Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BJ6793

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
13-10-2009
Datum publicatie
14-10-2009
Zaaknummer
07/12865
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2007:BB5554
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ6793
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Begrip ambtenaar i.d.z.v. art. 363 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen t.a.v. “ambtenaar” uit HR LJN AO2599 en LJN BG7743. In aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de kerntaken van de rechtspersoon X overheidstaken zijn en voorts dat op het functioneren van de vennootschap in overwegende mate invloed wordt uitgeoefend door publiekrechtelijke instellingen, dat in belangrijke zaken - zoals de benoeming en het ontslag van de commissarissen en de directeur en de wijziging van de statuten - de aandeelhoudersvergadering, waarin de gemeenten vertegenwoordigd zijn, het laatste woord heeft en dat aldus de directeur van rechtpersoon X onder toezicht en controle stond van de (gemeentelijke) overheid, geeft 's Hofs oordeel dat verdachte, in zijn hoedanigheid van directeur ambtenaar was in de zin van art. 363 Sr geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 1254
NJB 2009, 1952

Conclusie

Nr. 07/12865

Mr Jörg

Zitting 1 september 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's Hertogenbosch wegens "als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om in strijd met zijn plicht iets te doen" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden met een proeftijd van twee jaren, en een geldboete van € 9000,=, subsidiair 180 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt met rechts- en motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat verzoeker een ambtenaar is in de zin van art. 363, eerste lid, Sr. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat verzoeker een ambtenaar is zo als bedoeld in voornoemd artikel. Kort samengevat wordt betoogd dat de oprichting van de [A] B.V. waarvan verzoeker directeur was, zijn ingegeven door de wens dat deze BV, voortzetting van het Industrieschap Roerstreek, niet gebonden zou zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur; en dus ook de directeur niet; daarom is hij geen ambtenaar en kan hij dit ook niet zijn. Daarbij doet het middel een beroep op HR 4 april 2003, LJN AF2830, NJ 2004, 35.

4. Deze gedachtegang leidt al tot het fronsen van de wenkbrauwen, maar laten we eerst het hof aan het woord: Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verzoeker overeenkomstig zijn pleitnotitie als verweer aangevoerd dat verzoeker geen ambtenaar is in de zin van art. 363, eerste lid, Sr.(1) Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"Het meest verstrekkende verweer is de stelling dat verdachte in de ten laste gelegde periodes geen ambtenaar was.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht moet op grond van de wetsgeschiedenis van dat artikel autonoom worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat het ambtenarenbegrip uit andere wetten, zoals bijvoorbeeld uit de Ambtenarenwet, niet doorslaggevend is, en slechts in beperkte mate richtinggevend is voor het begrip ambtenaar in de artikelen 362 en [3]63 Wetboek van Strafrecht, omdat het doel van die andere wetten afwijkt van dat van dat artikel. Voorts moet de autonome uitleg gegeven worden tegen de achtergrond van het relatief recente fenomeen van het privatiseren van overheidstaken, een fenomeen dat bij de totstandkoming van de strafbepaling niet aan de orde is gekomen bij de parlementaire behandeling. In het licht van het voorafgaande oordeelt het hof een uitleg van het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht naar het doel van die strafbepaling doorslaggevend. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van de artikel[en] 362 en 363 Wetboek van Strafrecht is gelegen in het tegengaan van elke vorm van corruptie van het ambtenarenapparaat en het bevorderen van integer overheidshandelen. Gezien dit doel moeten geen al te hoge eisen worden gesteld aan het begrip ambtenaar in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht. Tegen dit licht moet de betekenis van de hierboven genoemde, hier toepasselijke norm uit het reclasseringswerkerarrest(2) worden vastgesteld.

Is de taak van [A] B.V een overheidstaak?

