Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BI3453

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-07-2009
Datum publicatie
13-07-2009
Zaaknummer
07/11616
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BI3453
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Beroepsaansprakelijkheid advocaat. Beroepsfout in procedure; van rechtshulpverlener te vergen zorgvuldigheid; maatstaf (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2009-07-10
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2009/201
RvdW 2009, 868
JAR 2009, 201
TRA 2009, 89
JWB 2009/259

Conclusie

07/11616

mr. L. Timmerman

Zitting 24 april 2009

Conclusie inzake:

[Eiser]

Eiser tot cassatie

tegen

L.A.R. Rechtsbijstand N.V.

(hierna: LAR)

Verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om beroepsaansprakelijkheid van een advocaat in verband met bijstand in een procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. De werknemer verwijt zijn raadsman dat hij een essentiële stelling met betrekking tot een sociaal plan niet heeft aangevoerd. In cassatie speelt met name de vraag of de procedure bij aanvoering van die stelling een andere uitkomst zou hebben gehad.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1) [Eiser] is met ingang van 1 maart 1997 in dienst getreden als algemeen directeur bij de stichting Centrum Jeugdhulpverlening Haaglanden (hierna: CJH). Voordien is hij vanaf 1 maart 1975 in verschillende functies als ambtenaar werkzaam geweest bij het Rijk.

1.2 De besturen en de raden van toezicht van een viertal stichtingen, waaronder ook CJH, hebben in de loop van 2000-2001 besloten tot een fusie. Er moest een keuze worden gemaakt tussen vier directeuren, aangezien er slechts twee formatieplaatsen beschikbaar waren in het dagelijks bestuur van de nieuw te vormen stichting. De fusieleider, [betrokkene 1], werd algemeen directeur en [betrokkene 2] directeur. De andere directeuren, [eiser] en [betrokkene 3], werden boventallig.

1.3 Op grond hiervan heeft CJH -en na de fusie Stichting Jeugdformaat, de rechtsopvolgster van CJH - het initiatief genomen tot het voeren van overleg met [eiser] gericht op beëindiging van zijn dienstbetrekking. [Eiser] heeft zich bij dit overleg en de daaruit voortvloeiende onderhandelingen vanaf april 2002, althans vanaf juli 2002, doen bijstaan door (medewerkers van) LAR, zijn rechtsbijstandverlener.

1.4 Toen de onderhandelingen geruime tijd gaande waren, is tussen de bij de fusie betrokken sociale partners een sociaal plan tot stand gekomen, waarvan [eiser] en LAR eind november 2002 kennis hebben genomen en dat op de fusiedatum 1 januari 2003 in werking is getreden.

1.5 CJH heeft bij de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingediend.

1.6 Mr. G.C.L. van de Corput (advocaat in dienst van LAR) heeft bij faxbrief van 20 januari 2003 namens [eiser] het schikkingsvoorstel van mr. J.C. Zevenberg (advocaat van CJH) als vervat in diens schrijven van 17 januari 2003 (in verband met zijn telefax van 15 januari 2003)(2) aanvaard.

1.7 Bij beschikking van 25 juni 2003 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, is vervolgens op verzoek van de Stichting Jeugdformaat de arbeidsovereenkomst met [eiser] (na gevoerd pro forma verweer aan de zijde van [eiser]) ontbonden per 1 juli 2003 onder toekenning aan [eiser] van € 165.000,- bruto als gekapitaliseerde suppletie op de aan [eiser] toekomende uitkering (zoals overeengekomen). In de beschikking is onder meer overwogen dat door een reorganisatie de functie van de werknemer vervalt en er geen passende andere functie is. De beschikking is conform de aangegane schikking.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 23 april 2004 heeft [eiser] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat LAR toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting tot het verlenen van rechtsbijstand en LAR wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor zover in cassatie nog van belang heeft [eiser] aan deze vordering ten grondslag gelegd dat LAR heeft nagelaten [eiser] te adviseren een beroep te doen op het sociaal plan en de daaruit voortvloeiende baangarantie en voorts heeft nagelaten tijdig een gemotiveerd verweerschrift in te dienen.

2.2 Bij tussenvonnis van 22 december 2004 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage de stelling van [eiser] dat LAR heeft nagelaten tijdig een gemotiveerd verweerschrift in te dienen verworpen. De rechtbank overweegt (rov. 6) dat uit de door [eiser] zelf overgelegde stukken naar voren komt dat de omstandigheid dat LAR geen verweerschrift had opgesteld geen rol heeft gespeeld bij de beslissing om de zaak buiten de rechter om te schikken. De rechtbank verwijst hiertoe naar de in rov. 1.17 en 1.19 van het tussenvonnis geciteerde stukken waaruit blijkt dat [eiser] eerst na het aanvaarden van de schikking om het (concept) van het verweerschrift heeft gevraagd.

