Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2010:BK3570

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
12-02-2010
Datum publicatie
12-02-2010
Zaaknummer
08/01357
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2007:BC0129
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK3570
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Procesrecht. Beëindiging van pensioenregeling ter zake provisie inkomsten behelst in dit geval een wijziging arbeidsovereenkomst waarvoor een nadere overeenkomst tussen werkgever en werknemer vereist is. Vraag of een dergelijke nadere overeenkomst tot stand is gekomen, wordt in beginsel beantwoord aan de hand van algemene regels voor sluiten van overeenkomsten. Gelet op de aard van die rechtsverhouding mag een werkgever er evenwel slechts dan op vertrouwen dat een werknemer heeft ingestemd met een voor hem nadelige wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden als hem duidelijkheid is verschaft over de inhoud van die wijziging en op basis van verklaringen of gedragingen van die werknemer een welbewuste instemming met die wijziging mag worden aangenomen (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 509). Rechter behoefde de ondubbelzinnigheid van de instemming niet met zoveel woorden vast te stellen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAR 2010, 52
RvdW 2010, 297
PJ 2010, 69 met annotatie van Mr. A.G. van Marwijk Kooy CPL
NJB 2010, 388
TRA 2010, 50 met annotatie van O. van der Kind
JWB 2010/57
JAR 2010/71
Verrijkte uitspraak

Conclusie

08/01357

mr. Keus

Zitting 13 november 2009

Conclusie inzake:

1) [Eiser 1]

2) [Eiser 2]

3) [Eiser 3]

4) [Eiser 4]

5) [Eiser 5]

6) [Eiser 6]

7) [Eiser 7]

8) [Eiser 8]

9) [Eiser 9]

(hierna afzonderlijk aan te duiden bij achternaam en tezamen als [eiser] c.s.)

eisers tot cassatie

tegen

de stichting Stichting Centrale Zorgverzekeraarsgroep Ziekenfonds

(hierna: CZ)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om de vraag of een tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarde met betrekking tot een pensioenregeling voor provisie-inkomsten met wederzijdse instemming is gewijzigd, in die zin dat de betreffende pensioenregeling is beëindigd. Meer in het bijzonder doet zich daarbij de vraag voor of ondubbelzinnige instemming van de werknemers met deze wijziging is vereist.

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser] c.s. zijn in de functie van buitendienstmedewerker in dienst van CZ (geweest). [Eiser] c.s. zijn vervroegd uitgetreden, met uitzondering van [eiser 1] zelf (althans dat was de situatie ten tijde van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg in oktober 2003). [Eiser 7] is vervroegd uitgetreden in 1998, [eiser 3], [eiser 6], [eiser 8] en [eiser 9] in 1999, [eiser 2] en [eiser 5] in 2000 en [eiser 4] per 1 januari 2003. Zij ontvangen een VUT-uitkering overeenkomstig de regeling in hoofdstuk XVI van de CAO voor de Zorgverzekeraars, die in dezen van toepassing is.

1.2 Een deel van de beloning van de buitendienstmedewerkers werd gevormd door provisie-inkomsten. Tot 1 januari 2000 kende de voor de werknemers van CZ toepasselijke pensioenregeling, die was ondergebracht bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds Zorgverzekeraars (hierna: SBZ), niet de mogelijkheid om pensioen op te bouwen over variabele (provisie-)inkomsten.

1.3 CZ heeft voor de provisie-inkomsten van de buitendienstmedewerkers een "pensioenverzekering" afgesloten bij de verzekeringsmaatschappij REAAL te Utrecht. De buitendienstmedewerkers werden aldus in staat gesteld ook over hun provisie-inkomsten pensioen op te bouwen. De werknemers betaalden hiervoor zelf de verzekeringspremie van 5% over de in een jaar verdiende provisie. Deze premie werd voldaan door middel van inhouding op de provisie-inkomsten. Het extra ouderdomspensioen dat werd opgebouwd voorzag in een maandelijkse uitkering vanaf het 65ste jaar van de medewerker, gelijk aan 2% over het gemiddelde jaarlijkse provisiebedrag vermenigvuldigd met het aantal jaren waarin aan de regeling werd deelgenomen.

1.4 Omstreeks 1996-1997 heeft CZ aan de buitendienstmedewerkers voorgehouden dat de Reaalregeling niet meer voldeed aan de eisen van de tijd, gelet op het ontbreken van een nabestaandenpensioen en de niet-waardevastheid, en heeft zij voorgesteld deze regeling te beëindigen.

1.5 In het verslag van 7 april 1997 van de (naar moet worden aangenomen) op of vóór die datum gehouden werkbespreking met de buitendienstmedewerkers (productie 3 bij de inleidende dagvaarding), waarvan alleen pagina 3 is overgelegd, is hierover opgenomen:

"5. PENSIOEN REAAL

[Betrokkene 1] geeft een toelichting op de pensioenregeling. De pensioenregeling is ter discussie gesteld omdat deze niet waardevast is. Er is hierover overleg geweest met Reaal. Reaal zal alternatieven aanbieden om tot een gunstiger regeling te komen. (...)

Vragen en opmerkingen n.a.v. de toelichting

[Betrokkene 2]

Vraagt of deelneming verplicht is.

[Betrokkene 1] antwoordt dat dit vanaf 1996 niet meer verplicht is."

1.6 In het verslag van 7 juli 1997 van de werkbespreking buitendienst van 4 juli 1997 (productie 1 bij de conclusie van antwoord) is het volgende opgenomen:

"7. PENSIOEN REAAL

De voorzitter deelt mede dat Reaal op 23 juli met een nieuw voorstel komt. Tot op heden is er vanuit Reaal nog geen concreet voorstel gekomen dat de toets der kritiek kan doorstaan.

Vanuit de Raad van bestuur heeft de voorzitter toestemming gekregen om met Reaal te onderhandelen.

In eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing/met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. De werknemer kan dan zelf een voorziening treffen. Reaal is dit nu aan het uitwerken. De voorzitter geeft aan dat wanneer er concreet iets bekend is hij de verzekeringsadviseurs zal informeren."

1.7 In het verslag van 7 oktober 1997 van een werkbespreking buitendienst, waarvan alleen pagina 4 is overgelegd (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) is het volgende opgenomen:

"8. MEDEDELINGEN

Pensioen Reaal

Het voorstel is in een vergevorderd stadium. De Raad van Bestuur zal binnenkort de OR hierin betrekken.

Het voorstel komt in grote lijnen op het volgende neer:

- Na 1-1-98 premievrij. Je betaalt dus geen premie meer.