Onder andere bij besluit van 18 december 1997 van de gemeente Roermond is [A] B.V. ingevolge artikel 155 van de Gemeentewet opgericht. Op grond van dit artikel kon de gemeenteraad slechts besluiten tot het oprichten van een rechtspersoon als [de] onderhavige indien dat bijzonder aangewezen moest worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen openbaar belang. In het raadsvoorstel behorende bij dit bovengenoemde besluit wordt beschreven op welke wijze de taken van het Industrieschap Roerstreek zouden worden ingebracht in de vennootschap [A] B.V. waarna kon worden overgegaan tot de liquidatie van dit industrieschap. Taken van dit industrieschap lagen op het publiekrechtelijk terrein. De kerntaak van [A] B.V. wordt in dit raadsvoorstel als volgt omschreven "In [A] B.V. kan deskundigheid worden samengebracht die is toegespitst op de behoefte van de bedrijven die op de terreinen van [A] B.V. zijn gevestigd: met name dus industriële bedrijven. De gemeente heeft een taak t.a.v. de werkgelegenheid in de voorwaardenscheppende sfeer. Dat heeft niet alleen betrekking op de werving van nieuwe bedrijven, maar ook op relatiebeheer met bestaande bedrijven, zodat tijdig knelpunten worden onderkend en naar vermogen handreikingen worden gedaan. Gezien de hoge werkloosheid in de stad Roermond en de absolute prioriteit, die door het gemeentebestuur aan het omlaag brengen daarvan wordt gehecht is actieve bevordering van het leefklimaat in de stad en omgeving, zeker voor nieuwe vestigingen als voor bestaande bedrijven, een van de instrumenten - zeker niet het enige - die voor de bestrijding van de werkloosheid kunnen worden ingezet. [A] B.V. vindt daar zijn kerntaak in. Beleidskaders hiervoor worden vanuit de publieke verantwoordelijkheid door de gemeenten geformuleerd."

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat op grond van de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken, de kerntaken van de rechtspersoon [A] B.V. overheidstaken zijn. Daarmee strookt dat volgens de statuten alleen gemeentelijke overheden of andere overheidsinstanties aandeelhouder kunnen zijn van [A] B.V. Dat door middel van het oprichten van een rechtspersoon bewust gepoogd werd de gemeentelijke politiek op afstand te houden doet hieraan niet af.

Is sprake van toezicht en controle over [A] B.V. door de overheid?

Het bestuur van [A] B.V. bestond in de ten laste gelegde periode uit een directie bestaande uit één directeur (artikel 6 lid 1 Oprichtingsakte) en een raad van commissarissen (artikel 10 lid 1 oprichtingsakte). De directeur wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, zijnde de betrokken gemeenten, op bindende voordracht van de raad van commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan aan een bindende voordracht van de directeur steeds onder omstandigheden het bindende karakter ontnemen. Voorts kan de directeur te allen tijde door de algemene vergadering van aandeelhouders worden geschorst of ontslagen. De bevoegdheden van de raad van commissarissen wordt nader uitgewerkt in artikel 10 van de oprichtingsakte. In de kern is de raad belast met het toezicht op het beleid van de directie van [A] B.V. en voorts op de algemene gang van zaken. In artikel 7 lid 4 van deze oprichtingsakte van de besloten vennootschap [A] valt te lezen dat [op] het functioneren van de vennootschap in overwegende mate invloed wordt uitgeoefend door publiekrechtelijke instellingen. Voorts wordt in het raadsvoorstel van de gemeente Roermond aangaande de oprichting van [A] B.V. in de paragraaf structuur beschreven "in de belangrijke zaken zoals benoeming en het ontslag van de commissarissen en de directeur en de wijziging van de statuten, heeft de aandeelhoudersvergadering, waarin de gemeenten vertegenwoordigd zijn, het laatste woord".

Op grond van bovenstaande is het hof eveneens en anders dan de verdediging, van oordeel dat de directeur [verdachte], onder toezicht en controle stond van de (gemeentelijke) overheid. Dat dat toezicht en die controle in de praktijk niet of nauwelijks werden uitgeoefend doet aan het bovenstaande niet af.

Status verdachte bij [A] B.V.

Uit het bovenstaande volgt dat het hof van oordeel is dat [verdachte], in zijn functie van directeur van [A] B.V. ambtenaar was in de zin van de artikelen 362 en 363 Wetboek van Strafrecht. Of [verdachte] ambtenaar was in de zin van de Ambtenarenwet raakt slechts de formele interne verhouding tussen [verdachte] en zijn werkgever en doet daarom niet af of toe aan het gegeven oordeel. In zoverre wordt ook dit verweer verworpen."

5. Art. 363, eerste lid, Sr luidt - voor zover relevant - als volgt:

"1. met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar:

1o. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten;

(...)."

