Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BJ3301

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
06-10-2009
Datum publicatie
07-10-2009
Zaaknummer
08/00069 E
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BJ3301
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

1. Art. 423.1 Sv, verzoek terugwijzing zaak naar de rb. 2. Voorwetenschap i.d.z.v. art. 46.2 Wte 1995. 3. Bewijsklacht. 4. Toepassen gunstiger bepalingen i.d.z.v. art. 1.2 Sr na wetswijziging van de artt. 46 en 46a Wte van 1 oktober 1995. 5. Strafoplegging.

Ad 1. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1996, 557. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de zaak door de rb ten gronde is behandeld op de ttz-en van 8 en 15 december 2005, is het oordeel van het Hof - hierop neerkomend dat al hetgeen is aangevoerd m.b.t. de ttz van de rb van 5 januari 2006 niet kan leiden tot inwilliging van het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rb - juist. Ad 2. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de voorwetenschap informatie dient te betreffen ten aanzien waarvan geheimhouding is overeengekomen, faalt het. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever er immers expliciet voor gekozen dat voor strafbaarheid van handel met voorwetenschap i.d.z.v. de Wte 1995 niet langer is vereist dat de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bijzonderheid waarmee hij handelde niet openbaar is en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat de onderhavige koersgevoelige informatie niet openbaar was gemaakt in de zin van art. 46, tweede lid onder a (oud) Wte 1995. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat - naar het Hof klaarblijkelijk uit het tot het bewijs gebezigde persbericht van 30 november 1999 heeft afgeleid - de onderhavige informatie in de in de bewezenverklaring genoemde periode (6 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999) niet kenbaar was voor het beleggend publiek. Ad 3.

Uit de omstandigheid dat verdachte zijn wetenschap inzake het voornemen om [A] BV van de markt te halen aan een derde, te weten zijn broer, heeft medegedeeld met de bedoeling economisch voordeel te behalen door de aankoop en latere verkoop van aandelen [A] BV, heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte daarbij niet handelde in de normale uitoefening van zijn functie als bestuurder van [E] Holding NV. Het oordeel van het Hof dat verdachte de voorwetenschap anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie heeft medegedeeld aan een derde, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Dat verdachtes broer commissaris was van [E] Holding NV noopte het Hof i.c. niet tot een ander oordeel noch tot een bredere motivering. Ad 4. Het middel faalt omdat blijkens de wetsgeschiedenis geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie. Ad 5. De in 's Hofs overwegingen besloten liggende opvatting dat onder goederen i.d.z.v. art. 6.1 WED mede begrepen zijn andere vermogensbestanddelen, is juist. Het middel, dat uitgaat van een andere opvatting, faalt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2009, 354

Conclusie

Nr. 08/00069

Mr. Vellinga

Zitting: 30 juni 2009 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46a (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995" (hierna: Wte 1995) veroordeeld tot een geldboete van € 45.000,- subsidiair 360 dagen hechtenis en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, elf middelen van cassatie voorgesteld, aangevuld met twee middelen aangeduid als middelen 1A en 1B.

3. De inhoud van deze conclusie

4. Inleidende opmerkingen

5. Omvang van het cassatieberoep

6. Het eerste middel en het middel dat in de aanvullende schriftuur wordt aangeduid als middel 1A

7. Het eerste middel

8. Middel 1A, opgenomen in de aanvullende schriftuur

9. De overige middelen

10. Middel IB, opgenomen in de aanvullende schriftuur

11. Het tweede en het derde middel

12. Het tweede middel

13. Het derde middel

14. Het vierde middel

15. Het vijfde middel

16. Het zesde middel

17. Het zevende middel

18. Het achtste middel

19. Het negende middel

20. Het tiende middel

21. Het elfde middel

22. Art. 81RO

23. Slotsom

4. Inleidende opmerkingen

4.1. Verdachte is in de onderhavige zaak veroordeeld wegens overtreding van het zogenaamde tipverbod, het mededelen aan een derde van koersgevoelige, niet openbare informatie ter zake van aan een effectenbeurs genoteerde aandelen. Tijdens een bespreking tussen verdachte als directeur van [E] Holding B.V., de directeur van [A] N.V., [betrokkene 3], en [betrokkene 5], directeur van de grootaandeelhouder van [A] N.V. [H] Beheermaatschappij B.V., over eventuele samenvoeging van [verdachtes] bedrijven en [B], raakte verdachte ervan op de hoogte dat [A] N.V., waarvan de aandelen ten effectenbeurze genoteerd waren, ter voorbereiding op een eventuele samenvoeging mogelijk van de beurs zou worden gehaald. Deze bespreking vond plaats op woensdag 20 oktober 1999.

Op maandag 25 oktober 1999 gaf verdachtes broer [betrokkene 1], commissaris van [E] Holding B.V., telefonisch aan ING Zwitserland opdracht voor al het beschikbare geld op zijn rekening bij die bank aandelen [A] N.V. te kopen. Er werden in de daarop volgende twee weken voor een totaal bedrag van € 441.640 9500 aandelen [A] N.V. gekocht tegen een koers liggend tussen € 46,35 en € 47,00. Het saldo op genoemde rekening behoorde mede in economische eigendom toe aan verdachte.

Op 30 november 1999 deed [A] N.V. een persbericht uitgaan waarin werd medegedeeld dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] B.V. de mogelijkheid onderzocht een openbaar bod uit te brengen op alle niet door haar gehouden aandelen tegen een koers van ca. € 60,00. Op 6 maart 2000 werden genoemde 9500 aandelen verkocht tegen een koers van € 60,00. De investering in aandelen [A] N.V. leverde daarmee een winst op van € 128.360, maar ook een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten ter zake van handelen in beursgenoteerde aandelen met voorkennis.

Volgens de bewezenverklaring van het Hof - verdachte ontkent - heeft de verdachte het tipverbod geschonden door aan zijn broer mededeling te doen van het voornemen [A] N.V. van de beurs te halen, in de ogen van het Hof koersgevoelige informatie.

[betrokkene 1] werd ter zake van de aankoop van de aandelen [A] N.V. veroordeeld wegens - kort gezegd - het handelen in aandelen met voorwetenschap. Inmiddels is [betrokkene 1] op 26 juni 2008 overleden. Daarom heeft de Hoge Raad in diens zaak bij arrest van 2 juni 2009, nr. 08/00068 de Officier van Justitie alsnog niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

4.2. Het tipverbod is als uitvoering van art. 3 van Richtlijn 89/592/EEG (hierna: de richtlijn) met ingang van 1 januari 1999 opgenomen in art. 46a (oud) Wte 1995. Aanvankelijk richtte het tipverbod zich tot "een ieder", met ingang van 1 oktober 2005(2) (in overeenstemming met art. 3 van de richtlijn en met art. 3 Richtlijn 2003/6/EG) tot bepaalde categorieën personen. Per 1 januari 2007 is het tipverbod zonder noemenswaardige wijziging overgebracht naar art. 5:57 van de Wet op het financieel toezicht.(3) Al deze wetgeving richt zich tegen verstoring van de effectenmarkt doordat iemand beschikt over wetenschap die niet voor het beleggend publiek beschikbaar is.(4) Omdat verdachte het feit heeft gepleegd onder art. 46a (oud) Wte 1995 zal ik aan nieuwe wetgeving en de Richtlijn 2003/6/EG alleen aandacht besteden voor zover dat voor het ten tijde van het bewezenverklaarde feit geldende verbod van belang is.

5. Omvang van het cassatieberoep

Het cassatieberoep richt zich mede tegen het interlocutoire arrest van 11 september 2007. Gelet op het bepaalde in art. 428 Sv staat daaraan niet in de weg dat in het eindarrest niet wordt verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 september 2007. Die omstandigheid laat immers onverlet dat het arrest van 11 september 2007 een arrest is dat in de onderhavige zaak, te weten in het hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank van 19 januari 2006, en ter voorbereiding van de einduitspraak is gewezen doch geen einduitspraak is.(5) Het behelst een beslissing op een preliminair verweer, kort gezegd inhoudende dat het vonnis van de Rechtbank zonder onderzoek der zaak diende te worden vernietigd en de zaak voor een nieuwe behandeling zou moeten worden teruggewezen naar de Rechtbank.

6. Het eerste middel en het middel dat in de aanvullende schriftuur wordt aangeduid als middel 1A

6.1. Het eerste middel en het middel dat in de aanvullende schriftuur wordt aangeduid als middel 1A richten zich tegen de beslissing van het Hof in het interlocutoire arrest van 11 september 2007 op het preliminaire verweer van de raadsman strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg.

6.2. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2007 blijkens de zich in het dossier bevindende pleitnotities inzake terugwijzing het volgende aangevoerd, voor zover hier van belang:

"Blijkens haar vonnis in de zaak van [betrokkene 1] heeft de rechtbank beraadslaagd n.a.v. het onderzoek op de zittingen van 8 en 15 december 20056 (lees: 2005). Zij heeft op 19 januari 2006 uitspraak gedaan. Dit betekent dat aldus vijf weken na de laatste, voor de beraadslaging van de rechtbank relevante, zitting van 15 december 2005 pas een uitspraak is gedaan. Gezien het bepaalde in artikel 345 lid 3 Sv is dat (veel) te laat. Een nieuw onderzoek - de wettelijke consequentie van het niet tijdig uitspraak doen - heeft niet plaatsgevonden.

Uit het vonnis blijkt niet, maar uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt wel, dat er na de terechtzitting van 15 december 2005 nog een zitting is gehouden, en wel op 5 januari 2006. Ook die datum ligt na de veertien-dagen-termijn van artikel 345 lid 3 Sv. Dat laatste lijkt misschien niet relevant, omdat de rechtbank het onderzoek op de zitting van 15 december 2005 blijkens het proces-verbaal terechtzitting niet heeft gesloten, maar heeft onderbroken voor het nemen van de nodige rust als bedoeld in artikel 277 lid 2 Sv. Nu echter na 15 december 2005 blijkbaar geen onderzoek meer heeft plaatsgevonden dat voor de beraadslaging en uitspraak relevant was (zie het vonnis), is hier ten onrechte gebruik gemaakt van de uitzondering op de regel dat het onderzoek onafgebroken wordt voortgezet (art. 277 lid 1 Sv). Wanneer er na de terechtzitting van 15 december 2006 niets meer viel te onderzoeken dat voor de beraadslaging en de uitspraak relevant kon zijn, viel er voor de rechtbank ook niets meer te onderbreken. Het onderzoek was kennelijk inhoudelijk reeds geheel en al afgerond op 15 december 2005 en de rechtbank was derhalve verplicht om uiterlijk op 29 december 2005 haar uitspraak te doen.

Het proces-verbaal terechtzitting vermeldt niettemin dat de rechtbank het onderzoek op 5 januari 2006 heeft hervat in de stand waarin het zich vóór de onderbreking bevond. Hervatting van het onderzoek impliceert dat er nog onderzoek heeft plaatsgevonden, en dat zou er dan weer toe moeten leiden dat de rechtbank zou beraadslagen mede naar aanleiding van het (hervatte) onderzoek op deze terechtzitting van 5 januari 2006; zie m.n. de artikelen 348 en 350 Sv. Nu de rechtbank daarentegen blijkbaar niet heeft beraadslaagd naar aanleiding van dit laatste onderzoek, heeft zij tevens gehandeld in strijd met de zojuist vermelde kernbepalingen van ons strafprocesrecht. Een rechtbank kan vanzelfsprekend niet - in één en dezelfde zaak - naar believen bepalen naar aanleiding van welke terechtzittingen zij wel en naar aanleiding van welke zij niet wenst te beraadslagen.

In de zaak [verdachte] is dit kennelijk anders gegaan, maar voor die zaak geldt weer wel het navolgende, dat voor beide zaken relevant is. Het was ook Uw Hof reeds opgevallen dat het onderzoek op de terechtzitting van 5 januari 2006 in deze zelfde zaak, is hervat in een andere samenstelling - twee andere rechters - en overigens met een andere officier van justitie dan op de terechtzittingen van 8 en 15 december 2005. Van instemming in de zin van artikel 322 lid 3 Sv blijkt in het geheel niet. Ter zitting op 5 januari 2006 kan die ook zeker niet zijn verkregen, reeds omdat daarbij in elk geval de verdachten en hun raadslieden niet aanwezig zijn geweest. Wellicht heeft de rechtbank gedacht die instemming niet nodig te hebben, omdat artikel 322 Sv betrekking heeft op gevallen waarin de schorsing is bevolen, terwijl hier "slechts" een onderbreking was bevolen. Die gedachte zou echter onjuist zijn. Veeleer moet worden aangenomen dat de wetgever bij de onderbreking van het onderzoek "voor het nemen van rust" niet heeft gedacht aan onderbrekingen van zo lange duur dat de samenstelling van de rechtbank tussentijds zou kunnen wijzigen. Maar indien (ten onrechte) toch zo lang wordt onderbroken als hier, geldt vanzelfsprekend het bepaalde in artikel 322 Sv ook hier. Aldus ook Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, op p. 582. Waar de rechtbank het door haar genomen uitstel presenteert als onderbreking, zou overigens ook kunnen worden aangenomen dat feitelijk sprake is geweest van een schorsing waarop artikel 322 Sv van (overeenkomstige) toepassing zou kunnen worden geacht. Echter: waar op de terechtzitting van 15 december 2005 het onderzoek kennelijk reeds was voltooid, was ook voor een schorsing voor bepaalde tijd geen grond. Een schorsing kan immers slechts worden bevolen indien het belang van het onderzoek dat vordert (art. 281 lid 1 Sv) en dat was hier evident niet het geval. De wens meer tijd te hebben om tot een uitspraak te komen dan de veertien dagen die de wet daarvoor beschikbaar stelt, vormt geen grond voor onderbreking of schorsing van het onderzoek, indien dat - zoals hier - reeds is voltooid en feitelijk gesloten. Een dergelijk gebruik van de bevoegdheidsbepalingen van de artikelen 277 lid 2 en 319 lid 1 Sv is oneigenlijk. Een reden om hier coulant te zijn is er niet, nu de wetgever de rechter reeds royaal tegemoet is gekomen door hem toe te staan na veertien dagen nog slechts een kop/staartvonnis te hoeven produceren.

Vervolgens is daar dan nog de kernvraag naar de bekendheid van de verdachten met de terechtzitting van 5 januari 2006, een vraag die opkomt in de context van artikel 319 lid 2 Sv. Ik stel vast dat de beide verdachten niet kan zijn aangezegd dat zij op 5 januari 2006 aanwezig zouden moeten zijn voor de hervatting van het onderzoek, nu zij beiden niet ter zitting van 15 december 2005 aanwezig waren. Uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt overigens niets van enigerlei aanzegging; oproepingen zijn niet uitgegaan. Opgemerkt kan worden dat ter zitting van 5 januari 2006 noch de verdachten noch hun raadslieden zijn verschenen. Bij die stand van zaken ligt de conclusie voor de hand dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Dat is ook de uitgesproken wens van de verdediging. Navraag bij de heer [verdachte] leerde dat hij op dit punt geen enkele herinnering heeft aan een (derde) zitting op 5 januari 2006, na de twee zittingen in december 2005 en voorafgaand aan de uitspraak. Het zei hem niets. Navraag bij de heer [betrokkene 1] is niet gedaan, ivm zijn actuele lichamelijke en geestelijke gesteldheid en overigens vanuit de verwachting dat niet aannemelijk is dat hij zich op dit punt iets zou kunnen herinneren. Resteert de vraag naar hetgeen de raadslieden destijds hebben geweten, gedaan of juist nagelaten, met name op het punt van communicatie met hun cliënten. Op principiële gronden meen ik dat in rechte niet van de verdediging kan worden gevergd een onderzoek in te stellen naar een kwestie die - gelet op de stand van het dossier - in het belang van haar cliënt geen nader onderzoek behoeft. Het Wetboek van Strafvordering gaat ervan uit dat het proces-verbaal van de terechtzitting(en) antwoord geeft op al Uw vragen. Indien en voor zover uit dat proces-verbaal niet blijkt dat vormvoorschriften zijn nageleefd, moet het ervoor worden gehouden dat zij niet zijn nageleefd. Het is die lijn die de verdediging hier wil aanhouden. Die opstelling helpt Uw Hof wellicht niet veel verder, maar lijkt mij in het licht van wetgeving, rechtspraak en déontologie toch de meest juiste.

Waar de rechtbank blijkens het proces-verbaal terechtzitting het onderzoek in deze zaak in een gewijzigde samenstelling heeft hervat, buiten aanwezigheid van verdachten en hun raadslieden en zonder hun instemming, moet het ervoor worden gehouden dat zich een geval voordoet dat dient te leiden tot terugwijzing. Vgl. m.n. HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, m.nt. 'tH. De annotator noemt het geval van gewijzigde samenstelling uitdrukkelijk als geval voor terugwijzing. Een terugwijzing is dan ook wat de verdediging in dezen verlangt."

6.3. Het Hof heeft in zijn interlocutoir arrest van 11 september 2007 met betrekking tot het verweer van de raadsman het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"[...]