- De opbouw tot 1-1-98 wordt bevroren.

- Het tijdvak tijdens ACTIEF dienstverband wordt geïndexeerd door CZ groep. CZ betaalt de kosten voor deze indexering."

1.8 In het verslag van 2 december 1998 van de op 5 en 6 oktober 1998 gehouden werkbespreking buitendienst (productie 2 bij de conclusie van antwoord) geeft [betrokkene 3], directeur commerciële zaken van CZ, de volgende terugblik op de pensioenverzekering van Reaal:

"Vanaf 1-1-1998 is er geen pensioenpremie meer ingehouden. De bedragen zijn bevroren. CZ zal zelf voor de indexering zorgdragen of er vindt inbouw plaats bij SBZ pensioen. De verzekeringsadviseurs worden hieromtrent nog dit jaar op individuele basis geïnformeerd."

1.9 Alle verslagen van de werkbesprekingen buitendienst, waaronder de verslagen waaruit hiervoor is geciteerd, werden toegezonden aan de buitendienstmedewerkers, onder wie [eiser] c.s..

1.10 Bij brieven van 29 maart 1999 (productie 3 bij de conclusie van antwoord) schrijft CZ aan de individuele buitendienstmedewerkers, onder wie [eiser] c.s., het volgende:

"Na langdurige en moeizame onderhandelingen met "REAAL" is het mogelijk om per 1 januari 1999 de waarde van het Reaal-pensioen over te dragen naar de SBZ-regeling. (waarde-overdracht)

Bij de onderhandelingen met Reaal en SBZ hebben wij ons laten adviseren door [A] PENSIOENADVISEURS te [plaats]. Het laatstgenoemde buro heeft, (...) het advies uitgebracht om de voorgenomen overdracht te effectueren en de procedure daarvoor (...) in gang te zetten.

Om u een volledig beeld te geven van de wijzigingen die door de overgang naar SBZ zullen optreden, hebben wij op een bijlage de relevante gegevens in kaart proberen te brengen.

Wij verzoeken u deze gegevens goed door te nemen. Bij eventuele vragen kunt u contact opnemen met afdeling financiën. (...)

Als opdracht voor het effectueren van de waarde-overdracht, gelieve u bijgaande "aanvraag voor waarde-overdracht" te ondertekenen en vóór 20-04-1999 in de antwoordenvelop aan ons te retourneren.

(...)

SBZ zal in de eerste helft van 2000 een overzicht verstrekken (pensioenoverzicht) waarin de gegevens van de overdracht reeds verwerkt zijn."

Bijlage bij die brief is de aanvraag voor de waardeoverdracht, waarin [eiser] c.s. afzonderlijk werden geïnformeerd over de waarde van het in elk individueel geval opgebouwde pensioen dat bij SBZ kon worden ingebracht. Zij hebben deze aanvraag allen voor akkoord ondertekend. Aldus werd het bij Reaal opgebouwde kapitaal aangewend voor de eenmalige inkoop van extra en geïndexeerd ouderdoms- en nabestaandenpensioen via SBZ.

1.11 In de CAO zoals die gold tot 1 januari 2000 is in hoofdstuk XVI de regeling vrijwillig vervroegd uittreden (VUT) opgenomen. Daarin is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 2.

1. Aan de regeling kan deelnemen de werknemer die:

a. 60 jaar of ouder is en direct voorafgaande aan de datum van uittreding een ononderbroken diensttijd in het ziekenfondswezen heeft van tenminste tien jaar (...)

Artikel 3.

De grondslag voor de aan de deelnemer te verlenen uitkering wordt gevormd door het loon vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Als loon geldt het op het tijdstip van deelneming genoten vaste bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering zoals vastgelegd in de CAO en eventueel andere toeslagen welke pensioendragend zijn. (...)"

1.12 Over de provisie-inkomsten van [eiser] c.s. zijn nimmer VUT-premies ingehouden en afgedragen.

1.13 Op 31 augustus 1999 heeft de Permanente Commissie aan wie op grond van art. 99 lid 1 onder a CAO advies kan worden gevraagd inzake geschillen tussen werkgever en werknemer over de bepalingen van de CAO, op verzoek van de kantonrechter in een geschil tussen een collega van [eiser] c.s., buitendienstmedewerker [betrokkene 4], en CZ, als deskundige een bericht uitgebracht over de betekenis van art. 88 lid 1 CAO in relatie tot de aan [betrokkene 4] betaalde provisies. De tekst van art. 88 lid 1 CAO (oud) is gelijk aan voormeld art. 3 lid 1 van hoofdstuk XVI waarin de VUT-regeling is opgenomen. De Commissie is tot de volgende conclusie gekomen:

"a. de provisie kan niet worden aangemerkt als "vast brutoloon op jaarbasis", nu de hoogte van de inkomsten uit provisie jaarlijks kan variëren (...);

b. bij artikel 88 lid 1 van de CAO is niet van belang of een toeslag vast of variabel is, doch als voorwaarde wordt slechts gesteld dat de (eventuele) toeslagen pensioendragend zijn;

c. de werknemer kan uit de bewoordingen van artikel 88 lid 1 van de CAO begrijpen dat provisie wordt aangemerkt als toeslag;

d. vast is komen te staan dat voor de provisie een pensioenvoorziening is getroffen, zodat de provisie kan worden aangemerkt als een pensioendragende toeslag;

e. in artikel 88 lid 1 CAO is niet bepaald dat onder "toeslagen welke pensioendragend zijn", uitsluitend dient te worden verstaan pensioendragend bij het pensioenfonds genoemd in de CAO. Het artikel kan ook verwijzen naar regelingen die zijn getroffen in aanvulling op de pensioenregeling genoemd in de CAO."