6. Een ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad iemand die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd (vgl. HR 30 mei 1995, LJN ZD0179, NJ 1995, 620 en HR 7 april 2009, LJN BG7743, NJ 2009, 187). Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet tot herziening van een aantal strafbepalingen betreffende ambtsmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht (verder te noemen de Herzieningswet) blijkt niet dat de wetgever een andere, beperktere invulling heeft willen geven aan het begrip ambtenaar als bedoeld in de artt. 362 en 363 Sr.(3) Het middel gaat met zijn beroep op HR NJ 2004, 35 uit van de onjuiste rechtsopvatting dat, als een door een bestuursorgaan opgerichte besloten vennootschap niet gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de directeur ervan geen ambtenaar in strafrechtelijke zin kan zijn. Het hof heeft ervan blijk gegeven het juiste criterium te hebben toegepast bij de beoordeling van deze vraag. Voor zover het middel klaagt dat het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan het begrip ambtenaar kan het dus niet slagen. Daarnaast is het middel ongegrond, voor zover het klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inhoudende dat verzoeker geen ambtenaar is omdat hij niet aan de beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden. Het hof heeft voldoende gemotiveerd aangegeven waarom het - anders dan de verdediging - van oordeel is dat verzoeker een ambtenaar is in de zin art. 363, eerste lid, Sr.

7. Het tweede middel komt in de kern erop neer dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat er geen sprake was van een gift nu verzoeker het bedrag van € 1500,= contant heeft betaald aan [betrokkene 1] (directeur van [B] BV).

8. Het standpunt waarnaar de steller van het middel verwijst is het door de raadsman ter terechtzitting aangevoerde verweer dat - voor zover relevant - het volgende inhoudt(4):

"(...)

De rechtbank overweegt op pagina 9, 2e alinea, dat zij de verklaringen van [verdachte] en van [betrokkene 1] omtrent een contante betaling als ongeloofwaardig ter zijde stelt. Het niet in aanmerking nemen van de contante betaling heeft tot gevolg dat daardoor ineens een "tekort" ontstaat en mitsdien een gift. Een gift dient echter met wettige bewijsmiddelen bewezen te worden. Het slechts ongeloofwaardig achten van verklaringen omtrent contante betalingen moet in dit verband als onvoldoende worden beschouwd nu immers een gift met wettige bewijsmiddelen bewezen dient verklaard te worden. Dat betekent in dit verband dat naar mening van de verdediging met wettige bewijsmiddelen bewezen zal moeten worden verklaard dat de contante betaling waarover [verdachte] en [betrokkene 1] gesproken hebben, niet hebben plaatsgevonden. Het ongeloofwaardig zijn daarvan moet als onvoldoende worden beschouwd.

(...)

[Verdachte] heeft echter op pagina 2272 verklaard: "u toont mij uw bijlage 01.12.028, zijnde een prijsvergelijking tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Op basis van dit overzicht stel ik vast dat de netto prijs € 10.672 en de bruto prijs derhalve € 12.700,- bedraagt. Resumerend verklaar ik dat afgesproken was dat ik [betrokkene 2], buiten de aanneemsom om, een bedrag van € 10.672,- zou betalen. Mijn voordeel was en is dus ook ongeveer € 2.000,-." (...) En op pagina 2273: "u vraagt mij waarom ik tijdens mijn eerdere verklaring heb gesproken over een andere toedracht en over de betaling van een ander bedrag verband houdend met de keuken, nl. € 12.000,-. Ik antwoord hierop dat ik op 2 april 2004 een dag na de doorzoeking bezoek kreeg van [betrokkene 2]. Hij deelde mij mede dat die een fiscaal probleem zou krijgen met de keuken. Hij vroeg mij derhalve om alsnog een bedrag van € 2.000,- te betalen zijnde het verschil tussen het bruto en netto aankoopbedrag van de keuken. [Betrokkene 2] vroeg mij of ik bij een politieverhoor wilde zeggen dat ik € 12.000,- contant betaalde in plaats van het werkelijke bedrag waarover ik reeds verklaarde". Dit is een uiterst geloofwaardige verklaring omdat hieruit duidelijk een associatie blijkt tussen het opgenomen bedrag € 12.672,- en het aan [betrokkene 2] betaalde bedrag (€ 10.672,-) welk verband niet verzonnen kan worden. (...). Uit een en ander volgt dat de uitleg, zoals [verdachte] die pagina 2272 heeft gegeven volledig consistent en geloofwaardig is.

(...)"

