Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BI2036

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-07-2009
Datum publicatie
13-07-2009
Zaaknummer
08/02518
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSGR:2008:BC6839
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BI2036
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Huwelijksvermogensrecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over verdeling van de huwelijksgemeenschap; verdeling op voet van art. 3:185 BW, beslissingsvrijheid rechter bij gebrekkige informatieverstrekkingdoor partijen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JPF 2010/1
RvdW 2009, 851
NJ 2009, 358
RFR 2009, 107
NJB 2009, 1424
FJR 2009, 113
JWB 2009/260

Conclusie

08/02518

mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 17 april 2009

Conclusie inzake:

[De vrouw],

adv. mr. J. Grabandt

tegen

[De man],

niet verschenen

Deze zaak heeft betrekking op de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap (art. 3:185 lid 1 BW).

1. Feiten en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 21 mei 1999 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.(1)

1.2 Bij inleidend verzoekschrift van 8 januari 2004 heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank Rotterdam en verzocht de echtscheiding uit te spreken. Naast nevenvoorzieningen met betrekking tot onder meer partner- en kinderalimentatie, die thans geen bespreking meer behoeven, heeft de vrouw verzocht de man te veroordelen om met haar over te gaan tot scheiding en deling van de huwelijksgemeenschap overeenkomstig een nader in te brengen voorstel.

1.3 De man heeft een verweerschrift ingediend en verzocht de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot verdeling althans dit af te wijzen. Daarbij heeft hij zelfstandige verzoeken gedaan, waaronder het verzoek primair de huwelijksgemeenschap bij helfte te verdelen, en subsidiair de verdeling van de huwelijksgemeenschap te gelasten, zulks met benoeming van een notaris en van onzijdige personen, als bedoeld in de wet.

1.4 Bij beschikking van 13 augustus 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken.(2) De rechtbank heeft de behandeling van de zaak omtrent de over en weer verzochte nevenvoorzieningen, waaronder de verdeling van de huwelijksgemeenschap, aangehouden. Bij opvolgende beschikkingen van 25 april 2005 en 15 maart 2006 heeft de rechtbank beslissingen genomen omtrent verscheidene nevenvoorzieningen, die thans geen bespreking behoeven. De behandeling ten aanzien van de verdeling van de huwelijksgemeenschap is aangehouden teneinde - onder meer - partijen in de gelegenheid te stellen alsnog tot overeenstemming te komen.

1.5 Bij eindbeschikking van 12 januari 2007 heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en heeft zij de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap vastgesteld.(3) De rechtbank heeft daarbij het door de vrouw ingediende voorstel tot verdeling gevolgd, nu de man dit voorstel niet heeft bestreden en - na herhaald verzoek van de rechtbank daartoe - zijnerzijds geen voorstel tot verdeling heeft gedaan.

1.6 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. De man heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap zal worden vastgesteld met inachtneming van het standpunt daarover van de man, althans de wijze van verdeling zodanig te bepalen als het hof zal vermenen te behoren.

1.7 De vrouw heeft verweer gevoerd en van haar zijde (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. De vrouw heeft daarbij verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, primair de bestreden beschikking te bekrachtigen en subsidiair, voor het geval het hof een andere wijze van verdeling in de rede acht, in de verdeling te betrekken de schadevergoeding voor de door de man vernietigde/beschadigde goederen, alsmede de waarde van de auto, alsmede de Tabla en de Dholak.(4)

1.8 De man heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel en het hof verzocht dit appel af te wijzen danwel de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar beroep.