2. Procesverloop

2.1 [Eiser] c.s. hebben CZ bij exploot van 20 oktober 2003 doen dagvaarden voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg (hierna: de kantonrechter). Zij vorderen - na uitbreiding van eis bij conclusie na tussenvonnis, tevens houdende uitbreiding van eis, van 16 maart 2005 - dat CZ wordt veroordeeld:

a. om ten behoeve van [eiser] c.s. over de periode 1 januari 1998 - 1 januari 2000 een pensioenverzekering af te sluiten, waarbij over de provisie-inkomsten van [eiser] c.s. een pensioenregeling wordt getroffen overeenkomstig de uitgangspunten van de SBZ-pensioenregeling per 1 januari 2000, dan wel over deze periode een vervangende schadevergoeding te betalen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen naar de wet;

b. om ten behoeve van [eiser 1], [eiser 4] en [eiser 5] vanaf 1 januari 2000 tot de datum van uitdiensttreding, overeenkomstig de bepalingen van het SBZ-pensioenreglement, zorg te dragen voor pensioenopbouw over de provisie-inkomsten en - voorwaardelijk subsidiair - wanneer aansluiting bij de SBZ-regeling vanaf 1 januari 2000 niet mogelijk is, tot vervangende schadevergoeding;

c. om ten behoeve van [eiser] c.s., met uitzondering van [eiser 1] zelf, de respectievelijke grondslag ter bepaling van de hoogte van hun (toekomstige) VUT-uitkeringen te verhogen met hun provisie-inkomsten, gerekend over het jaar voorafgaande aan ingang van de VUT-uitkering, althans op de in het VUT-reglement voorgeschreven wijze, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat CZ na verloop van vier weken na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft aan zodanige veroordeling te voldoen, en voorts om te verklaren voor recht dat CZ is gehouden om ten behoeve van [eiser 1] de grondslag van zijn VUT-uitkering te verhogen met zijn provisie-inkomsten over het jaar voorafgaande aan ingang van de VUT-uitkering zodra hij van de VUT-regeling gebruik gaat maken(2);

d. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ter grootte van 2 punten van het liquidatietarief in deze zaak;

e. tot betaling van de kosten van dit geding.

2.2 [Eiser] c.s. leggen, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, onder meer het volgende aan hun vordering ten grondslag(3). CZ heeft de buitendienstmedewerkers in of omstreeks 1996/1997 voorgehouden dat de Reaalregeling met name door het ontbreken van een verzekerd nabestaandenpensioen en door de niet-waardevastheid, niet meer voldeed aan de eisen van de tijd en toegezegd dat de regeling zou worden verbeterd en dat Reaalverzekeringen zou worden uitgenodigd daartoe voorstellen te doen. Tijdens werkbesprekingen is afgesproken dat de bij Reaal opgebouwde pensioenrechten per ultimo 1997 zouden worden bevroren en zouden worden overgedragen in de bestaande SBZ-pensioenregeling, waarna indexatie van de opgebouwde rechten kon plaatsvinden. Tevens valt in de verslagen te lezen dat de opbouw na 1 januari 1998 premievrij zou worden. [Eiser] c.s. hebben ingestemd met waardeoverdracht van de bij Reaal opgebouwde rechten naar de SBZ-regeling. In de loop van 1998 zijn [eiser] c.s. erachter gekomen dat zij over hun provisie-inkomsten geen pensioen meer opbouwden. Desgevraagd heeft CZ bevestigd dat zij de pensioenopbouw over de provisie had beëindigd en dat de per 1 januari 1998 beëindigde Reaalregeling niet zou worden vervangen door een andere regeling waarbij pensioenopbouw over de provisie-inkomsten zou worden voortgezet. [Eiser] c.s. menen dat CZ uit de werkbesprekingen of de daarvan opgemaakte verslagen niet kan afleiden dat zij (individueel) met beëindiging van de pensioenopbouw over de provisie-inkomsten hebben ingestemd. Uit een en ander blijkt juist dat de Reaalregeling zou worden vervangen door een gunstiger regeling zodat CZ in strijd met die toezegging heeft gehandeld. Op grond van art. 3 lid 1 van de regeling vrijwillig vervroegd uittreden in de CAO wordt de grondslag voor de uitkering bepaald door het loon dat bestaat uit het vaste bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering en eventueel andere toeslagen die pensioendragend zijn. Omdat de provisie-inkomsten pensioendragend waren (althans volgens de Reaalregeling) dienen provisie-inkomsten tevens te worden meegenomen bij de bepaling van de hoogte van de VUT-grondslag. CZ heeft geweigerd de VUT-grondslag met de provisie-inkomsten te verhogen omdat er na 1 januari 1998 geen pensioenregeling voor de provisie meer bestond en [eiser] c.s. eerst na die datum van de VUT-regeling gebruik hebben gemaakt. CZ heeft - aldus [eiser] c.s. - volstrekt eenzijdig geopereerd en heeft in strijd met alle geldende normen de pensioenopbouw over de provisie-inkomsten beëindigd. Zij heeft daarbij [eiser] c.s. beroofd van een substantieel inkomensbestanddeel. [Eiser] c.s. verdenken CZ daarbij van boos opzet.

2.3 CZ heeft verweer gevoerd(4). Zij heeft betoogd dat de Reaalregeling met ingang van 1 januari 1998 rechtsgeldig is beëindigd en dat [eiser] c.s. geen recht hebben op continuering van de regeling of vervanging door een (andere) specifieke pensioenvoorziening naast de pensioenregeling van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Ziekenfondswezen (SBZ-regeling). In verband met beëindiging van de Reaalregeling vindt er geen pensioenopbouw over de provisie-inkomsten (meer) plaats zodat deze voor [eiser] c.s. niet (meer) pensioendragend waren. Daarom behoort de provisie niet tot de grondslag voor berekening van de VUT-uitkering voor [eiser] c.s.. CZ had slechts het voornemen de regeling met Reaal te beëindigen en dan op basis van een nader door Reaal te formuleren voorstel de werknemers zelf in staat te stellen een voorziening te treffen. Nergens blijkt enige bedoeling van intensivering van de betrokkenheid van de werkgever of enige bereidheid van de werkgever om premie te gaan betalen in plaats van de werknemerspremie ingevolge de Reaalregeling. Een door CZ te treffen verbeterde regeling is nooit ter sprake gekomen. Voor zover [eiser] c.s. een vorderingsrecht zouden hebben, heeft CZ ten slotte betoogd dat hun vordering is verjaard.

2.4 De kantonrechter heeft in twee tussenvonnissen van respectievelijk 14 juli 2004 en 12 januari 2005 geoordeeld dat sprake is van verantwoordelijkheid van de werkgever voor het nadeel dat [eiser] c.s. als gevolg van het beëindigen van de Reaalregeling hebben geleden. Volgens de kantonrechter bestaat er voor CZ als goed werkgever een verplichting om tot vervangende schadevergoeding over te gaan(5). [Eiser] c.s. zijn bij het laatstgenoemde tussenvonnis in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de concreet te vorderen schade(componenten) en over het beroep van CZ op verjaring. De kantonrechter heeft van het laatste tussenvonnis tussentijds hoger beroep opengesteld.