2.3 Met betrekking tot het sociaal plan overweegt de rechtbank (rov. 8) dat niet duidelijk is waarom LAR na kennisname van het sociaal plan eind november 2002 geen beroep op het plan heeft gedaan. Dit plan schiep volgens de rechtbank een nieuwe situatie die rechtvaardigde dat [eiser] de functie van manager bedrijfsbureau welke hij op 1 november 2002 had geweigerd alsnog ambieerde. Bovendien stelde CJH in het ontbindingsverzoek dat de functie vacant was, aldus de rechtbank. Volgens de rechtbank (rov. 9) is het goed denkbaar dat de kantonrechter, geconfronteerd met de omstandigheid dat de werkgever niet de weg van het sociaal plan had bewandeld, het ontbindingsverzoek zou hebben afgewezen. Het lijkt erop dat LAR die kans heeft laten liggen. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de kwestie over het sociaal plan. De rechtbank heeft LAR verzocht (rov. 10.2) aan te geven welke overwegingen bij haar de doorslag hebben gegeven bij haar advies aan [eiser] het laatste op 15 januari 2003 gedane schikkingsvoorstel van de werkgever te aanvaarden en het niet te laten aankomen op de behandeling van een ontbindingsverzoek of het bestaan van het sociaal plan dan wel de overweging dat de arbeidsrelatie tussen [eiser] en de werkgever mogelijk verstoord was daarbij nog een rol heeft gespeeld. De rechtbank heeft partijen voorts verzocht (rov. 10.3) aan te geven hoe het verdere verloop van de onderhandelingen en de procedure voor de kantonrechter zou zijn geweest uitgaande van de fictie dat gedaagde vanaf januari 2003 consequent het standpunt zou hebben verdedigd dat het sociaal plan op [eiser] toepasselijk was.

2.4 Bij eindvonnis van 11 mei 2005 heeft de Rechtbank 's-Gravenhage de vordering van [eiser] afgewezen en geoordeeld dat LAR niet toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] door hem te adviseren het schikkingsvoorstel van 15 januari 2003 te aanvaarden. De rechtbank heeft hiertoe overwogen (rov. 1.12) dat het gelet op hetgeen in het tussenvonnis is vastgesteld gaat om de vraag of LAR tekort is geschoten jegens [eiser] door hem te adviseren het schikkingsvoorstel van 15 januari 2003 te aanvaarden. De rechtbank houdt het er (rov. 1.13) op grond van de brieven van [eiser] van 2 april 2002(3), 12 mei 2002 en 9 juli 2002(4) voor dat de verhouding tussen [eiser] en CJH ernstig verstoord was en [eiser] geen reële toekomstmogelijkheden zag bij CJH en haar rechtsopvolgster. Volgens de rechtbank blijkt voorts uit die brieven dat [eiser] primair een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wenste onder toekenning van een zo hoog mogelijke vergoeding. Dit wordt bevestigd door de brief van [eiser] aan CJH van 18 juni 2002. Naar het oordeel van de rechtbank staat ook vast dat de onderhandelingen tussen de stichting en [eiser], vertegenwoordigd door LAR, steeds gericht waren op ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Naar de rechtbank moet aannemen is het aanbod van CJH op 1 november 2002 om in dienst te blijven van de stichting, indien er al sprake is geweest van een aanbod, door [eiser] niet aanvaard omdat er sprake was van "onverenigbaarheid van karakters"tussen hem en de nieuwe directeuren(5).

2.5 De rechtbank overweegt (rov. 1.14) dat uit de verklaring van [eiser] bij comparitie van partijen van 22 november 2004 en uit zijn e-mail van 11 januari 2003(6) ook is gebleken dat hij op de hoogte was van de inhoud van het sociaal plan. [eiser] heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld om aannemelijk te kunnen maken dat hij na kennisneming van het sociaal plan de strategie wilde wijzigen en niet langer gericht was op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit blijkt ook niet uit de tussen [eiser] en LAR gevoerde correspondentie. De rechtbank acht het voorts niet aannemelijk dat [eiser] in dienst wilde blijven van de stichting gelet op de verstoorde arbeidsverhoudingen. Het door [eiser] opgestelde verweer tegen het ontbindingsverzoek, zoals weergegeven in zijn e-mails van 11 januari 2003 en 12 januari 2003(7), is volgens de rechtbank dan ook meer te beschouwen als middel om zijn onderhandelingspositie te versterken dan gericht op instandhouding van de arbeidsovereenkomst.

