loeb(108) dient art. 32 Ow. echter beperkt te worden gelezen. Dit zou dan meebrengen dat de bepaling over de mogelijkheid van een hogere voorziening tegen de benoeming van (een) deskundige(n) in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - art. 194 lid 2 Rv. - op onderhavige zaak wél van toepassing is met als gevolg dat vervolgens zou moeten worden beoordeeld of doorbreking van het rechtsmiddelenverbod aan de orde is(109).

7.16 Ik laat dit punt echter verder rusten omdat de beoordeling door de rechtbank van het bezwaar van Chipshol tegen de deskundige een feitelijk oordeel is dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Nu de rechtbank de bezwaren van Chipshol in haar beslissing heeft betrokken, is de motivering van de rechtbank begrijpelijk en voldoende.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3

7. 17 Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen (A-C).

7.18 Subonderdeel 3A is gericht tegen rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis waarin de rechtbank het door Chipshol gevoerd betoog ter zake van afwijking van de eindbeslissing op grond van door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten (hierna: de '[A]-rapporten'), als volgt heeft beoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 2.13):

"2.13 Anderzijds draagt Chipshol aan dat uit de door de Luchthaven overgelegde taxatierapporten blijkt dat het Advies van de deskundigen op een onjuiste feitelijke grondslag berust, hetgeen wél tot afwijking van de eindbeslissing van de rechtbank dient te leiden en tot benoeming van nieuwe deskundigen, bij voorkeur uit het buitenland. Immers, wanneer het rapport van [A] wordt teruggerekend naar 19 februari 2003, zoals wordt gedaan in het door Chipshol overgelegde rapport van [G] van 26 november 2007, dan blijkt dat de schadeberekening van [A] uitkomt op 31,1 miljoen euro, hetgeen een substantieel hogere uitkomst is dan door de deskundigen is geadviseerd. Hiermee komt de bevinding van de deskundigen dat bij realisatie van de bouwplannen geen projectontwikkelingswinst behaald had kunnen worden in een geheel ander daglicht te staan. Aldus Chipshol.

2.21. Er bestaan evenmin termen af te wijken van meergenoemde eindbeslissing in de door Chipshol beoogde zin als hiervoor in 2.13. omschreven, nu het rapport van [A] een taxatie betreft met als peildatum I augustus 2007 en de omrekening van [G] naar 19 februari 2003 ten opzichte van het Advies reeds hierom niet overtuigt, omdat de deskundigen naar het oordeel van de rechtbank (in het tussenvonnis van 4 april 2007, met name in 2.7 (tot en met 2.12 en in 2.21 tot en met 2.34) voldoende hebben gemotiveerd waarom zij in het Advies juist niet voor de uitgangspunten, van het door de Luchthaven overgelegde en thans door Chipshol omhelsde rapport van [A] hebben gekozen."

7.19 Het subonderdeel klaagt dat de verwerping door de rechtbank van het betoog van Chipshol uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting nu de rechtbank toepassing heeft gegeven aan de leer van de bindende eindbeslissing terwijl die leer in een procedure als de onderhavige buiten toepassing dient te blijven.

Het subonderdeel vervolgt met het betoog dat de rechtbank, anders dan zij heeft gedaan, in het licht van de rapporten van [A] en [G] de bereidheid had moeten hebben en tonen om te komen tot een serieuze (her)overweging van Chipshols kritiek op de schadebegroting van de deskundigen.

Volgens het subonderdeel klemt dit te meer nu (a) de deskundigen bij hun advies van 5 juli 2006 nog geen kennis hadden kunnen nemen van de latere bevindingen van [A], zodat zij hun eigen bevindingen ook niet aan die van [A] (en [G]) hebben kunnen toetsen, (b) het voorgaande mutatis mutandis ook voor de rechtbank geldt en (c) uit rov. 2.21 volstrekt onvoldoende blijkt dat de rechtbank haar beslissing om niet af te wijken van de eindbeslissing heeft genomen op basis van een niet door de 'eindbeslissingenleer' beperkte (bereidheid tot) inhoudelijke heroverweging.

Het subonderdeel klaagt ten slotte dat in het licht van het voorgaande onjuist en/of onbegrijpelijk is dat respectievelijk waarom de rechtbank geen enkele - voor partijen en de cassatierechter inzichtelijke en toetsbare - overweging heeft gewijd aan de navolgende verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen en die van [A] en [G]: (i) [A] concludeert tot een circa tweemaal zo hoge residuele grondwaarde dan de deskundigen, (ii) [A] concludeert tot zeer substantiële projectontwikkelingswinst, terwijl de deskundigen geen enkele zodanige winst en daarom ook geen enkele beleggingswinst haalbaar achtten, (iii) [A] gaat uit van grotere metrages dan de deskundigen, en (iv) [A] gaat uit van een substantiële waarde van de te ontwikkelen parkeergelegenheid, terwijl de deskundigen daaraan geen enkele waarde hebben toegekend.

7.20 Ondanks het feit dat het desbetreffende oordeel de slotrechtsoverweging vormt onder het kopje "Gebondenheid aan eindbeslissing onaanvaardbaar?" heeft de rechtbank niet de leer van de bindende eindbeslissing aan haar verwerping van het betoog van Chipshol ten grondslag gelegd, maar het feit dat zij al niet was overtuigd door de door Chipshol ingeroepen nieuwe bevindingen van het rapport [A], nu die nieuwe bevindingen naar het kennelijke, in cassatie niet bestreden, oordeel van de rechtbank berusten op uitgangspunten waarvoor de deskundigen op goede gronden niet hebben gekozen.

7.21 Dit oordeel van de rechtbank is voorts begrijpelijk en genoegzaam gemotiveerd, zeker nu aan de motivering van een bewijswaardering - waar het onderhavige oordeel op neer komt - geen hoge eisen worden gesteld. In dit verband wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003, NJ 2004, 74 waarin de Hoge Raad als volgt oordeelde:

"3.5. (...) Voorts neemt het middel terecht tot uitgangspunt dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren.

3.6. In de onderhavige zaak hebben beide partijen aan de hand van door hen geraadpleegde deskundigen van wie de rapporten in het geding zijn, hun stellingen toegelicht. Omdat deze deskundigen het niet eens waren over de waarschijnlijke oorzaak van de brand, lag het voor de hand dat, zoals ook is gebeurd, een deskundige door de rechter werd benoemd die (mede) tot taak had ten behoeve van de rechter commentaar te leveren op de rapporten van de door partijen geraadpleegde deskundigen. Indien de rechter in een dergelijk geval de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Indien de rechter in een geval als hier bedoeld - waarin partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten - de zienswijze van de door de hem benoemde deskundige niet volgt, dient hij in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken."

7.22 Voor zover het subonderdeel betoogt dat de rechtbank op de onder (i) tot en met (iv) genoemde verschillen tussen de bevindingen van de deskundigen enerzijds en die van [A] en [G] anderzijds had moeten ingaan, faalt het, nu de rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel is geweest dat de aangevoerde verschillen een onvoldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen.

7.23 Onder verwijzing naar de klacht van subonderdeel 3A dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de leer van de bindende eindbeslissing klaagt subonderdeel 3B dat voorts de beslissing van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.24 tot en met 2.28 van het tussenvonnis van 4 april 2007 onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd, welke beslissing de rechtbank heeft gehandhaafd in rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis.

Deze klacht faalt op de grond dat het van het verkeerde uitgangspunt uitgaat.

7.24 Het subonderdeel bedoelt echter kennelijk ook op te komen tegen de aangevallen rechtsoverwegingen 2.24 tot en met 2.28 zelf. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"2.24. Met verwijzing naar een rapport van prof. dr [betrokkene 9] van 2 augustus 2006 klaagt Chipshol dat de deskundigen eraan voorbij zijn gegaan dat zij éen zeer succesvol gebiedsontwikkelaar is, onder meer omdat zij in staat is tegen scherpe kosten te laten bouwen. Ten onrechte hebben de deskundigen niet in aanmerking genomen dat [B] BV op 13 december 2001 een kostenraming heeft afgegeven en nadien bij herhaling heeft aangegeven de bedrijfshallen en bedrijfspaviljoens voor een vaste aanneemsom te willen realiseren. Deze som is € 17.700.000,- lager (bij conclusie na

deskundigenbericht was het verschil volgens Chipshol: € 21.600.000,-) dan het door de deskundigen begrote bedrag van € 76.250.000,-, dat is berekend door [C] BV te [plaats]. Chipshol is van mening dat zij in de praktijk telkens een bouwer kan vinden, die het project tegen de door haar bepaalde prijs kan realiseren. Meerwerk valt daarbij niet te verwachten, terwijl [B] reserveringen voor niet voorziene posten heeft gemaakt en ook architect [betrokkene 3] het standpunt van Chipshol ondersteunt.