2.5 CZ is van de twee tussenvonnissen bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen en heeft daartegen bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd. [Eiser] c.s. hebben in hoger beroep verweer gevoerd en hebben, onder aanvoering van drie grieven, (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. CZ heeft zich in het (voorwaardelijke) incidentele appel verweerd.

2.6 Bij arrest van 11 december 2007 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Het hof heeft daartoe - onder meer - het volgende overwogen:

"3.4.2. Het hof is van oordeel dat CZ blijkens de passages uit de diverse verslagen van de vergaderingen van buitendienstmedewerkers, zoals hiervoor onder 3.1.5 tot en met 3.1.7. geciteerd, helder en duidelijk de buitendienstmedewerkers heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield. Uit het verslag van 7 april 1997 (hiervoor r.o. 3.1.5.) blijkt nog van de aanvankelijke doelstelling om Reaal een gunstiger regeling te laten voorstellen. Uit het verslag van de werkbespreking op 4 juli 1997 (hiervoor overweging 3.1.6) blijkt dat er geen acceptabel voorstel door Reaal is gedaan en dat in eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. Aldus in samenhang met de opmerking in dit verslag "de werknemer kan dan zelf een voorziening treffen" werd - zo al onduidelijkheid kon bestaan over het voortbestaan van de pensioenvoorziening voor de provisie-inkomsten - iedere twijfel over het beëindigen van die voorziening weggenomen.

Uit het verslag van 7 oktober 1997 (hiervoor overweging 3.1.7.) volgt dat op deze weg is voortgegaan en dat de opbouw van het pensioen over de provisies per 1-1-1998 wordt bevroren. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de waardeoverdracht van het bij Reaal opgebouwde pensioen over provisies naar SBZ, waarbij CZ extra heeft bijgedragen voor de indexering en waarmee de individuele buitendienstmedewerkers ieder afzonderlijk schriftelijk hebben ingestemd. Door deze instemming is de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provisies met onderling goedvinden beëindigd.

Het hof verwerpt de stelling van [eiser] c.s. dat uit de verslagen volgt dat CZ in de werkvergaderingen van de buitendienstmedewerkers zou hebben toegezegd dan wel de verwachting zou hebben gewekt met een betere regeling ten aanzien van de verdere opbouw van pensioen over provisie te komen. Het hof stelt vast dat het aanvankelijk geuite idee in de vergadering van 7 april 1997 Reaal te verzoeken een betere regeling voor te stellen, uiteindelijk, bij gebreke van een acceptabel voorstel van Reaal, heeft geresulteerd in de beëindiging van dat Reaalpensioen waarin iedereen zich kon vinden. Dat op enigerlei wijze de pensioenopbouw over provisie anderszins zou worden voortgezet is niet toegezegd, terwijl uit de overgelegde verslagen van de werkvergaderingen evenmin (de schijn van) een dergelijke toezegging kan worden afgeleid. Het in dit verband gedane bewijsaanbod door [eiser] c.s. wordt verworpen als zijnde niet relevant, aangezien uiteindelijk beslissend is voor de rechtsverhouding tussen partijen dat de buitendienstmedewerkers onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de inbreng van de opgebouwde waarde in het SBZ pensioen.

(...)

De VUT-uitkering

3.4.5. Voor wat betreft de gevolgen die de beëindiging van de Reaalregeling heeft voor de VUT-uitkering van [eiser] c.s. oordeelt het hof de bepalingen van de VUT-regeling uit de CAO doorslaggevend.

Aangezien over het - variabele - provisiebestanddeel van het loon ten tijde van het met VUT gaan van [eiser] c.s. op het moment dat zij gebruik maakten of zouden gaan maken van de VUT-regeling geen pensioenpremie over de provisies werd afgedragen, tellen de provisies reeds om die reden niet mee voor de bepaling van de hoogte van de VUT-uitkering. Het verwijt dat [eiser] c.s. aan CZ maken, namelijk dat CZ de gevolgen van het stopzetten van de Reaalregeling voor de hoogte van de VUT-uitkering beter had behoren te onderzoeken wordt door het hof verworpen.

Tot het advies van 31 augustus 1999 van de Permanente Commissie, was het standpunt van die Commissie immers blijkens haar adviezen van 15 september 1995 (prod. 11 bij dupliek en 1 bij akte in HB d.d. 16 mei 2006) en 26 juni 1997 (prod. 10 bij dupliek), dat provisies die een variabel loonbestanddeel vormden niet pensioengevend waren en dus ook niet VUT-dragend. Over die provisies werd ook geen VUT-premie ingehouden.

Het hof oordeelt onvoldoende feiten gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat CZ reeds ten tijde van de beëindiging van de Reaalregeling per 1 januari 1998 rekening had behoren te houden met de betekenis die de Permanente Commissie in haar later advies van maart 1999(6) op dit punt heeft toegekend aan het gegeven dat de variabele provisie-inkomsten pensioendragend zijn.

Het hof verwerpt het oordeel van de kantonrechter dat CZ haar informatieplicht zou hebben geschonden dan wel als goed werkgeefster zou hebben in te staan voor de gevolgen die het beëindigen van de Reaalregeling heeft voor de VUT-uitkering van [eiser] c.s. De stellingen van [eiser] c.s. hierover onder punt 18 memorie van antwoord en in eerste aanleg (o.a. akte zijdens [eiser] c.s. na tussenvonnis onder 6) dat CZ wist dat het doorslaggevend argument voor de vraag of de provisie meetelde voor de VUT-grondslag was of deze pensioendragend waren, is niet ter zake doende. Immers pas nádat in augustus 1999 door de Permanente Commissie als deskundige werd bericht dat de provisies worden aangemerkt als toeslag waarover pensioenpremie werd betaald in de zin van artikel 3 hoofdstuk XVI CAO en dus meetelden voor de VUT-grondslag was het voor partijen duidelijk wat het gevolg van het beëindigen van de Reaal-regeling in de ogen van de Permanente Commissie was. Tot dan gingen zij er immers van uit dat de grondslag voor de VUT gelijk was aan die voor het gewone SBZ-pensioen die bestond uit het vast bruto jaarsalaris en andere vaste toeslagen volgens het tot 1-1-2000 geldend artikel 4 pensioenreglement. Dit blijkt ook uit de brief van [eiser 1] van 29 september 1997 (prod. 12A dupliek), waarin deze hiervoor aandacht heeft gevraagd.