2.6 Gelet hierop heeft LAR naar het oordeel van de rechtbank [eiser] mogen adviseren het schikkingsvoorstel te aanvaarden. Dit voorstel zag op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding die [eiser] destijds redelijk achtte. De rechtbank volgt [eiser] niet in zijn stelling dat hij door "(mis)leiding" van LAR het schikkingsvoorstel heeft aanvaard. Omdat [eiser] op dit punt onvoldoende heeft gesteld, is voor bewijslevering geen plaats.

2.7 De rechtbank overweegt (rov. 1.16) dat tevens van belang is dat niet is komen vast te staan dat het volgen van een andere strategie, namelijk een beroep op het sociaal plan, tot een gunstiger resultaat voor [eiser] zou hebben geleid. Integendeel, gelet op de verstoorde verhoudingen tussen [eiser] en de stichting, is het niet onmogelijk dat het risico dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niettemin had ontbonden onder toekenning van een lagere vergoeding, zou zijn verwezenlijkt, aldus de rechtbank.

2.8 [Eiser] is in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank.

2.9 Het gerechtshof 's -Gravenhage heeft de vonnissen van de rechtbank bij arrest van 27 maart 2007 bekrachtigd. In rov. 8 vat het hof de grieven van [eiser] omtrent het sociaal plan als volgt samen:

"(..) Met betrekking tot de kwestie van het sociaal plan verwijt [eiser] LAR in de kern dat zij hem niet heeft gewezen op de (volgens hem) uiterst gunstige rechtspositie die hij had onder het sociaal plan en de daarin genoemde baangarantie. Volgens [eiser] had hij ingevolge deze baangarantie een afdwingbaar recht op de functie van manager bedrijfsbureau met behoud van zijn bestaande arbeidsvoorwaarden, emolumenten en overige rechten tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, en zou het verzoek tot ontbinding zijn afgewezen indien LAR (mr. Van de Corput) gebruik had gemaakt van het sociaal plan (zie onder meer pleitnota mr. Van de Sande sub 2 en 4)."

Het hof overweegt vervolgens:

"9. Voormeld verwijt treft echter naar het oordeel van het hof geen doel, omdat het volledig berust op de (onjuiste) vooronderstelling dat het sociaal plan van doorslaggevende betekenis was voor de rechtspositie van [eiser]. Zoals LAR terecht heeft aangevoerd, biedt het sociaal plan op zichzelf geen basis voor het door [eiser] gestelde afdwingbare recht (zie akte in eerste aanleg van 16 februari 2005 sub 12 en pleitaantekeningen mr. Van Tricht in hoger beroep sub 21-25). In dit verband is van belang dat, ingevolge artikel 7:685 BW, zowel de werkgever als de werknemer te allen tijde bevoegd is zich tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De rechter zal dan vervolgens, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval, dienen te beslissen of de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen moet worden ontbonden, al dan niet onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer.

10. Vast staat dat [eiser] na de fusie boventallig was als gevolg van het vervallen van zijn functie van algemeen directeur. Eveneens moet er, zoals LAR (onvoldoende gemotiveerd weersproken) heeft gesteld en bij gebreke van feiten die iets anders doen vermoeden, in dit geding van worden uitgegaan dat er voor [eiser], als gewezen algemeen directeur, binnen de organisatie van de werkgever na de fusie geen passende functies voorhanden of te verwachten waren, zoals bedoeld in artikel 3 sub j van het sociaal plan (kort gezegd): met maximaal één schaal lager danwel een daarmee corresponderende marge). Anders dan [eiser] kennelijk meent, heeft het sociaal plan gelet op de bewoordingen daarvan (gelezen in het licht van de gehele tekst), niet de strekking om ook een baangarantie te bieden in een situatie waarin redelijkerwijs vast staat dat er geen passende functies (zoals gedefineerd) beschikbaar zijn of beschikbaar zullen komen. Voorts kan uit de overgelegde correspondentie worden afgeleid dat inmiddels sprake was van verstoorde verhoudingen tussen [eiser] en zijn werkgever, en dat [eiser] feitelijk niet wenste te werken onder de twee nieuw benoemde directeuren (zie de brieven van [eiser] van 2 april 2002, 12 mei 2002 en 18 juni 2002, alsmede zijn commentaar op de brief van LAR van 9 juli 2002). Naar het oordeel van het hof viel, gelet op deze feiten en omstandigheden, redelijkerwijs niet te verwachten dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, naar aanleiding van een beroep op het sociaal plan namens [eiser], zou hebben afgewezen. Bovendien zijn er geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in redelijkheid moet worden aangenomen dat de kantonrechter, bij toewijzing van het ontbindingsverzoek, aan [eiser] een hogere ontslagvergoeding zou hebben toegekend dan de vergoeding uit hoofde van de getroffen schikking, die (zoals LAR onweersproken heeft gesteld bij memorie van antwoord) neerkomt op toepassing van de zogeheten kantonrechtersformule met factor C=1,73. Verder moet worden bedacht dat het aanbod van de werkgever werd gedaan met het oog op een pro forma ontbindingsprocedure, en dat er bepaald geen zekerheid bestond dat dit bod gestand zou worden gedaan wanneer er inhoudelijk verweer zou worden gevoerd. Mitsdien is niet komen vast te staan dat LAR heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener door [eiser] te adviseren het onderhavige schikkingsaanbod te aanvaarden.