2.25. De deskundigen hebben de bouwkosten per gebouw A tot en met F laten doorrekenen door [C] BV. Het totaalbedrag van € 81.270.451,- (verbetering W-vG) hebben zij om meerdere redenen gereduceerd tot in totaal € 76.250.000,- (bijlage 14 en 6.2.2). De deskundigen hebben hun visie toegelicht op de pleidooizitting. Verwezen wordt naar het proces-verbaal (blz 5 en 6), in het bijzonder waar ir Toornend toelicht dat Chipshol bij dit project - met zijn hoogteverschillen en verspringende zaagtandgevels - ten onrechte van kencijfers (in plaats van een daadwerkelijke begroting) uitgaat en dan ook nog te lage kencijfers gebruikt. Met name bij de bedrijfspaviljoens zal dit wezenlijk verschil maken. Daar komt bij dat de deskundigen zich ook daarom minder optimistisch over de bouwkosten hebben uitgelaten, omdat zij de hen getoonde bouwaanvraagtekeningen te summier vinden ("voldoen niet aan de aan bestektekeningen te stellen eisen"). Ook ontbreken goedgekeurde plannen voor fundering en constructies, aldus deskundigen, die voorts aantekenen dat de gebouwen van het project met zijn dure laadkuilconstructies, overige terreininrichtingen, dure gevels, vereiste geluidisolerende maatregelen voor kantoorruimten, verspringende gebouwvormen en wisselende hoogten binnen gebouwen duur is om te bouwen. Bovendien resulteren onnauwkeurigheden (verschillen tussen de overzichtstekeningen en de details) in overschrijdingen van de aangegeven maximale bouwhoogten, hetgeen tot meerwerk kan leiden (2.3.2 e.v., 40e en 40f).

2.26. Chipshol betoogt hiertegen nu wel dat de deskundigen in het verschil tussen de berekeningen van [C] BV en die van [B] BV aanleiding hadden moeten vinden bij [B] en/of architect [betrokkene 3] navraag te doen teneinde nader inzicht in de begrotingen van [B] te krijgen, maar zij heeft zelf nagelaten de uitvoerige berekeningen van [C] BV, die als bijlage 12 bij het Advies zijn gevoegd, ten gronde te bestrijden. Daartoe was temeer reden, nu deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige geboden is - uit het oogpunt van kostenbeheersing en begroting - om met daadwerkelijk te maken kosten te werken en niet met kencijfers, waarmee eigenlijk alleen bij standaardgebouwen kan worden gewerkt. Van dergelijke gebouwen is bij het onderhavige project, anders dan Chipshol is blijven betogen, om meerdere, door deskundigen afdoende toegelichte redenen geen sprake. Hierdoor dient het uitgangspunt van de berekeningen van Chipshol te worden verworpen, waardoor deze ook voor het overige op losse schroeven komen te staan. Door Chipshol is namelijk evenmin ontzenuwd dat met de installaties, funderingen en constructies van de gebouwen A tot en met F kosten zijn gemoeid, die het totaal van de door Chipshol voor bouwkosten berekende bedragen nog aanzienlijk doen toenemen.

2.27. Door haar nalatigheid de berekeningen van [C] BV inhoudelijk te betwisten is het betoog van Chipshol op dit onderdeel in de lucht komen te hangen en zijn haar stellingen ook ontoereikend om haar nog tot de door haar aangeboden bewijslevering toe te laten.

2.28. Terzake van de bouwkosten volgt de rechtbank de bevindingen van de deskundigen en maakt deze tot de hare."

7.25 Geklaagd wordt dat de rechtbank niet op de in de rechtsoverwegingen 2.26 en 2.27 gegeven gronden voorbij had mogen gaan aan het bewijsaanbod van Chipshol ten aanzien van de stelling dat [B] B.V. (hierna: [B]) jegens haar verplicht alsmede bereid en in staat was om alle beoogde bedrijfshallen en -paviljoens "all in" en zonder meerwerk, voor de vaste aanneemsom van € 58 miljoen conform de raming van 13 december 2001 te realiseren. Het tussen Chipshol en [B] over de bouwkosten bereikte onderhandelingsresultaat is immers rechtens beslissend, aldus het subonderdeel, en niet de inzichten ter zake van andere aannemers en/of deskundige.

7.26 Kern van de door het subonderdeel bestreden overwegingen is het oordeel van de rechtbank dat Chipshol niet aan haar stelplicht heeft voldaan met betrekking tot de bestrijding van de berekeningen van de hoogte van de bouwkosten door [C] B.V.(110), waartoe temeer reden was nu de deskundigen voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het bij een project als het onderhavige om daadwerkelijk gemaakte kosten gaat en niet om kencijfers die bij standaardgebouwen kunnen dienen.

7.27 De stellingen en bewijsaanbiedingen waarnaar Chipshol in paragraaf 8 van haar cassatiedagvaarding verwijst, gaan langs deze kern heen of zijn onvoldoende gesubstantieerd(111) en zijn dus op voldoende begrijpelijke gronden gepasseerd. Het eerste bewijsaanbod (in de conclusie na deskundigenbericht van 9 augustus 2006, onder 30) houdt in dat Chipshol - voor zover vereist - ook aanbiedt haar stellingen verder te bewijzen, in het bijzonder door het horen van getuigen, bouwbedrijf [B], architect [betrokkene 3], [D] of door het nader horen van deskundigen, maar heeft betrekking op andere stellingen(112).

Met betrekking tot het tweede bewijsaanbod (in de pleitnota van mr. Van Schie van 15 januari 2007 onder 48) dat luidt(113):"Chipshol herhaalt hier nadrukkelijk dat zij had kunnen bouwen voor het door [B] geoffreerde bedrag. Zij is bereid op dit punt nader bewijs te leveren, in het bijzonder door het horen van [B], de opsteller van de offerte als getuige.", geldt dat een eventueel bewezen onderhandelingsresultaat niets afdoet aan het bezwaar dat dit resultaat is gebaseerd op kengetallen terwijl ter zake van een project als dat van Chipshol gewerkt moet worden met daadwerkelijke kosten.

Voor zover in de cassatiedagvaarding wordt verwezen naar stellingen die wél als voldoende gespecificeerd en ter zake dienende moeten worden beoordeeld, bieden zij geen steun voor het subonderdeel nu van díe stellingen geen bewijs is aangeboden.

7.28 Wederom onder verwijzing naar de klacht van subonderdeel 3A dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de leer van de bindende eindbeslissing richt subonderdeel 3C zich tegen rechtsoverweging 2.79 van het tussenvonnis van 4 april 2007, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld (ik citeer ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.78):

"Door Chipshol gemaakte kosten ter begroting van de schade

2.78 Chipshol heeft nog aangeboden een opgave in het geding te brengen van de kosten, die zij heeft gemaakt om tot de begroting van haar schade te komen. Ook deze kosten behoren tot de schade, aldus Chipshol."

2.79 Dit aanbod komt neer op een eisvermeerdering bij pleidooi en zal dan ook worden verworpen, nu de andere partijen hiermee niet hebben ingestemd."

7.29 Met betrekking tot het gekozen uitgangspunt verwijs ik naar hetgeen ik daarover hiervoor heb opgemerkt.

Voor het overige klaagt het subonderdeel - kort samengevat - (i) dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een eisvermeerdering nu Chipshol reeds in haar inleidende dagvaarding en opnieuw in haar conlusie na deskundigenbericht expliciet aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van deze schadebegrotingskosten, (ii) dat door de Luchthaven en Provincie tegen de onder (i) bedoelde deelvordering en het daarbij gemaakte voorbehoud als zodanig geen bezwaar is gemaakt en (iii) dat de (door de rechtbank overigens niet als argument gebezigde) toepassing van het naar art. 241 Rv. verwijzende proviso van art. 6:95 lid 2 BW in een zaak als de onderhavige afstuit op een redelijke wetstoepassing.

7.30 Ingevolge art. 130 lid 2 Rv. staat geen hogere voorziening open tegen het buiten beschouwing laten van een vermeerdering van eis. Daargelaten of doorbreking van dit rechtsmiddelenverbod mogelijk is, is daarop door Chipshol geen beroep gedaan.

Ook dit subonderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel 4 (belastingschade)

7.31 Onderdeel 4 komt op tegen de integrale afwijzing door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.25 en 2.26 van het eindvonnis van de door Chipshol gevorderde belastingschade. De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen (voor een goed begrip vermeld ik ook de rechtsoverwegingen 2.23 en 2.24):

"Belastingschade

2.23. Chipshol stelt voor een bedrag van € 4.385.000,- belastingschade te hebben geleden en dat in de jaren 2003 tot en met 2006 geen fiscale voorziening wegens een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting kon worden gevormd, omdat in die periode geen redelijke mate van zekerheid bestond dat het bouwverbod zou worden opgeheven. Hierbij beroept zij zich op het door haar overgelegde rapport van [G] van 14 november 2007, dat voortborduurt op een eerder rapport van 1 mei 2007.

2.24. De Luchthaven betwist dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden. Doordat zij terzake geen stukken heeft overgelegd waaruit van belastingschade blijkt, heeft Chipshol niet aan haar stelplicht voldaan, aldus de Luchthaven, die subsidiair tot haar verweer aandraagt dat Chipshol uit hoofde van de op haar rustende schadebeperkingsplicht gehouden was tijdig een voorziening op te nemen voor een eventuele verplichting tot terugbetaling van de waardevermeerdering van het [...]terrein op grond van artikel 55 Luchtvaartwet teneinde mogelijke belastingschade te voorkomen. Hiertoe verwijst de Luchthaven naar twee door haar overgelegde opinies van drs [betrokkene 10] van 15 november 2007 en van prof. dr [betrokkene 11] van 23 november 2007.