Blijkens de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is de verdachte in eerste aanleg gedagvaard voor de zitting van 8 december 2005. Op die zitting is de verdachte niet verschenen. Zijn gemachtigd raadsman, mr. D.R. Doorenbos, is wel verschenen. Volgens desbetreffend proces-verbaal (dat tevens omvat de processen-verbaal van de zittingen van 15 december 2005 en 5 januari 2006) heeft mr. Doorenbos toen en aldaar medegedeeld dat de verdachte die dag (het hof begrijpt: 8 december 2005) niet zou komen, aangezien - zakelijk weergegeven - de zaak zich zo lang geleden heeft afgespeeld dat de herinneringen van de verdachte niet adequaat meer zouden kunnen zijn, de verdachte over al het ter zake doende reeds heeft verklaard, dat de zaak veel publiciteit trekt en voorts dat indien de verdachte toch zou zijn verschenen, hij de verdachte wellicht zou hebben geadviseerd van zijn zwijg- dan wel verschoningsrecht gebruik te maken. Deze zitting is uiteindelijk onderbroken voor het nemen van de nodige rust.

Volgens datzelfde proces-verbaal is het onderzoek ter terechtzitting hervat op 15 december 2005. Op deze zitting is de verdachte wederom niet verschenen, maar wel zijn raadsman. Ook deze zitting is - nadat de raadsman in de gelegenheid is gesteld het laatst te spreken - onderbroken voor het nemen van de nodige rust, de erkende (christelijke) feestdagen daaronder begrepen. Eveneens volgens genoemd proces-verbaal is de zitting vervolgens weer hervat - zij het in een andere samenstelling - op 5 januari 2006, alwaar noch de verdachte noch diens raadsman zijn verschenen en waarbij (enkel) het onderzoek ter terechtzitting is gesloten. Op 19 januari 2006 is vonnis gewezen door dezelfde samenstelling als die van de zittingen van 8 en 15 december 2005. Op 31 januari 2006 is door een daartoe gemachtigd raadsman van de verdachte - tijdig - hoger beroep ingesteld tegen genoemd vonnis. Bovengenoemd proces-verbaal aangaande de zittingsdagen 8 en 15 december 2005 en 5 januari 2006 is opgemaakt en ondertekend door de oudste rechter op de zittingen van 8 en 15 december 2005.

Naar aanleiding van het bovenstaande overweegt het hof als volgt.

Ter zake van de kenbaarheid voor de verdachte van de data van hervatting van de onderbroken zittingen

Vooropgesteld is het hof van oordeel dat - hoewel geen bepaling in het Wetboek van Strafvordering daartoe expliciet verplicht - het beginsel van een behoorlijke procesvoering meebrengt dat in geval van onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting tot een andere zittingsdag, dient te zijn gewaarborgd dat een niet verschenen verdachte (een persoon die een kernrol vervult in het proces), op de hoogte wordt gesteld van de dag(en) waarop zijn zaak (verder) zal worden behandeld. Niet is het hof gebleken dat de verdachte, hoewel behoorlijk gedagvaard voor de zitting van 8 december 2007, na onderbreking van die zitting in kennis is gesteld van de zitting van 15 december 2005 dan wel van de zitting van 5 januari 2006.

Nu echter de gemachtigde raadsman op de op 15 december 2005 hervatte zittingsdag van het op 8 december 2005 onderbroken onderzoek aanwezig was en hij toen niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim, dan wel de wens van de verdachte heeft geuit aanwezig te willen zijn, neemt het hof aan, mede gelet ook op de 'afstandsverklaring' van de verdachte bij monde van diens raadsman ter terechtzitting van 8 december 2005, dat de verdachte weloverwogen afstand heeft gedaan van zijn recht om op de zitting van 15 december 2005 aanwezig te zijn. Op 15 december 2005 is het onderzoek onderbroken nadat de raadsman het laatste woord heeft gehad. Op het op 5 januari 2006 hervatte onderzoek is enkel het onderzoek ter terechtzitting gesloten, waarna op 19 januari 2006 uitspraak is gedaan, waartegen op 31 januari 2006 een gemachtigd raadsman van de verdachte tijdig hoger beroep heeft ingesteld. Gelet op deze omstandigheden en gelet ook op het gebruik om in grotere of in meer gecompliceerde zaken na het laatste woord de sluiting van het onderzoek op een later moment te laten plaatsvinden teneinde de mogelijkheid te creëren binnen de wettelijk vereiste termijn een uitspraak te doen, gaat het hof er van uit dat overeenkomstig genoemd gebruik met de raadsman bij onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting op 15 december 2005 de zittingsdatum van 5 januari 2006 is besproken en deze hem is aangezegd. Nu de verdachte niet is verschenen op die zitting van 5 januari 2006 houdt het hof het gelet op het bovenstaande ervoor dat de verdachte ook hier geen gebruik heeft willen maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Het hof stelt vast dat gelet op bovenstaande de verdachte door het achterwege blijven van een oproeping om op de zittingen van respectievelijk 15 december 2005 en 5 januari 2006 te verschijnen niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook in de op 14 februari 2006 bij het hof binnengekomen schriftuur niet een dergelijke grief is geformuleerd. Eerst bij gelegenheid van preliminair pleidooi en dupliek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangegeven dat de verdachte in enig belang is geschaad. Dit belang heeft hij vanuit principiële overwegingen niet verder willen concretiseren dan als het algemene belang bij een juiste toepassing van de geldende regelgeving.

Wat betreft de verzuimen ter zake van de zitting van 5 januari 2006

Op deze zitting zijn de verdachte noch zijn raadsman verschenen, terwijl de hervatting van het onderzoek in een andere samenstelling heeft plaatsgevonden. Nu op deze zitting geen andere proceshandeling heeft plaatsgevonden dan de sluiting van het onderzoek, is het belang van kennisneming van deze zitting voor de verdachte dan ook enkel gelegen in de omstandigheid dat 14 dagen nadien vonnis zou worden gewezen, waarna de beroepstermijn is gaan lopen. Aangezien in de onderhavige zaak op 31 januari 2006, en mitsdien tijdig, hoger beroep is ingesteld, is de verdachte niet in zijn belang geschaad.

Dat de datum 5 januari 2006 onder het kopje "onderzoek van de zaak" wel of niet in het vonnis wordt genoemd, doet aan het bovenstaande niet af. Dit zou anders zijn wanneer voor het bewijs een verklaring zou zijn gebruikt die op die datum zou zijn afgelegd nog los van het feit dat dan opnieuw het laatste woord aan de orde zou hebben moeten komen. Deze situatie doet zich hier evenwel niet voor.

Ter terechtzitting van 5 januari 2006 is het onderzoek na onderbreking op 15 december 2005 hervat en gesloten door een andere samenstelling dan die het onderzoek ten gronde heeft verricht en vonnis heeft gewezen. Immers op 8 en 15 december 2005 bestond het college uit mrs. Mastboom, Van den Berg en Bleeker, terwijl op 5 januari 2006 het college bestond uit mrs. Mastboom, Beins en Geradts. Het hof stelt vast dat de inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 8 en 15 december 2005 - op welke laatste datum de gemachtigde raadsman het laatste woord heeft gekregen - door dezelfde samenstelling als die het verkorte vonnis heeft gewezen, terwijl op de zitting van 5 januari 2006 zoals hierboven al is vastgesteld geen andere processuele handeling heeft plaatsgevonden dan het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting. Aldus stelt het hof vast dat het vonnis is gewezen door de rechters die hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting, zodat de verdachte ook hier niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang.

Voorts heeft mr. Van den Berg, die niet op de zitting van 5 januari 2006 tegenwoordig is geweest, als oudste rechter op de overige zittingen wel het proces-verbaal omvattende tevens de zitting van 5 januari 2006 ondertekend. Weliswaar heeft hij over de zaak geoordeeld maar hij is niet tegenwoordig geweest op die zitting. Hoewel het hof in zijn algemeenheid van oordeel is dat het proces-verbaal de kenbron bij uitstek van het verhandelde ter terechtzitting vormt en dat daar niet lichtvaardig mee mag worden omgesprongen, acht het hof de verdachte ook hierdoor niet in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad nu genoemde rechter heeft deelgenomen aan de inhoudelijke behandeling op 8 en 15 december 2005 en dat deel van het proces-verbaal van de zittingen naar aanleiding waarvan is beraadslaagd en beslist heeft vastgesteld en ondertekend.

Tenslotte heeft de verdediging nog bepleit dat de sluiting van het onderzoek feitelijk heeft plaatsgevonden op 15 december 2005, nu daarna geen inhoudelijke behandeling (meer) heeft plaatsgevonden, zodat niet binnen de wettelijke termijn van 14 dagen nadien vonnis is gewezen en de zaak derhalve opnieuw dient te worden behandeld. Het hof volgt de raadsman niet in zijn betoog, nu dit feitelijk onjuist is, immers voorbij gaat aan het feit dat het onderzoek op 5 januari 2006 - wat daar ook verder van zij - daadwerkelijk is gesloten.

Het hof is met de raadsman van oordeel dat er sprake is van verzuimen voor wat betreft de behandeling van de zaak in eerste aanleg en het naar aanleiding daarvan opgemaakte procesverbaal, maar - anders dan de raadsman - meent het hof dat deze verzuimen niet zodanig zijn dat deze - na vernietiging van het bestreden vonnis - dienen te leiden tot verwijzing naar de rechtbank.

Het hof zal dan ook het onderzoek in hoger beroep heropenen en de onmiddellijke hervatting van het onderzoek ter terechtzitting gelasten.

[...]"

7. Het eerste middel

7.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bepaalde in art. 277 lid 2 Sv. Met "het nemen van rust" zou niet bedoeld zijn het nemen van rust ten behoeve van het voorbereiden van de uitspraak, de Rechtbank mocht het bepaalde in art. 277 lid 2 Sv niet benutten om de tijd voor het vervaardigen van de einduitspraak te verruimen om zich aldus een rustige kerstperiode te bezorgen, de onderbreking van het onderzoek zou niet langer mogen duren dan door de opgegeven reden kan worden gerechtvaardigd, een pauze zou in de regel voor een rechter als professioneel procesdeelnemer voldoende zijn, en de invulling van de zittingsdag van 15 december 2005 zou in redelijkheid niet kunnen worden gezien als zodanig vermoeiend dat de rechter vijftien dagen nodig zou hebben gehad om daarvan te herstellen.

7.2. Blijkens deze toelichting berust het middel op de opvatting dat met het nemen van rust in art. 277 lid 2 Sv alleen is bedoeld het onderbreken van de terechtzitting teneinde de rechter in de gelegenheid te stellen te herstellen van de vermoeienissen van de zitting.

7.3. Over het nemen van rust als bedoeld in art. 277 lid 2 Sv schrijven Blok en Besier(6):

"Blijkens de M.v.T. is hierbij niet alleen te denken aan rust, welke de Rechtbank, doch ook b.v. die welke de verdachte of de verdediger zouden behoeven. De woorden "door de rechtbank" in het tweede lid behoren dan ook niet bij "rust", doch bij "kunnen worden bevolen"."

7.4. Anders dan het eerste middel wil kunnen aan het onderbreken voor het nemen van rust dus ook andere redenen ten grondslag liggen dan het bieden van een gelegenheid aan de rechter om - zonodig met geloken ogen op een canapé - te herstellen van de vermoeienissen van een zitting. Eén van die redenen kan zijn dat de rechter de resultaten van het onderzoek ter terechtzitting nog eens wil bestuderen met het oog op de vraag of het onderzoek ter terechtzitting volledig is geweest. Naar de ervaring leert kan het vervaardigen van een concept van een uitspraak daarbij goede diensten bewijzen.

7.5. Voor het overige geldt dat het Hof zich niet heeft uitgelaten over de vraag of de door de Rechtbank bevolen onderbreking van het onderzoek van 15 december 2005 tot 5 januari 2006 zich verdroeg met het bepaalde in art. 277 lid 2 Sv. Weliswaar wijst het Hof erop dat in genoemde periode erkende (christelijke) feestdagen vielen alsmede dat "het gebruik [is] om in grotere of in meer gecompliceerde zaken na het laatste woord de sluiting van het onderzoek op een later moment te laten plaatsvinden teneinde de mogelijkheid te creëren binnen de wettelijk vereiste termijn een uitspraak te doen", doch deze opmerkingen worden gedaan in het kader van de beantwoording van de vraag of de dagen van hervatting van de onderbroken zittingen voor de verdachte kenbaar waren. Voor zover het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat art. 277 lid 2 Sv toestaat dat het onderzoek wordt onderbroken teneinde een ruimere termijn voor de uitspraak te scheppen dan de wet in art. 345 Sv(7) toestaat, mist het dus feitelijke grondslag. Voor de goede orde merk ik nog op dat het middel niet klaagt dat het Hof verzuimd heeft een gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of een onderbreking ten behoeve van een ruimere termijn voor de uitspraak dan de wet in art. 345 Sv toestaat, geoorloofd is.

7.6. Het middel faalt.

8. Middel 1A, opgenomen in de aanvullende schriftuur

8.1. Middel 1A klaagt over het oordeel van het Hof dat, niettegenstaande het ontbreken van enige vermelding in het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 december 2005, ervan moet worden uitgegaan dat verdachtes raadsman de zittingsdatum van 5 januari 2006 is aangezegd alsmede dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte ook geen gebruik heeft willen maken van zijn recht ter terechtzitting van 5 januari 2006 aanwezig te zijn.

8.2. In aanmerking genomen dat voor de verdachte ter terechtzitting van 15 december 2005 twee raadslieden aanwezig waren en de rechter ter terechtzitting van 15 december 2005 geen datum voor de uitspraak heeft bepaald doch het onderzoek heeft onderbroken, is niet wel denkbaar dat deze raadslieden, zo de rechter al niet uit eigen beweging zou hebben meegedeeld wanneer het onderzoek zou worden voortgezet, niet aan de rechter hebben gevraagd wanneer dat het geval zou zijn. Tegen deze achtergrond heeft het Hof niettegenstaande het ontbreken van enige vermelding in het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 december 2005 ervan kunnen uitgegaan dat verdachtes raadslieden de zittingsdatum van 6 januari 2006 is aangezegd.

8.3. Ter terechtzitting van 8 december 2005 hebben verdachtes raadslieden uiteengezet dat en waarom de verdachte niet ter terechtzitting verscheen:

"Mijn cliënt komt vandaag niet. Het gaat om een feit van zes jaar geleden. De herinnering wordt steeds vager waardoor tegenstrijdigheden in de herinnering niet zijn uit te sluiten. Voorts trekt de zaak veel publiciteit en bovendien heeft hij alles al verteld wat er te vertellen valt. Indien hij vandaag wel was verschenen, had ik hem wellicht geadviseerd zich te beroepen op zijn zwijg- dan wel verschoningsrecht."

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat de verdachte er geen prijs op stelde ter terechtzitting van 5 januari 2006, aanwezig te zijn, niet onbegrijpelijk. Zou hij wel ter terechtzitting van 5 januari 2006 aanwezig hebben willen zijn, dan had het immers meer dan voor de hand gelegen dat zijn raadslieden, zo zij al niet samen met de verdachte ter terechtzitting van 5 januari 2006 hun opwachting zouden hebben gemaakt, op die terechtzitting waren verschenen en hadden uitgelegd dat en waarom hun cliënt, van wie zij hadden uiteengezet dat en waarom hij niet ter terechtzitting verscheen, nu wèl ter terechtzitting zou hebben willen verschijnen doch verhinderd was en om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting hadden gevraagd.(8)

8.4. Het middel faalt.

8.5. Ten overvloede merk ik met betrekking tot beide hiervoor besproken middelen nog het volgende op. Zo de Rechtbank al zou hebben gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 345 lid 2 Sv door - kort gezegd - het onderzoek ter terechtzitting pas op 5 januari 2006 te sluiten, dan brengt dit nog niet mee dat het Hof de zaak na vernietiging van het vonnis had moeten terugwijzen naar de Rechtbank. Terugwijzing ligt immers slechts dan in de rede, als de Rechtbank ten onrechte niet heeft beslist in de hoofdzaak dan wel als zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan dat de behandeling in eerste aanleg niet als volwaardig kan worden beschouwd en het derhalve ervoor moet worden gehouden dat het beginsel dat een verdachte aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties is geschonden. Een dergelijk gebrek betreft de situatie waarin de rechter in eerste aanleg niet onpartijdig moet worden geacht dan wel de situatie waarin de rechter in eerste aanleg niet had mogen toekomen aan inhoudelijke behandeling van de zaak omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.(9) In aanmerking genomen dat zich in casu niet een geval van schorsing van het onderzoek voordeed en de verdachte dus niet van de nadere terechtzittingen op de hoogte behoefde te worden gesteld (vgl. art. 319 lid 2 Sv) deed zich een dergelijk gebrek - zoals volgt uit bespreking van middel 1A - in de onderhavige zaak niet voor. Blok en Besier(10) wijzen er op dat de woorden "op de bestaande tenlastelegging" in art. 345 lid 4 Sv

"volgens de M.v.T. in het artikel [zijn] opgenomen om te doen uitkomen dat het onderzoek niet behoeft te geschieden door dezelfde rechters die het eerste hebben gehouden. Zij beteekenen dus niet, dat alleen de Rechtbank bevoegd is met uitsluiting van het Hof, wanneer dit, bij de behandeling in hooger beroep bevindend, dat de uitspraak niet tijdig heeft plaatsgehad, door het eerste lid van art. 423 geroepen wordt om te doen wat de Rechtbank had behooren te doen, d.i. de zaak op nieuw onderzoeken. Zie eene beslissing in dezen geest onder de werking van het met art. 423 overeenkomstig art. 247 van het vorige Wetboek in arr. H. R. 3 Januari 1888 (W. 5504), in afwijking van de conclusie van het O.M., waarin o.i. ten onrechte was betoogd dat hier het tweede lid van art. 427 (nu van art. 423) moest gelden, omdat het onderzoek in eersten aanleg en het daarop gegronde vonnis als vervallen beschouwd moesten worden en de Rechtbank dus de hoofdzaak niet had beslist."