1.9 In een aanvullend beroepschrift heeft de man het hof verzocht de verdeling vast te stellen zoals in zijn daarin vervatte verdelingsvoorstel is geformuleerd.(5)

1.10 Na de behandeling van de zaak ter zitting van 15 februari 2008, heeft het hof bij beschikking van 12 maart 2008 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek, waarin is verzocht de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen, alsnog afgewezen, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.11 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Inleiding

2.1 Vooropgesteld kan worden dat volgens een oud beginsel niemand gedwongen is in een onverdeelde gemeenschap te blijven.(7) In dit verband bepaalt art. 3:178 BW dat ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van de gemeenschap kan vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit de leden 2, 3 en 5 van de bepaling anders voortvloeit. Dit geldt evenzeer voor deelgenoten in een als gevolg van het eindigen van het huwelijk ontbonden huwelijksgemeenschap (art. 1:99 lid 1 sub a BW). Als nevenverzoek bij een verzoek tot echtscheiding kan reeds overeenkomstig titel 7 van Boek 3 BW een tot verdeling strekkende vordering worden ingesteld voor het geval de gemeenschap wordt ontbonden (art. 1:99 lid 2 BW en 827 lid 1 aanhef en sub b Rv).

2.2 De verdeling(8) kan op drie manieren worden afgedwongen.(9) a) Een desbetreffende vordering kan in de eerste plaats strekken tot een rechterlijk bevel aan de deelgenoten mee te werken aan een door hen ten overstaan van een notaris vast te stellen verdeling (art. 3:178 BW jo 677 lid 1 Rv(10)). b) In de tweede plaats kan de rechter op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelasten (art. 3:185 lid 1 BW en 678 lid 2 Rv). In dat geval moet de verdeling door de deelgenoten met inachtneming van de uitspraak tot stand worden gebracht.(11) Afhankelijk van de aangedragen geschillen kan de wijze van verdeling van een of meer goederen dan wel van de gehele huwelijksgemeenschap worden gelast.(12) De figuur van het gelasten van de wijze van verdeling komt vooral voor wanneer van de rechter bezwaarlijk kan worden gevergd dat hij de verdeling uitputtend tot stand brengt, bijvoorbeeld indien een registergoed in de verdeling betrokken is.(13) c) Ten slotte kan de rechter op vordering van de meeste gerede partij zelf de verdeling vaststellen (art. 3:185 lid 1 BW en 678 lid 2 Rv). In dat geval vervangt de uitspraak de verdeling.(14) Men zou hier kunnen spreken van verdeling door de rechter.(15)

2.3 Een vordering strekkend tot bevel tot verdeling ten overstaan van de notaris is zonder meer toewijsbaar, terwijl voor verdeling door of op last van de rechter moet vast staan dat partijen niet tot overeenstemming hebben kunnen komen (art. 3:185 lid 1).(16) Uit art. 677 lid 1 Rv wordt wel afgeleid dat indien naast de vordering tot een bevel tot medewerking aan een verdeling tevens de vordering(en) tot verdeling door en/of op last van de rechter aanhangig is/zijn gemaakt, de rechter de zaak wat die laatste vordering(en) betreft kan aanhouden totdat is gebleken of de notaris partijen kan verenigen.(17) In de literatuur is omstreden of de rechter een dergelijke bevoegdheid tot doorverwijzing en aanhouding heeft indien uitsluitend vaststelling van de verdeling door de rechter zelf is gevorderd.(18) De rechter gelast de wijze van verdeling of stelt de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang (art. 3:185 lid 1 BW). Indien vaststelling van de verdeling door de rechter wordt gevorderd - waartoe eiser niet terstond een bepaalde wijze van verdeling behoeft voor te stellen - kan ieder der deelgenoten daartoe een concept-verdeling aan de rechter voorleggen. Deze is echter niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd en hoeft niet - expliciet - in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.(19) In lid 2 van art. 3:185 BW wordt in dit verband een drietal in aanmerking komende wijzen van verdeling gegeven.(20)