2.25. Reeds het primaire verweer slaagt. Ook nadat de luchthaven mede met het oog hierop het exhibitie-incident had ingesteld, is Chipshol niet overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen. Hierdoor heeft zij haar stelplicht verzaakt en dient haar dit onderdeel van het gevorderde reeds hierom te worden ontzegd. Overigens is de rechtbank van oordeel dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland op basis van bestektekening V.2002W817bl01 van 27 maart 2003 (waarop de truckparking niet meer voorkwam) haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven bij brief van 26 oktober 2005 de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht. Goed koopmansgebruik bood Chipshol vanaf dat moment de mogelijkheid rekening te houden met een eventuele terugbetalingsverplichting van de door haar te ontvangen schadeloosstelling en Chipshol heeft niet aangetoond dat zij die mogelijkheid heeft beproefd.

2.26. Een en ander betekent dat dit onderdeel van het door Chipshol gevorderde dient te worden afgewezen."

7.32 Subonderdeel 4.1 richt zich tegen de afwijzingsgrond dat Chipshol haar stelplicht heeft verzaakt en betoogt kort gezegd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de gedocumenteerde stellingen van Chipshol, de bewijsaanbiedingen dienaangaande en het deskundigenrapport van 10 januari 2007. Subonderdeel 4.2 voert (o.m.) aan dat het bestreden oordeel van de rechtbank een ontoelaatbare verrassingsbeslissing oplevert.

Ik bespreek eerst subonderdeel 4.2.

7.33 Met betrekking tot de belastingschade heeft Chipshol in de inleidende dagvaarding (nr. 28) gesteld dat "er schade zal worden geleden door een schadeuitkering ineens in plaats van fiscale heffingen op de normale bedrijfsresultaten". Chipshol heeft daarbij verwezen naar het accountantsrapport van [G] van 5 mei 2003 waarin de belastingschade is berekend op een bedrag van € 7.497.000,-.

De Luchthaven is in haar conclusie van antwoord niet ingegaan op de gestelde belastingschade, maar heeft slechts als uiterst subsidiair verweer aangevoerd (nr. 12) dat de schadeberekening ondeugdelijk is en heeft verder verwezen naar een bij de conclusie gevoegd rapport van [E] (hierna: [E]) van 26 januari 2004 waarin wordt gesteld dat van belastingschade geen sprake is vanwege de voorgestelde exploitatiestructuur, waarbij elk project in een separate vennootschap wordt geëxploiteerd(114).

7.34 Vervolgens heeft zich in de verdere conclusiewisseling een debat ontwikkeld op abstract/theoretisch niveau, dat wil zeggen over de vraag of Chipshol door het opgelegde bouwverbod belastingschade kan en zal lijden. Zo heeft Chipshol in haar conclusie van repliek gesteld (p. 27-28) dat zij [G] om een reactie heeft verzocht op het rapport van [E] en heeft zij deze nadere reactie, die zij tot de hare maakt, overgelegd als prod. 37 bij haar conclusie. Op p. 2 van het rapport [G] wordt het volgende gesteld: "Zonder het bouwverbod zou Chipshol III B.V. de winst kunnen behalen via de verkoop van haar deelnemingen (= belastingvrij). Door het bouwverbod wordt een schadevergoeding verkregen die normaal belast is met de vennootschapsbelasting. Dit is de schade die wordt geleden door Chipshol III B.V. Deze vennootschap verkoopt immers haar dochtervennootschappen. Conclusie: de opmerking van [E] is onjuist".

7.35 De Luchthaven heeft vervolgens bij conclusie van dupliek gereageerd met de stelling (p. 20) dat Chipshol weliswaar meermalen heeft gesteld dat het een 'feit' zou zijn dat Chipshol een vast concept heeft voor de exploitatie van haar terreinen, maar dit op geen enkele adequate manier heeft aangetoond, en voorts op haar beurt verwezen naar een nieuw rapport van [E] van 27 augustus 2004 (prod. 5). Dat rapport bevat de volgende passage (p. 7): "Of er sprake is van belastingschade zal na de vaststelling van de schade moeten worden bepaald. Wel kan met zekerheid gesteld worden dat de benadering van [G] gestoeld is op de veel te optimistische en onjuiste aannames die ook van toepassing zijn op de overige facetten van de schadeberekening. Voorzover belasting eerder dient te worden voldaan uit hoofde van een te ontvangen schadevergoeding, geldt dat daarmee ook de inkomsten eerder worden ontvangen. Van belastingschade is dan geen sprake."

7.36 Bij akte houdende overlegging producties ten behoeve van het pleidooi op 29 november 2004 heeft Chipshol gereageerd met een nieuw rapport van [G] van 15 november 2004 (prod. 39), waarin het volgende is opgenomen (p. 7): "Verder zou belasting volgens [E] geen schade vormen wanneer het een gevolg zou zijn van een eerdere ontvangst van de opbrengst. Dat heeft [G] echter niet geschreven. [G] heeft geschreven dat een schadevergoeding belast is met vennootschapsbelasting. Als Chipshol III B.V. niet zou zijn getroffen door het bouwverbod had zij haar resultaat behaald middels verkoop van haar deelnemingen. De verkoop van deelnemingen is op grond van de deelnemingsvrijstelling vrij van vennootschapsbelasting. Dit is een definitief verschil: in het geval van schadevergoeding betaalt Chipshol III B.V. vennootschapsbelasting, in het geval van normale bedrijfsuitoefening niet."

7.37 De vraag of Chipshol feitelijk reeds schade heeft geleden doordat zij al belasting heeft betaald (die zij zonder oplegging van het bouwverbod niet of pas later zou hebben hoeven te betalen), is daarbij niet aan de orde geweest.

7.38 Nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 12 januari 2005 had overwogen dat zij behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de omvang van de schade ( rov. 5.9) heeft zij bij tussenvonnis van 30 maart 2005 overwogen (rov. 2.4) dat aan de deskundigen alleen de open vraag wordt gesteld om de schade aan de zijde van Chipshol te begroten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat zij acht slaan op al hetgeen partijen hieromtrent naar voren hebben gebracht en vervolgens een deskundigenbericht bevolen.

7.39 In het kader van het deskundigenonderzoek hebben partijen zich desgevraagd(115) uitgelaten(116) over de de vraag of Chipshol bij het toeleggen van een schadeloosstelling als geadviseerd belastingschade zal lijden. In het door de Luchthaven overgelegde advies van [E] van 14 maart 2006 (p. 3) wordt daarbij onder meer gesteld dat - kort gezegd - van belastingschade sprake is indien als gevolg van het bouwverbod meer of eerder vennootschapsbelasting is verschuldigd dan zonder het bouwverbod. Van meer belasting is volgens [E] door het proportionele vennootschapsbelastingtarief niet snel sprake en bij de beoordeling of eerder belasting is verschuldigd, speelt goed koopmansgebruik een belangrijke rol. Teneinde directe belastingheffing (deels) te voorkomen lijkt volgens [E] een tweetal mogelijkheden te bestaan, te weten de vorming van een herinvesteringsreserve (in het onderhavige geval verdedigbaar) en/of door de vorming van een voorziening (niet uitgesloten, maar kleine kans, aldus [E]).

7.40 Bij aanvullend advies van 10 januari 2007(117) hebben de deskundigen zich aangesloten bij de conclusie van de door hen geraadpleegde fiscalist [betrokkene 12] dat Chipshol inderdaad belastingschade lijdt als gevolg van de bouwbeperking(118). Ten aanzien van de omvang vermelden de deskundigen dat deze afhankelijk is van de nog te beantwoorden vragen of (i) het reëel mag worden geacht dat Chipshol de betrokken gronden deels (en, zo ja, voor welk deel) zou verkopen middels een of meer besloten vennootschappen, en (ii) indien nog niet zou vaststaan in welk belastingjaar belastingheffing over de eerder te betalen winst plaatsvindt, welk van de beide jaren, 2005 of 2003, het meest in aanmerking komt als jaar van belastingheffing.

7.41 De Luchthaven heeft het rapport van [betrokkene 12], zoals dit door de deskundigen is overgenomen, bij pleitnotities van mr. Koeman van 15 januari 2007 (onder VI, p. 16-18) op verschillende punten - naar eigen zeggen: beperkt en voorlopig - betwist en geschetst dat onder bepaalde omstandigheden van belastingschade in het geheel geen sprake is althans niet zoals in het rapport van [betrokkene 12] is vermeld.

7.42 Bij vonnis van 4 april 2007 heeft de rechtbank met betrekking tot de belastingschade overwogen dat nu het aanvullend advies eerst daags voor de pleidooizitting is ontvangen, partijen nog in de gelegenheid zullen worden gesteld zich bij akte uit te laten over de opgevoerde belastingschade (rov. 2.76 en 2.80).

7.43 Chipshol heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt in haar akte houdende uitlating belastingschade van 2 mei 2007, onder overlegging van een nieuw rapport van [G] van 1 mei 2007 (prod. 87)(119). De Luchthaven heeft zich dienaangaande niet uitgelaten bij akte, maar wel bij incidentele conclusie van 11 juli 2007 op de voet van art. 843a Rv. verstrekking gevorderd van alle stukken die verband houden met de hoogte van de belastingschade. De vordering wordt toegelicht (onder 4 van de conclusie) met de stelling dat kennisname van de stukken noodzakelijk is om inhoudelijk en gemotiveerd te kunnen reageren op hetgeen Chipshol in haar akte houdende uitlating belastingschade stelt. Voorts wordt (onder 7) betoogd dat zolang geen overlegging van de stukken heeft plaatsgevonden, aangenomen moet worden dat de stellingen van Chipshol ter zake van de door haar te lijden schade onjuist zijn, althans onbewezen.