11. Bezien in het licht van hetgeen in rov. 8, 9 en 10 is overwogen, valt daarnaast (in redelijkheid) niet aan te nemen dat [eiser], wanneer LAR tijdig een verweerschrift zou hebben opgesteld of [eiser] zou hebben geïnformeerd omtrent de uit het sociaal plan voortvloeiende rechten en verplichtingen, een andere keuze zou hebben gemaakt dan de aanvaarding van het schikkingsaanbod, of dat een bepaalde andere keuze (of strategie) zou hebben geleid tot een voor hem gunstiger resultaat."

2.10 [eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Aan LAR is verstek verleend.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel I

3.1 In cassatie zijn drie middelen voorgedragen. Middel I is onderverdeeld in onderdeel 1.1.1-1.1.9. Onderdeel 1.1.1 bevat een algemene klacht en wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. Onderdeel 1.1.2-1.1.3 klagen over het oordeel van het hof in rov. 9. Het hof miskent volgens onderdeel 1.1.3 dat het sociaal plan een belangrijk richtsnoer vormt voor de beoordeling van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter. Het onderdeel beroept zich daarbij op HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324 en HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473. In dit laatste arrest heeft de Hoge Raad onder meer beslist dat voor de uitleg van een sociaal plan hetzelfde geldt als voor de uitleg van een CAO, te weten dat de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. In dat verband voert het onderdeel aan dat het sociaal plan slechts zo kan worden uitgelegd dat er daadwerkelijk nadrukkelijk geen gedwongen ontslagen vanwege de fusie zullen vallen en dat er baangarantie is voor alle werknemers.

3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals het hof in rov. 9 terecht heeft overwogen, zijn zowel de werkgever als de werknemer te allen tijde bevoegd zich tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De rechter zal dan vervolgens, rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval, dienen te beslissen of de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen moet worden ontbonden, al dan niet onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Het hof heeft op basis van de in rov. 10 genoemde feiten en omstandigheden geoordeeld dat redelijkerwijs niet te verwachten viel dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben afgewezen vanwege een beroep op het sociaal plan namens [eiser]. Een beroep op HR 14 juni 2002, NJ 2003, 324 gaat niet op. In dat arrest ging het om de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk was. Het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming was met het Sociaal Plan vormde een aanwijzing dat die voorziening toereikend was, zij het dat de rechter zich niet kon onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening indien die werd betwist. Voor zover het onderdeel een rechtsklacht behelst over de door het hof gehanteerde maatstaf bij de uitleg van het sociaal plan faalt de klacht. Uit rov. 10 blijkt dat het hof de hiervoor genoemde maatstaf uit het arrest HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 heeft toegepast. Voor zover het onderdeel bedoeld heeft een motiveringsklacht te poneren tegen de door het hof gegeven uitleg aan het sociaal plan(8) faalt de klacht eveneens. Het oordeel van het hof in rov. 10 dat het sociaal plan niet de strekking heeft om ook een baangarantie te bieden in een situatie waarin redelijkerwijs vast staat dat er geen passende functies beschikbaar zijn of zullen komen is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

3.3 Onderdeel 1.1.4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 10 dat ervan uit moet worden gegaan dat er voor [eiser], als gewezen directeur, binnen CJH na de fusie geen passende functies voor handen of te verwachten waren onbegrijpelijk is. Het hof heeft deze veronderstelling ten onrechte niet onderzocht terwijl één en ander strijdig is met het functieaanbod dat door CJH in en buiten rechte is gedaan aan [eiser].