2.4 In de praktijk blijken voornoemde drie vorderingen niet altijd duidelijk te (kunnen) worden onderscheiden. Zo is er in de literatuur op gewezen dat niet altijd helder is wat de deelgenoten met hun vordering bedoelen en dat in vele vonnissen gesproken wordt van 'vaststelling van een verdeling', terwijl re vera bedoeld is 'gelasten van de wijze van verdeling' of zelfs verdeling ten overstaan van de notaris.(21) Ook in de thans ter beoordeling voorliggende zaak passeren, naar het schijnt, alle varianten de revue. Gelet op de bewoordingen ervan wordt in het inleidend verzoekschrift van de vrouw kennelijk verzocht de wijze van verdeling te gelasten, terwijl het zelfstandig verzoek van de man strekt tot rechterlijke verdeling, subsidiair bevel tot verdeling met benoeming van een notaris. Volgens het dictum van haar beschikking stelt de rechtbank de 'wijze van verdeling' vast, waarbij zij met name genoemde goederen en schulden 'toedeelt' aan de respectieve partijen. In hoger beroep heeft de man verzocht de verdeling vast te stellen. Het hof heeft zich, ten slotte, geplaatst gezien voor de taak de verdeling vast te stellen conform art. 3:185 BW (rov. 8 en dictum). Deze kwalificatie is in cassatie niet bestreden en zal derhalve in het navolgende tot uitgangspunt dienen.

2.5 De rechter die de verdeling van de huwelijksgemeenschap moet vaststellen is voor zijn inzicht in de omvang van de gemeenschap in beginsel aangewezen op de gegevens die partijen hem verschaffen. Een boedelbeschrijving als bedoeld in art. 3:194 BW jo 671 e.v. Rv is niet voorgeschreven, noch kan deze ambtshalve worden verlangd.(22) In de praktijk wordt er veelal mee volstaan in het verzoekschrift of de dagvaarding een overzicht te geven van de tot de ontbonden gemeenschap behorende goederen en schulden. Aanvullende gegevens kunnen worden vergaard met een beroep op art. 22 Rv of via aan deskundigenonderzoek (art. 194, 679 Rv). Het bij de rechtbanken van toepassing zijnde Procesreglement scheiding(23) bevat in dit verband de regeling dat pas tot verdere behandeling van een nevenverzoek tot vaststelling van de verdeling wordt overgegaan nadat partijen onder meer een overzicht van de samenstelling van de boedel en de waarde van de verschillende boedelbestanddelen hebben overgelegd (art. 9.2), bij gebreke waarvan, kort samengevat, de zaak op de stukken wordt afgedaan (art. 9.5, 9.6). In het per 1 maart 2008 in werking getreden Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven wordt eveneens de overlegging voorgeschreven van een overzicht van de omvang van de gemeenschap en de waarde van de verschillende bestanddelen (art. 2.5.1). In de thans voorliggende zaak staat de vraag centraal of het verzoek tot vaststelling van de verdeling kan worden afgewezen op grond dat onvoldoende gegevens zijn verstrekt om tot een verdeling te komen.(24)

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen en is gericht tegen rechtsoverweging 8 en het daaruit voortvloeiende dictum. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

"Gelet op de onderlinge samenhang, zal het hof het principale en het incidentele appel tegelijk beoordelen.

Het hof is van oordeel dat partijen onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om de verdeling van de huwelijksgemeenschap te kunnen vaststellen. Partijen twisten nog immer over de omvang en de waarde van de huwelijksgemeenschap en hebben naar het oordeel van het hof nagelaten daarin voldoende duidelijkheid te verschaffen. Het hof overweegt dat partijen ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om een boedelbeschrijving op te stellen en in het geding te brengen. Nu het hof niet over de benodigde gegevens beschikt, kan het hof niet conform artikel 185 boek 3 van het Burgerlijk Wetboek de verdeling van de huwelijksgemeenschap vaststellen."

3.2 Onderdeel 1 klaagt (samengevat) dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet over de benodigde gegevens beschikt en dat het op die grond het verzoek tot vaststelling van de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft afgewezen. Het hof heeft daarbij miskend dat een op grond van art. 3:185 BW ingesteld verzoek tot verdeling dient te resulteren in (i) vaststelling van de verdeling danwel (ii) vaststelling van de wijze van verdeling, zodat de gemeenschap niet - tegen de wens van partijen - onverdeeld blijft. De - imperatief geformuleerde - redactie van de artikelen 3:185 BW en 677 Rv maakt helder dat naast genoemde mogelijkheden niet het bestaan kan worden gerekend van de mogelijkheid tot afwijzing van het verzoek. Het hof miskent het hieraan ten grondslag liggende beginsel dat niemand genoodzaakt is om in een onverdeelde boedel te blijven. Onderdeel 4 voegt hieraan een motiveringsklacht toe.(25) Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat partijen onvoldoende gegevens in het geding hebben gebracht om de verdeling van de huwelijksgemeenschap te kunnen vaststellen, onbegrijpelijk is gemotiveerd. Onder verwijzing naar een aantal met name genoemde processtukken(26) wordt betoogd dat partijen immers in de loop van het geding voldoende informatie hebben ingebracht, zodat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat partijen onvoldoende gegevens in het geding zouden hebben gebracht, waarbij de omstandigheid dat partijen het ter zake niet eens zijn 's hofs beslissing niet rechtvaardigt.