8.6. Ten slotte merk ik nog op dat de hiervoor besproken middelen in mijn ogen geen kwesties aansnijden waarbij een zo wezenlijk belang van de verdachte in het geding is, dat daaraan niet door de behandeling in hoger beroep kan worden tegemoetgekomen. Het proces-verbaal van de terechtzitting is doordat niet wordt gerept van de mededeling als bedoeld in art. 319 lid 1 Sv lacuneus, bij de ondertekening is verzuimd aan te geven dat de rechter die niet op de terechtzitting van 5 januari 2006 aanwezig was het proces-verbaal van de terechtzitting in zoverre niet kon ondertekenen, de voorzitter of één van de rechters die deelnam aan het onderzoek op de terechtzitting van 5 januari 2006 had het proces-verbaal in zoverre moeten tekenen, het sluiten van het onderzoek in andere samenstelling dan die waarin het onderzoek heeft plaatsgevonden valt moeilijk te verenigen met het feit dat het onderzoek is onderbroken(11), maar schending van de verdachte in zijn rechtens te beschermen belangen kan ik hier niet in zien. Dan blijft nog de vraag of de Rechtbank de termijn van art. 345 lid 2 Sv in wezen niet heeft ontgaan door het sluiten van het onderzoek ter terechtzitting uit te stellen hoewel al gelegenheid was gegeven voor het laatste woord. Ook al zou ervan worden uitgegaan dat dit het geval is en de deugdelijkheid van de uitspraak van de Rechtbank er - zoals in de toelichting op het eerste middel omstandig wordt uiteengezet - onder kan hebben geleden dat de Rechtbank iets te lang over verdachtes zaak heeft nagedacht en aan het verkorte vonnis heeft geschreven, dan valt nog niet in te zien dat dit gebrek niet door een nieuwe behandeling in hoger beroep kan worden hersteld. Ik wijs op het hiervoor onder nr. 8.5 aangehaalde citaat uit Blok en Besier. Voorts is niet zonder belang dat verdachtes raadslieden zich niet tegen onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting op 15 december 2005 hebben verzet, ook al moeten zij, die immers ter terechtzitting van 5 januari 2006 niet zijn verschenen, hebben begrepen dat ter terechtzitting van 5 januari 2006 het onderzoek alleen maar zou worden gesloten en zij dus in bedoeld ontgaan van de strikte termijn van art. 345 lid 2 Sv geen gevaar voor schending van verdachtes belangen hebben gezien.

8.7. Ten slotte merk ik met betrekking tot de toelichting op het middel nog het volgende op. In die toelichting (schriftuur, p. 14) wordt onder het hoofd "Miskenning van de betekenis van het laatste woord" opgemerkt:

De door de rechtbank gevolgde werkwijze doet ook ernstig af aan de kracht en functie van het laatste woord, als zijnde het slotakkoord van het onderzoek ter terechtzitting dat "straks bij de beraadslagingen nog in de geesten van de rechters vibreert" (Corstens, Handboek, 6e druk, Deventer 2008, p. 628).

Corstens spreekt hier over de verklaring van de verdachte in persoon. Nu de verdachte (desbewust) niet ter terechtzitting is verschenen, is de door Corstens bedoelde kracht en functie van het laatste woord dus niet in het geding.

9. De overige middelen

9.1. De overige middelen richten zich tegen 's Hofs arrest van 25 september 2007.

9.2. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:

"op een tijdstip in de periode van 6 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999 vanuit Nederland beschikkende over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 te weten [A] NV, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie opzettelijk deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan een derde, te weten [betrokkene 1]

waarbij de voorwetenschap bestond uit een bijzonderheid te weten

dat het voornemen bestond [A] NV van de beurs te halen (de beursnotering te beëindigen) en

terwijl die bijzonderheid telkens niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] NV, ongeacht de richting van de koers."

9.3. Deze bewezenverklaring is geënt op art. 46a (oud) Wte1995, welke bepaling ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde, voor zover hier van belang:

"1. Het is een ieder die beschikt over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid [...] verboden om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie:

a. deze voorwetenschap aan een derde mee te delen [...]."

9.4. Het Hof heeft aan de bewezenverklaring de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

"1. Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 2 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (VE01-04).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

U, verbalisant, vraagt mij wie opdracht heeft gegeven tot aankoop van 2000 aandelen [A] N.V. op 25 oktober 1999. Ik heb daar opdracht voor gegeven. Ik heb hiervoor gebeld naar de afdeling effecten en mijn opdracht gegeven. Ik heb opdracht gegeven tot aankoop van [A] voor al het beschikbare geld op mijn rekening. U, verbalisant, houdt mij de transactieoverzichten van 26-10-1999, 28-10-1999, 29-10-1999, 02-11-1999 en 09-11-1999 voor. Ik kan hierover verklaren dat ik al deze transacties heb verricht en ik daar eenmalig opdracht voor heb gegeven.

2. Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 15 september 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (Gl-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Ik ben vanaf 1 januari 1998 of sinds zomer/najaar 1997 tot september 2000 directeur van [B] B.V. geweest. Wij zijn vanaf 1998 heel actief bezig geweest met het rondkijken naar de mogelijkheid voor expansie binnen de autoclub. Op een door [D] georganiseerde vergadering in [plaats] heb ik het gesprek met [verdachte] geopend. Ik meen mij te herinneren dat deze vergadering plaatsvond op 13 september 1999 (het hof denkt dat 2 september 1999 wordt bedoeld, aangezien deze datum in zijn agenda genoteerd staat, AH004). Wij hebben toen afgesproken dat [betrokkene 3] en ik een keer bij hem langs zouden komen om dit te bespreken. Dit gesprek vond vermoedelijk twee à drie weken daarna plaats. Bij dit gesprek is door [betrokkene 3] aan [verdachte] medegedeeld dat hij op dat moment niet vrij was om het hele verhaal rond een eventuele samenwerking verder uit te werken. Er zal wel over doorgepraat zijn. Ik sluit echter niet uit dat de reden aan [verdachte] verteld is. Daar zal dan wel duidelijk bij gezegd zijn dat hierover niet gesproken kan worden. Ik wist op dat moment al van het voornemen om [A] van de beurs te halen.

U, verbalisant, houdt mij voor dat [B] niet met [C] Holding tot een overeenstemming kon komen en u vraagt mij wanneer deze gesprekken plaatsvonden en wie daarbij aanwezig waren. Dit heeft maanden geduurd. Volgens mij zijn wij als in het voorjaar van 1999 met gesprekken met [betrokkene 4] (de directeur/eigenaar van [C] Holding) begonnen. Rond de zomervakantie is dit op niets uitgelopen, ook omdat wij van [D] Nederland het signaal kregen dat wij ervan af moesten blijven. Zij gunden dit aan iemand anders en dat was [E] Holding. Dit was vermoedelijk in de eerste week van september 1999. Hierover heb ik contact opgenomen met [betrokkene 3] en heb ik voorgesteld om met [verdachte] te gaan praten. Dit heb ik vermoedelijk gedaan op 13 september 1999. Er is toen gesproken over de voornemens van [verdachte], hij had [F] al overgenomen en ging nu [G] overnemen. Ik heb met hem daarover gesproken en tegen hem gezegd zullen wij niet eens bij elkaar gaan zitten om te praten over een eventuele samenwerking.

U, verbalisant, houdt mij het antwoord van [betrokkene 3] aan de STE voor dat er door de Raad van Commissarissen en de directie van [A] was afgesproken om alle eventuele plannen van [B] rond overnames of samenwerkingsverbanden met wie dan ook niet verder uit te werken en pas weer op de agenda te plaatsen als de transactie rond het openbaar bod min of meer achter de rug was. Hierover vraagt u mij of [B] op dat moment bezig was met nog andere bedrijven over een eventuele overname/fusie? Nee, niet concreet. Wij hebben nooit een andere partij dan [E] Holding hoeven te benaderen om te melden dat wij moesten stoppen met eventuele onderhandelingen.

3. Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 29 september 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (G2-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Ik was van december 1996 tot 20 september 2000 directeur van [A] N.V.

U, verbalisant, vraagt mij waarom de directie een discussie wilde voeren over de vraag om [A] van de beurs te halen. Dit was gelegen in het feit dat de koers zo'n 30% onder de intrinsieke waarde lag. Wij werden geremd en geblokkeerd door de koers van ons aandeel om eventuele overnames te doen. Dit probleem werd in 1999 steeds moeilijker omdat in die periode steeds grotere clusters in de automobielbranche kwamen. Wij waren op zoek naar mogelijkheden voor een goede expansie in de automobielbranche. Wij werden veel benaderd, ook door [verdachte].

Wij hebben met de ABN/AMRO bank de mogelijkheden besproken om het dilemma van de beurskoers te tackelen. De bank kwam met het uitbrengen van een bod door de grootaandeelhouder. Het openbaar bod als methode werd op 6 oktober 1999 besproken. Ik heb [betrokkene 5] hierover onmiddellijk ingelicht. Ik zie in mijn agenda dat ik op 18 oktober 1999 weer op kantoor was, dus het lijkt mij dat [betrokkene 2] op die dag door mij is ingelicht over de mogelijkheid van een bod door de grootaandeelhouder [betrokkene 5].

Er hebben meerdere gesprekken met [verdachte] plaatsgevonden. Ik vrees dat [betrokkene 2] (het hof begrijpt [betrokkene 2]) dit een beetje door elkaar haalt. Mijn eerste kennismaking met [verdachte] vond plaats op 20 september 2003 (het hof begrijpt 20 september 1999). Hier was [betrokkene 2] bij aanwezig. [Verdachte] speelde met de gedachte om zijn [E] Holding in te brengen in het beursfonds [A]. Ik heb hem dat afgeraden. Op 20 oktober 1999 vond er een volgende vergadering plaats, hier was ook [betrokkene 5] bij aanwezig.

Op uw vraag of ik aan [verdachte] op 20 of 26 oktober 1999 heb medegedeeld dat wij bezig waren met de mogelijkheid om [A] van de beurs te halen, moet ik beantwoorden met ja dat zou kunnen.

4. Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 22 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (G3-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven:

Ik ben directeur van [H] beheersmaatschappij B.V.

Ik heb bij mijn bank, ABN/AMRO, aangegeven dat ik [B] van de beurs wilde halen. Op enig moment is het in een formeel proces terechtgekomen die gestart is vanuit de ABN/AMRO bank. Als grootaandeelhouder is het logisch dat wij de resterende 30% opkochten.

Ik heb inderdaad op 20 oktober 1999 [verdachte] ontmoet. Ik denk dat er bij deze bespreking het volgende is besproken: is het zinnig om de [verdachtes] bedrijven met [B] samen te voegen, koop-verkoop of samen onder één dak. Dit is mijn gebruikelijke manier van onderhandelen. Ik weet wel dat ik, mijn karakter kennende, wel mijn aversie tegen de beurs geventileerd heb tegen [verdachte]. Wij hebben wel tegen alle partijen gezegd: we willen ons eerst beraden over de positie van [A], de mogelijkheid om [A] van de beurs te halen.

[Verdachte] wist absoluut van mijn aversie tegen de beurs, dit heb ik duidelijk geventileerd bij de bespreking van 20 oktober 1999. Ik heb mijn intentie om [A] van de beurs af te halen tegen hem gecommuniceerd.

5. Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 8 oktober 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar (G4-01).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 6], zakelijk weergegeven:

Ik ben in 1993 als directeur van [E] Holding N.V. aangesteld.

U, verbalisant, vraagt mij naar de relatie tussen [verdachte] en [betrokkene 1]. Goed, ik denk dat ze als persoon heel goed met elkaar over weg kunnen waarbij ze over en weer respect hebben voor elkaars rol, die totaal verschillend was. Die zagen elkaar met enige regelmaat.

6. Een geschrift, zijnde een aangifte van de Autoriteit Financiële Markten van 27 december 2002, opgemaakt door [betrokkene 7] en [betrokkene 8], respectievelijk Hoofd Sector Handhaving en Integriteit en Hoofd Afdeling Voorwetenschap en Wmz Sector Secundaire Markt (Al).

Dit geschrift houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 7] en [betrokkene 8], zakelijk weergegeven:

Hierbij doet de Autoriteit Financiële Markten (Autoriteit-FM) aangifte van een vermoeden van gebruik van voorwetenschap ter zake van transacties in aandelen van het fonds [A] N.V. ([A]) door [betrokkene 1].

Voorafgaande aan het persbericht van 30 november 1999 stijgt de koers van het aandeel [A] van € 43,90 (slotkoers 20 oktober 1999) naar € 52,05 (slotkoers 30 november 1999). Na publicatie van het persbericht van 30 november 1999 stijgt de koers van het aandeel [A] verder naar € 55,50 (slotkoers 1 december 1999).

Uit de informatie van CenE Bankiers N.V. (CenE) blijkt dat vanaf 25 oktober 1999 tot en met 9 november 1999 voor rekening van ING Bank Schweiz A.G. in totaal 9.500 aandelen [A] zijn gekocht. Navraag bij de Zwitserse toezichthouder Swiss Federal Banking Commission (SFBC) leert dat de transacties van ING Schweiz zijn verricht op initiatief en voor rekening van [betrokkene 1].

Voor rekening van [betrokkene 1] zijn de volgende transacties in aandelen [A] verricht via ING Schweiz:

* 25-10-1999, aankoop 2.000 aandelen tegen een koers van € 46,35 pa, totaal € 92.700

* 26-10-1999, aankoop 1.000 aandelen tegen een koers van € 45,77 pa, totaal € 45.770

* 28-10-1999, aankoop 1.000 aandelen tegen een koers van € 45,18 pa, totaal € 45.180

* 29-10-1999, aankoop 1.000 aandelen tegen een koers van € 46,59 pa, totaal € 46.590

* 02-11 -1999, aankoop 2.500 aandelen tegen een koers van € 46,96 pa, totaal € 117.400

* 09-11-1999, aankoop 2.000 aandelen tegen een koers van € 47,00 pa, totaal € 94.000

totale investering € 441.640

* 06-03-2000, verkoop 9.500 aandelen tegen een koers van € 60,00 pa, totaal € 570.000

voordelig resultaat € 128.360

De aankooptransacties van [betrokkene 1] beslaan meer dan 85% van het totale aantal gekochte aandelen in deze periode (10.882). De Autoriteit-FM acht de omvang en het resultaat van de transacties van [betrokkene 1] alsmede het feit de [betrokkene 1] zijn transacties via Zwitserland verricht opvallend.

De Autoriteit-FM vermoedt dat [betrokkene 1] ten tijde van zijn aankooptransacties in aandelen [A] op de hoogte was van het voorgenomen bod en dat dientengevolge de onder 2.2 genoemde aankooptransacties van aandelen [A] door [betrokkene 1] zijn verricht met voorwetenschap.

7. Een geschrift, zijnde een persbericht van [A] N.V. van 30 november 1999 (D.05)

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

De koersontwikkeling van het aandeel [A] N.V., welk in de afgelopen week met ca 20% in waarde steeg, noodzaakt ons mede te delen dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] B.V., die ca. 58% van alle uitstaande aandelen controleert, de mogelijkheid onderzoekt om een bod uit te brengen op de niet door haar gecontroleerde aandelen [A] tegen een koers van ca Euro 60,00.

8. Een geschrift, zijnde een gezamenlijk persbericht van [A] N.V. en Beheersmaatschappij [H] B.V. van 20 januari 2000 (D.06)

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Beheersmaatschappij [H] is voornemens een openbaar bod uit te brengen op alle niet door Beheersmaatschappij [H] gehouden aandelen in het kapitaal van [A]. De door Beheersmaatschappij [H] geïndiceerde biedprijs bedraagt Euro 60,00 per gewoon aandeel. Beheersmaatschappij [H] beoogt 28 januari 2000 het bod uit te brengen en zij zal kort daarna het biedingsrecht publiceren.

De huidige onderneming voldoet naar het oordeel van directie en commissarissen van [A] en Beheersmaatschappij [H] niet meer aan de randvoorwaarden voor handhaving van de notering aan de Amsterdamse Effectenbeurs AEX.

9. Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [E] Holding N.V. (D.17)

Dit geschrift houdt onder meer in:

Statutaire naam: [E] Holding N.V.

Datum ingang: 05-08-1998

Datum einde: 20-09-2000

Bestuurder: [verdachte]

Aanvang: 05-08-1998

Uit functie: 20-09-2000

Commissaris: [betrokkene 1]

Aanvang: 05-08-1998

Uit functie: 20-09-2000

10. Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [I] B.V. (D.21)

Dit geschrift houdt onder meer in:

Statutaire naam: [I] B.V.

Datum ingang: 05-08-1998

Statutenwijziging: 20-09-2000

Enig aandeelhouder: [J] N.V.

11. Een geschrift, zijnde een uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende [J] N.V. (D.22)

Dit geschrift houdt onder meer in:

Statutaire naam: [J] N.V.

Datum ingang: 20-09-2000

Commissarissen:

Naam: [betrokkene 5]

In functie: 20 september 2000

Naam: [verdachte]

In functie: 20 september 2000

12. Een geschrift, zijnde een formulier van de ING Bank (Zwitserland) betreffende de identificatie van de economisch rechthebbende (D.5).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Rekening/depot naam: [betrokkene 1]

Grondrekening nummer: [001]

Ondergetekende verklaart hiermede dat de economisch rechthebbende van het betreffende vermogen is:

- [betrokkene 1], [a-straat 1], [0000 AA] [plaats];

- [verdachte], [b-straat 1], [0000 BB] [plaats].