3.4 De klacht faalt. Op grond van art. 149 Rv. is de rechter in beginsel gehouden feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet voldoende zijn betwist als vaststaand te beschouwen. LAR heeft er in haar akte in eerste aanleg van 16 februari 2005 onder 7 op gewezen dat op 15 mei 2003 door de toenmalige advocate van [eiser] mr. J.A.M. van de Sande in een door CJH aangespannen kort geding strekkende tot nakoming van de gemaakte beëindigingsafspraken is bepleit(9) dat [eiser] wel degelijk op 1 november 2002 de functie van directeur bedrijfsbureau was aangeboden, maar dat daarbij was vastgesteld dat die functie niet passend was omdat deze zich op een relatief te laag niveau bevond en huidige ondergeschikten van [eiser] de leidinggevenden van [eiser] zouden worden. In de pleitnota van Van de Sande werd erkend dat CJH en [eiser] het er op 1 november 2002 over eens waren dat de functie van directeur bedrijfsbureau niet passend was, aldus LAR. LAR verwijst(10) nog naar de daarop volgende passage uit de pleitnota van Van de Sande:

"Op basis van de vaststaande feiten (boventalligheid van [eiser] bij gebreke aan een passende functie) heeft de stichting vervolgens begin februari 2003 een conceptontbindingsverzoek gezonden aan [eiser] met het verzoek om een pro formaverweerschrift op voorhand toe te zenden aan de stichting."

LAR overweegt vervolgens(11) dat die combinatie van enerzijds de door [eiser] aan CJH en gedaagde kenbaar gemaakte wens om zijn dienstverband in verband met verstoorde verhoudingen en een gebrek aan vertrouwen te beëindigen en anderzijds de conclusie dat hij boventallig was geworden in verband met de fusie en er voor hem geen passende andere functies beschikbaar waren, ertoe geleid heeft dat het schikkingsvoorstel van CJH d.d. 15 januari 2003 werd aanvaard. [eiser] geeft vervolgens aan(12) dat het feit dat hij boventallig is geworden en de stelling dat er voor hem geen passende functie beschikbaar zou zijn, juist niet leidt tot een ontbinding omdat het sociaal plan expliciet spreekt van een baangarantie. [Eiser] geeft niet aan welke passende functies er volgens hem binnen de nieuwe organisatie zouden bestaan of zijn te verwachten. Op grond van de gedingstukken vind ik het oordeel van het hof begrijpelijk.

3.5 Onderdeel 1.1.5 is onderverdeeld in 5 alinea's. De eerste alinea klaagt dat het oordeel van het hof dat het sociaal plan niet de strekking heeft een baangarantie te bieden in een situatie waarin redelijkerwijs vaststaat dat er geen passende functies beschikbaar zijn of zullen komen onbegrijpelijk is gemotiveerd aangezien CJH in de ontbindingsprocedure nimmer het standpunt heeft ingenomen dat passende functies zouden ontbreken. In de ontslagprocedure heeft CJH volgens het onderdeel expliciet jegens [eiser] het standpunt ingenomen dat het aanbod voor de functie van directeur bedrijfsbureau passend is. Het hof miskent kennelijk dat CJH dit functieaanbod zelfs nadrukkelijk heeft opgenomen in haar ontbindingsverzoek bij de kantonrechter.

3.6 De klacht faalt. Het gaat erom dat ervan uit moet worden gegaan dat geen passende functie voorhanden of te verwachten is en dat dat een relevante omstandigheid betreft voor een antwoord op de vraag of de kantonrechter het verzoek tot ontbinding zou hebben afgewezen. Gelet op de inhoud van de gedingstukken, zoals hiervoor in 3.3 genoemd, heeft het hof niet miskend dat CJH het functieaanbod heeft opgenomen in haar ontbindingsverzoek. [eiser] heeft steeds aangegeven dat CJH zich steeds jegens hem op het standpunt stelde dat de functie niet passend was. Ik merk op dat in de uiteindelijke ontbindingsbeschikking vermeld is dat geen passende andere functie voor [eiser] bestaat.