9. Wat betreft het verweer dat verzoeker feitelijk geen gift zou hebben ontvangen omdat hij een contante betaling zou hebben gedaan heeft het hof als volgt overwogen:

"Bewijsoverweging

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte contant nog EUR 1.000,- aan [B] B.V. heeft betaald (ontvanger [betrokkene 1], directeur van de B.V.) voor de hierboven genoemde geleverde goederen. Het hof overweegt daarover dat het niet de overtuiging heeft gekregen dat die contante betaling heeft plaatsgevonden, en wel om de volgende in onderling verband te beschouwen redenen:

a. De verklaringen van [betrokkene 1] en [verdachte] zijn tegenstrijdig over de hoogte van deze betaling: [betrokkene 1] verklaart over een bedrag van EUR 1.000 terwijl [verdachte] spreekt over een bedrag van EUR 1.500,-.

b. Uit de debiteurenadministratie van [B] B.V. blijkt niet van genoemde betaling, terwijl de boeking van EUR 1.000,- pas op 6 april 2004 heeft plaats gevonden naar aanleiding van een gesprek tussen [verdachte] en [betrokkene 1] over de contante betaling op of kort voor de datum van 6 april 2004, zodat het hof aan die boeking geen overtuigende waarde toekent.

c. De geschreven lijst van [verdachte] waar achter de naam [B] slechts een bedrag staat vermeld van EUR 2.988,-.

d. Het hof acht de verklaring van verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegd dat hij ook een ander bedrag aan [betrokkene 1] heeft betaald vanuit een contante geldopname van EUR 12.700,- ongeloofwaardig. Nu zowel verdachte in een eerdere verklaring afgelegd bij de rijksrecherche als [betrokkene 2] hierover hebben verklaard dat van die opname een geldbedrag van EUR 12.000,- contant betaald is voor de levering van een keuken."

10. Aldus heeft het hof voldoende op de klacht gerespondeerd (waarbij het bedrag van € 1000 moet worden gelezen als € 1500), terwijl zijn oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

11. Het middel faalt.

12. Het derde middel en het vierde middel komen beide met motiveringsklachten op tegen 's hofs bewezenverklaring van het onder 5 primair onder A ten laste gelegde feit, en lenen zich hierdoor voor gezamenlijke bespreking.

13. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 5 primair onder A bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 20 februari 2002 tot en met 31 mei 2003 in de gemeente Roermond, als ambtenaar, te weten als directeur van de [A] B.V. ([A] B.V.), een gift te weten:

de levering en plaatsing van een aantal rolluiken en een sectionaalpoort, voor een totaalbedrag van Euro 2899,99 (inclusief BTW) heeft aangenomen van [betrokkene 1], directeur van [B] B.V. wetende dat deze hem, verdachte, werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, bestaande uit:

het [B] B.V. (om andere dan zakelijke redenen) begunstigen ten opzichte van (een) andere bedrij(f)(ven) opdracht geven tot het leveren en plaatsen van een aantal rolluiken aan het pand [a-straat 1] te [plaats] en aan het pand [a-straat 2a] te [plaats] en aan het pand [a-straat 2b] te [plaats], voor een totaalbedrag van Euro 17.850,- (inclusief BTW)."

14. Allereerst wordt er in het derde middel erover geklaagd dat het hof, voor zover het bewezen heeft verklaard dat verzoeker 'een gift heeft aangenomen', de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, nu uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker wetenschap had van een gift.

15. Het hof heeft ten aan zien van feit 5 - met verwijzing naar drietal bewijsmiddelen - de volgende feiten vastgesteld:

"Feit 5 voor het overige

Vaststaande feiten

In april 2003 leverde [B] B.V. vijf rolluiken en een sektionaaldeur aan verdachte ten behoeve van zijn woning. Uit de facturen van [C] B.V., de orderbevestiging van [D] B.V. en het overzicht van [B] B.V. blijkt dat de inkoopprijs voor die goederen EUR 3.178,30 (exclusief BTW) bedroeg. Voorts dat [verdachte] EUR 2.899,- hiervoor giraal betaald heeft. De gangbare prijs voor een consument ligt doorgaans veel hoger dan de inkoopprijs. Zo blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1] dat een winstpercentage van 55% gangbaar is. (...)"

16. Voorts houdt 's hofs arrest - met inbegrip van twee voetnoten - het volgende in:

"Bewijsoverweging

(...)