Chipshol heeft bij antwoordakte van 25 juli 2007 gereageerd op de incidentele conclusie.

7.44 Bij vonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank overwogen dat de beslissing ten aanzien van de art. 843a-vordering wordt aangehouden (rov. 2.6), dat het aanvullend advies aanleiding geeft partijen uit te nodigen om zich uit te laten over de vraag of Chipshol belastingschade hoe dan ook had kunnen voorkomen door het treffen van een voorziening ter zake van voor haar bestaande voorwaardelijke terugbetalingsverplichtingen als bedoeld in art. 55 LVW (rov. 2.7) en dat partijen zich over deze vraag bij gelegenheid van de te bepalen comparitie kunnen uitlaten (rov. 2.8).

Partijen hebben dat gedaan: Chipshol heeft bestreden(120) en de Luchthaven heeft bevestigd(121) dat een zodanige voorziening gevormd zou/had kunnen worden.

7.45 In haar eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens in de door het subonderdeel bestreden rechtsoverweging 2.25 geoordeeld dat Chipshol niet aan haar stelplicht heeft voldaan nu zij na de betwisting door de Luchthaven dat Chipshol enige belastingschade heeft geleden, mede met het oog waarop de Luchthaven het exhibitie-incident had ingesteld, niet is overgegaan tot het overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij ten gevolge van het bouwverbod door belastingschade is getroffen.

7.46 In het licht van het debatverloop zoals hiervoor weergegeven meen ik, met Chipshol, dat de rechtbank door aldus te oordelen een ontoelaatbare verassingsbeslissing heeft gegeven(122).

Niet eerder immers was de vraag of Chipshol al feitelijk belasting had betaald over de schadevergoeding aan de orde gekomen. De discussie was steeds over de abstracte vraag gevoerd en werd vervolgens - naar aanleiding van het aanvullend deskundigenadvies en op initiatief van de rechtbank - toegespitst op de vraag of Chipshol belastingschade kan/kon voorkomen door de voming van een voorziening. M.i. heeft de rechtbank in haar eindvonnis uit het oog verloren dat zij de beslissing in het exhibitie-incident had aangehouden en in ieder geval behoefde Chipshol er niet op bedacht te zijn dat zij bij eindvonnis van 30 januari 2007 zou worden afgerekend op een tekortschieten in haar stelplicht door het niet overleggen van bescheiden waaruit kan worden opgemaakt dat zij concreet door belastingschade - in de bewoordingen van de rechtbank - is getroffen.

7.47 Subonderdeel 4.2 slaagt derhalve waarmee subonderdeel 4.1 geen bespreking meer behoeft.

7.48 Subonderdeel 4.3 komt op tegen de tweede in rechtsoverweging 2.25 genoemde grond, te weten dat Chipshol in ieder geval vanaf oktober 2005 ermee rekening kon houden dat het bouwverbod op relatief korte termijn (i.e. binnen enige jaren) zou worden opgeheven, omdat in die maand Luchtverkeersleiding Nederland haar verzet tegen de bouwplannen van Chipshol onder voorwaarden heeft opgegeven en de raadsman van de Luchthaven de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat om opheffing van het bouwverbod heeft verzocht, zodat Chipshol vanaf dat moment rekening had kunnen en moeten houden met een een eventuele terugbetalingsverplichting, maar dat niet aantoonbaar heeft gedaan.

7.49 Het subonderdeel voert tegen dit oordeel drie klachten aan. De eerste is dat het oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is omdat Chipshol persoonlijk gerechtigde is als bedoeld in art. 55 lid 1 onder c LVW en art. 55 LVW dan niet op haar van toepassing is.

Deze klacht faalt op de gronden zoals bij mijn bespreking van onderdeel 1 van het cassatieberoep van de Luchthaven uiteengezet.

7.50 Volgens de tweede klacht is art. 55 LVW vanaf 20 februari 2003 niet meer van toepassing.

Ook voor deze klacht, die faalt, kan worden verwezen naar mijn bespreking van het cassatieberoep van de Luchthaven, en wel onder 4.24.

7.51 Ten slotte betoogt de derde klacht van het subonderdeel dat het oordeel onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat voor het mogen treffen van een fiscale voorziening als door de rechtbank bedoeld strenge voorwaarden gelden die volgens de essentiële stellingen van Chipshol/[G] in de weg staan aan het reeds in 2007, laat staan in 2006 mogen/kunnen treffen van een dergelijke voorziening. Chipshol heeft daartoe in de procedure voor de rechtbank betoogd dat de opheffing van het bouwverbod niet tot een (relevante) waardevermeerdering van het [...]terrein leidt omdat deze gronden vanwege tal van planologische (luchtvaart)regels in elk geval binnen afzienbare tijd toch niet hadden mogen worden bebouwd(123). Volgens het onderdeel had de rechtbank niet zonder kenbare motivering aan dit betoog voorbij mogen gaan, temeer gelet op hetgeen zij in de rechtsoverwegingen 2.16 tot en met 2.18 heeft geoordeeld.

7.52 De rechtbank heeft in het eindvonnis in het kader van de vraag naar haar gebondenheid aan haar eerder genomen eindbeslissing over de omvang van de door de Luchthaven te betalen schadeloosstelling overwogen dat "aan de de bouwplannen van Chipshol op dit moment niet veel perspectief [kan] worden toegedicht" (rov. 2.16) en dat "op dit moment (...) niet bij benadering door de rechtbank kan worden vastgesteld met welk bedrag de waarde van het [...]terrein door de opheffing van het bouwverbod is vermeerderd, als al van enige vermeerdering sprake is" (rov. 2.18).

7.53 Deze oordelen verhouden zich niet met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.25. Bij haar oordeel omtrent het tijdig nemen van een voorziening acht de rechtbank bepalend dat Chipshol vanaf oktober 2005 op relatief korte termijn opheffing van het bouwverbod kon verwachten. Art. 55 LVW vereist echter dat voor de terugbetalingsverplichting sprake zal moeten zijn van een als gevolg van de opheffing te verwachten waardevermeerdering en die waardevermeerdering kan de rechtbank, zoals zij zelf heeft overwogen, bij benadering niet vaststellen als daarvan al sprake is.

Het oordeel van de rechtbank geeft dan ook hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vraag wanneer een voorziening moet worden genomen hetzij is ontoereikend gemotiveerd nu de rechtbank niet heeft gerespondeerd op de door Chipshol betrokken stelling dat planologische regels bebouwing van het [...]terrein binnen afzienbare tijd niet mogelijk maken als gevolg waarvan geen sprake is van een relevante waardevermeerdering van de grond.

7.54 De derde klacht van subonderdeel 4.3 slaagt mitsdien eveneens.

Onderdeel 5

7.55 Onderdeel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.31 e.v. van het eindvonnis, waarin de rechtbank aan de door haar aan Chipshol toegekende schadeloosstelling de voorwaarde heeft verbonden dat Chipshol daarvoor zekerheid stelt in de vorm van een (vervangende) bankgarantie van € 21, 5 miljoen.

De rechtbank heeft in de bestreden rechtsoverwegingen als volgt geoordeeld:

"2.31. Naar het oordeel van de rechtbank kan ook thans niet van de Luchthaven worden gevergd Chipshol schadeloos te stellen zonder dat zij, Chipshol, ten behoeve van de Luchthaven afdoende zekerheid heeft gesteld. Die zekerheid zal Chipshol andermaal dienen te stellen in de vorm van een bankgarantie, waarbij voor de hand ligt zoveel mogelijk aan te knopen bij de hiervoor in 2.29. weergegeven overwegingen van het Hof in zijn arrest van 22 november 2007. Doordat evenwel is gebleken dat Chipshol het merendeel van het [...]terrein, in weerwil van het daarop ten behoeve van de Luchthaven gelegde beslag, op 23 november 2007 heeft doorverkocht- en geleverd aan derden, heeft de Luchthaven er evenzeer gerechtvaardigd belang bij dat wordt bepaald dat de door Chipshol ten gunste van de Luchthaven te stellen bankgarantie tevens tot zekerheid dient te strekken van een betalingsverplichting van Chipshol en/of [betrokkene 1] ex artikel 55 Luchtvaartwet zoals aangeduid door het Hof in 4.11. van zijn meergenoemd arrest als weergegeven in 2.30. hiervoor. Het doen stellen van een dergelijke, meer omvattende bankgarantie kan temeer van Chipshol worden gevergd, nu de artikel 55-procedure reeds door de Luchthaven is opgestart en door haar ook reeds zoveel mogelijk cassatieberoep tegen de vonnissen van de rechtbank in de onderhavige procedure is aangetekend. De thans door Chipshol aan de Luchthaven te verstrekken bankgarantie dient zekerheid te verschaffen voor zoveel en voor zolang de mogelijkheid bestaat dat in de onderhavige zaak na cassatie en/of in de procedure ex artikel 55 Luchtvaartwet uiteindelijk komt vast te staan dat de Luchthaven terzake van schadeloosstelling minder aan Chipshol is verschuldigd dan de rechtbank in dit vonnis bepaalt en/of (in de artikel 55-procedeure) dat Chipshol een bedrag aan de Luchthaven dient (terug) te betalen.