3.7 De tweede alinea klaagt dat het hof door te overwegen dat het sociaal plan niet de strekking heeft om ook een baangarantie te bieden indien redelijkerwijs vaststaat dat er geen passende functies beschikbaar zijn of zullen komen op ontoelaatbare wijze zelfstandig de gronden heeft aangevoerd, althans geen acht heeft geslagen op de door CJH in rechte aangevoerde stellingen waaronder niet begrepen is het standpunt dat het sociaal plan niet toepasselijk zou zijn omdat het niet de strekking zou hebben een baangarantie te bieden indien geen passende functies voorhanden zijn of komen. Het hof heeft voorts kennelijk miskend dat LAR dit standpunt nimmer aan [eiser] heeft toevertrouwd.

3.8 De klacht faalt. Het hof heeft in het kader van de beantwoording van de vraag of een beroep op het sociaal plan tot afwijzing van het ontbindingsverzoek zou hebben geleid onderzocht of op grond van het sociaal plan in de onderhavige situatie een baangarantie bestond. In de overweging van het hof lees ik geen miskenning van wat LAR al dan niet aan [eiser] zou hebben toevertrouwd.

3.9 De derde alinea klaagt dat de overweging van het hof dat het sociaal plan niet de strekking heeft ook een baangarantie te bieden in een situatie waarin redelijkerwijs vaststaat dat geen passende functies beschikbaar zijn of zullen komen onbegrijpelijk is, althans, indien het hof meent dat een dergelijk standpunt relevant zou zijn om een prognose te maken van de uitspraak van de kantonrechter in het kader van het door CJH ingediende verzoek, het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof gaat volgens het onderdeel immers kennelijk uitsluitend uit van de door LAR aangevoerde stellingen onder voorbijgaan aan het standpunt van CJH. Het hof heeft volgens het onderdeel de door CJH gestelde gronden in de ontbindingsprocedure in het kader van de onderhavige procedure tussen [eiser] en LAR zelf nader ingevuld en daarbij de kantonrechter een motivering toegedicht waardoor de kantonrechter in strijd met art. 149 Rv. feiten aan zijn beslissing ten grondslag zou leggen die gesteld noch gebleken zijn.

3.10 De klacht faalt. LAR heeft zich namens [eiser] in rechte jegens CJH niet op het sociaal plan beroepen en CJH heeft zich in reactie daarop dan ook niet verweerd met de stelling dat het sociaal plan niet aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg zou staan. In casu is nu juist de vraag hoe de procedure verlopen zou zijn indien door LAR wel een beroep op het sociaal plan was gedaan en CJH zich daartegen had verweerd. Op basis van de door CJH aangevoerde gewichtige reden en de overige relevante omstandigheden zou de kantonrechter tot een oordeel hebben moeten komen. In het ontbindingsverzoek(13) aan de kantonrechter staat vermeld dat [eiser] de functie niet passend vond en dat hij niet voor de nieuwe directeuren wenste te werken.(14) Het hof is m.i. niet buiten de grenzen van de rechtstrijd getreden door deze omstandigheden in zijn oordeel te betrekken.

3.11 In de vierde alinea voert de steller van het middel nog aan dat, indien CJH de grondslag ter zitting van de kantonrechter al zou hebben gewijzigd, [eiser] door een dergelijke koerswijziging in zijn verdediging zou zijn geschaad.

3.12 Zoals hiervoor aangegeven, heeft het hof geoordeeld op basis van de door CJH gestelde grondslag, maar heeft het daarbij de overige relevante omstandigheden terecht in acht genomen.

3.13 De vijfde alinea klaagt dat het hof miskend heeft dat de kantonrechter dient te overwegen dat onder omstandigheden onder "arbeidsvoorwaarden" bij een CAO ook een regeling in het kader van een met de vakbonden overeengekomen sociaal plan kan worden verstaan. Verwezen wordt naar HR 13 april 2001, NJ 2001, 408.

3.14 De klacht faalt. In die zaak ging het om een werknemer die wegens een reorganisatie werd ontslagen en voor wie op basis van het sociaal plan een voorziening was getroffen. De werknemer stelde zich op het standpunt dat het ontslag kennelijk onredelijk was daar het sociaal plan voor oudere werknemers en voor hem in het bijzonder geen aan de leeftijd en het aantal dienstjaren gekoppelde vergoeding biedt. Dit arrest is voor onderhavige zaak niet relevant. Het sociaal plan voorziet niet in een beëindigingsvergoeding, aangezien het sociaal plan de strekking heeft dat geen gedwongen ontslagen vallen. Volgens mij is het sociaal plan in de onderhavige situatie niet van toepassing, omdat het in deze situatie gaat om een werknemer die ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst wenst vanwege het feit dat hij niet onder de na fusie fungerende directeuren wenst te werken. Het betreft hier niet een kwestie van zuiver boventalligheid als gevolg van de fusie. Daarin voorziet het sociaal plan wel.