3.3 Met hetgeen hiervoor onder 2 is opgemerkt is mijns inziens nog niet de vraag beantwoord die door onderdeel 1 is opgeworpen, te weten of het verzoek om de wijze van verdeling te gelasten danwel de verdeling vast te stellen nimmer kan worden afgewezen. Ik ben geneigd deze (vóór)vraag negatief te beantwoorden. Het beginsel dat niemand kan worden genoodzaakt om in een onverdeelde boedel te blijven, brengt niet mee dat de rechter onder alle omstandigheden gehouden is tot het gelasten of vaststellen van (de wijze van) de verdeling. Partijen dienen naar mijn mening ook in het kader van een verzoek op de voet van art. 3:185 BW te voldoen aan hun plicht voldoende gegevens te stellen om het verzoek te kunnen beoordelen. Indien partijen niet aan die stelplicht voldoen, kan de rechter het niet - in voldoende mate - onderbouwde verzoek tot het gelasten dan wel vaststellen van (de wijze van) de verdeling afwijzen.(27) Het oordeel van het hof, dat erop neer komt dat het verzoek tot vaststelling van de verdeling wordt afgewezen omdat partijen niet aan hun stelplicht hebben voldaan, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 faalt.

3.4 Echter, het oordeel van het hof dat partijen in dit geval onvoldoende gegevens hebben overgelegd om de verdeling van de huwelijksgemeenschap te kunnen vaststellen, is mijns inziens - in het licht van de gedingstukken - zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.

De vrouw heeft in eerste aanleg bij brief van 30 november 2006 (met producties) een voorstel gedaan tot verdeling van de gemeenschap. Daarin is een aantal schulden gespecificeerd en met bewijsstukken geadstrueerd. Is de vermelding van de te verdelen inboedelgoederen in het voorstel van de vrouw nog hoofdzakelijk abstract ('het deel van de inboedel dat zij/hij thans onder zich heeft'), anders is dit in het vervolgens door de man bij aanvullend verzoekschrift (met producties) in hoger beroep gedane voorstel tot verdeling. Dit voorstel bevat naast een (met bewijsstukken onderbouwde) opsomming van schulden tevens een gespecificeerd inboedeloverzicht, met vermelding van de waarde der afzonderlijke inboedelgoederen (productie 1). Vervolgens heeft de vrouw in reactie op het overzicht van de man bij brief van 1 februari 2008 eveneens een lijst van inboedelgoederen overgelegd (bijlage 1).(28) De wederzijdse voorstellen zijn ter zitting van het hof op 15 februari 2008 besproken. Blijkens het proces-verbaal bestaat overeenstemming over het bestaan en de omvang van een aantal met name genoemde schulden en de aanwezigheid van een auto. Het bestaan van een aantal andere schulden (onderhandse leningen van de man) en de waarde van de auto zijn in geschil. Deze twee punten laten zich zonodig oplossen door bewijslevering. Partijen hebben ter zitting verklaard dat er geen andere posten zijn dan de genoemde.(29)