2.32. Waar, naar de rechtbank heeft begrepen, de provisionele veroordeling van de Luchthaven tot betaling van een voorschot van 19 miljoen euro aan Chipshol reeds ten uitvoer is gelegd, dient te worden verstaan dat die betaling thans tevens geldt als gedaan ter voldoening aan de in dit eindvonnis in onderdeel 4.3. van het dictum tegen de Luchthaven uit te spreken betalingsveroordeling, zodat alleen het meerdere (in verband met de verschuldigde wettelijke rente over het bedrag van 16 miljoen euro) nog door de Luchthaven aan Chipshol dient te worden voldaan.

2.33. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.31 en 2.32 is vastgesteld, dient artikel 233 lid 3 Rv. in de gegeven omstandigheden toepassing te vinden als volgt.

2.34. Teneinde de Luchthaven genoegzaam zekerheid te bieden, dient Chipshol binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie voor een bedrag van in totaal € 21.500.000,-- te verstrekken met inachtneming van hetgeen daaromtrent hiervoor in 2.31. en in meergenoemd arrest van het Hof in 4.10 en 4.12 is overwogen en beslist (onder 5.), een en ander onder gelijktijdige teruggave door de Luchthaven van de door de Rabobank afgegeven (en tot het moment van teruggave doorlopende) bankgarantie van 18 juli 2007, dan wel, indien daarvan sprake is, van de nadien ingevolge het arrest van het Hof van 22 november 2007 daarvoor in de plaats gestelde bankgarantie.

2.35. Voor zoveel Chipshol na genoemde termijn in gebreke blijft (dan wel op enig moment geraakt) een dergelijke garantie aan de Luchthaven te (blijven) verstrekken, is de Luchthaven op die grond gerechtigd - zolang als zij op verstrekking van bedoelde garantie jegens Chipshol aanspraak heeft (zie hiervoor de slotzin in 2.31) - aanstonds terugbetaling van het ongedekte bedrag van Chipshol te vorderen en tevens de nakoming van haar verdere betalingsverplichtingen jegens Chipshol, voor zoveel die uit dit vonnis voortvloeien, op te schorten."

7.56 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

De subonderdelen 5.1 en 5.2 zijn gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 2.31 dat Chipshol tevens zekerheid moet stellen voor haar eventuele veroordeling in de separate art. 55 LVW-procedure. Volgens de subonderdelen is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd gelet op de bij subonderdeel 4.3 aangevoerde gronden en voorts omdat de rechtbank aldus met dit oordeel ten onrechte vooruitloopt op de art. 55-procedure, waarbij het subonderdeel wijst op de wezenlijk andere peildata en criteria van art. 50 en art. 55 LVW.

Subonderdeel 5.3 bouwt hierop voort en klaagt dat niet valt in te zien hoe de verhaalsmogelijkheden van de Luchthaven worden geschaad door doorverkoop/-levering van het merendeel van het [...]terrein. Het subonderdeel bestrijdt daarnaast met een rechts- en motiveringsklacht de passage in rechtsoverweging 2.35 waarin de rechtbank spreekt van "het ongedekte van Chipshol te vorderen bedrag" en van de grondslag van de gehoudenheid van Chipshol voor een eventuele slechts door [betrokkene 1] aan de Luchthaven verschuldigde betaling ingevolge art. 55 LVW.

7.57 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, heeft Chipshol recht op schadeloosstelling door het opgelegde bouwverbod (art. 50 LVW) en heeft de Luchthaven dan op de voet van art. 55 LVW een aanspraak tot terugbetaling jegens Chipshol, voor zover zou blijken dat het [...]terrein als gevolg van de opheffing van het bouwverbod in waarde is vermeerderd. Omdat de art. 50 en 55 twee zijden van dezelfde medaille vormen, mag de rechter in een art. 50-procedure op het punt van zekerheidstelling - maar m.i. ook anderszins(124) - rekening houden met (de uitkomst van) een art. 55-procedure. Hieraan doet niet af dat de wetgever voor de terugbetalingsverplichting die ontstaat na waardevermeerdering van de grond door opheffing van een eerder ten aanzien van die grond opgelegd bouwverbod, in een aparte procedure heeft voorzien bij art. 55 LVW. In de parlementaire geschiedenis van die bepaling is geen aanknopingspunt te vinden voor de opvatting dat terugvordering van een waardevermeerdering uitsluitend in een afzonderlijke procedure kan worden gevorderd. De wetgever heeft met art. 55 LVW beoogd een remedie te bieden voor de onbillijke situatie dat de schadegerechtigde na waardevermeerdering van de grond ongerechtvaardigd wordt verrijkt(125). De keuze van de wetgever voor een aparte rechtsingang voor een zodanige terugbetalingsvordering is m.i. gelegen in de mogelijkheid dat een bouwverbod pas wordt opgeheven op een moment dat de naar aanleiding van de oplegging van dat bouwverbod ingezette art. 50-procedure reeds is afgerond.

7.58 De bestreden rechtsoverwegingen gaan in de kern van de hiervoor beschreven gedachte uit en geven mitsdien in zoverre niet blijk van een onjuiste rechtsovatting en/of zijn niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De subonderdelen stuiten hierop af.

7.59 Subonderdeel 5.4 klaagt ten slotte dat de rechtbank in het geheel niet, laat staan toereikend gemotiveerd heeft gerespondeerd op het essentiële betoog van Chipshol dat het zekerheidsbelang van de Luchthaven net zo adequaat kan worden gediend door een concern-garantie, terwijl zo'n concern-garantie voor Chipshol beduidend minder bezwaarlijk is dan een bankgarantie met de daaraan inherente blokkering van haar werkkapitaal.

7.60 Deze klacht slaagt. Hoewel de rechter een grote vrijheid geniet bij de beslissing om al dan niet een zekerheidstelling toe te kennen en zijn beslissing dienaangaande in beginsel niet behoeft te motiveren(126), mocht de rechter in het onderhavige geval niet zonder motivering voorbijgaan aan het essentiële verweer van Chipshol als hierboven bedoeld. In dit verband verwijs ik naar de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(127). Deze rechtspraak is ook van toepassing geacht op alimentatiebeschikkingen ondanks de voor dergelijke beschikkingen beperkte motiveringsplicht(128). Daarbij heeft de Hoge Raad erop gewezen dat de invulling van de motiveringsplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat.

8. Gevolgtrekking in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502)

Doordat de subonderdelen 4.2, 4.3 en 5.4 slagen, kan het eindvonnis van de rechtbank niet in stand blijven en zal na cassatie en verwijzing het debat met betrekking tot de door Chipshol gestelde belastingschade moeten worden voortgezet, waarna de verwijzingsrechter de vraag of Chipshol vergoeding van belastingschade kan vorderen, en zo ja, voor welke omvang, zal hebben te beantwoorden. Daarnaast zal de verwijzingsrechter op het door Chipshol gevoerde essentiële verweer met betrekking tot de concerngarantie moeten ingaan.

9. Na cassatie en verwijzing; uitleiding in beide zaken

De rechtbank heeft in een vrij vroeg stadium van de procedure, te weten in haar tussenvonnis van 12 januari 2005, een oordeel gegeven over de positie van Chipshol als economisch eigenaar van het [...]terrein. Dat oordeel inhoudende dat Chipshol een persoonlijk recht heeft met betrekking tot het terrein als bedoeld in art. 50 lid 1 onder c LVW 1958 is n.m.m. onjuist. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 van het cassatieberoep van de Luchthaven uiteengezet, dient Chipshol voor de Luchtvaartwet m.i. te worden gelijkgesteld met een juridisch eigenaar.

Dit werkt door in de beoordeling van de - door de rechtbank - geschorste art. 55 LVW-procedure. De regeling van het recht op schadeloosstelling indien een bouwverbod wordt opgelegd (art. 50 LVW 1958) en de verplichting tot terugbetaling van de waardevermeerdering van de grond tot ten hoogste het bedrag van de schadeloosstelling indien het bouwverbod wordt opgeheven (art. 55 LVW 1958) vormen elkaars complement. Dit betekent dat de economisch eigenaar ook voor art. 55 LVW 1958 dient te worden gelijkgesteld met de juridisch eigenaar, zodat de Luchthaven, voor zover zij een schadeloosstelling op de voet van art. 50 LVW 1958 heeft betaald aan Chipshol als economisch eigenaar, het recht heeft om van Chipshol op grond van art. 55 LVW 1958 een eventuele waardevermeerdering te vorderen als gevolg van opheffing van het bouwverbod dat aanleiding gaf tot de aanvankelijke schadeloosstelling.