Dit formulier is op 8 maart 1999 te [plaats] door de cliënt ondertekend.

13. Een geschrift, zijnde een formulier van de NMB Bank (Schweiz A.G.) betreffende de Vollmacht (D.1).

Dit geschrift houdt onder meer in:

Konto-/Depotbezeichnung: Herrn [betrokkene 1];

Stammkontonummer: [001];

Bevollmächtigte: [verdachte] [b-straat 1] [plaats];

Datum: 19-10-1981;

Unterschrift des Vollmachtgeber.

14. Een geschrift, zijnde Notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen met de Directie van [A] N.V. op 18 november 1999 ten kantore van de vennootschap te Vianen.

Dit geschrift houdt onder meer in:

6. [B]

Mede is aan de orde besluitvorming omtrent de handhaving van de beursnotering inzake [A]. Handhaving daarvan is niet strikt noodzakelijk.

[Betrokkene 5] onderstreept dat voortvarende besluitvorming is vereist.

Naar het oordeel van [betrokkene 5] gaat het eigen vermogen van de vennootschap naar f. 110 miljoen. Een fairness opinion over de per aandeel te betalen prijs van 60 euro moet snel beschikbaar komen, aldus [betrokkene 5]. Deze waarde ligt 30% boven de huidige beurskoers. [Betrokkene 9] acht het geraden dat de vennootschap zich in het kader van het biedingsbericht laat adviseren door [K]. [Betrokkene 5] acht het noodzakelijk snel met een persbericht te komen. Dat is ook de mening van ABN AMRO Bank N.V. Het is of geen bericht, of een bericht met de biedprijs.

15. Een proces-verbaal van 5 december 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. C.M.E. de Koning, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 5 december 2006 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Op 18 november 1999 is het besluit gevallen dat het uitbrengen van een openbaar bod en vervolgens van de beurs halen verder zou worden onderzocht.

Wij hebben per 30 november 1999 alle gesprekken met [verdachte] gestaakt met uitzondering van die rondom het Volvo-personenauto dealerschap in [plaats], maar dat was een heel ander verhaal.

We hebben pas in april 2000 opnieuw contact met [verdachte] opgenomen, nadat het bod gestand had gedaan.

16. Een kopie van een proces-verbaal met nummer 03-100072 van 30 september 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst/FIOD-ECD ter standplaats Utrecht, aangewezen als buitengewoon opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Na het persbericht op 30 november 1999 hebben wij alle besprekingen met alle partijen voor mogelijke samenwerkingsverbanden gestaakt.

17. Een geschrift, zijnde Notulen bespreking directie Raad van Commissarissen [E] Holding N.V. gehouden ten kantore van de vennootschap d.d. 17 april 2000 [D.13].

Dit geschrift houdt onder meer in:

[Verdachte] geeft een toelichting bij de ontwikkelingen met [B]. Sinds vorig jaar zijn er gesprekken met [B]. In een eerder stadium was het [betrokkene 5] niet gelukt [A] van de beurs te halen. De onderhandelingen zijn destijds 'in de ijskast gezet'.

Correctie

In rechtsoverweging 2.6 van het verkorte arrest van het hof heeft het hof abusievelijk vermeld dat na 20 oktober 1999 de gesprekken over samenvoeging tussen [A] en [E] Holding op een laag pitje zijn gezet. Gelet op de gebezigde bewijsmiddelen dient dit te zijn na 30 november 1999."

10. Middel IB, opgenomen in de aanvullende schriftuur

10.1. Het in de aanvullende schriftuur opgenomen middel 1B klaagt dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen grotendeels niet redengevend zijn voor het bewezenverklaarde.

10.2. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de bewijsmiddelen "grotendeels" niet redengevend zijn voor het bewezenverklaarde, omdat het Hof slechts één van de tenlastegelegde bijzonderheden bewezen heeft verklaard terwijl de Rechtbank drie van de tenlastegelegde bijzonderheden bewezen heeft verklaard en het Hof - onder meer - dezelfde dertien bewijsmiddelen heeft gebezigd als de Rechtbank faalt het, reeds omdat een en ander bezwaarlijk kan gelden als een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(12)

10.3. In de toelichting op middel 1B wordt gesteld dat de gebezigde bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor zover zij betrekking hebben op gesprekken die zijn gevoerd over een eventuele samenwerking tussen de verdachte en [A] (bewijsmiddelen 2, 3 en 4) en het onderzoeken van de mogelijkheden van een openbaar bod (bewijsmiddelen 3, 6, 7, 8, 10 en 11). Daarnaast wordt in de toelichting op het middel gesteld dat de bewijsmiddelen 14 tot en met 17 niet redengevend zijn, onder meer aangezien deze bewijsmiddelen zien op een ander tijdvak dan de bewezenverklaring en eveneens betreffen genoemde door het Hof niet bewezenverklaarde bijzonderheden.

10.4. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het gebrek aan redengevendheid van bedoelde bewijsmiddelen voortvloeit uit de omstandigheid dat het Hof slechts één van de als voorwetenschap tenlastegelegde bijzonderheden bewezen heeft verklaard, wordt miskend dat het volgens de tenlastelegging ging om bijzonderheden die de verdachte aan [betrokkene 1] had medegedeeld, niet om omstandigheden die de verdachte louter bekend waren. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld heeft het Hof dus niet vrijgesproken van het feit dat de verdachte met die omstandigheden bekend was maar van het feit dat hij die omstandigheden (opzettelijk) aan zijn broer heeft medegedeeld.

10.5. Voorts diene met betrekking tot de redengevendheid van bedoelde bewijsmiddelen het volgende.

10.6. Het Hof heeft het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"[...]

2.8. Op 18 november 1999 heeft een vergadering plaatsgevonden van de Raad van Commissarissen en de directie van [A], waarop onder meer aan de orde is geweest "besluitvorming omtrent de handhaving van de beursnotering". Op die datum is het besluit gevallen dat het uitbrengen van een openbaar bod en vervolgens van de beurs halen verder zou worden onderzocht.

2.9. Op 30 november 1999 heeft [A] een persbericht uitgebracht waarin werd gemeld dat de koers van het aandeel [A] de afgelopen week 20% was gestegen en dat die koersstijging aanleiding was bekend te maken dat een grootaandeelhouder de mogelijkheid onderzocht om te komen tot een openbaar bod tegen een koers van ongeveer € 60 op alle niet door die grootaandeelhouder gecontroleerde aandelen. Op 20 januari 2000 hebben [A] en Beheersmaatschappij [H] in een gezamenlijk persbericht laten weten dat Beheersmaatschappij [H] op 26 januari 2000 een openbaar bod beoogde uit te brengen en dat, indien voldoende aandelen zouden worden aangemeld, de beursnotering zou worden beëindigd. Dit laatste is medio 2000 gebeurd.

2.10. Op 20 september 2000 zijn de automobielactiviteiten van [E] Holding en die van [A] gefuseerd tot [I] N.V.

[...]

3.2. De bijzonderheid

De bijzonderheid in deze zaak wordt gevormd door de in de door [verdachte], [betrokkene 3] (directeur van [A]) en [betrokkene 5] (directeur van Beheersmaatschappij [H], grootaandeelhouder van [A]) gevoerde gesprekken omtrent de eventuele samenwerking van de twee bedrijven gedane mededeling inhoudende het voornemen [A] van de beurs te halen.

Het hof is van oordeel dat deze bijzonderheid koersgevoelig, zoals dat volgens de toelichting op artikel 46 Wte 1995 moet worden uitgelegd, was en dat die koersgevoeligheid in ieder geval op 20 oktober 1999 bestond, derhalve vóór de eerste aankoop van [betrokkene 1] van aandelen [A] op 25 oktober 1999. Het hof baseert dit oordeel met name op de volgende omstandigheden.

Op 6 oktober 1999 werd aan het idee dat al enige tijd binnen [A] leefde om [A] van de beurs te halen vanwege de lage beursnotering, waardoor het bedrijf werd gehinderd in haar expansie concreet invulling gegeven tijdens een bespreking van [betrokkene 3] bij de ABN Amrobank, waarbij de bank heeft geopperd dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] een openbaar bod zou doen op [A]. Volgens [betrokkene 5] had hij dit plan al eerder aangedragen bij de bank en was het op 6 oktober 1999 "in een formeel proces terechtgekomen".

Op 20 oktober 1999 is deze informatie tijdens een bijeenkomst van [A] en [verdachte] in het kader van een eventuele samenwerking van de twee bedrijven door [betrokkene 5] aan [verdachte] kenbaar gemaakt.

Aldus heeft naar 's hofs oordeel - anders dan de raadsman heeft betoogd - het voornemen om [A] van de beurs te halen zodanig concrete invulling gekregen dat er sprake is van een koersgevoelige bijzonderheid, welke is medegedeeld door [betrokkene 5], directeur van de maatschappij die het bod zou moeten uitbrengen, namelijk beheersmaatschappij [H], in het bijzijn van [betrokkene 3], directeur van [A]. Aan het bovenstaande doet niet af dat er nog geen formeel/rechtens geldig besluit tot het daadwerkelijk uitbrengen van het openbare bod aan genoemd voornemen ten grondslag lag.

[...]"

10.7. De in de toelichting op het middel bedoelde bewijsmiddelen zijn derhalve redengevend voor het bewezenverklaarde, aangezien deze bewijsmiddelen blijkens 's Hofs overwegingen dienen ter invulling van de bewezenverklaarde voorwetenschap, zowel ten aanzien van de bijzonderheid in de zin van de Wte 1995, in casu "dat het voornemen bestond [A] NV van de beurs te halen (de beursnotering te beëindigen)" als ten aanzien van de koersgevoeligheid van deze bijzonderheid.

10.8. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

11. Het tweede en het derde middel

11.1. Het tweede en derde middel zien op hetgeen het Hof heeft overwogen als toelichting op het bewezengeachte, in het bijzonder ten aanzien van de aankoop van aandelen [A] door [betrokkene 1].

11.2. Het Hof heeft met betrekking tot het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] het volgende overwogen (overweging 4.3. in het arrest):

"Het feit dat, het tijdstip waarop en de omvang waarin [betrokkene 1] de transacties heeft verricht zijn hoogst opmerkelijk. Ook dit draagt in belangrijke mate bij aan het bewijs dat [betrokkene 1] aandelen [A] heeft gekocht, doordat zijn broer [verdachte] hem die transacties heeft aanbevolen op basis van door hem, [verdachte], verkregen en nog niet openbaar gemaakte informatie.

Ter toelichting dient het volgende.

- [Betrokkene 1] heeft op 25 oktober 1999 zijn bank, ING Schweiz (hierna: ING Schweiz) opdracht gegeven over te gaan tot de koop van aandelen [A], een tijdstip dat is gelegen 5 dagen nadat [verdachte] van de koersgevoelige bijzonderheid op de hoogte is gekomen en in een omvang die in de handel van dit small-cap fonds niet gebruikelijk was; de aankooptransacties van [betrokkene 1] bedroegen op 3 van de dagen waarop de bank uitvoering heeft gegeven aan de koopopdracht van [betrokkene 1] meer dan de helft van alle koopopdrachten in [A] en op de overige dagen respectievelijk ongeveer 32,40% en 44% van het totale aantal aankopen;

- [Betrokkene 1] kocht de aandelen via een beleggingsrekening in Zwitserland. Op die rekening heeft hij in de jaren 1997 en 1998 nooit in aandelen gehandeld. In 1997 en 1998 bestond die rekening voor ongeveer de helft uit obligaties en voor de andere helft uit deposito's. In het voorjaar van 1999 is, al dan niet door uitdrukkelijk toedoen van [betrokkene 1], van die rekening voor ruim € 90.000 een vijftal soorten aandelen gekocht. Op dat moment was het saldo van de beleggingsrekening ruim € 462.000. Door de aankoop van de [A]-aandelen in oktober en november 1999 steeg het percentage aandelen op die rekening naar 99,6. Voor die totale aankoop ten bedrage van € 447.000 was het volledige saldo van de rekening nodig en is een debetstand ontstaan van € 240.000 welke is aangezuiverd door verkoop van de eerder gekochte aandelen en een deel van de obligaties, grotendeels met verlies;

- Het beperkte percentage aandelen op de beleggingsrekening van [betrokkene 1] vóór 25 oktober 1999 is in overeenstemming met de door hem op 4 januari 1999 aan de bank gegeven beheersopdracht. Daarin staat een "strategische vermogensverdeling" vermeld van: liquiditeiten 0-20%, obligaties 50-90% en aandelen 10-30%. De omvang van de aankopen aandelen [A] was dus geenszins in overeenstemming met die beheersopdracht, welke pas per 8 maart 2000 is ingetrokken.

De raadsman stelt hier, zakelijk weergegeven, het volgende tegenover.

[Betrokkene 1] was deskundig en geïnteresseerd in de branche waarin [A] opereerde. Als professional in de automotivesector kende hij het bedrijf goed. Hij beschouwde, evenals de deskundigen op dit terrein, de koers van het aandeel als ondergewaardeerd. Ook verwachtte [betrokkene 1] dat [A] zou worden overgenomen, mede omdat de transportdivisie enkele maanden eerder was verkocht.

[Betrokkene 1] had daarnaast kennis kunnen nemen van vele publicaties over [A] in kranten en tijdschriften die alle positief getoonzet waren, vooral ten aanzien van de gestegen winst en winstverwachting. Ook de koers van [A] vertoonde een stijgende lijn; zo steeg de koers van dat aandeel in de week vóór de transactie van [betrokkene 1] (18 tot 22 oktober 1999) van € 42,80 tot € 46,60 en op 22 oktober 1999 is het aandeel [B] opvallend veel gekocht.

Met de rechtbank weegt het hof deze omstandigheden anders.

De algemene opinie dat de koers van [A] te laag was en dat de koers vooral na 18 oktober 1999 aanzienlijk is gestegen, kunnen afzonderlijk noch tezamen de transacties van [betrokkene 1] op en na 25 oktober 1999 verklaren.

De door de raadsman genoemde positieve publicaties over [A] dateren van 1997, 1998 en 1999, de laatste van 2 september 1999. Deze berichten hebben [betrokkene 1] niet (op korte termijn) bewogen tot enige transactie in [A], zelfs niet toen zijn beleggingsrekening op 10 februari 1999 met € 461.000 werd gecrediteerd. Hij heeft kort daarna voor een aanzienlijk bedrag obligaties gekocht en voor een veel lager bedrag aandelen in vier fondsen, procentueel in overeenstemming met de op 4 februari 1999 gegeven beheersopdracht.

De omstandigheid dat [betrokkene 1] in 2000, na de lucratieve verkoop van de [A] aandelen, zijn beleggingsgedrag radicaal heeft gewijzigd door speculatief te gaan beleggen en debetstanden te creëren, kan wel worden toegeschreven aan de toen, bij explosief stijgende koersen en indexen, in brede kring heersende verwachting dat "de bomen tot in de hemel zouden groeien", maar doet aan het overigens geconstateerde niet af.

Zonder nadere (redelijke) uitleg van de zijde van [betrokkene 1] valt daaraan geen motief te ontlenen voor zijn opdracht tot de transacties op en na 25 oktober 1999 in [A]. Ook in hoger beroep is deze uitleg niet gegeven.

Dat [betrokkene 1] goed bekend was met de branche waarin [A] actief was, is meer dan aannemelijk. [verdachte] en via hem [betrokkene 1] konden toegang krijgen tot nog niet openbare informatie over [A]. Dat leverde voor hen een serieus risico op dat zij, eenmaal bekend met geheime informatie zoals hiervoor onder 3.2. aangegeven, in dat fonds met voorwetenschap zouden handelen. Dit had hen tot extra terughoudendheid bij het handelen in dat fonds moeten aanzetten.

Zij zijn daarentegen door die, slechts bij insiders bekende, feiten kennelijk juist gestimuleerd om op grote schaal aandelen [A] te (laten) kopen.

Het hof concludeert uit het voorgaande dat de op en na 25 oktober 1999 door [betrokkene 1] gekochte aandelen [A] door hem zijn gekocht - met een op 25 oktober 1999 door hem gegeven opdracht aan zijn bank ING Schweiz - door gebruik te maken van voorwetenschap, die bestond uit de in de bewezenverklaring genoemde bijzonderheid, die zijn broer [verdachte] hem moet hebben medegedeeld."

12. Het tweede middel

12.1. Het tweede middel houdt in dat van de hiervoor aangehaalde passage over het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] de navolgende onderdelen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid:

- de koop van aandelen [A] geschiedde in een omvang die in de handel van dit small-cap fonds niet gebruikelijk was;

- de aankooptransacties van [betrokkene 1] bedroegen op drie van de dagen waarop de bank uitvoering heeft gegeven aan de koopopdracht van [betrokkene 1] meer dan de helft van alle koopopdrachten in [A] en op de overige dagen respectievelijk ongeveer 32,40% en 44% van het totale aantal aankopen;

- [betrokkene 1] kocht de aandelen via een beleggingsrekening in Zwitserland. Op die rekening heeft hij in de jaren 1997 en 1998 nooit in aandelen gehandeld. In 1997 en 1998 bestond die rekening voor ongeveer de helft uit obligaties en voor de andere helft uit deposito's. In het voorjaar van 1999 is, al dan niet door uitdrukkelijk toedoen van [betrokkene 1], van die rekening voor ruim € 90.000 een vijftal soorten aandelen gekocht. Op dat moment was het saldo van de beleggingsrekening ruim € 462.000. Door de aankoop van de [A]-aandelen in oktober en november 1999 steeg het percentage aandelen op die rekening naar 99,6. Voor die totale aankoop ten bedrage van € 447.000 was het volledige saldo van de rekening nodig en is een debetstand ontstaan van € 240.000 welke is aangezuiverd door verkoop van de eerder gekochte aandelen en een deel van de obligaties, grotendeels met verlies;

- Het beperkte percentage aandelen op de beleggingsrekening van [betrokkene 1] vóór 25 oktober 1999 is in overeenstemming met de door hem op 4 januari 1999 aan de bank gegeven beheersopdracht. Daarin staat een "strategische vermogensverdeling" vermeld van: liquiditeiten 0-20%, obligaties 50-90% en aandelen 10-30%. De omvang van de aankopen aandelen [A] was dus geenszins in overeenstemming met die beheersopdracht, welke pas per 8 maart 2000 is ingetrokken.