De verdediging betwist voorts dat verdachte wist dat hem een gift werd gedaan. Het hof volgt de verdediging daarin niet. Verdachte wist naar het oordeel van het hof dat hem een gift werd gedaan. Het hof leidt dit af uit het feit dat verdachte kennis droeg van het verschil tussen de eerste factuur (EUR 4.760,-) en latere verzonden tweede factuur (EUR 2.899,-) aan verdachte door [B] B.V.

(...)"

17. In de memorie van toelichting bij de Herzieningswet wordt door de wetgever onder het aannemen van een gift verstaan: het feitelijk aannemen van iets dat voor de ontvanger waarde heeft. In het bijzonder gaat het om het aannemen van een voordeel dat niet alleen behoeft te bestaan uit geld, goederen of prestaties, maar ook immaterieel van aard kan zijn.(5) Uit de door het hof vastgestelde feiten kan worden afgeleid dat verzoeker tegen een aanzienlijke prijsverlaging (55%) een aantal goederen heeft gekocht bij [B] BV, welke goederen bestemd waren voor zijn (privé)woning. Feitelijk gezien is er dus sprake van het ontvangen van een voordeel door verzoeker. Hoewel de strafbepaling niet zodanig is geredigeerd dat de "gift" rechtstreeks door opzet wordt geregeerd, komt het mentale aspect wel tot uitdrukking in: "wetende dat deze (nl. de gift, NJ) hem wordt gedaan teneinde hem te bewegen om..." etc. Uit de rechtspraak zijn voorbeelden bekend van objectivering van deze wetenschapseis, zoals in de MvT op p. 7 genoemd: het voordeel als een gift hebben moeten herkennen waarvan de verdachte heeft moeten begrijpen dat deze gedaan is opdat hij ..." etc.(6) Gelet op het aanzienlijke prijsverschil tussen de eerste en de latere factuur heeft het hof uit de omstandigheid dat verzoeker kennis droeg van deze facturen kunnen afleiden dat verzoeker wist dat hij een voordeel heeft gekregen. Kennelijk heeft het hof het in het middel genoemde verweer omtrent prijsaanpassing als gevolg van meerwerk welke voor rekening van [betrokkene 1] diende te komen niet aannemelijk geacht. Dit oordeel van het hof behoeft, gelet op de aan hem voorbehouden beslissing inzake de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, op zichzelf geen nadere motivering. In zoverre faalt het derde middel.

18. Het vierde middel behelst twee klachten die beiden gericht zijn tegen 's hofs motivering van een ander onderdeel van de bewezenverklaring, nl. dat verzoeker wist dat hem een gift werd gedaan teneinde hem te bewegen om, "in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, bestaande uit: het [B] B.V. (om andere dan zakelijke redenen) begunstigen ten opzichte van (een) andere bedrij(f)(ven) opdracht geven (...)".

19. Volgens de toelichting op het middel kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat er sprake was van een ongeoorloofde prestatie. Voorts klaagt het middel dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat het verlenen van de opdracht aan [B] BV geen ongeoorloofde prestatie was.

20. Uit 's hofs arrest blijkt dat het hof ten aanzien van feit 5 heeft vastgesteld dat [B] BV in mei 2003 in opdracht en voor rekening van [A] BV 27 rolluiken heeft geleverd ten behoeve van drie panden, te weten [a-straat 1], [a-straat 2a] en 2b voor een totaal bedrag van € 17.850,= (incl. BTW). Voorts houdt 's hofs arrest de volgende overweging in:

"[v]erder betwist de verdediging dat de gift door verdachte is aangenomen, wetende dat hij in strijd met zijn plicht [B] B.V. te begunstigen ten opzichte van andere bedrijven. Het hof is van oordeel dat verdachte dit voordeel, de gift, opzettelijk heeft aangenomen. [A] B.V. waarvan verdachte directeur was en [B] B.V. hadden in dezelfde periode (april/mei 2003) zakelijke contacten aangaande de levering van rolluiken en zonwering. Het hof is van oordeel dat vanwege deze omstandigheid verdachte ook naar zijn uiterlijke verschijningsvorm heeft moeten begrijpen en dus heeft begrepen dat deze gift was gegeven om te bewerkstelligen dat [B] B.V. bij het beoordelen en verlenen van - toekomstige - opdrachten (om andere dan zakelijke redenen) werd begunstigd ten opzichte van andere bedrijven."