Hoewel de door de Luchthaven op de voet van art. 55 LVW 1958 ingestelde vordering tot terugbetaling door Chipshol van de waardevermeerdering van de grond tot een van deze procedure losstaande procedure heeft geleid, adviseer ik de verwijzingsrechter met partijen te bespreken of de gehele problematiek van schadeloosstelling en terugbetaling van waardevermeerdering bijeen kan worden genomen. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat beide procedures m.i. onder het regime van de Luchtvaartwet 1958 vallen en doet het feit dat de Luchthaven de terugvorderingsactie heeft ingezet na het buiten werking stellen van art. 55 LVW 1958 daaraan niet af.

Ik zie de positie van de economisch eigenaar en het feit dat art. 50 en art. 55 LVW 1958 twee kanten van dezelfde medaille zijn als de belangrijkste contouren van deze procedure.

Zoals hiervoor ook uiteengezet, slaagt m.i. zowel het cassatieberoep van de Luchthaven als dat van Chipshol op een aantal punten. Dit brengt mee dat na cassatie en verwijzing opnieuw over vele vragen geoordeeld dient te worden (zie hiervoor onder 6 en 8). Het komt mij voor dat dit nog een lange en kostbare weg is die bepaald niet korter en goedkoper wordt indien de art. 55-procedure apart wordt uitgevochten. Mijn tweede advies aan de verwijzingsrechter luidt dan ook om binnen de geschetste contouren met partijen te bespreken of niet tot een vergelijk kan worden gekomen, daargelaten de mogelijkheid dat partijen zelf trachten een schikking te bereiken.

10. Conclusie

in het cassatieberoep Luchthaven/Chipshol (08/01550):

De conclusie strekt tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank te Haarlem van 4 april 2007 en van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

in het cassatieberoep Chipshol/Luchthaven (08/01502):

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 30 januari 2008 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie voor de onder 1.1 en 1.3 t/m 1.8 opgenomen feiten het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 12 januari 2005 van 2a tot en met 2g en h gedeeltelijk.

2 Voor zover thans van belang.

3 Overgelegd bij inleidende dagvaarding als produktie 3.

4 Stcrt. 20 februari 2003, nr. 36, p. 23.

5 Zie de akte houdende overlegging producties van 15 januari 2007, prod. 79. Zie ook de cassatiedagvaarding (rolnr. 08/1550), p. 5 onder 10. De rechtbank te Haarlem gaat hiervan ook (impliciet) uit in het tussenvonnis van 4 april 2007, rov. 2.57-2.59.

6 HR 6 februari 2009, LJN: BG5056 en BG5058, RvdW 2009, 268 (Luchthaven) en 278 (Chipshol).

7 Zie hierna onder 2.

8 Het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 13 juni 2007, 4 april 2007 en 12 januari 2005 is vanwege het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid in de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 6 februari 2009, LJN: BG5056 en BG5058, RvdW 2009, 268 en 278 onvoorwaardelijk geworden, zie de conclusie van repliek van de Luchthaven onder 3 en de conclusie van dupliek van Chipshol onder 2.1.

9 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 26 maart 2008.

10 Zie voor het procesverloop het besluit van 28 juni 2007, overgelegd als prod. 1 bij de incidentele conclusie houdende een provisionele vordering (art. 223 Rv.) voor de rolzitting van 11 juli 2007.

11 ABRvS 18 februari 2009, LJN: BH3240, JB 2009, 92.

12 Zie het uittreksel uit het Kadaster van 11 december 2007, dat ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 17 december 2007 door de Luchthaven in het geding is gebracht.

13 S.t., p. 7-9.

14 HR 20 december 2002, NJ 2003, 427.

15 Naar de tekst van de Wet van 15 januari 1958, houdende nieuwe regelen omtrent de luchtvaart (Luchtvaartwet), zoals deze laatstelijk (uitsluitend in terminologisch opzicht) gewijzigd is in 1992 met de invoering van het NBW (bij wet van 25 oktober 1989, Stb. 1989, 491 en Kamerstukken II 1985/1986, nr. 3, p.5, alsmede Kamerstukken II 1984/

1985, 19077, nrs. 1-3, p. 47-48 (onder 2a, b, c en e).

16 Zie art. II van de Wet van 27 juni 2002 tot wijziging van de Wet luchtvaart inzake de inrichting en het gebruik van de luchthaven Schiphol (Stb. 2002, 374), in verbinding met het Besluit van 26 november 2002 (Stb. 2002, 593). Zie ook het Luchthavenindelingsbesluit (Stb. 2002, 591 en 593) dat eveneens op grond van het besluit van 26 november 2002 op 20 februari 2003 in werking is getreden.

17 O.a. Nota van Wijziging, 1918-1919, 22, nr. 1, p. 4 en Memorie van Antwoord, 1920-1921, 57, nr. 1, p. 1.

18 Wet van 30 juli 1926, Stb. 249.

19 Zie de nota van wijziging, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1918-1919, nr. 22.1 en gewijzigd ontwerp van wet, nr. 22.2, p. 6-7.

20 Zie de nota van wijziging, Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen, 1918-1919, 22.1, p. 5, linkerkolom.

21 Handelingen der Staten-Generaal, 1922, 52, nr. 2 (Nota van Wijziging), Art. I, art. 1, onder II en III.

22 Handelingen der Staten-Generaal, 1920-1921, nr. 57, p. 5-6.

23 Het karakter van de wet kan mede worden afgeleid uit de ondertekenaars: dat waren de ministers van Verkeer en Waterstaat, Financiën, Justitie, Oorlog en Marine.

24 Handelingen der Staten-Generaal, 1923-1924, nr. 40.

25 Handelingen der Staten-Generaal, 1923-1924, 40, nr. 1 (Memorie van antwoord), p. 5, onder d.

26 TK, zitting 1934-1935, 393, nr. 3, p. 1.

27 Stb. 700.

28 TK, zitting 1934-1935, 393, nr. 3, p. 3.

29 TK 1955-1956, 4168, nr. 3, p. 15, tweede kolom, onder § 2.

30 Wet van 25 oktober 1989, Stb. 1989, 491 en Kamerstukken II 1985/1986, 19 527, nr. 3, p. 5, alsmede Kamerstukken II 1984/1985, 19 077, nrs. 1-3, p. 47-48 (onder 2a, b, c en e).

31 Dit als gevolg van de Wet van 18 december 2008, Stb. 2008, 561.

32 Zie hiervóór onder 3.7.

33 TK 1922, 52 (Memorie van antwoord), p. 5, onder artikel 3.

34 Zie over de registratie van de eigenaar als zodanig in het kadaster ook de art. 25 en 31 LVW 1926, de latere art. 42 en 48 LVW 1958.

35 Handelingen der Staten-Generaal, 1922, nr. 52, p. 2-3.

36 In de toelichting bij de voorgestelde wetswijziging met betrekking tot art. 55 LVW wordt verwezen naar het nieuw voorgestelde art. 50 LVW, waarin ten aanzien van het tweede lid wordt verwezen naar het achtste gedeelte van de Invoeringswet, zoals hierna geciteerd. Zie: Kamerstukken II 1985/1986, 19 527, nr. 3, p. 5 en Kamerstukken II 1984/1985, 19 077, nr. 1-3, p. 48, onder e.

37 TK, zitting 1915-1916, 230, nr. 3, p. 2 (toel. art. 11, 14 en 15, eerste lid).

38 TK, zitting 1920-1921, 57, nr. 1, p. 6.

39 Deze uitbreiding is het resultaat van de wetswijziging in 1992, zie: Stb. 1989, 490 en Kamerstukken II 1984/1985, 19077, nr. 1-3, p. 67-68.

40 HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548, HR 31 januari 1996, NJ 1996, 615, HR 10 augustus 1995, NJ 1996, 614 en recentelijk: HR 28 november 2008, LJN: BE9104, RvdW 2008, 1082.

41 In LVW 1958 werd deze categorie aangeduid als: (b) de zakelijk gerechtigden op de terreinen en (c) de zakelijke gerechtigden op een recht op de terreinen. Bij wetswijziging in 1992 (Stb. 1989, 491) werden zij samengevoegd in art. 55, onder b, en aangeduid als: de rechthebbenden op een beperkt recht waaraan de terreinen zijn onderworpen.

42 TK 1955-1956, 4168, nr. 3, p. 15, par. 2.

43 TK, zitting 1957-1958, 4168, nr. 6, p. 2.

44 Stb. 2002, 374, inwerking getreden op 20 februari 2003.

45 De betrokken bewindslieden - verg. noot 24 - waren nu de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

46 Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 2 (par. 1.2).

47 Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 1 (par. 1), p. 4.

48 Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 4 (par. 1.3) en p. 11.

49 Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 14 en 15.

50 Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 8.

51 Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 15. Zie ook p. 68-69. Ook de schade die wordt veroorzaakt door het Luchthavenindelingsbesluit valt onder de werking van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 603, nr. 3, p. 69.

52 Wet van 5 juli 1962, houdende vaststelling van nieuwe voorschriften omtrent de ruimtelijke ordening (Wet op de Ruimtelijke Ordening), Stb. 1962, 286. Ook het Luchthavenindelingsbesluit maakt gebruik van de gemeentelijke bestemmingsplannen en van andere instrumenten uit de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zie Kamerstukken II, 2000-2001, 27 603, nr. 3, p. 12 en de Woningwet, zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 603, nr. 3, p. 62.