12.2. Vorenstaande passages vinden inderdaad geen steun in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Van de vaststelling dat de koop van aandelen [A] geschiedde in een omvang die in de handel van dit small-cap fonds niet gebruikelijk was, zou nog kunnen worden gezegd dat het hier gaat om een feit van algemene bekendheid voor hen die op de aandelenbeurs handelen en dat deze derhalve geen bewijs behoeft.

12.3. Hoe dit ook zij, het Hof heeft van het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] overwogen dat dit in belangrijke mate bijdroeg aan het bewijs dat [betrokkene 1] aandelen [A] heeft gekocht, doordat zijn broer [verdachte] hem die transacties heeft aanbevolen op basis van door hem, [verdachte], verkregen en nog niet openbaar gemaakte informatie.

12.4. De vraag is in hoeverre het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] door het Hof redengevend is geacht voor het bewijs van het bewezenverklaarde opzettelijk mededelen van voorwetenschap. Met het oog op die vraag is van belang dat het Hof overwoog:

"4.2. Mededelen voorwetenschap door [verdachte] aan [betrokkene 1].

Voorts stelt het hof vast dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] die koersgevoelige en slechts bij enkele insiders bekende informatie heeft doorgegeven aan zijn broer [betrokkene 1], die met name daardoor een grote hoeveelheid aandelen [A] is gaan kopen.

De conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] zijn voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1] baseert het hof in de eerste plaats op de (zakelijke) betrokkenheid van beide broers bij de [verdachtes] bedrijven waarbij [betrokkene 1] weliswaar op enige afstand stond van de dagelijkse gang van zaken, maar er wel geregeld zakelijk contact was tussen beiden. Beiden hadden ook de te doen gebruikelijke privé contacten en gemeenschappelijke bezigheden.

Daarnaast was [verdachte] sinds 8 maart 1999 gevolmachtigde en economisch rechthebbende van de beleggingsrekening waarmee zijn broer de bewuste transacties slechts enkele dagen na de bijeenkomst op 20 oktober 1999 van [A] en [verdachte] heeft verricht."

12.5. Deze passage laat zien dat het Hof het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] slechts in zoverre redengevend achtte voor het bewijs, dat dit inhield dat kort na de bijeenkomst op 20 oktober 1999 door [betrokkene 1] een grote hoeveelheid aandelen [A] zijn aangekocht. Die laatste omstandigheid kan zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid (bewijsm. 1 en 6).

12.6. De conclusie hiervan moet zijn dat hetgeen het Hof heeft overwogen over het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] - behoudens bedoelde aankopen - niet redengevend is voor het bewezenverklaarde. De omstandigheid dat de door het middel bedoelde passages niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid behoeft derhalve niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.(13) De wet vergt immers niet dat niet-redengevende passages uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.(14)

12.7. Het middel klaagt niet dat hetgeen over het beleggingsgedrag van [betrokkene 1] wordt overwogen niet redengevend is. Daarom laat ik verder rusten of aan die omstandigheid enig gevolg moet worden verbonden. Ik houd het op een misslag van het Hof, dat in het onderhavige arrest een passage is opgenomen die is ontleend aan het arrest waarbij [betrokkene 1] is veroordeeld.(15) Kennelijk is die misslag toe te schrijven aan het feit dat bij de uitwerking van de arresten in de zaken van [verdachte en betrokkene 1] ten onrechte bij de bewijsoverwegingen de zaken tegen beide heren op één hoop zijn gegooid, hoewel beide heren voor verschillende feiten werden veroordeeld.

12.8. Het middel faalt.

13. Het derde middel

13.1. Het derde middel klaagt dat het Hof onder het hoofd "4.3 Beleggingsgedrag van [betrokkene 1]" overweegt dat [betrokkene 1] aandelen heeft gekocht doordat zijn broer [verdachte] hem die transacties heeft aanbevolen, doch dat die aanbeveling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

13.2. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet is dit onderdeel van hetgeen onder het hoofd "4.3 Beleggingsgedrag van [betrokkene 1]" wordt overwogen niet redengevend voor de bewezenverklaring. Het Hof heeft van dat aanbevelen vrijgesproken. Het behoeft dus ook niet uit de gebezigde bewijsmiddelen te kunnen worden afgeleid.

13.3. Het middel faalt.

14. Het vierde middel

14.1. Het vierde middel richt zich tegen het bewijs van de door het Hof bewezenverklaarde voorwetenschap. Het Hof zou de bewezenverklaarde bijzonderheid "dat het voornemen bestond [A] NV van de beurs te halen (de beursnotering te beëindigen)" ten onrechte als voorwetenschap hebben aangemerkt.

14.2. Daartoe wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat ten aanzien van bedoelde bijzonderheid geen geheimhouding is overeengekomen, dat de grootaandeelhouder [betrokkene 5] er tegenover niemand een geheim van heeft gemaakt dat hij een aversie had tegen de beurs en dat hij een bedrijf van de beurs zou halen zodra hij dat zou kunnen, dat die informatie dus openbaar was en daarmee van koersgevoelige informatie niet kan worden gesproken.

14.3. Bij de bespreking van het middel dient te worden vooropgesteld, dat in de overwegingen van het Hof besloten ligt, dat het begrip voorwetenschap in de tenlastelegging is ontleend aan het bepaalde in art. 46a (oud) Wte 1995 en daarin in die betekenis is gebezigd.

14.4. Met betrekking tot de betekenis van bedoeld begrip voorwetenschap is het volgende van belang.

14.5. Art. 31a lid 3 (oud) Wte luidde:

"3. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van de effecten."

14.6. Art. 46 lid 2 (oud) Wte 1995 luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:

"2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."

14.7. De memorie van toelichting houdt met betrekking tot laatstgenoemde bepaling in:

"Met dit voorstel wordt beoogd de wet op zeven punten te wijzigen. Ten eerste wordt het zogenaamde voordeelcriterium in de delictsomschrijving geschrapt. Hiermee wordt bereikt dat in beginsel ieder handelen met voorwetenschap in de zin van het artikel strafbaar is, ongeacht of hiermee voordeel kan worden behaald. Dit heeft ook geleid tot vervanging van het woord "misbruik" door het woord "gebruik". Dit vloeit voort uit het uitgangspunt dat men de markt dient te mijden wanneer men over voorkennis beschikt. Door deze wijziging wordt de bewijslast verlicht. Bovendien heeft deze wijziging tot gevolg dat de Nederlandse wetgeving op dit punt in overeenstemming wordt gebracht met de bewoordingen van de insider trading richtlijn en de wetgeving van de overige Europese lidstaten. De tweede wijziging betreft het schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium in de definitie van voorwetenschap. Deze wijziging wordt om dezelfde redenen voorgesteld als de bovenbeschreven eerste wijziging. De derde wijziging bepaalt dat sprake is van voorwetenschap indien men beschikt over niet-openbaar gemaakte informatie waarvan openbaarmaking "invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers".(16)

(...)

Artikel 46, tweede lid

Dit lid, dat een omschrijving geeft van het begrip voorwetenschap, bevat twee wijzigingen ten opzichte van het huidige lid. De eerste wijziging betreft het uit onderdeel a schrappen van het zogenaamde geheimhoudingscriterium. De tweede wijziging heeft betrekking op de koersgevoeligheid van de bijzonderheid. Hieronder wordt op deze twee wijzigingen ingegaan. De huidige wet stelt handel met voorwetenschap strafbaar wanneer de betrokkene weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de bijzonderheid waarmee hij handelde, niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. Uit het HCS-arrest van de Hoge Raad blijkt dat het zogenaamde geheimhoudingscriterium ruim moet worden uitgelegd in die zin dat de strafbepaling niet alleen ziet op situaties waarbij sprake is van strafrechtelijk gesanctioneerde geheimhouding, maar ook ziet op situaties waarin uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat op degene die de bijzonderheid kent, uitdrukkelijk of stilzwijgend de verplichting is komen te rusten - bijvoorbeeld krachtens wettelijk voorschrift, overeenkomst, vennootschapsrechtelijk besluit of bestendig gebruik - om de bijzonderheid niet openbaar te maken. Hoewel deze interpretatie van de Hoge Raad strookt met de bedoeling van de wetgever wordt toch voorgesteld het geheimhoudingscriterium uit de definitie van voorwetenschap te schrappen. De redenen hiervoor zijn de volgende. Ten eerste kan het geheimhoudingscriterium een complicerende factor zijn bij de vervolging. Het schrappen ervan levert een verlichting van de bewijslast op. Hier komt bij dat het vereiste weinig toevoegt aan het begrip "niet-openbare informatie". Het kan derhalve zonder problemen komen te vervallen. Hierbij wordt aangetekend dat onder niet-openbare informatie, gelet op artikel 1 van de insider trading richtlijn, moet worden verstaan informatie die (nog) niet openbaar is gemaakt. Om dit beter tot uitdrukking te brengen wordt voorgesteld om het slot van onderdeel a van dit lid in die zin aan te passen. Ten tweede wordt zodoende aansluiting gevonden bij de wijze waarop de insider trading richtlijn en de wetgeving ter zake in andere Europese lidstaten is geformuleerd. Het resultaat van deze wijziging is dat wanneer aan de overige voorwaarden is voldaan, personen die effectentransacties verrichten of bewerkstelligen onder de reikwijdte van de strafbepaling vallen wanneer zij beschikken over niet-openbaar gemaakte informatie die koersgevoelig is. Wanneer sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie zal mede afhangen van de omstandigheden van het geval. Informatie die iemand door grondig het betrokken bedrijf te bestuderen zelf op het spoor komt, wordt niet als voorwetenschap aangemerkt. Het uitgangspunt is dat informatie openbaar is gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek

(...)

De bekendmaking kan geschieden door toedoen of met medeweten van een van de personen die er uit hoofde van hun functie rechtmatig over beschikken en gerechtigd zijn de informatie bekend te maken, maar kan ook onbevoegd geschieden. Informatie wordt ook als openbaar gemaakte informatie aangemerkt wanneer deze door perspublicaties algemeen kenbaar is geworden bij het publiek. Wie zich, beschikkende over voorwetenschap, van het handelen in de betrokken effecten onthoudt, gaat vrijuit. Wie, beschikkende over niet-openbare, koersgevoelige informatie, heeft gehandeld is strafbaar, tenzij hij zich kan beroepen op afwezigheid van alle schuld ten aanzien van hetzij de koersgevoeligheid, hetzij de niet-openbaarheid. Overigens zijn transacties die beogen de prijs van een nieuwe uitgifte of een tweede aanbieding van effecten aan het publiek te stabiliseren niet als gevallen van gebruik van voorwetenschap te kwalificeren; zij vallen derhalve niet onder de verbodsbepaling. Op dit punt treedt geen wijziging op ten opzichte van de huidige situatie. Een vennootschap die handelt in eigen effecten ter stabilisatie van de koers zal daarbij handelen nadat de emissie openbaar is gemaakt zodat aan het element voorwetenschap, zoals dat is omschreven in artikel 46, lid 2, niet is voldaan. De vennootschap pleegt in dat geval derhalve geen strafbaar feit. Geen gehoor is gegeven aan de door sommige rechtsgeleerde auteurs geuite wens om het bestanddeel "wederrechtelijk" in de strafbepaling op te nemen. Reeds bij de strafbaarstelling in 1989 is aangegeven waarom zulks niet gewenst is en de argumentatie is sindsdien niet gewijzigd: opneming van genoemd bestanddeel is slechts dan noodzakelijk indien de verboden gedraging in beginsel ook op rechtmatige wijze kan plaatsvinden. Dit is bij gebruik van voorwetenschap evenwel niet het geval, zodat er geen aanleiding is in de delictsomschrijving het bestanddeel "wederrechtelijk" op te nemen. De tweede wijziging ziet op onderdeel b. Volgens onderdeel b moet het gaan om een bijzonderheid waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van de effecten ongeacht de richting van die koers. In zijn HCS-arrest stelt de Hoge Raad ten aanzien van de koersgevoeligheid dat ten tijde van het verrichten of bewerkstelligen van de transactie naar objectieve maatstaven inzicht kan bestaan niet slechts in de omstandigheid dat de openbaarmaking van de geheime bijzonderheid invloed zal hebben op de koers van de effecten, doch ook in de richting waarin de koers, bij openbaarmaking van de geheime bijzonderheid, zich zal gaan bewegen. Met het oog op het eerder genoemde uitgangspunt dat een ieder die over voorkennis beschikt zich dient te onthouden van effectentransacties, wordt voorgesteld dit onderdeel van de definitie van voorwetenschap te wijzigen in die zin dat van voorwetenschap sprake is wanneer de openbaarmaking van de informatie, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers. Deze wijziging heeft tot gevolg dat niet langer vereist is dat de richting waarin de koers zich zal gaan bewegen bij openbaarmaking van de informatie voorzienbaar moet zijn geweest; het feit dat de openbaarmaking duidelijk merkbare invloed op de koers zou kunnen hebben is voldoende. Informatie wordt dus als koersgevoelig aangemerkt indien deze, op zichzelf beschouwd, naar geobjectiveerde verwachting zou kunnen leiden tot een duidelijke invloed op de koers, ongeacht de richting waarin de koers zich beweegt. De eis van een duidelijke invloed geldt blijkens de wetsgeschiedenis ook reeds onder de huidige wet. Met "objectief" respectievelijk "geobjectiveerd" wordt hier bedoeld dat het moet gaan om informatie waarvan de ervaring heeft geleerd dat de openbaarmaking daarvan een invloed kan hebben op de koers van de effecten1 Hierbij kan worden gedacht aan informatie omtrent de kwartaal of (half)jaarcijfers, voorgenomen fusies of overnames, voorgenomen emissies, bijzondere orders, nieuwe producten of diensten etcetera. Met andere woorden: het betreft (nog) niet openbaar gemaakte informatie omtrent de instelling van het soort dat door beleggers relevant geacht wordt voor het nemen van beleggingsbeslissingen. Door tijdig dit soort informatie openbaar te maken (effectenuitgevende instellingen zijn ook nu reeds verplicht op grond van artikel 9 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 respectievelijk artikel 28h van het Fondsenreglement om feiten en gebeurtenissen waarvan een aanzienlijke invloed op de koers kan uitgaan te publiceren) kunnen effectenuitgevende instellingen voorkomen dat zij bij het (doen) verrichten van transacties in effecten van de eigen instelling strafbaar handelen. Voorwetenschap betreffende gegevens die naar redelijke verwachting geen invloed op de koers kunnen hebben, valt buiten het bereik van de strafbepaling. Wanneer vervolging wordt overwogen ligt het in de rede dat hieromtrent het oordeel van deskundigen wordt ingewonnen. Het subjectieve inzicht van de persoon aan wie gebruik van voorwetenschap ten laste wordt gelegd, speelt bij dit alles geen rol: het is niet nodig dat de beschikking over voorwetenschap de aanleiding of het motief is geweest om de transactie te sluiten, noch dat de betrokkene persoonlijk bepaalde verwachtingen koesterde omtrent de koersgevoeligheid van de desbetreffende informatie1 of omtrent de richting waarin de koers zich bij openbaarmaking zou gaan bewegen."(17)

1. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19 935, nr. 3, blz. 1, resp. 11.

14.8. Het Hof heeft ten aanzien van koersgevoelige bijzonderheid het volgende overwogen (overweging 3.1. tot en met 3.3. van het arrest):

"3.1. Toetsingskader

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, blijkens de memorie van toelichting bij de Wte 1995, onder koersgevoelige informatie moet worden verstaan: "niet openbaar gemaakte informatie die door beleggers relevant wordt geacht voor het nemen van beleggingsbeslissingen". Een vergelijkbare definitie is terug te vinden in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 29827 tot wijziging van de Wte 1995 (wet geworden per 1 oktober 2005) naar aanleiding van de richtlijn 2003/6/EG : "informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren".

3.2. De bijzonderheid

De bijzonderheid in deze zaak wordt gevormd door de in de door [verdachte], [betrokkene 3] (directeur van [A]) en [betrokkene 5] (directeur van Beheersmaatschappij [H], grootaandeelhouder van [A]) gevoerde gesprekken omtrent de eventuele samenwerking van de twee bedrijven gedane mededeling inhoudende het voornemen [A] van de beurs te halen.

Het hof is van oordeel dat deze bijzonderheid koersgevoelig, zoals dat volgens de toelichting op artikel 46 Wte 1995 moet worden uitgelegd, was en dat die koersgevoeligheid in ieder geval op 20 oktober 1999 bestond, derhalve vóór de eerste aankoop van [betrokkene 1] van aandelen [A] op 25 oktober 1999. Het hof baseert dit oordeel met name op de volgende omstandigheden.