Aangezien partijen noch de volledige (niet algemeen verbindend verklaarde) CAO, noch de volledige pensioenregeling noch de volledige uitspraak van de Permanente Commissie hebben overgelegd laat het hof in het midden of het op 31 augustus 1999 uitgebrachte deskundigenbericht van de Permanente Commissie dat "de werknemer uit de bewoordingen van artikel 88 lid 1 CAO kan begrijpen dat provisie wordt aangemerkt als toeslag" in samenhang met de bepalingen van artikel 4 pensioenreglement wel een uitleg is die voldoet aan de criteria die volgens vaste jurisprudentie dienen te worden aangelegd bij de uitleg van een CAO, zoals de rechtbank Breda in zijn uitspraak van 23 januari 2001 heeft aangenomen.

(...)

3.4.6.2. Onder punt 12 van de repliek in eerste aanleg stellen [eiser] c.s. dat, voor het geval de rechter zou oordelen dat CZ niet gehouden zou zijn zorg te dragen voor een pensioenverzekering over provisie-inkomsten, de VUT-grondslag niettemin dient te worden verhoogd omdat de provisie-inkomsten van zodanige omvang zijn dat deze horen tot het vaste brutoloon op jaarbasis in de zin van artikel 3 hoofdstuk XVI CAO.

Het hof verwerpt deze stelling onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder r.o. 3.4.5 is overwogen. Het hof oordeelt geen rechtsgrond aanwezig die CZ verplichtte tot verhoging van de VUT-grondslag.

(...)"

2.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig(7) cassatieberoep doen instellen. CZ heeft tot verwerping van het principale cassatieberoep geconcludeerd en voorts voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die op hun beurt in subonderdelen (a-c respectievelijk a-b) zijn onderverdeeld.

3.2 Onderdeel 1 keert zich in subonderdeel a tegen rov. 3.4.2. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een werkgever, wanneer hij tijdens bijeenkomsten met zijn personeel voorstellen heeft gedaan tot verslechtering of zelfs integrale afschaffing van een arbeidsvoorwaarde - in dit geval de opbouw van pensioen over provisie-inkomsten -, slechts ervan mag uitgaan dat een werknemer met een dergelijk voorstel akkoord is gegaan, wanneer ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van dat voorstel door de werknemer. Het hof heeft immers verzuimd vast te stellen of van een dergelijke ondubbelzinnige aanvaarding sprake was en in plaats daarvan slechts onderzocht of sprake was van (reguliere) instemming zijdens [eiser] c.s. met het voorstel van CZ(8).

3.3 Een pensioenregeling is een arbeidsvoorwaarde die werkgever en werknemer overeenkomen(9). Arbeidsvoorwaarden kunnen gedurende de looptijd van een arbeidsovereenkomst worden gewijzigd. Voor wijziging van de contractuele verhouding is als regel instemming nodig van beide partijen(10). Ook wijziging van de pensioenovereenkomst behoeft - als uitgangspunt - de instemming van iedere werknemer afzonderlijk(11). Het besluit tot wijziging van de pensioenovereenkomst kan materieel als een aanbod voor een gewijzigde pensioenovereenkomst worden gezien(12). Aanbod en de aanvaarding daarvan kunnen, net als bij het aangaan van een pensioenovereenkomst zelf, vormvrij geschieden en dus ook in een of meer gedragingen, waaronder begrepen een stilzwijgen, besloten liggen. Als het gaat om een voor de werknemer nadelige verandering, mag de (stilzwijgende) instemming niet snel worden aangenomen(13). Het antwoord op de vraag of van (stilzwijgende) instemming sprake is, hangt af van de omstandigheden van elk individueel geval.

3.4 Voor waardeoverdracht codificeert de huidige Pensioenwet (hierna: Pw) stilzwijgende instemming met waardeoverdracht op andere wijze, namelijk met de formulering dat de belanghebbenden "geen bezwaren jegens de pensioenuitvoerder kenbaar (hebben) gemaakt" na over het voornemen tot waardeoverdracht schriftelijk te zijn geïnformeerd (het op 1 januari 2007 in werking getreden art. 83 lid 2 onderdeel a Pw). Het niet kenbaar maken van bezwaren geldt dan als instemming. Voor toepassing van art. 3:37 BW hangt het af van de omstandigheden van het geval of het niet kenbaar maken van bezwaren als instemming kan worden aangemerkt. Voor het aanvaarden van een aanbod tot (wijziging van) een pensioenovereenkomst geldt niet een met art. 83 Pw overeenkomstige regel, zodat voor de beoordeling of van stilzwijgende instemming sprake is, op art. 3:37 BW moet worden teruggevallen(14).

3.5 Bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst geldt - vanwege de verstrekkende gevolgen voor de werknemer - de maatstaf dat de werknemer "ondubbelzinnig" met de beëindiging van het dienstverband moet hebben ingestemd(15). De werkgever heeft, in gevallen waarin twijfel mogelijk is of de werknemer met een aanbod van de werkgever tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst akkoord gaat, een onderzoeksplicht. Hij moet zich ervan vergewissen of de werknemer heeft begrepen dat hem instemming met het ontslag werd gevraagd(16).

3.6 Tussentijdse wijziging van een arbeidsovereenkomst kan op verschillende wijzen worden bewerkstelligd, waarbij niet steeds instemming van de werknemer is vereist. Zo kan een werkgever krachtens een eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) de arbeidsovereenkomst zonder (nadere) instemming van de werknemer wijzigen. Onder omstandigheden kan een arbeidsovereenkomst ook door de werking van redelijkheid en billijkheid op grond van art. 6:248 BW wijzigingen ondergaan. Ten slotte kan een wijziging van een arbeidsovereenkomst door wederzijdse instemming tot stand komen(17).

3.7 Voor zover de klacht betoogt dat voor een wijziging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden steeds de ondubbelzinnige instemming van de werknemer is vereist wanneer de wijziging tot zijn nadeel strekt, berust zij uit op een onjuiste rechtsopvatting. Ondubbelzinnige aanvaarding door de werknemer wordt als maatstaf gehanteerd bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege de verstrekkende gevolgen daarvan(18). Voorts heeft de Hoge Raad de maatstaf van een ondubbelzinnige aanvaarding gehanteerd in het arrest Kuypers II(19), waarop [eiser] c.s. zich met name hebben beroepen. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

"3.3 (...) Gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, mag de werkgever slechts erop vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een voorstel tot salarisverlaging, zonder voorafgaand overleg met de werknemers gedaan op een door de werkgever met het voltallig personeel gehouden vergadering, indien uit de verklaringen of gedragingen van die werknemer tijdens of na de vergadering ondubbelzinnig blijkt van aanvaarding van het voorstel. (...)"