53 Zie art 51 van het wetsontwerp, TK 1955-1956, 4233, nr. 2.

54 TK 1955-1956, 4233, nr. 5, p. 13.

55 TK 1955-1956, 4233, nr. 6, p. 16.

56 Interessant is te vermelden dat men aanvankelijk geen reden zag om de huurder als rechthebbende aan te merken op grond van de overweging dat de 'schade als gevolg van een bestemmingsplan doorgaans wordt veroorzaakt door het beperken of teniet doen van de mogelijkheid een bepaald terrein door ontginning of bebouwing tot ontwikkeling te brengen en dat dergelijke ontwikkelingswerkzaamheden wel door eigenaren, zakelijk gerechtigden of pachters plegen te worden verricht, maar zelden door huurders.' Desondanks heeft de wetgever (onder)huurders onder werking van de schadevergoedingsregeling willen brengen. Het ligt niet in de rede als de economisch eigenaar, die anders dan de huurder, wél de door de wetgever bedoelde ontwikkelingswerkzaamheden pleegt te verrichten, níet onder de werking van art. 49 WRO zou vallen.

57 TK 1955-1956, 4233, nr. 15, p. 7.

58 J. van der Schaaf, Schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad speciaal bij ruimtelijke ordening, 1971, p. 136-137.

59 H.J.A.M. van Geest en P.J. Hödl, Wet op de ruimtelijke ordening, 2002, p. 139. Zie in dezelfde zin J.A.M. van den Berk, Bestuursschaderecht, 1997, p. 20, H. Troostwijk, Ruimtelijke ordeningsrecht, 1994, p. 166 en L.A. van Montfoort, Planschadevergoedingsrecht na twee jaar Tijdelijke wet Kroongeschillen, 1990, p. 42.

60 J.W. van Zundert, Ruimtelijk bestuursrecht (losbl.), art. 6.1 Wro, aant. 3, onder kopje 'Belanghebbende'.

61 Raad van advies voor ruimtelijke ordening, Advies over het rapport van de commissie artikel 49 WRO (1984), p. 12 en 13.

62 Een korte studie (zonder de pretentie van volledigheid) naar het begrip 'economische eigendom' levert op dat - de fiscale implicaties van - deze rechtsfiguur in het midden van de vorige eeuw opduikt in de rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR BNB 1955/377); zie voorts HR BNB 1975/29 met uitgebreide conclusie van A-G van Soest over economische eigendom in de wetsgeschiedenis van de Wet belastingen van rechtsverkeer; zie verder E. Aardema, 'Fiscale aspecten van de economische eigendom', WFR 1981/5519; Persbericht Ministerie van Financiën, 5 december 1983, nr. X 368: "Het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting is de verkrijging van onroerend goed. Hierbij moet blijkens de wetsgeschiedenis in de eerste plaats worden gedacht aan de civielrechtelijke eigendomsverkrijging."; J.S. Rijkels, Leasing, fiscaalrechtelijke aspecten, Preadviezen van de Vereeniging 'Handelsrecht', Zwolle 1989, blz. 89 e.v.: In de inkomsten- en vennootschapsbelasting is het leerstuk van de economische eigendom tot ontwikkeling gekomen tegen de achtergrond van de vraag aan wie een bepaald goed van de belastingheffing moet worden toegerekend.

63 Zoals bijv. verjaring.

64 TK, zitting 1922, 52, nr. 1, par. 2.

65 Zie in dit verband Handelingen der Staten-Generaal (bij de Wet van 22 december 1922), 1922, nr. 52, p. 2-3.

66 Waardevermindering van de grond zal de voornaamste schadepost zijn; eigenaren kunnen daarnaast echter ook te maken krijgen met anderssoortige schade, zoals bedrijfsschade.

67 Zie voor de achtergrond van die uitsluiting hiervoor onder 3.31 en het daarin opgenomen citaat uit TK 1955-1956, 4168, nr. 3, p.15, par. 2: "Als nl. door opheffing van het verbod de gebruikswaarde van het onroerende goed stijgt, zal dit zijn uitdrukking vinden in de verhoging van de som, welke de gerechtigde voor het gebruik van het onroerend goed moet betalen."

68 TK, Zitting 1957-1958, 4168, nr. 6, p. 2.

69 Vgl. Schadevergoeding (losbl.), art. 101, aant. 40 (R.J.B. Boonekamp), onder a en A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, 2003, p. 118-121.

70 In een geval als het onderhavige waarin zowel de dader als de benadeelde de mogelijkheid heeft schadebeperkende maatregelen te nemen, hoort de dader die te nemen en kan stilzitten (in de zin dat niet schadebeperkend wordt opgetreden) van de benadeelde niet tot vermindering van aansprakelijkheid leiden. Schadevergoeding (losbl.), art. 101, aant. 40 (R.J.B. Boonekamp), onder b, met verwijzingen; Keirse a.w., p. 121-125.

71 Prod. 5, antwoordconclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven van 20 september 2006.

72 Overgelegd als productie 80 bij akte houdende overlegging producties van Chipshol van 15 januari 2007.

73 Overgelegd bij (i) antwoordconclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven van 20 september 2006, prod. 5 (brieven van de staatssecretaris van 18 of 19 december 2005, van 27 februari 2006 en 31 mei 2006) en prod. 6 (brieven van de staatssecretaris van 31 mei 2006 en 1 juni 2006), (ii) akte verzoek bij pleidooi van de Luchthaven van 15 januari 2007, prod. 1 (brief van de minister van 21 september 2006).

74 Zie rov. 2.59, 3e volzin. Ik heb het rapport niet aangetroffen in het dossier; wel wordt naar het rapport verwezen in een ander, in 2006 verschenen rapport van de hand van [betrokkene 5 en 6], met de titel 'Toelichting bij het opheffen bouwverbod [...]terrein', dat is terug te vinden als prod. 6 van de antwoordconclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven van 20 september 2006.

75 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2009), nr. 87; Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 209.

76 Conclusie na deskundigenbericht van 9 augustus 2006, p. 37.

77 Pleitnota, p. 9-12.

78 Met name in de par. 37-41 en de noten 20 en 23.

79 Besluit van 26 november 2002, Stb. 2002, 593.

80 Zie ook de nota van toelichting bij het Besluit van 26 november 2002, Stb. 591 (Luchthavenindelingsbesluit Schiphol) onder 1.

81 In dezelfde zin de rechtbank Haarlem in haar tussenvonnis van 28 januari 2009 naar aanleiding van de door de Luchthaven ingeleide art. 55-procedure, rov. 5.4-5.7

82 In de klacht ligt besloten dat deze mede is gericht tegen rechtsoverweging 2.66.

83 Dát de rechter een motiveringsplicht heeft als hij de billijkheidscorrectie toepast, volgt o.m. uit HR 13 januari 2006, NJ 2006, 59, HR 3 juni 2005, NJ 2005, 286, HR 2 juni 1995, NJ 1997, 702 m.nt. CJHB en HR 28 september 1990, NJ 1991, 473; zie voorts Asser/Hartkamp/Sieburgh, 6-II, nr. 124, p. 102.

84 "Enerzijds geeft [betrokkene 7] aan dat de mogelijkheid bestaat de eerste vergunning te laten intrekken en een nieuw plan in te dienen, waarbij niet valt uit te sluiten dat de 4, 6, 8 en 10 meter lijnen ook hoger zouden worden, zodat je een heel ander plan kunt krijgen. Anderzijds kun je volgens [betrokkene 7] er niet van uitgaan dat hetgeen in 2003 is vergund in 2007 op dezelfde basis en onder dezelfde voorwaarden kan worden gebouwd, waarbij je moet denken aan brandveiligheid, externe veiligheid, bouwverordening e.d." Zie nr. 27 van de cassatiedagvaarding van de Luchthaven.

85 Zie rechtoverweging 2.69 van het tussenvonnis van 4 april 2007 en nr. 34 van de pleitaantekeningen namens de Luchthaven ten behoeve van de zitting van 15 januari 2007.

86 Zie de antwoordconclusie na deskundigenbericht van de Luchthaven, nr. 23, het proces-verbaal van de zitting van 15 januari 2007, p. 10 en 12 en de pleitaantekeningen van mr. Koeman voor de zitting van 15 januari 2007, nrs. 10-12.

87 HR 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268, rov. 3.4.

88 HR 6 februari 2009, LJN BG5056, RvdW 2009, 268, rov. 3.4.

89 Zie rov. 2.34 van het eindvonnis van de rechtbank van 30 januari 2008.

90 Dit volgt uit de schriftelijke toelichting zijdens de Luchthaven, onder 14. In de cassatiedagvaarding wordt in het slot van nr. 34 overigens wel de suggestie gewekt dat naast verkrijging van genoegzame zekerheidstelling nog een ander belang gediend wordt met het onderdeel, in de zin dat de Luchthaven alleen vanwege de koppeling van de zekerheidstelling aan de bij voorraad uitvoerbaarverklaring genoodzaakt was tussentijds cassatieberoep in te stellen, wat vervolgens tot verdere nodeloze verwikkelingen zou leiden. Anders dan het onderdeel belooft wordt dit niet verder uitgewerkt in de schriftelijke toelichting.

91 Zitting 1920-1921, 57, MvA, nr. 1, p. 6 ten aanzien van art. 18 (destijds: art. 20 nieuw), de voorganger van artikel 54 lid 1 LVW.