Op 6 oktober 1999 werd aan het idee dat al enige tijd binnen [A] leefde om [A] van de beurs te halen vanwege de lage beursnotering, waardoor het bedrijf werd gehinderd in haar expansie concreet invulling gegeven tijdens een bespreking van [betrokkene 3] bij de ABN Amrobank, waarbij de bank heeft geopperd dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] een openbaar bod zou doen op [A]. Volgens [betrokkene 5] had hij dit plan al eerder aangedragen bij de bank en was het op 6 oktober 1999 "in een formeel proces terechtgekomen".

Op 20 oktober 1999 is deze informatie tijdens een bijeenkomst van [A] en [verdachte] in het kader van een eventuele samenwerking van de twee bedrijven door [betrokkene 5] aan [verdachte] kenbaar gemaakt.

Aldus heeft naar 's hofs oordeel -anders dan de raadsman heeft betoogd- het voornemen om [A] van de beurs te halen zodanig concrete invulling gekregen dat er sprake is van een koersgevoelige bijzonderheid, welke is medegedeeld door [betrokkene 5], directeur van de maatschappij die het bod zou moeten uitbrengen, namelijk beheersmaatschappij [H], in het bijzijn van [betrokkene 3], directeur van [A]. Aan het bovenstaande doet niet af dat er nog geen formeel/rechtens geldig besluit tot het daadwerkelijk uitbrengen van het openbare bod aan genoemd voornemen ten grondslag lag.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof niet van oordeel dat de omstandigheid dat gesprekken werden gevoerd over de samenvoeging van de [verdachtes]bedrijven ([E] Holding N.V.) met [A] N.V. reeds in de tenlastegelegde periode een koersgevoelige omstandigheid opleverde, nu de vorm van die (mogelijke) samenwerking op dat moment nog onvoldoende concreet was.

3.3. De redelijk handelende belegger

Een redelijk handelende belegger zal voor het nemen van zijn beleggingsbeslissingen groot belang hechten aan de wetenschap dat de grootaandeelhouder van een beursfonds voornemens is dat fonds van de beurs te halen. Dit laatste zal een redelijk handelende belegger met name interessant vinden omdat dit doorgaans inhoudt dat een (openbaar) bod zal worden uitgebracht tegen een prijs per aandeel, die, om de kans op slagen van dat (openbare) bod te vergroten, hoger ligt dan de beurskoers van het aandeel; daardoor kan de houder van dat aandeel bij acceptatie van het bod een premie tegemoet zien."

14.9. Anders dan in de beschrijving van "voorwetenschap" in art. 31a (oud) Wte is in de beschrijving van "voorwetenschap" in art. 46 (oud) Wte 1995 niet opgenomen dat het moet gaan om een bijzonderheid waarvan degene die deze bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen. Zoals de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis van art. 46 (oud) Wte 1995 laat zien is dit vereiste, in de memorie van toelichting aangeduid als "geheimhoudingscriterium", bewust geschrapt. Dit vloeide voort uit het uitgangspunt dat men de markt dient te mijden wanneer men over voorkennis beschikt. Voorts werd hiermee bereikt dat de Nederlandse wet in overeenstemming werd gebracht met de bewoordingen van de insider trader richtlijn (richtlijn 89/592/EEG)(18), in het bijzonder art. 1 luidende:

"In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. voorwetenschap: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die betrekking heeft op een of meer emittenten van effecten of op een of meer effecten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers van dat effect of van die effecten."

14.10. Voor voorwetenschap is dus niet vereist dat deze betrekking heeft op informatie waaromtrent geheimhouding is overeengekomen. Het middel, dat op een andere opvatting berust, faalt daarmee in zoverre.

14.11. Vervolgens werpt het middel vraag op of de door het Hof als koersgevoelig aangemerkte informatie niet openbaar is gemaakt in de zin van art. 46 lid 2 (oud) Wte 1995. In de memorie van toelichting wordt als uitgangspunt genomen dat informatie openbaar is gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek.(19) Dit uitgangspunt strookt met de uitleg van het in genoemde richtlijn gehanteerde begrip "niet openbaar gemaakte informatie" waartoe Kristen komt op basis van de geschiedenis van de totstandkoming van de richtlijn: informatie waarvan het beleggende publiek geen kennis heeft kunnen nemen, informatie die niet beschikbaar of toegankelijk was voor het beleggende publiek.(20) Kristen verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de informatie nog niet openbaar is als het de bron heeft verlaten, maar nog niet is opgenomen in een of meer media of platforms waarmee de informatie aan het beleggende publiek beschikbaar wordt gesteld of voor dat publiek toegankelijk wordt gemaakt.(21) In dit verband stelt Italianer(22) met betrekking tot elektronische informatievoorziening de vraag wanneer openbaarmaking in bedoelde zin een feit is: op het moment dat informatie beschikbaar is voor het publiek of pas als dit ervan kennis heeft genomen en die informatie heeft kunnen verwerken door vervolgens aan- of verkooptransacties aan te gaan.

14.12. Gelet voorts op het doel van de wettelijke regeling, het verbeteren van de effectiviteit van de wetgeving inzake gebruik van voorwetenschap met het oog op het goed functioneren van de effectenmarkt(23), getuigt het oordeel van het Hof dat de door het Hof als koersgevoelig aangemerkte informatie niet openbaar is gemaakt in de in art. 46 (oud) Wte 1995 bedoelde zin mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dit evenmin onbegrijpelijk.

14.13. Naar het Hof kennelijk, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld is bedoelde informatie openbaar gemaakt bij persbericht van 30 november 1999 (bewijsmiddel 7). De omstandigheid dat de grootaandeelhouder, zoals het Hof overweegt, bij de rechter-commissaris heeft verklaard: "het was in die tijd algemeen bekend dat mijn mening was dat als ik mijn bedrijf morgen van de beurs zou kunnen halen, ik het niet zou laten. Het was alleen niet bekend wanneer dat zou gebeuren, binnen één, drie of vijf maanden."(24) staat daaraan niet in de weg. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof deze uitlating niet opgevat in die zin dat daarmee aan het beleggend publiek bekend was gemaakt dat het voornemen bestond [A] NV van de beurs te halen. Bedoelde uitlating verschilde immers van die informatie, dat die uitlating een in algemene bewoordingen gestelde mening inhield, die nog niet in enig concreet voornemen was uitgewerkt, welke uitwerking blijkens die uitlating zou afhangen van de vraag of de mogelijkheid zich voordeed het bedrijf van de beurs te halen. Daar komt nog bij dat het Hof [betrokkene 5] mededeling dat zijn mening algemeen bekend was, bij gebreke van onderbouwing in die zin, dat zijn mening was gepubliceerd in enig periodiek of anderszins in een voor ieder toegankelijk medium bekend was gemaakt, kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft opgevat in die zin dat zijn opvatting bij het beleggend publiek bekend was.

14.14. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

15. Het vijfde middel

15.1. Het vijfde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de bijzonderheid dat het voornemen bestond [A] van de beurs te halen een bijzonderheid was die naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] NV.

15.2. Het Hof heeft dienaangaande, onder "3.2. de bijzonderheid", het volgende overwogen:

"Op 6 oktober 1999 werd aan het idee dat al enige tijd binnen [A] leefde om [A] van de beurs te halen vanwege de lage beursnotering, waardoor het bedrijf werd gehinderd in haar expansie concreet invulling gegeven tijdens een bespreking van [betrokkene 3] bij de ABN Amrobank, waarbij de bank heeft geopperd dat de grootaandeelhouder Beheersmaatschappij [H] een openbaar bod zou doen op [A]. Volgens [betrokkene 5] had hij dit plan al eerder aangedragen bij de bank en was het op 6 oktober 1999 "in een formeel proces terechtgekomen".

Op 20 oktober 1999 is deze informatie tijdens een bijeenkomst van [A] en [verdachte] in het kader van een eventuele samenwerking van de twee bedrijven door [betrokkene 5] aan [verdachte] kenbaar gemaakt.

Aldus heeft naar 's hofs oordeel - anders dan de raadsman heeft betoogd - het voornemen om [A] van de beurs te halen zodanig concrete invulling gekregen dat er sprake is van een koersgevoelige bijzonderheid, welke is medegedeeld door [betrokkene 5], directeur van de maatschappij die het bod zou moeten uitbrengen, namelijk beheersmaatschappij [H], in het bijzijn van [betrokkene 3], directeur van [A]. Aan het bovenstaande doet niet af dat er nog geen formeel/rechtens geldig besluit tot het daadwerkelijk uitbrengen van het openbare bod aan genoemd voornemen ten grondslag lag."

15.3. Het oordeel van het Hof begrijp ik aldus dat het voornemen [A] NV van de beurs te halen een koersgevoelige bijzonderheid vormt, omdat met het oog op dat voornemen werd onderzocht of door uitbrengen van een openbaar bod door de grootaandeelhouder van [A] NV, bestaande in een bod boven de toen geldende marktprijs, de grootaandeelhouder alle aandelen kon verwerven om zo [A] NV van de beurs te kunnen halen en een dergelijke werkwijze door de geraadpleegde bank een reële mogelijkheid werd geacht.

15.4. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het Hof heeft aangenomen dat er reeds op 20 oktober 1999 een voornemen was een openbaar bod uit te brengen. Die omstandigheid is door het Hof echter niet als vaststaand aangenomen. Ik wijs op hetgeen ik hiervoor onder 15.3 heb uiteengezet. Het Hof rept alleen van het opperen door de bank op 6 oktober 1999 van een voorstel de grootaandeelhouder [A] N.V. door een openbaar bod van de beurs te halen.

15.5. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals het Hof overweegt, verdachte er op 20 oktober 1999 van op de hoogte is gesteld dat met het oog op het van de beurs halen van [A] NV werd onderzocht of dit kon geschieden in de vorm van een bod door de grootaandeelhouder op aandelen [A] BV. Voor de vraag of van koersgevoelige informatie sprake is, is dat echter niet van belang. Zoals het Hof immers - in cassatie niet bestreden - overweegt:

"Een redelijk handelende belegger zal voor het nemen van zijn beleggingsbeslissingen groot belang hechten aan de wetenschap dat de grootaandeelhouder van een beursfonds voornemens is dat fonds van de beurs te halen. Dit laatste zal een redelijk handelende belegger met name interessant vinden omdat dit doorgaans inhoudt dat een (openbaar) bod zal worden uitgebracht tegen een prijs per aandeel, die, om de kans op slagen van dat (openbare) bod te vergroten, hoger ligt dan de beurskoers van het aandeel; daardoor kan de houder van dat aandeel bij acceptatie van het bod een premie tegemoet zien."

15.6. Voor zover het middel betoogt dat de motivering van het Hof strijdig is met de bewezenverklaring doordat het Hof niet bewezen heeft verklaard dat de verdachte op de hoogte was van de "bijzonderheid" dat Beheersmaatschappij [H] B.V. de mogelijkheid onderzocht een bod uit te brengen terwijl het Hof de bewezenverklaarde "bijzonderheid" invult met de mogelijkheid van een openbaar bod, (tegen een koers van 60 euro per aandeel) faalt het. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet kan de vrijspraak heel wel zijn ingegeven door de omstandigheid dat bedoelde bijzonderheid in het verband van de tenlastelegging alleen bewezen kan worden wanneer kan worden vastgesteld dat deze door de verdachte (opzettelijk) aan [betrokkene 1] is medegedeeld.

15.7. Het vijfde middel faalt in al zijn onderdelen.

16. Het zesde middel

16.1. Het zesde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte de door het Hof bedoelde voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1].

16.2. Het Hof heeft in verband met het mededelen van voorwetenschap door de verdachte aan [betrokkene 1] het volgende overwogen (overweging 4.2. van het arrest):

"Voorts stelt het hof vast dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] die koersgevoelige en slechts bij enkele insiders bekende informatie heeft doorgegeven aan zijn broer [betrokkene 1], die met name daardoor een grote hoeveelheid aandelen [A] is gaan kopen.

De conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] zijn voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1] baseert het hof in de eerste plaats op de (zakelijke) betrokkenheid van beide broers bij de [verdachtes] bedrijven waarbij [betrokkene 1] weliswaar op enige afstand stond van de dagelijkse gang van zaken, maar er wel geregeld zakelijk contact was tussen beiden. Beiden hadden ook de te doen gebruikelijke privé contacten en gemeenschappelijke bezigheden.

Daarnaast was [verdachte] sinds 8 maart 1999 gevolmachtigde en economisch rechthebbende van de beleggingsrekening waarmee zijn broer de bewuste transacties slechts enkele dagen na de bijeenkomst op 20 oktober 1999 van [A] en [verdachte] heeft verricht."

16.3. De toelichting op het middel stelt dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte en [betrokkene 1] in de bewezenverklaarde periode contact met elkaar hebben gehad en dat, nu het voornemen om [A] van de beurs te halen algemeen bekend was, niet zonder meer vaststaat dat [betrokkene 1] door de verdachte daarover is geïnformeerd.

16.4. De bewijsmiddelen houden het volgende in:

- op 20 oktober 1999 vindt een bespreking plaats waaraan deelnemen [betrokkene 3], directeur van [A] N.V., [betrokkene 5], directeur van [H] beheersmaatschappij B.V. en [verdachte] (bewijsm. 3-4);

- onderwerp van gesprek was een vorm van samenvoeging van [verdachtes] bedrijven met [B] (bewijsm. 3-4);

- in dat kader is aan [verdachte] gezegd dat [betrokkene 5] en [betrokkene 3] (bewijsm. 3 en 4 in onderling verband en samenhang gelezen) zich wilden beraden over de mogelijkheid [A] N.V. van de beurs te halen;

- vijf dagen later, op 25 oktober 1999, geeft [betrokkene 1] telefonisch opdracht aandelen [A] N.V. te kopen voor al het beschikbare geld op een rekening bij ING Bank (Zwitserland) (bewijsm. 1, 6, 12); op 25 oktober 1999 worden 2000 aandelen [A] N.V. gekocht voor een bedrag van € 92.700, de volgende dag 1000 aandelen voor € 45.770, de daarop volgende dagen nog eens 6500 aandelen zodat op 9 november voor € 441.640 aan aandelen [A] N.V. waren gekocht; het door [betrokkene 1] aangekochte aantal aandelen bedroeg 85% van het totale in de periode van 25 oktober 1999 tot en met 9 november 1999 gekochte aantal aandelen (bewijsm. 6);

- die aankoop geschiedde ten laste van een rekening die op naam stond van [betrokkene 1] doch waarvan niet alleen [betrokkene 1] maar ook [verdachte] economisch rechthebbende was (bewijsm. 1, 6, 12);

- [A] N.V. heeft nimmer aan een andere partij dan [E] Holding N.V., waarvan [verdachte] bestuurder was en [betrokkene 1] commissaris, te kennen hoeven geven dat onderhandelingen gestopt moesten worden (bewijsm. 2 en 9).

16.5. In aanmerking genomen dat [B] nimmer aan een ander partij te kennen heeft hoeven geven dat onderhandelingen werden gestopt, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat niet in ander verband dan met [verdachte] is gesproken over het van de beurs halen van [A] N.V. Nu voorts [betrokkene 1] niet deelnam aan de bespreking op woensdag 20 oktober 1999 en vervolgens [betrokkene 1] toch reeds op maandag 25 oktober 1999, dus op de derde werkdag na woensdag 20 oktober 1999, opdracht gaf aandelen [A] N.V. te kopen voor al het beschikbare geld op de rekening bij ING Bank (Zwitserland), resulterend in de aankoop van aandelen [A] N.V. in een omvang van 85% van de gekochte aandelen in een periode van ongeveer veertien dagen, dus in een omvang die bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - redelijkerwijs alleen kan worden verklaard uit de omstandigheid dat [betrokkene 1] op de hoogte was geraakt van koersgevoelige informatie die de koers van de aandelen zou begunstigen (rov. 3.3), heeft het Hof de mogelijkheid dat een ander dan [verdachte] [betrokkene 1] mondeling dan wel anderszins op de hoogte heeft gesteld van het voornemen [A] NV van de beurs te halen als zo onwaarschijnlijk kunnen oordelen dat het niet anders kan zijn dan dat [verdachte] [betrokkene 1] van die koersgevoelige informatie op de hoogte heeft gesteld. Dat geldt temeer nu [verdachte] en [betrokkene 1] blijkens de verklaring van [betrokkene 6] (bewijsm. 5), alsmede gelet op de zakelijke samenwerking in [E] Holding B.V. als directeur respectievelijk commissaris en de economische mede-eigendom van een bankrekening met een saldo van meer dan € 440.000, zowel persoonlijk als zakelijk een goede tot uitstekende verhouding hadden, terwijl [verdachte] bovendien als economisch mede-eigenaar van dat saldo onmiskenbaar belang had bij een gunstige belegging van het op die rekening staande saldo(25) en dus alle reden had zijn broer van de onderhavige koersgevoelige informatie op de hoogte te stellen.(26)

16.6. Voor zover het middel klaagt dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte [betrokkene 1] vanuit Nederland op de hoogte heeft gesteld van bedoelde koersgevoelige informatie omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat [betrokkene 1] ten tijde van de mededeling door [verdachte] van de koersgevoelige informatie in het buitenland verkeerde, berust het op verkeerde lezing van de bewezenverklaring. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof "vanuit Nederland" aldus verstaan dat dit betrekking heeft op het mededeling doen door [verdachte], niet op het ontvangen van de mededeling door [betrokkene 1].