3.15 Onderdeel 1.1.6-1.1.8 behelzen naar de kern genomen een herhaling van de reeds besproken klacht over het bestaan en beschikbaar komen van een passende functie. In onderdeel 1.1.8 wordt voorts de klacht herhaald over de strekking van het sociaal plan.

3.16 Gelet op het vorenoverwogene kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.

3.17 Onderdeel 1.1.9 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 9 dat zowel de werkgever als de werknemer ingevolge art. 7:685 BW te allen tijde bevoegd is zich tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dit oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst erop dat de stichting zich in art. 5.6 en 5.9 van het sociaal plan verbonden heeft om geschillen als gevolg van boventalligheid wegens de fusie zonodig voor te leggen aan een geschillencommissie.

3.18 De klacht faalt. Voorop staat dat uit art. 7:685 lid 1, tweede zin volgt dat elk beding waarbij wordt afgeweken van de bevoegdheid op grond van art. 7:685 lid 1, eerste zin ontbinding te vorderen nietig is. Het hof heeft bij zijn oordeel de relevante omstandigheden betrokken, waaronder ook het sociaal plan. De beëindiging was in casu niet zuiver het gevolg van boventalligheid als gevolg van de fusie, maar had juist te maken met de wens van [eiser] om niet onder de na de fusie aangestelde directeuren te werken. Daarin voorziet het sociaal plan niet.

Middel II

3.19 Middel II is onderverdeeld in onderdeel 2.1-2.4. Onderdeel 2.1 bevat een algemene klacht en wordt in de volgende onderdelen nader uitgewerkt. De klacht in onderdeel 2.2-2.4 is vergelijkbaar met de klachten in het eerste middel over het bestaan of beschikbaar komen van passende functies, maar heeft hier betrekking op de verstoorde verhoudingen tussen [eiser] en CJH. Geklaagd wordt kort gezegd dat het hof in rov. 10 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, daar het de door CJH aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde stellingen ten onrechte heeft aangevuld met het bestaan van verstoorde verhoudingen.

3.20 De klacht faalt. In het ontbindingsverzoek is met zoveel woorden opgenomen dat [eiser] niet onder de nieuwe directeuren wenste te werken. De kantonrechter diende niet alleen de aangevoerde gewichtige reden van boventalligheid te onderzoeken, maar ook de overige relevante omstandigheden.

Middel III

3.21 Middel III is onderverdeeld in onderdeel 3.1-3.4. Onderdeel 3.1 bevat een algemene klacht en wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. Onderdeel 3.2 bestaat uit twee alinea's. De eerste alinea klaagt dat het hof in rov. 10 ten onrechte heeft overwogen dat LAR onweersproken zou hebben gesteld bij MvA dat de getroffen schikking neerkomt op toepassing van de zogeheten kantonrechtersformule met factor C is 1,73 dan wel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert aan dat [eiser] gemotiveerd gewezen heeft op het feit dat de vergoeding in aanmerkelijke mate een sigaar uit eigen doos is(15).

3.22 De door het hof gegeven uitleg van de gedingstukken is feitelijk en kan slechts met een motiveringsklacht worden bestreden. De rechtsklacht kan dan ook niet tot cassatie leiden. De motiveringsklacht faalt eveneens. Uit de door [eiser] aangehaalde gedingstukken volgt m.i. niet dat [eiser] weersproken heeft dat de getroffen schikking neerkomt op C is 1,73.

3.23 De tweede alinea klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 10 dat mitsdien niet is komen vast te staan dat LAR heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtsbijstandverlener door [eiser] te adviseren het onderhavige schikkingsvoorstel te aanvaarden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Volgens [eiser] behoort het tot de zorgplicht van LAR om [eiser] op zorgvuldige wijze te adviseren omtrent de goede en kwade kansen van een beroep op het sociaal plan en het verstrekken van een inzichtelijk advies omtrent de mogelijkheden van afwijzing van het verzoek of toekenning van een vergoeding. Geklaagd wordt voorts dat de overweging in rov. 11 dat (in redelijkheid) niet valt aan te nemen dat [eiser], wanneer LAR tijdig een verweerschrift zou hebben opgesteld of [eiser] zou hebben geïnformeerd omtrent de uit het sociaal plan voortvloeiende rechten en verplichtingen een andere keuze zou hebben gemaakt dan de aanvaarding van het schikkingsaanbod, of dat een bepaalde andere keuze zou hebben geleid tot een voor hem gunstiger resultaat.