92 Zie bijvoorbeeld HR 18 oktober 2000, NJ 2001, 96, rov. 3.2 en de conclusie van A-G Wattel vóór dat arrest, onder 3.1 met verwijzingen naar oudere rechtspraak, waaronder HR 31 oktober 1956, NJ 1956, 672: "dat in verband met het spoedeisend karakter van de procedure in onteigeningszaken art. 37, lid 4 (nu: lid 2), der Onteigeningswet voorschrijft, dat de Rb. uiterlijk 21 dagen na de behandeling van de zaak ter terechtzitting uitspraak doet over de onteigening en over de schadeloosstelling (...); dat met deze bepalingen volstrekt onverenigbaar is, dat de Rb. in haar vonnis de schadeloosstelling slechts voor een deel fixeert, doch voor een ander deel laat afhangen van toekomstige omstandigheden, die dat deel te zijner tijd zullen bepalen; dat de Rb. dan ook art. 37 heeft geschonden door na te laten omtrent den post belastingschade uitspraak te doen."

93 Rov. 3.2; bevestigd in (o.m.) HR 12 juli 2002, NJ 2003, 285, m.nt. PCEvW en HR 9 februari 2007, NJ 2007, 104. Zie ook mijn conclusie vóór laatstgenoemd arrest, onder nr. 2.8 e.v. met verwijzingen.

94 In rov. 2.10 van het eindvonnis wordt slechts de stelling van de Luchthaven genoemd dat uit de jurisprudentie op basis van de Ow blijkt dat in deze procedure rekening moet worden gehouden met de opheffing van het bouwverbod.

95 De in de s.t.van de Luchthaven (nr. 52 slot) genoemde motiveringsklacht is niet in de dagvaarding opgenomen.

96 Zie de dupliek van mr. Meijer onder nr. 10.1 en 10.2.

97 M.i. is de rechter derhalve wel bevoegd, maar niet gehouden tot het betrekken van de gevolgen van een opheffing in een art. 50-procedure. Zie ook hierna onder 7.57.

98 Het bewijsaanbod is gedaan bij akte overlegging producties in de hoofdzaak tevens akte houdende vordering tot restitutie in de hoofdzaak van de Luchthaven van 11 juli 2007, par. 12 en bij incidentele conclusie houdende een provisionele vordering voor de rolzitting van 11 juli 2007, par. 20.

99 Aan het bewijsaanbod dat in paragraaf 20 van de incidentele conclusie houdende een provisionele vordering van 11 juli 2007 is gedaan in het kader van de incidentele vordering tot (onder meer) een verbod het vonnis van 13 juni 2007 ten uitvoer te leggen, komt m.i. geen betekenis toe, althans ontvalt het belang nu de rechtbank bij vonnis van 19 september 2007 de incidenteel gevorderde voorziening heeft afgewezen op de grond dat het vonnis van 13 juni 2007 reeds ten uitvoer was gelegd (zie rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het vonnis van 19 september 2007).

100 Hugenholtz/Heemskerk, (2009), nr. 87; Burgerlijke Rechtsvordering, Rutgers, art. 166, aant. 3.

101 Nadien gewijzigd bij akte overlegging producties tevens akte wijziging van eis t.b.v. de comparitie op 17 december 2007, nr. 19, p. 5 en nader toegelicht in de pleitaantekeningen van de Luchthaven van 17 december 2007, p. 11, onder (a) tot en met nr. 49, met verdere verwijzingen naar rechtspraak en literatuur.

102 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 31, aant. 2

103 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 230, aant. 8 (en in gelijke zin aant. 10), waaruit kan worden opgemaakt dat een vergissing in het dictum geen problemen hoeft te geven als uit de motivering duidelijk wordt hoe het dictum gelezen moet worden. Zie ook Hendrikse/Jongbloed, Burgerlijk Procesrecht Praktisch Belicht, 2007, p. 365: "soms (...) blijkt uit het dictum onvoldoende onder welke voorwaarden of vooronderstellingen een veroordeling geldt of blijft bestaan. Dergelijk gebrek aan scherpte wordt bedekt met de mantel der liefde. Voor rechterlijke uitspraken geldt een eigen Haviltex-formule: een rechterlijke uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot die uitspraak hebben geleid." Vgl. voorts HR 10 juli 2009, LJN: BI4193, RvdW 2009, 860, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het niet vermelden door het hof in het dictum of verlenging van de door het hof vastgestelde termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is, een onmiskenbare vergissing betrof, die zich voor eenvoudig herstel leende.

104 Zie de noot van W.H. Heemskerk onder HR 27 november 1981, NJ 1983, 738.

105 Zie daarover Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 69; H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. 1966, nr. 108; H.W. Wiersma, Tussenoordelen en Eindbeslissingen, diss.1998, nr. 109 e.v. met verdere verwijzingen; Snijders, Klaassen en Meijer, nr. 244.

106 Wiersma, a.w., p. 149.

107 Zie Hugenholz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht (2009), nr. 148.

108 Zie zijn conclusie die is gepubliceerd in NJ 1996, 404 met verwijzingen naar o.a. J.H. Jonckers Nieboer, Onteigeningsrecht (1931); W.J.I. van Wijmen, Het Onteigeningsproces, diss. Nijmegen 1945; W. Wijting, Een studie tot hervorming van het onteigeningsprocesrecht, diss. Utrecht 1984. Nadat de conclusie was genomen is de zaak geroyeerd, zodat de HR geen uitspraak heeft gedaan.

109 Zie over de materie uitvoerig G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss. 2008, hfdst. 5.5, p. 214-238.

110 Als bijlage 12 van bijlage A gevoegd bij het rapport van de deskundigen van 5 juli 2006.

111 Par. 89 van de conclusie na deskundigenbericht bevat slechts de enkele stelling dat het hier om tandaardbebouwing gaat.

112 Te weten (onder 32 en 40) dat de deskundigen essentiële onderdelen en uitgangspunten van de schadeberekening niet onderbouwd en gemotiveerd hebben, dat de bouwkosten aanzienlijk hoger gesteld zijn dan het aan Chipshol geoffreerde bedrag en ook dan op basis van kengetallen mag worden verwacht en dat dergelijke verschillen niet zijn beoordeeld, noch weerlegd; (onder 87) dat de deskundigen voorbijgegaan zijn aan de kosten waarvoor Chipshol feitelijk kan bouwen, dat [B] bouwt en kan bouwen voor het geoffreerde bedrag, dat de architect de in de offerte geraamde bedragen nogmaals heeft gecontroleerd en de geoffreerde bedragen reëel acht; (onder 88) dat meerwerk niet valt te verwachten; (onder 89) dat de deskundigen erkennen dat kencijfers een betrouwbaar uitgangspunt vormen bij standaardgebouwen en dat nu het hier om standaardbebouwing gaat en de offerte van [B] in de pas loopt met de kengetallen, er geen enkele grond was om de offerte van [B] terzijde te stellen en (onder 90) dat architect [betrokkene 3] aangeeft dat aan de bindende offerte voor de totale bouwsom ook bindende offertes ten grondslag liggen van constructeurs, de adviseurs voor elektra, sanitair en c.v., architect- en verdere kosten, dat [betrokkene 3] daarnaast aangeeft dat de offerte uiteraard gebaseerd is op interne gespecificeerde ramingen en er niet aan behoeft te worden getwijfeld dat de gebouwen voor het geoffreerde bedrag kunnen worden gerealiseerd.

113 In de s.t. van mr. Meijer is onder 69 een ruimer bewijsaanbod weergegeven dan in de pleitnota van mr. Van Schie is gedaan.

114 Zie p. 6 en 22 van het rapport.

115 Ontwerp-Advies van deskundigen van 31 januari 2006, nr. 40.

116 Brief [G] van 17 maart 2006 (overgelegd als bijlage 1 bij prod. 49 "Reactie Chipshol op ontwerp-advies van deskundigen van 31 januari 2006" van de conclusie na deskundigenbericht van 9 augustus 2006) en brief van [E] van 14 maart 2006 (overgelegd als bijlage 2 bij een onder prod. 2 van de antwoord-conclusie na deskundigenbericht van 20 september 2006 opgenomen brief van [F] B.V. van 23 maart 2006).

117 Dit advies bevindt zich niet in het B-dossier.

118 Zie het bij het aanvullend advies van 10 januari 2007 gevoegde rapport van [betrokkene 12] van 9 januari 2007.

119 Deze akte bevindt zich niet in het B-dossier.

120 Akte houdende overlegging producties van Chipshol van 17 december 2007, prod. 118.

121 Akte houdende overlegging producties van de Luchthaven tevens akte wijziging eis van 17 december 2007, prod. 57.

122 Zie over de verrassingsbeslissing o.m. HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39; E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, afl. 5, p. 259-264 en Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 25, aant. 4.

123 Pleitnota 17 december 2007, par. 39-46 in verbinding met prod. 118, p. 2 en 3. Chipshol reageerde daarbij op hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis van 19 september 2007 in rechtsoverweging 2.7 overwoog. In de in noot 29 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen wordt een ander debat dan dat van de belastingschade gevoerd.

124 Bijvoorbeeld bij de vaststelling van de schadeloosstelling.

125 TK, Zitting 1957-1958, 4168, nr. 6, p. 2.

126 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 233, 234 en 235, aant. 6.

127 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495.

128 HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.