16.7. Het middel faalt.

17. Het zevende middel

17.1. Het zevende middel klaagt dat het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte "anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" voorwetenschap heeft medegedeeld aan [betrokkene 1], terwijl dat niet kan volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

17.2. De memorie van toelichting op art. 46 a (oud) Wte 1995 houdt in:

"Artikel 46a

Artikel 3 van de insider trading richtlijn schrijft voor, dat ook het meedelen van voorwetenschap aan een derde (behalve in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie), dan wel het op grond van voorwetenschap aan een derde aanbevelen om transacties te verrichten of te bewerkstelligen, wordt verboden. Onder derde wordt verstaan ieder die niet tot de ingewijden als bedoeld in artikel 3 van de richtlijn behoort (zie ook de toelichting op artikel I, onderdeel D). Tot dusver is steeds overwogen dat een aparte strafbepaling voor deze handelingen overbodig is, omdat zij reeds via één van de commune deelnemingsvormen (uitlokking, medeplichtigheid) kunnen worden vervolgd. Door de hiervoor genoemde handelingen als zelfstandige delicten strafbaar te stellen, wordt bereikt dat degene die zijn voorwetenschap met derden deelt, niet alleen evenzeer strafbaar is als degene die van die voorwetenschap feitelijk gebruik maakt, maar zelfs ook als de mededeling uiteindelijk niet tot een transactie leidt. Deze toevoeging houdt derhalve een verduidelijking en versterking in van het geheel van de strafbepalingen van artikel 46. Niet strafbaar is degene die de voorwetenschap meedeelt aan een derde in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie. Hierbij ware te denken aan een directiesecretaresse die in een bepaalde kring notulen moet verspreiden waarin voorwetenschap is verwerkt, of de persvoorlichter wiens taak het is de informatie openbaar te maken."(27)

De toelichting op artikel I, onderdeel D houdt in:

"Als derden zijn te beschouwen personen die niet tot de ingewijden als bedoeld in de richtlijn behoren. De richtlijn noemt als ingewijden: personen die lid zijn van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent, personen die vanwege hun deelneming in het kapitaal van de emittent over voorwetenschap beschikken en personen die over voorwetenschap beschikken omdat zij toegang hebben tot deze informatie vanwege de uitoefening van hun werk, beroep of functie. De derde kan een werknemer zijn van de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de voorwetenschap betrekking heeft, maar evenzeer iemand daarbuiten."(28)

17.3. De memorie van toelichting heeft hier het oog op art. 2 van Richtlijn 89/592/EEG, luidende:

"1. Elke Lid-Staat verbiedt personen die

- vanwege hun hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent,

- vanwege hun deelneming in het kapitaal van de emittent, of

- omdat zij toegang hebben tot deze informatie vanwege de uitoefening van hun werk, hun beroep of hun functie

over voorwetenschap beschikken, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, effecten van de emittent of van de emittenten op wie deze voorwetenschap betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap."

Deze personen worden ook wel aangemerkt als "primaire ingewijden"(29), in tegenstelling tot de in de richtlijn in art. 4 genoemde secundaire ingewijden.(30) Met betrekking tot de primaire ingewijden bevat art. 3 van de richtlijn de verplichting voor de staten een tipverbod in de wet op te nemen:

"Artikel 3

Elke Lid-Staat verbiedt de aan de verbodsbepaling van artikel 2 onderworpen personen die over voorwetenschap beschikken:

a) deze voorwetenschap aan een derde mede te delen, tenzij dit gebeurt in het kader van de normale uitoefening van hun werk, beroep of functie;

b) op grond van deze voorwetenschap een derde aan te bevelen om effecten die voor verhandeling op zijn effectenmarkten als omschreven in artikel 1, punt 2, in fine, zijn toegelaten, te verwerven of te vervreemden of door een derde te doen verwerven of vervreemden."

Dat tipverbod is opgenomen in art. 46a (oud) Wte 1995. Het vormt het complement van het in art. 2 van de richtlijn beschreven in art. 46 (oud) Wte 1995 opgenomen verbod van misbruik van voorwetenschap. Het is aan primair ingewijden niet alleen verboden te handelen in aandelen ten aanzien waarvan zij over voorwetenschap beschikken, maar ook om derden van die voorwetenschap op de hoogte te stellen.

17.4. De uitzondering op het tipverbod voor primaire ingewijden - in de richtlijn geformuleerd als "tenzij dit gebeurt in het kader van de normale uitoefening van hun werk, beroep of functie", in art. 46a (oud) Wte 1995 als "anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" - is bedoeld om het mogelijk te maken dat primaire ingewijden onderling gegevens uitwisselen in geval dat geboden is op functionele gronden.(31)

17.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte over de onderhavige voorwetenschap beschikte uit hoofde van een bespreking op 20 oktober 1999 over een of andere vorm van samenvoeging van [verdachtes] bedrijven met [B] (bewijsm. 4), dus dat hij - in de woorden van de richtlijn - toegang tot deze informatie had vanwege de uitoefening van zijn werk als directeur van [E] Holding N.V. (bewijsm. 9).

17.6. De vraag is nu of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachte als primair ingewijde de onderhavige voorwetenschap "anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" dus anders dan in de uitoefening van zijn werk als directeur van [E] Holding B.V. heeft medegedeeld aan zijn broer [betrokkene 1], commissaris van [E] Holding B.V. Naar mijn mening laten de bewijsmiddelen daarover geen misverstand bestaan. Zoals hiervoor reeds is besproken ligt in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen besloten dat de onderhavige koersgevoelige informatie vrijwel onmiddellijk nadat deze was verkregen is aangewend om daarvan [verdachte] en [betrokkene 1] te laten profiteren. Daarom kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat verdachte deze informatie niet heeft medegedeeld in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie, maar in het kader van de gezamenlijke economische eigendom van het saldo op de rekening, waarvoor door [betrokkene 1] op 25 oktober 1999 opdracht is gegeven aandelen [A] N.V. te kopen, en wel voor het gehele saldo op die rekening (bewijsm. 1).

17.7. In dit verband wijs ik er nog op dat volgens het Hof van Justitie EG 22 november 2005, JOR 2006, 49, m. nt. Kristen art. 3 lid 1 van de Richtlijn 89/592/EG de uitzondering op het tipverbod restrictief moet worden uitgelegd:

"24. Ter beperking van het aantal personen dat van een dergelijke informatie gebruik zou kunnen maken door de effecten waarop deze informatie betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden, voorziet artikel 3 van richtlijn 89/592 eveneens in een verbod voor de in artikel 2 van deze richtlijn genoemde personen om voorwetenschap aan derden mee te delen.

25. Dit verbod is evenwel niet absoluut.

26. Volgens artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 geldt het verbod om voorwetenschap mee te delen niet voor de mededeling die een persoon in het kader van de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie verricht.

27. Al kan deze regel, gelet op de gebruikte bewoordingen, betrekking hebben op zeer uiteenlopende situaties, dient hij, als uitzondering op een algemeen verbod en tegen de achtergrond van het nuttige effect van richtlijn 89/592, restrictief te worden uitgelegd.

28. Het strafrechtelijke karakter van de tegen Grøngaard en Bang ingeleide procedure, noch het beginsel van de legaliteit van straffen dat in een dergelijke procedure geldt, doet af aan de restrictieve uitlegging die aan artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 moet worden gegeven. Zoals de advocaat-generaal in punt 24 van zijn conclusie opmerkt, mag de uitlegging van de werkingssfeer van een richtlijn niet afhangen van het civiele, bestuurlijke of strafrechtelijke karakter van de procedure waarin deze richtlijn wordt aangevoerd.

29. Voorts dient de verwijzende rechter de eerbiediging van het rechtszekerheidsbeginsel te verzekeren, wanneer hij het ter uitvoering van een richtlijn vastgestelde nationale recht uitlegt tegen de achtergrond van de bewoordingen en het doel van de richtlijn (zie arrest van 12 december 1996, X, C-74/95 en C-129/95, Jurispr. blz. I-6609, punt 26).

30. Tevens zij eraan herinnerd dat de verplichting voor de nationale rechter om bij de uitlegging van de ter zake dienende voorschriften van zijn nationale recht te rade te gaan met de inhoud van de richtlijn, met name wordt begrensd wanneer een dergelijke uitlegging op basis van de richtlijn en ongeacht een ter uitvoering ervan vastgestelde wet bepalend of verzwarend kan zijn voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degenen die in strijd met haar bepalingen handelen (zie met name arrest van 8 oktober 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/86, Jurispr. blz. 3969, punt 13, en arrest X, reeds aangehaald, punt 24).

31. Met betrekking tot de draagwijdte van de in artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 vervatte uitzondering moet worden vastgesteld dat, doordat daarin wordt geëist dat de mededeling van de voorwetenschap in het kader van de normale uitoefening van het werk, beroep of functie wordt verricht, een dergelijke mededeling slechts gerechtvaardigd is indien er een nauwe band bestaat tussen deze mededeling en de uitoefening van het betrokken werk, beroep of functie.

32. De draagwijdte van deze voorwaarde dient te worden beoordeeld met inaanmerkingneming van de doelstellingen van richtlijn 89/592.

33. Volgens de tweede tot en met de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/592 heeft deze richtlijn tot doel, het verzekeren van de goede werking van de secundaire effectenmarkt en het bewaren van het vertrouwen van de beleggers, dat onder meer berust op de omstandigheid dat zij op voet van gelijkheid verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap.

34. Tegen de achtergrond van deze doelstellingen en gelet op het feit dat artikel 3, sub a, van richtlijn 89/592 een uitzondering vormt die restrictief moet worden uitgelegd, is de mededeling van dergelijke informatie slechts gerechtvaardigd indien zij strikt noodzakelijk is voor de uitoefening van het werk, beroep of functie en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt."

Die door de Nederlandse rechter in acht te nemen restrictieve uitleg bevestigt nog eens te meer dat verdachte de mededeling van de onderhavige voorwetenschap niet heeft gedaan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie als bedoeld in art. 46a (oud) Wte 1995.

17.8. Het middel faalt.

18. Het achtste middel

18.1. Het achtste middel houdt in dat het Hof [betrokkene 1] ten onrechte heeft aangemerkt als 'derde' in de zin van art. 46a Wte 1995 aangezien [betrokkene 1] commissaris was van de onderneming waarvan de verdachte bestuurder was.

18.2. Voor de vraag wanneer van een derde in de zin van art. 46a (oud) Wte 1995 sprake is verwijs ik naar de bespreking van het zevende middel.

18.3. Zoals volgt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen is [betrokkene 1] niet aanwezig geweest bij de bespreking op 20 oktober 1999 waarbij de onderhavige koersgevoelige informatie aan de orde kwam, de verdachte wel. Mede in aanmerking genomen dat het hier niet ging om koersgevoelige informatie van [E] Holding N.V. maar van [A] N.V. kan [betrokkene 1] kan dus niet worden aangemerkt als iemand die toegang tot deze informatie had vanwege de uitoefening van zijn functie als commissaris van [E] Holding N.V. dan wel als iemand die anderszins als primair ingewijde over die informatie beschikte.

18.4. Het middel faalt.

19. Het negende middel

19.1. Het negende middel houdt in dat verdachtes opzet volgens de bewezenverklaring is gericht op het meedelen van voorwetenschap, doch dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verdachtes opzet was gericht op "voorwetenschap". Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan, aldus het middel niet worden afgeleid dat de verdachte zich bewust was van het niet-openbare karakter van de onderhavige informatie alsmede van het koersgevoelige karakter van de informatie.

19.2. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte, als bestuurder van [E] Holding B.V. een ervaren zakenman, moet hebben begrepen dat de informatie over beëindiging van de notering op de beurs van [A] N.V. koersgevoelig was en dat deze, gelet op de beperkte groep deelnemers aan de bespreking waarin deze informatie werd gegeven, maar al te goed moet hebben beseft dat het hier ging om koersgevoelige informatie, die mede gelet op de omstandigheid dat slechts is gesproken over de mogelijkheid [A] N.V. van de beurs te halen en daartoe dus nog geen besluit was genomen, niet openbaar was gemaakt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en vindt voldoende steun in de gebezigde bewijsmiddelen. Deze houden immers het volgende in:

- verdachte was directeur van [E] Holding B.V.

- als zodanig is hij op 20 oktober 1999 aanwezig geweest bij een bespreking waarbij in het kader van een eventuele samenvoeging van [verdachtes] bedrijven en [B] is gesproken over de mogelijkheid dat [A] N.V. van de beurs zou worden gehaald (bewijsm. 3, 4, 9);

- ten tijde van die bespreking had verdachte [F] al overgenomen en ging hij nu [G] overnemen (bewijsm. 3).

19.3. Het middel faalt.

20. Het tiende middel

20.1. Het tiende middel klaagt dat het Hof bij de verwerping van het beroep op het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr er aan is voorbijgegaan, dat de nieuwe verbodsbepaling van art. 46a Wte 1995 zoals gewijzigd met ingang van 1 oktober 2005 voor de verdachte gunstiger is, omdat onder deze bepaling bij secundaire insiders, zoals de verdachte, aangetoond moet worden dat zij ten tijde van het mededelen van voorwetenschap wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat zij over voorwetenschap in de zin van de wet beschikken.

20.2. Art. 46a (oud) Wte 1995 luidde(32) met ingang van 1 oktober 2005:

"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid van artikel 46, onder a, b of d, bedoelde categorie alsmede een ieder die beschikt over voorwetenschap en behoort tot de in het tweede lid, onder c, bedoelde categorie verboden om in of vanuit een in artikel 46, eerste lid, onder a, b, of c bedoelde staat, voor zover het effecten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel:

a. de informatie waarop zijn voorwetenschap betrekking heeft aan een derde mee te delen, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie; of

b. een derde aan te bevelen of ertoe aan te zetten transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die effecten.

2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is van overeenkomstige toepassing op ieder ander die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt.

3. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder sprake is van meedelen in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie, als bedoeld in het eerste lid, onder a."

Art. 46 (oud) Wte 1995 luidde met ingang van 1 oktober 2005:

"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;

b. in of vanuit Nederland in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in een andere lid-staat of die zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs die is gevestigd en van overheidswege toegelaten in een staat die geen lid-staat is, of in effecten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of

c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten, niet zijnde effecten als bedoeld onder a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de onder a of b bedoelde effecten.

2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:

a. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen, dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de rechtspersoon, vennootschap of instelling die effecten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

b. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de rechtspersoon, vennootschap of instelling, die effecten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

c. natuurlijke personen of rechtspersonen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in het vierde of vijfde lid uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie;

d. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.

3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door:

a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder a;

b. in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder b; of

c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder c.

4. Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.

5. Met betrekking tot effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van grondstoffen is voorwetenschap bekendheid met niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer van die effecten, van welke informatie beleggers in die effecten bekendmaking mogen verwachten op grond van marktpraktijken die gebruikelijk zijn op de gereglementeerde markt waarop die effecten worden verhandeld. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen marktpraktijken als bedoeld in de vorige volzin worden aangewezen.

6. Van informatie waarvan beleggers bekendmaking mogen verwachten als bedoeld in het vijfde lid is sprake indien deze van dien aard is dat deze:

a. routinematig beschikbaar wordt gesteld aan de beleggers in die effecten;

b. openbaar moet worden gemaakt overeenkomstig de met betrekking tot de desbetreffende gereglementeerde markt geldende wettelijke voorschriften of volgens de op die gereglementeerde markt gehanteerde marktregels, overeenkomsten of gangbare gewoonten.

7. De verboden, bedoeld in het eerste en derde lid, zijn niet van toepassing op het verrichten of bewerkstelligen van transacties in effecten:

a. ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop degene die de transactie verrichtte of bewerkstelligde kennis kreeg van de informatie, bedoeld in het vierde lid, met betrekking tot de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop die effecten betrekking hebben;

b. in het kader van het monetaire beleid, het valutabeleid of het beheer van de overheidsschuld;

c. in het kader van een terugkoopprogramma zoals omschreven in hoofdstuk II van verordening nr. 2273/2003 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie wat de uitzonderingsregeling voor terugkoopprogramma's en voor de stabilisatie van financiële instrumenten betreft (PbEU L 336); en

d. in het kader van stabilisatie zoals omschreven in hoofdstuk III van verordening nr. 2273/2003 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie wat de uitzonderingsregeling voor terugkoopprogramma's en voor de stabilisatie van financiële instrumenten betreft (PbEU L 336).

8. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën transacties worden aangewezen waarop de in het eerste en derde lid bedoelde verboden niet van toepassing zijn. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd.

9. Het is verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door te trachten een transactie te verrichten of te bewerkstelligen als bedoeld in het eerste lid."

Voordien, sinds 1 januari 1999, luidde art 46a (oud) Wte 1995:

"1. Het is een ieder die beschikt over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid, of omtrent de handel in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, die op die rechtspersoon, vennootschap of instelling betrekking hebben, verboden om, anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie:

a. deze voorwetenschap aan een derde mee te delen, of

b. een derde aan te bevelen transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die effecten.

2. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, is niet van toepassing op de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het aanbevelen niet over voorwetenschap beschikken.

3. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd."

Het toen geldende art. 46 (oud) Wte 1995 luidde:

"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:

a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;

b. op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarvan de werknemers die zijn betrokken bij het verrichten of bewerkstelligen van de transactie slechts beschikken over voorwetenschap met betrekking tot de handel; en

c. op degene die een transactie verricht of bewerkstelligt ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop hij kennis kreeg van de in het tweede lid bedoelde bijzonderheid.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen categorieën van transacties worden aangewezen, waarop het in het eerste lid bedoelde verbod niet van toepassing is. Daarbij kan binnen een aan te wijzen categorie onderscheid worden gemaakt naar de personen door wie en de omstandigheden waaronder de transacties worden verricht of bewerkstelligd.