3.24 De klachten falen. Voor zover in cassatie nog relevant bestaat de toerekenbare tekortkoming van LAR er volgens [eiser] in dat LAR heeft nagelaten [eiser] te adviseren een beroep te doen op het sociaal plan en de daaruit voortvloeiende baangarantie en voorts heeft nagelaten tijdig een gemotiveerd verweerschrift in te dienen. Voor de beantwoording van de vraag of LAR de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtshulpverlener in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, heeft het hof getoetst of redelijkerwijs verwacht kon worden dat de kantonrechter bij inhoudelijk verweer door LAR in de ontbindingsprocedure het ontbindingsverzoek zou hebben afgewezen indien LAR een beroep zou hebben gedaan op het sociaal plan dan wel of dit beroep zou hebben geleid tot een hogere vergoeding dan thans door de schikking is bereikt. M.i. is het hof door aldus te toetsen uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Indien redelijkerwijs te verwachten viel dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek zou hebben afgewezen dan wel een hogere vergoeding zou hebben toegekend, zou LAR immers niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend rechtshulpverlener kan worden verwacht. Het hof is tot het hier bestreden oordeel gekomen op drie gronden. Ten eerste viel naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet te verwachten dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding naar aanleiding van een beroep op het sociaal plan zou hebben afgewezen. Ten tweede zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in redelijkheid moet worden aangenomen dat de kantonrechter bij toewijzing van het verzoek een hogere vergoeding zou hebben toegekend. Ten derde moet worden bedacht dat dat het aanbod van de werkgever werd gedaan met het oog op een pro forma ontbindingsprocedure en dat er bepaald geen zekerheid bestond dat dit bod gestand zou worden gedaan indien inhoudelijk verweer zou worden gevoerd. Het oordeel van het hof is m.i. ook niet onbegrijpelijk. Uit het middel blijkt mij overigens niet waarom het oordeel in rov. 11 onjuist zou zijn.

3.25 Onderdeel 3.3 klaagt kort gezegd dat het hof miskend heeft dat LAR [eiser] nimmer heeft gewezen op zijn rechten op grond van het sociaal plan.

3.26 De klacht faalt. Het hof overweegt in rov. 11 met zoveel woorden dat indien LAR [eiser] wel zou hebben geïnformeerd omtrent de uit het sociaal plan voortvloeiende rechten en verplichtingen (in redelijkheid) niet valt aan te nemen dat [eiser] een andere keuze zou hebben gemaakt dan aanvaarding van het schikkingsaanbod dan wel dat een andere keuze zou hebben geleid tot een voor hem gunstiger resultaat.

3.27 Onderdeel 3.4 klaagt dat het hof miskend heeft dat het wenselijk is dat door partijen aan de rechter in het kader van de beoordeling van de beroepsaansprakelijkheid van LAR alle gegevens worden verstrekt die in de ontbindingsprocedure aan de orde zouden zijn gekomen, indien LAR niet zou hebben verzuimd. Het onderdeel verwijst naar HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257.

3.28 Mij blijkt niet uit het onderdeel waarom het hof dit miskend zou hebben.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest. Voor de volledige feitenvaststelling verwijs ik naar rov. 1.1 tot en met 1.21 van het tussenvonnis van de rechtbank van 22 december 2004. Uit rov. 1 van het bestreden arrest blijkt dat het hof van die feiten uitgaat.

2 Produktie IV bij de inleidende dagvaarding.

3 Productie 2 bij CvA.

4 Productie 3 bij CvA.

5 De rechtbank verwijst naar de e-mail 10 januari 2003, productie 1 bij pv comparitie.

6 Productie XI bij brief van 8 november 2004.

7 Productie XII bij brief van 8 november 2004.

8 Zie voor het sociaal plan: akte houdende producties d.d. 19 mei 2004 productie VII.

9 LAR verwijst naar de pleitnota van Van de Sande (productie 11 bij akte LAR van 16 februari 2005) p. 15, 17 en 18.

10 Akte onder 8.

11 Akte onder 10.

12 Zie onder meer antwoordakte [eiser] d.d. 16 maart 2005 p. 5 en MvG p. 11 onderaan.

13 Akte houdende producties d.d. 19 mei 2004, productie III.

14 Ontbindingsverzoek onder 14.

15 Het onderdeel verwijst naar pleitnota Van de Sande in hoger beroep p. 6, 7 en 21.