De in het arrest Kuypers II gehanteerde eis van een ondubbelzinnige (en individuele) aanvaarding van het voorstel van de werkgever berustte kennelijk op de specifieke omstandigheden van het geval, erop neerkomend dat de betrokken werknemers tijdens een (eenmalige) vergadering met het voltallige personeel met een door de werkgever gedaan voorstel tot salarisverlaging waren "overvallen". Kennelijk strekte de eis ertoe buiten twijfel te stellen dat onder die omstandigheden het enkele uitblijven van een apert afwijzende reactie van de betrokken werknemers ter vergadering niet voor de in die zaak door de werkgever veronderstelde aanvaarding van diens voorstel volstond. Uit het arrest kan mijns inziens niet worden afgeleid dat voor een voor de werknemer nadelige aanpassing van de arbeidsovereenkomst steeds diens ondubbelzinnige instemming is vereist. Voor een algemene gelding van de eis van een ondubbelzinnige aanvaarding door de werknemer van voor hem nadelige wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden vind ik ook in de verdere rechtspraak(20) en de literatuur(21) geen steun. De omstandigheden in het onderhavige geval verschillen naar mijn mening wezenlijk van die in de zaak Kuypers II, waarin de werknemers ter vergadering met een voorstel tot salarisverlaging werden overvallen en daarop niet onmiddellijk apert afwijzend reageerden. In het gegeven geval is de Reaalregeling meermalen en over een langere periode in de werkbesprekingen met de buitendienstmedewerkers aan de orde geweest, zijn van die besprekingen verslagen gemaakt die aan de buitendienstmedewerkers zijn gezonden en hebben [eiser] c.s. voorts uitdrukkelijk en individueel ingestemd met de waardeoverdracht aan SBZ die met de beëindiging van de Reaalregeling samenhing. Door uit de verschillende verslagen en de instemming van [eiser] c.s. met de waardeoverdracht af te leiden dat de Reaalregeling "met onderling goedvinden" is beëindigd zonder te toetsen of van een ondubbelzinnige instemming van [eiser] c.s. met die beëindiging in de zin van het arrest Kuypers II sprake was, heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Om die reden is het subonderdeel tevergeefs voorgesteld.

3.8 Overigens valt niet zonder meer in te zien dat beëindiging van de Reaalregeling een voor de betrokken werknemers nadelige (en met de salarisverlaging uit de zaak Kuypers II gelijk te stellen) wijziging was. CZ droeg niet financieel aan de kosten van de Reaalregeling bij; die kosten werden integraal door de betrokken werknemers gedragen. Met de beëindiging van de Reaalregeling stopte de inhouding van de premie op de provisie-inkomsten; uit de aldus vrijkomende inkomsten konden de betrokken werknemers (naar hun ook is voorgehouden) desgewenst zelf een voorziening treffen. Aan de waardeoverdracht naar SBZ waren voor de betrokken werknemers geen lasten verbonden; zij had als uitgesproken voordeel dat de premievrije aanspraak voortaan was geïndexeerd, waarbij CZ de kosten van die indexatie voor haar rekening nam. Voorts nam de Permanente Commissie tot haar advies van 31 augustus 1999 het standpunt in dat provisies die een variabel loonbestanddeel vormden niet pensioengevend waren en dus ook niet VUT-dragend(22); daarbij verdient ook opmerking dat over die provisie-inkomsten geen VUT-premie werd ingehouden(23). Bij die stand van zaken speelt het eerst later door de Permanente Commissie ingenomen standpunt en het daaruit voortvloeiende nadeel van een verminderde VUT-grondslag bij beëindiging van de Reaalregeling naar mijn mening geen rol bij de beoordeling van hetgeen CZ uit de verklaringen en gedragingen van [eiser] c.s. met betrekking tot de door CZ voorgestelde beëindiging van de Reaalregeling heeft kunnen en mogen afleiden.

3.9 Voor zover subonderdeel b voortbouwt op de rechtsopvatting van subonderdeel a moet het in het lot daarvan delen. Voor zover het subonderdeel klaagt dat niet valt in te zien dat de akkoordverklaring met de waardeoverdracht ook een ondubbelzinnige aanvaarding van het voorstel tot beëindiging van de arbeidsvoorwaarde van pensioenopbouw over provisie-inkomsten constitueert, mist het feitelijke grondslag, reeds omdat het hof heeft niet geoordeeld dat van een ondubbelzinnige aanvaarding sprake is.

3.10 Overigens heeft het hof - anders dan [eiser] c.s. aan de klacht van het subonderdeel ten grondslag hebben gelegd - niet geoordeeld dat [eiser] c.s. reeds (en uitsluitend) door instemming met de waardeoverdracht hebben ingestemd met beëindiging van de arbeidsvoorwaarde met betrekking tot de opbouw van pensioen over de provisies. Rov. 3.4.2 moet naar mijn mening aldus worden begrepen dat die waardeoverdracht het einde markeert van een traject waarin de werknemers duidelijk zijn geïnformeerd over de beëindiging van de Reaalregeling, over een bevriezing van de opgebouwde pensioenen, over de indexering van die pensioenen en over de mogelijkheid die zij hadden om (uit de vrijvallende provisie-inkomsten) zelf een nadere voorziening te treffen. Dat het hof tegen die achtergrond de schriftelijke en individuele instemming van [eiser] c.s. met de waardeoverdracht, die op dit een en ander het sluitstuk vormde, als een instemming met beëindiging van de arbeidsvoorwaarde van pensioenopbouw over provisie-inkomsten heeft gekwalificeerd, is niet onbegrijpelijk.

Dat het hof instemming van [eiser] c.s. met beëindiging van de arbeidsvoorwaarde van pensioenopbouw over provisie-inkomsten heeft kunnen aannemen, geldt eens temeer in het licht van de eigen stellingen van [eiser] c.s.. In de inleidende dagvaarding hebben zij gesteld dat "(t)ijdens deze werkbesprekingen is afgesproken (onderstreping toegevoegd; LK) dat de bij Reaal opgebouwde pensioenrechten per ultimo 1997 zouden worden bevroren en zouden worden overgedragen in de bestaande SBZ-pensioenregeling, waarna indexatie van de opgebouwde rechten kon plaatsvinden" (24). Dat de opgebouwde pensioenrechten zouden worden bevroren kan niet anders betekenen dan dat de verdere pensioenopbouw stopte; dat na de waardeoverdracht (slechts) indexatie van de opgebouwde rechten zou volgen, impliceert dat ook na die overdracht de pensioenopbouw niet zou worden hervat: indexatie van opgebouwde rechten is niet hetzelfde als verdere pensioenopbouw. Weliswaar hebben [eiser] c.s. in de inleidende dagvaarding in aansluiting op de geciteerde passage gesteld dat "(t)evens (...) in de verslagen van de betreffende werkbesprekingen (valt) te lezen dat de opbouw na 1 januari 1998 premievrij zou worden". In géén van de verslagen, geciteerd in de rov. 3.1.5-3.1.8, is echter van een premievrije opbouw sprake, waarbij komt dat een premievrije opbouw van pensioen onbestaanbaar is. Als met de laatste passage zou zijn bedoeld dat CZ de pensioenpremie voor haar rekening zou nemen, geldt dat zulks evenmin uit de bedoelde verslagen blijkt, terwijl daarin wel uitdrukkelijk over de door CZ voor haar rekening te nemen kosten van de indexering wordt gesproken.