5. Ten aanzien van strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid is de rechtbank van Amsterdam in eerste aanleg bij uitsluiting bevoegd."

20.3. De memorie van toelichting met betrekking tot de wijziging van art. 46 en 46a (oud) Wte 1995 houdt in:

"b) Verbodsbepaling

De extra bestanddelen die, naast de uitbreiding van het begrip effecten zoals hiervoor omschreven, in de verbodsbepaling van voorwetenschap in de Wte 1995 opgenomen worden, zijn:

1) Onderscheid primaire en secundaire insiders

In het verbod van gebruik van voorwetenschap wordt een onderscheid gemaakt tussen twee categorieën normadressaten, die hieronder worden aangeduid als "primaire" en "secundaire insiders". Primaire insiders zijn diegenen die omschreven worden in het voorgestelde artikel 46, tweede lid. Het betreft in het bijzonder bestuurders en commissarissen van een effectenuitgevende instelling, alsmede personen die daarin een gekwalificeerde deelneming hebben. Secundaire insiders (artikel 46, derde lid) zijn alle andere personen dan primaire insiders. Bovenstaand onderscheid wordt aangebracht om te kunnen regelen dat transacties die zijn verricht of bewerkstelligd door een secundaire insider alleen strafbaar zijn als bewezen kan worden dat deze wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de informatie waarover hij beschikte voorwetenschap oplevert (dus een extra subjectief bestanddeel).

Het ligt bij secundaire insiders immers minder voor de hand dat zij zich realiseren over voorwetenschap te beschikken. Het onderscheid tussen primaire en secundaire insiders werd ook in richtlijn nr. 89/592/ EEG reeds gemaakt. Omdat die richtlijn slechts minimale harmonisatie beoogde, was het mogelijk op dit punt een strengere regel te hanteren. Daarom is in de huidige wet geen onderscheid aangebracht tussen primaire en secundaire insiders. Thans wordt op dit punt zoveel mogelijk harmonisatie beoogd en is opname om die reden wenselijk.

2) "Gebruik maken van"

In de verbodsbepaling wordt het bestanddeel "gebruik maken van" geïntroduceerd. Dit bestanddeel was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van die richtlijn is er niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt is in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 strafbaar gesteld. Aangezien de richtlijn Marktmisbruik ten aanzien van de definities en verbodsbepalingen zoveel mogelijk harmonisatie beoogt, wordt het bestanddeel "gebruik maken van" thans wel opgenomen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien instrumenteel verband bestaat tussen zijn kennis en de transactie die hij verricht. Dit betekent niet noodzakelijkerwijs dat hij ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zijn kennis voorwetenschap behelst in de zin van de wet. Die eis geldt alleen voor secundaire insiders.

1.3.4 Verbod tot mededelen aan een derde van een bijzonderheid waarop voorwetenschap betrekking heeft en het aanbevelen van een transactie op basis van voorwetenschap

Het verbod tot mededelen aan een derde van een bijzonderheid waarop de voorkennis betrekking heeft of aanbevelen van een transactie op basis van voorwetenschap, opgenomen in artikel 3 van de richtlijn Marktmisbruik, komt in belangrijke mate overeen met de huidige formulering van artikel 46a van de Wte 1995. Als gevolg van de richtlijn Marktmisbruik worden drie veranderingen in dit zgn. tipverbod aangebracht. Ook voor dit verbod geldt dat een onderscheid wordt aangebracht tussen primaire en secundaire insiders. Ten aanzien van secundaire insiders zal moeten worden aangetoond dat zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat het om een bijzonderheid gaat die voorwetenschap oplevert. Daarnaast wordt het bestanddeel "in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie" opgenomen in het eerste lid, onderdeel a, van het voorgestelde artikel 46a. Thans is dit bestanddeel opgenomen in de aanhef van artikel 46a van de Wte 1995. De tekst van de richtlijn Marktmisbruik wordt hier preciezer gevolgd dan eerder is gebeurd bij de implementatie van richtlijn nr. 89/592/EEG. Tenslotte wordt voorzien in de grondslag voor een algemene maatregel van bestuur, waarin zal worden bepaald wanneer sprake is van meedelen in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie. In deze algemene maatregel van bestuur zal in ieder geval worden opgenomen dat een bieder die voornemens is een openbaar bod uit te brengen en die om die reden bestaande (groot)aandeelhouders polst of zij bereid zijn bij een eventueel uit te brengen bod hun aandelen aan te bieden, handelt in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie.1 Dit polsen dient dan wel beperkt te blijven tot de (groot)aandeelhouders waarvan het voor de bieder noodzakelijk is te weten of deze aandeelhouders op het bod in gaan. Thans is deze uitzondering opgenomen in artikel 1, onder g, van het koninklijk besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 717)."

20.4. Met betrekking tot de vraag of sprake was van verandering van wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr overwoog het Hof:

"Ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde feit was van toepassing de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Nadien is de Europese richtlijn 2003/6/EG in werking getreden. Die richtlijn is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door de Wet marktmisbruik waarbij de Wte 1995 per 1 oktober 2005 is gewijzigd. Die wijziging van de Wte in 1995 behelst gelet op de wetsgeschiedenis naar het oordeel van het hof niet een verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het hier tenlastegelegde feit, zodat aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht geen rechtstreekse betekenis toekomt. Wel dienen - in het licht van de strekking van artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht - eventuele nieuwe inzichten van de communautaire wetgever, zoals deze zouden kunnen blijken uit de richtlijn 2003/6/EG, toepassing te vinden, in ieder geval indien die toepassing een voor de verdachte gunstiger uitkomst oplevert. Naar het oordeel van het hof is ook in Europees perspectief echter geen sprake van een gewijzigd inzicht omtrent de strafwaardigheid."

20.5. Richtte het tipverbod zich ten tijde van het plegen van het feit tot "een ieder", sindsdien heeft het betrekking op bepaalde categorieën personen, zoals - voor zover hier van belang - natuurlijke personen of rechtspersonen die toegang hebben tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie.

20.6. Het middel berust op de opvatting dat de verdachte niet als primair ingewijde, dus als degene die toegang had tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van zijn werk, beroep of functie had moeten worden aangemerkt, maar als secundair ingewijde in de zin van de richtlijn.

20.7. Het Hof heeft in zijn arrest onder 4.1. het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"[...]

Zoals hiervoor reeds vastgesteld, was [verdachte] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [E] Holding op de hoogte van de stand van de gesprekken en ontwikkelingen die hiervóór door het hof als een koersgevoelige bijzonderheid zijn aangemerkt, die op 25 oktober 1999 nog niet openbaar was gemaakt.

[...]"

20.8. In deze overweging ligt besloten dat het Hof de verdachte heeft aangemerkt als primair ingewijde, te weten als natuurlijke personen die toegang had tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van zijn werk, beroep of functie. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft verzuimd in te gaan op het verweer dat de verdachte zou moeten worden aangemerkt als secundair ingewijde, mist het middel dus feitelijke grondslag.

20.9. Ten overvloede zie ik nog de vraag onder ogen of het Hof door de verdachte aan te merken als natuurlijke persoon die toegang had tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van zijn werk, beroep of functie, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel van een onbegrijpelijk oordeel.

20.10. De tekst van de wet, ook als deze wordt gelezen in het licht van de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis, geeft geen enkel aanknopingspunt om de verdachte niet aan te merken als iemand die toegang had tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van zijn werk, beroep of functie. Juist in zijn functie van directeur van [E] Holding N.V. en in een bespreking over samenvoeging van de [verdachtes] bedrijven met [A] N.V.(33) raakte hij immers op de hoogte van het met het oog op eventuele samenvoeging noodzakelijk geachte van de beurs halen van [A] N.V.

20.11. Kristen(34) merkt de in art. 2 lid 1 van de richtlijn genoemde categorie personen die toegang hebben tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van hun werk, hun beroep of hun functie, op grond van de geschiedenis van de totstandkoming van de richtlijn aan als een restcategorie. Hij wijst er op dat deze categorie, anders dan de andere in art. 2 lid 1 van de richtlijn genoemde twee categorieën personen niet is beperkt tot personen die als orgaan of anderszins deel uitmaken van de emittent.(35) De beperking van deze groep personen is met name gelegen in het vereiste dat zij toegang moeten hebben tot de voorwetenschap "vanwege" (art. 2 lid 1 van de richtlijn, overgenomen in art. 2 lid 1 Richtlijn 2003/6/EG als categorie c) respectievelijk "uit hoofde van" (art. 46 lid 2 (oud) Wte 1995, art. 5:56 lid 2 onder c Wft.(36)) hun werk, hun beroep of hun functie.(37)

20.12. Perrick en Chang(38) stellen zich bij de bespreking van toepassingsvragen van het tipverbod in gevallen van een openbaar bod op het standpunt dat wetenschap die een bieder in gesprekken met de doelvennootschap krijgt van die vennootschap, door de bieder wordt verkregen in de normale uitoefening van werk, beroep of functie en dus voor deze een verbod op het gebruik van deze voorwetenschap betekent.

20.13. Wordt gelet op de belangen die met het verbod op het gebruik van voorwetenschap moeten worden gediend - het verzekeren van de goede werking van de secundaire effectenmarkt en het bewaren van het vertrouwen van de beleggers, dat onder meer berust op de omstandigheid dat zij op voet van gelijkheid verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap - dan ligt een al te strikte uitleg niet voor de hand.

20.14. In aanmerking genomen dat uit de door het Hof vastgestelde feiten onmiskenbaar voortvloeit dat de verdachte in zijn hoedanigheid van bestuurder deelnam aan een bespreking tussen hem, [betrokkene 3] en [betrokkene 5] en in die bespreking toegang kreeg tot de onderhavige voorwetenschap, heeft het Hof gelet op hetgeen ik hiervoor onder de nrs. 20.10-20.13 heb uiteengezet geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch van een onbegrijpelijk oordeel door de verdachte aan te merken als natuurlijk persoon die toegang had tot voorwetenschap uit hoofde van de uitoefening van zijn werk, beroep of functie(39), ook niet tegen de achtergrond dat de omschrijving van primair ingewijden in de Nederlandse wet richtlijnconform moet worden uitgelegd.

20.15. Het middel faalt.

21. Het elfde middel

21.1. Het elfde middel richt zich tegen de opgelegde geldboete.

21.2. Het Hof heeft ten aanzien van de opgelegde straf het volgende overwogen, voor zover hier van belang:

"[...]

Ter zake van de hoogte van de geldboete acht het hof - gelet op het bovenstaande - de doorgaans maximaal op dit feit gestelde geldboete (€ 11.250) gelet op de omvang van de behaalde winst te laag. Het hof maakt dan ook gebruik van artikel 6 eerste lid 1 sub 4 Wet op de economische delicten. Daarin is bepaald dat een geldboete van de naast hogere categorie kan worden opgelegd indien de waarde der goederen die door het delict zijn verkregen hoger is dan een vierde gedeelte van het maximum van de boete die op dat delict is gesteld.

[...]"

21.3. Volgens de toelichting op het middel is de in art. 6, eerste lid, sub 4 van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) geboden mogelijkheid om een geldboete van de naasthogere categorie op te leggen in het onderhavige geval door het Hof ten onrechte van toepassing geacht, omdat als gevolg van het bewezenverklaarde feit geen goederen zijn verkregen.

21.4. Art. 6, eerste lid, sub 4 WED houdt het volgende in, voor zover hier van belang:

"[...]

Indien de waarde der goederen, waarmede of met betrekking tot welke het economisch delict is begaan, of die geheel of gedeeltelijk door middel van het economisch delict zijn verkregen, hoger is dan het vierde gedeelte van het maximum der geldboete welke in de gevallen onder 1° tot en met 4° kan worden opgelegd, kan, onverminderd het bepaalde in artikel 23, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, een geldboete worden opgelegd van de naast hogere categorie."

21.5. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte door mededeling van de onderhavige voorwetenschap aan zijn broer aanleiding heeft gegeven tot een transactie in effecten waarvan hem de helft van de winst als economisch eigenaar van de rekening ten laste waarvan die transactie is geschied, ten deel is gevallen, en dat die winst dus in de in art. 6, eerste lid, sub 4 WED zin is verkregen door middel van schending van het tipverbod door de verdachte. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

22. Art. 81RO .

De Middelen IB, II, III, VIII en IX kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

23. Slotsom

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het cassatieberoep is ingesteld op 8 oktober 2007.

2 Wet van 23 juni 2005, Stb. 2005, 346 (Wet marktmisbruik).

3 Wet van 28 september 2006, Stb 2006, 475

4 Zie onder meer Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 2 en Kamerstukken II 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 4.

5 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2009, zesde druk, p. 15 en 16.

6 Deel II, p. 39.

7 Bij wetsontwerp 23 989 is voorgesteld de termijn voor uitspraak te bepalen op 28 dagen in gevallen waarin het vonnis geheel was uitgewerkt. Dit voorstel is geen wet geworden.

8 Vgl. HR 9 juni 2009, LJN BI0518 (81 RO) voor een geval waarin verdachtes niet-gemachtigd raadsman niet om aanhouding had verzocht en geen schending van het aanwezigheidsrecht werd aangenomen.

9 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2008, zesde druk, p. 769 en HR 7 mei 1996, LJN ZD0442, NJ 1996, 557.

10 Deel II, p. 171.

11 De wet voorziet alleen na schorsing in de gevolgen van een nieuwe samenstelling; vgl. art. 322 Sv.

12 Zie onder meer HR 19 november 2002, LJN AE1171.

13 Vgl. voor zaken waarin het door het Hof bezigen van een niet redengevend bewijsmiddel niet tot cassatie leidde HR 25 april 2006, LJN AV6192, HR 18 januari 2005, NJ 2006, 12, HR 22 januari 2002, LJN AD6244.

14 Vgl. HR 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008, 69, rov. 3.6, 3.7, m. nt. M.J. Borgers onder HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008, 70.

15 De zaak tegen [betrokkene 1] is bij de Hoge Raad aanhangig onder griffienummer 08/00068. [betrokkene 1] is inmiddels overleden.

16 Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 2

17 Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6-8.

18 D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht, Kluwer Deventer 1992 signaleert dat de omstandigheid dat de informatie volgens art. 31a Wte aan een geheimhoudingsplicht moet zijn onderworpen, te beperkend kan werken en daarom het begrip "voorwetenschap" in die bepaling niet met de definitie in de richtlijn in overeenstemming lijkt te zijn.

19 Zo ook J. Italianer in Handboek Marktmisbruik, onder redactie van D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme, Kluwer Deventer 2008, p. 75.

20 F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, een onderzoek naar de grondslag en de werking van het Europese verbod van misbruik van voorwetenschap, met aandacht voor de doorwerking van EG-richtlijnen in het strafrecht, Wolf Legal Publishers 2004, p. 335, 338.

21 F.G.H. Kristen, Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht, een onderzoek naar de grondslag en de werking van het Europese verbod van misbruik van voorwetenschap, met aandacht voor de doorwerking van EG-richtlijnen in het strafrecht, Wolf Legal Publishers 2004, p. 341 e.v.

22 T.a.p.

23 Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 1

24 Rov. 2.5.

25 Dit wordt meegewogen bij het bewijs van voorwetenschap in HR 6 mei 2003, NJ 2003, 710, m.nt. T.M. Schalken, JOR 2003, 150 m. nt. mr. J. Italianer, rov. 3.6.

26 Zie voor een vergelijkbare vorm van bewijsvoering in een voorkenniszaak HR 3 juni 2003, LJN AF5087, JOR 2003, 177 m. nt. mr. J. Italianer

27 Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 8

28 Kamerstukken II 1996-1997, 25 095, nr. 3, p. 6.

29 Bijv. Kristen, a.w., p. 131.

30 Kristen, a.w., p. 131

31 Kristen, a.w., p. 136.

32 De gehele bepaling is met ingang van 1 januari 2007 vervallen. Het tipverbod is thans ondergebracht in art.5:57 Wet op het financieel toezicht (Wet van 20 november 2006, Stb. 2006, 605. Het verbod is voor wat betreft natuurlijke personen die voorwetenschap hebben uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie gelijk aan het oorspronkelijke art. 46a (oud) Wte 1995.

33 Hierin ligt het door Kristen, a.w. p. 414, 415 beschreven noodzakelijkheidsverband besloten.

34 A.w., p. 412.

35 A.w., p. 413

36 Wet op het financieel toezicht, Wet van 20 november 2006, Stb. 2006, 605, in werking getreden 1 januari 2007. Bij deze wet is de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ingetrokken.

37 Kristen, a.w., p. 413, 414.

38 S. Perrick en V.K. Chang, Handboek Marktmisbruik, onder redactie van D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann en M.P. Nieuwe Weme, Kluwer Deventer 2007, p. 120

39 Zie Kristen, a.w., p. 433, 434. Zie voor diens bespreking van een niet geheel met de onderhavige zaak overeenkomend geval van een openbaar bod a.w., p. 711 e.v. en 721 e.v. Ik wijs hier ook op het door Kristen genoemde voorbeeld, a.w., p. 430 van de architect die wachtend op een onderhoud met de bestuursvoorzitter van een beursgenoteerde onderneming over uitbreidingsplannen, ziet dat de bestuursvoorzitter van een andere beursgenoteerde onderneming, waarvan algemeen bekend is dat deze (ook) plannen tot uitbreiding heeft, aan eerstgenoemde bestuursvoorzitter een bezoek brengt; deze architect kan uit dit bezoek opmaken dat beide beursgenoteerde ondernemingen plannen tot samenwerking hebben.