21. Het komt mij voor dat Roording gelijk heeft in een discussie die in de literatuur wordt gevoerd over de vraag of sprake is van toepasselijkheid van art. 363 Sr ook indien de opdracht wordt gegund aan de aanbieder met de gunstigste aanbieding. Hij stelt dat "zeker waar de ambtenaar over een discretionaire bevoegdheid beschikt, moeilijk kan worden gezegd dat hij - zich eenmaal op ongeoorloofde wijze met de omkoper ingelaten hebbend - deze bevoegdheid nog op onpartijdige wijze kan uitoefenen." Zijns inziens is het handelen van de ambtenaar dan al snel besmet en verdient het kwalificatie onder art. 363 Sr.(7) Sikkema denkt daar anders over.(8)

22. De Hoge Raad heeft in tweetal arresten uit 1987 aangenomen dat de gunning van een opdracht aan een bedrijf dat steekpenningen heeft betaald in strijd was met de ambtsplicht.(9) Immers, de Hoge Raad acht het van algemene bekendheid dat een (hoofd)ambtenaar die handelend in zijn bediening "steekpenningen" ontvangt als tegenprestatie voor het gunnen van een bepaalde opdracht, in strijd met zijn plicht handelt.(10) Of er, los van de steekpenningen, misschien goede zakelijke redenen waren voor de gunning aan dit bedrijf kwam niet aan de orde.(11) Recentere uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot deze kwestie heb ik niet aangetroffen. In lijn met de voorgaande arresten zou geconcludeerd kunnen worden dat het verlenen van een opdracht aan een bedrijf omdat men van dit bedrijf een gift heeft ontvangen, hoe dan ook in strijd is met de ambtsplicht, dus daargelaten of dit zakelijk gezien ook de beste beslissing is geweest.

23. Uit de feiten zoals die door het hof zijn vastgesteld volgt dat:

a) verzoeker directeur was van [A] BV;

b) verzoeker in april 2003 een gift heeft ontvangen van [B] BV (zie onder nummer 14);

c) in dezelfde periode (april/mei 2003) er zakelijke contacten waren tussen [A] BV en [B] BV aangaande de levering van rolluiken en zonwering;

d) [A] BV in mei 2003 opdracht heeft gegeven aan [B] BV tot het leveren van 27 rolluiken voor een totaalbedrag van € 17.850,=.

24. Het hof heeft uit de door hem vastgestelde feiten dan ook kunnen afleiden dat verzoeker in strijd met zijn plicht [B] BV om andere dan zakelijke redenen heeft begunstigd ten opzichte van andere bedrijven. Het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inhoudende dat het verlenen van de opdracht aan [B] BV geen ongeoorloofde prestatie was is in de bewijsvoering van het hof impliciet verworpen. Voor zover het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op dit standpunt is het dus tevergeefs voorgesteld. Ook het vierde middel faalt.

25. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.

26. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie p. 4-16 van de pleitnotities.

2 Bedoeld is HR 30 mei 1995, LJN ZD0179, NJ 1995, 620.

3 Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 469, p. 5-6.

4 Zie p. 55-56 van de pleitnotitie.

5 Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 469, p. 4.

6 Zie E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, 1e dr., blz. 206, die het opzet misschien iets te veel op de gift zelf betrekt.

7 J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht. Een preadvies, p. 20.

8 Zie E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in het strafrecht, 1e dr., blz. 262.

9 HR 22 september 1987, LJN AC9973, NJ 1988, 381 en HR 13 oktober 1987, LJN AC3224, NJ 1988, 472.

10 HR 22 september 1987, NJ 1988, 381.

11 HR 13 oktober 1987, 472. A-G Leijten was in zijn conclusie van een andere mening toegediend. Volgens hem kon uit de bewijsmiddelen niet volgen dat verdachte in strijd met zijn plicht de bevoorrechte positie heeft gegeven aan het bedrijf CUMS. Het aannemen van giften brengt dit volgens hem uiteraard niet mee, omdat hij van mening is dat de ambtenaar die een gift aanneemt van iemand (een bedrijf) wetende dat deze hem gedaan wordt om hem te bewegen een opdracht aan de gever te gunnen, nog wel - en terecht overtuigd kan zijn dat hij (ook zonder die gift) het werk aan de betrokkene (als de beste en de goedkoopste) moest gunnen.