3.11 Subonderdeel c betoogt dat 's hofs oordeel dat CZ duidelijk heeft gecommuniceerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield en meer in het bijzonder dat uit het verslag van 7 oktober 1997 volgt dat de opbouw van het pensioen over de provisies per 1 januari 1998 wordt bevroren, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel wordt in laatstgenoemd verslag slechts vermeld dat het voorstel in een "vergevorderd stadium" verkeerde en werd toegezegd dat de OR binnenkort in het traject zou worden betrokken.

3.12 Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat CZ haar buitendienstmedewerkers duidelijk heeft geïnformeerd omtrent hetgeen haar voorstel tot beëindiging van de Reaalregeling inhield, niet alleen op het verslag van 7 oktober 1997, maar op verschillende verslagen van werkbesprekingen met de buitendienstmedewerkers gebaseerd. Reeds in het verslag van 7 juli 1997 valt te lezen dat (door CZ)"(i)n eerste instantie wordt gedacht aan bevriezing/met indexering van de huidige opgebouwde pensioenen en de inhouding te stoppen. De werknemer kan dan zelf een voorziening treffen. Reaal is dit nu aan het uitwerken. (...)". In het verslag van 7 oktober 1997 wordt vervolgens mededeling gedaan van de stand van zaken. Dat, zoals in dat verslag vermeld, "(h)et voorstel (waarvan de met de eerdere intenties overeenstemmende hoofdlijnen worden weergegeven) (...) in een vergevorderd stadium (is)", ziet kennelijk slechts op de uitwerking door Reaal en niet op de onveranderde (en reeds aan de werknemers medegedeelde) intenties die CZ met de voorgestelde beëindiging van de Reaalregeling had. Overigens acht ik de klacht onverenigbaar met de eigen stellingen van [eiser] c.s. in de feitelijke instanties dat een bevriezing van de opgebouwde pensioenen per ultimo 1997 (niet alleen aan hen duidelijk was, maar ook) tijdens de werkbesprekingen is afgesproken (zie hiervóór onder 3.10).

3.13 Onderdeel 2 is opgebouwd uit de subonderdelen a en b.

3.14 Subonderdeel a betoogt dat het hof in rov. 3.4.5 heeft geoordeeld dat CZ niet is gehouden bij de bepaling van de grondslag van de aan [eiser] c.s. (behoudens [eiser 1] zelf) uit te keren VUT-uitkering met de provisie-inkomsten rekening te houden, omdat deze inkomsten, door de beëindiging van de Reaalregeling per januari 1998, op het moment waarop [eiser] c.s. (behoudens [eiser 1] zelf) vervroegd uittraden niet langer pensioendragend waren. Nu dit oordeel voortbouwt op de beslissing in rov. 3.4.2 dat de arbeidsvoorwaarde van pensioenopbouw over provisie-inkomsten per 1 januari 1998 rechtsgeldig, want met instemming van [eiser] c.s., is geëindigd, is - aldus de klacht - ook het oordeel in rov. 3.4.5 rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd op de in onderdeel 1 aangevoerde gronden.

3.15 Nu de klachten in onderdeel 1 tevergeefs zijn voorgesteld, kan ook subonderdeel a van onderdeel 2 niet tot cassatie leiden.

3.16 Subonderdeel b keert zich tegen rov. 3.4.6.2. Het subonderdeel betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof de stelling van [eiser] c.s. dat bij de bepaling van de VUT-grondslag rekening moet worden gehouden met de provisie-inkomsten omdat deze van zodanige omvang zijn dat zij behoren tot het vaste brutoloon op jaarbasis in de zin van art. 3 van hoofdstuk XVI CAO, heeft verworpen met een verwijzing naar rov. 3.4.5 (waarin het hof heeft beslist dat voor verhoging van de VUT-grondslag met provisie-inkomsten geen aanleiding is) en met de beslissing dat er "geen rechtsgrond aanwezig" is die CZ tot verhoging van de VUT-grondslag verplichtte. Die verwerping van de betreffende stelling van [eiser] c.s. is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat, ervan uitgaande dat de provisie-inkomsten behoren tot het vaste brutoloon, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet valt in te zien waarom het in aanmerking nemen van de provisie-inkomsten dan een verhoging van de VUT-grondslag oplevert(25).

3.17 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in rov. 3.4.5 (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de VUT-regeling van de CAO doorslaggevend is voor de gevolgen van de beëindiging van de Reaalregeling voor de VUT-uitkering. Voorts heeft het hof in die rechtsoverweging (evenmin in cassatie bestreden) geoordeeld dat "(a)angezien over het - variabele (onderstreping toegevoegd; LK) - provisiebestanddeel (...) op het moment dat zij ([eiser] c.s.; LK) gebruik maakten of zouden maken van de VUT-regeling geen pensioenpremie (...) werd afgedragen, (...) de provisies reeds om die reden niet mee(tellen) voor de bepaling van de hoogte van de VUT-uitkering". Het oordeel dat art. 3 van hoofdstuk XVI CAO (dat slechts pensioendragende toeslagen tot de VUT-grondslag rekent) doorslaggevend is en dat ten tijde van het met de VUT gaan van [eiser] c.s. geen pensioenpremie over de (uitdrukkelijk door het hof als variabel aangemerkte) provisie-inkomsten werd afgedragen, impliceert een niet onbegrijpelijke verwerping van de stelling dat de litigieuze (niet-pensioendragende) provisie-inkomsten vanwege hun omvang onderdeel van het vaste brutojaarsalaris in de zin van de genoemde CAO-bepaling en daarmee van de VUT-grondslag vormen.

4. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele beroep

4.1 Nu de klachten in het principale beroep tevergeefs zijn voorgesteld, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld (vernietiging van het bestreden arrest en beoordeling van de vorderingen van [eiser] c.s.) niet vervuld. Het incidentele beroep kan derhalve onbesproken blijven. Het is dan ook ten overvloede dat ik niettemin kort op het incidentele beroep inga.

4.2 Het voorwaardelijke incidentele beroep omvat één middel dat zich richt tegen rov. 3.3.1, waarin het hof heeft geoordeeld dat "(d)e grieven (...) de strekking (hebben) het geschil in zijn geheel opnieuw aan het hof voor te leggen, behoudens het beroep op verjaring dat CZ in eerste aanleg heeft gedaan". Dit oordeel, waarin besloten ligt dat het hof ervan uitging dat het beroep op verjaring in eerste aanleg definitief was afgedaan en in appel niet meer aan de orde zou zijn, is volgens het middel onjuist en onbegrijpelijk. Als het bestreden oordeel anders zou moeten worden verstaan, is het, nog steeds volgens het middel, onduidelijk en aldus ondeugdelijk met redenen omkleed.

4.3 Kennelijk heeft de bestreden overweging geen andere strekking dan dat het hof daarmee juist tot uitdrukking heeft willen brengen dat in eerste aanleg nog niet over het (nadere) beroep van CZ op verjaring is beslist (vergelijk rov. 4.8 van het vonnis van de kantonrechter van 12 januari 2005) en dat het hoger beroep aldus niet mede ertoe strekt dat het hof opnieuw over dat beroep oordeelt. Het hof heeft naar mijn mening niet miskend dat, in het geval dat de grieven van CZ zouden falen, alsnog op het (nadere) beroep van CZ op verjaring zou moeten worden beslist. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Overigens acht ik de bestreden overweging, verstaan zoals hiervoor bedoeld, niet ontoelaatbaar onduidelijk.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3.1.1-3.1.13 van het bestreden arrest.

2 In het vonnis van de kantonrechter van 11 mei 2005 wordt in verband met dit onderdeel van de vermeerderde eis gesproken van een verhoging van de VUT-grondslag "met de gemiddelde provisie inkomsten over vijf jaren voorafgaande aan ingang van de VUT uitkering".

3 Zie het vonnis van de kantonrechter van 14 juli 2004 onder C.

4 Zie het vonnis van de kantonrechter van 14 juli 2004 onder D.

5 Zie het vonnis van de kantonrechter van 12 januari 2005, rov. 4.1.

6 Kennelijk is hier augustus 1999 bedoeld.

7 Tegen het arrest van het hof van 11 december 2007 is op 11 maart 2008 cassatieberoep ingesteld.

8 Tegen de vaststelling van deze (reguliere) instemming zijn in cassatie geen klachten gericht.

9 E. Lutjens e.a., Pensioenwet, Analyse en commentaar (2007), p. 58, met verwijzing naar Kamerstukken II 2005-06, 30 655, nr. 3, p. 8 en 11; vgl. ook E. Schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen (2007), p. 57-58, met verwijzing naar Kamerstukken II 2005-06, 30 413, nr. 3, p. 3 en 8, waarin de volgende passage zou voorkomen: "Dit laatste begrip (de pensioenovereenkomst; LK) sluit beter aan op het tweezijdige karakter van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Pensioen is een arbeidsvoorwaarde."; kennelijk doelt op Schop op p. 4 van de memorie van toelichting, waarop de volgende passages voorkomen: "Pensioen is immers een arbeidsvoorwaarde." en "Dit laatste begrip (de pensioenovereenkomst; LK) sluit beter aan op het tweezijdige karakter van de arbeidsvoorwaarde pensioen." Zie ook: E. Lutjens, Wijziging van een pensioenregeling. De problemen van een driehoeksverhouding, SR 2006, p. 185-195.

10 Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht (2008), p. 51.

11 E. Lutjens e.a., a.w., p. 296.

12 E. Lutjens e.a., a.w., p. 297, met verwijzing naar HR 23 april 1999, LJN: ZC2897, NJ 1999, 497, en HR 27 februari 2004, LJN: AO1228, NJ 2004, 571.

13 Van der Grinten/W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, a.w., p. 52, met verwijzing naar HR 28 mei 1999, LJN: ZC2921, NJ 1999, 509 (Kuypers II); vgl. ook C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2008), p. 284-285, en E. Schop, a.w., p. 13.

14 E. Lutjens e.a., a.w., p. 297.

15 Vgl. onder meer HR 25 maart 1994, LJN: ZC1310, NJ 1994, 390, HR 28 april 1995, LJN: ZC1716, NJ 1995, 651, HR 26 mei 2000, LJN: AA5958, NJ 2000, 566, m.nt. P.A. Stein en HR 26 oktober 2001, LJN: AB2792, JOL 2001, 568.

16 Asser/Heerma van Voss 7-V* (2008), nr. 301.

17 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, a.w., p. 284-290.

18 Vgl. HR 25 maart 1994, LJN: ZC1310, NJ 1994, 390, HR 26 mei 2000, LJN: AA5958, NJ 2000, 566 m.nt. P.A. Stein, alsmede de conclusie van AG Biegman-Hartogh (onder 4) voor HR 17 januari 1986, LJN: AG5176, NJ 1986, 732, m.nt. PAS.

19 HR 28 mei 1999, LJN: ZC2921, NJ 1999, 509.

20 HR 9 november 2007, LJN: BB5616, JAR 2007, 306, waarin de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO verwierp, betrof een toepassing van de "regel" uit het arrest Kuypers II op een verslechtering van de loonaanvullingsregeling bij ziekte, die was voorgesteld onder omstandigheden die inderdaad in hoge mate met die van het arrest Kuypers II vergelijkbaar waren (beweerde instemming van het voltallige personeel tijdens een personeelsbijeenkomst met een eerst tijdens die bijeenkomst toegelichte versobering van de loonaanvullingsregeling).

21 Zie onder meer A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief (2008), p. 201 e.v., waarin het arrest Kuypers II zelfs niet wordt genoemd.

22 Zie de in cassatie niet bestreden vaststellingen dienaangaande in rov. 3.4.5.

23 Zie de in cassatie niet bestreden vaststelling dienaangaande in rov. 3.4.5.

24 Inleidende dagvaarding onder 3.

25 Ook volgens het advies van de Permanente Commissie van 31 augustus 1999 kan de provisie niet worden aangemerkt als vast brutoloon op jaarbasis; zie hiervóór onder 1.13.