De door het hof bedoelde onduidelijkheid lijkt derhalve per saldo te zien op de samenstelling en de waarde van de inboedel. Deze onduidelijkheid bemoeilijkt de verdeling van de gehele gemeenschap, terwijl een partiële verdeling niet tot de mogelijkheden behoort.(30) Dit neemt echter niet weg dat partijen ook ter zake van de inboedel, gelet op de in het geding gebrachte lijsten, aan hun stelplicht hebben voldaan. Naar mijn mening behoeft verschil van mening over de exacte omvang van de inboedel aan een vaststelling van de verdeling niet in de weg te staan. Te denken valt aan een verdeling waarbij, zoveel mogelijk aanknopend bij de verschafte gegevens, de waarde van de inboedel naar redelijkheid wordt geschat.(31) Dit geldt temeer, omdat uit het partijdebat volgt dat het partijen primair om de waarde van de inboedel, en niet zozeer om de zaken zelf gaat.(32) De (appel)rechter kan voorts, desnoods ambtshalve, een deskundige benoemen (art. 679 lid 2 Rv).(33)

De slotsom is dat onderdeel 4 terecht is voorgesteld.

3.5 Uit het slagen van onderdeel 4 volgt mijns inziens dat geen belang meer bestaat bij bespreking van de onderdelen 2 en 3. Niettemin zal ik op beide onderdelen kort ingaan.

3.6 Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof dat het niet over de benodigde gegevens beschikt om de verdeling vast te stellen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting danwel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het op de weg van het hof zou hebben gelegen om aanvullende gegevens te verkrijgen, zulks in het licht van de vrijheid die de rechter heeft bij de vaststelling van de verdeling, zijn ongebondenheid aan de vorderingen en verklaringen van partijen en zijn mogelijkheid tot het - gezien art. 679 Rv zo nodig ambtshalve - benoemen van een deskundige.

3.7 Anders dan het onderdeel veronderstelt (toelichting onder 10), kan de opvatting dat de rechter op grond van art. 679 Rv verplicht is om ambtshalve een deskundige te benoemen teneinde aanvullende gegevens te verkrijgen, niet worden aanvaard. De rechter heeft de vrijheid om naar eigen inzicht te beslissen of hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting, zoals dat ook onder de algemene regels van art. 194 Rv e.v. het geval is.(34) Onderdeel 2 faalt dan ook.

3.8 Onderdeel 3 klaagt dat de beslissing van het hof om niet tot vaststelling van (de wijze van) de verdeling over te gaan en het inleidend verzoek af te wijzen - gelet op de door partijen in appel over en weer gedane verzoeken tot vaststelling van de verdeling en op het partijdebat in hoger beroep - moet worden gezien als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Volgens het onderdeel is het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.9 Het onderdeel faalt. Partijen mogen in de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden wellicht verrast zijn door de afwijzing van het inleidend verzoek, maar onaanvaardbaar is de beslissing - die is gebaseerd op een door het hof vastgesteld gebrek aan informatie - daarmee niet.(35) Ten slotte valt niet in te zien dat het hof door afwijzend te beslissen op het verzoek tot vaststelling van (de wijze van) de verdeling in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2004, p. 1.

2 De echtscheiding is ingeschreven op 24 augustus 2004 (bijlage 8 bij brief van 31 maart 2005; proces-verbaal 15 februari 2008).

3 Weergave van het hof (onder Het procesverloop, laatste gedachtestreepje).

4 De Tabla en Dholak zijn (kennelijk) Indiase instrumenten, zie rov. 7 van de bestreden beschikking van het hof.

5 Volgens weergave van het hof (rov. 5, 6). Volgens het aanvullend beroepschrift sub 2 gaat het om een voorwaardelijke aanvulling.

6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 10 juni 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

7 Van Mourik, Mon. BW B9 (Gemeenschap), 2006, nr. 52 spreekt, onder verwijzing naar bepalingen van buitenlands recht, van een hoofdregel die van oudsher gezag uitstraalt. W.R. Meijer, De afwikkeling van een huwelijksgemeenschap, 2007, nr. 97 spreekt van een heilig principe. T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 604 maakt alleen melding van het behoud van de regel van art. 1112 BW (oud).

8 Een verdeling heeft betrekking op gemeenschapsgoederen. Tot een gemeenschap 'behorende' schulden worden niet verdeeld, maar zijn voorwerp van in het kader van de verdeling van de desbetreffende gemeenschap gemaakte afspraken omtrent de draagplicht. Zie Van Mourik, Mon. BW B9, nr. 39; Asser-Perrick 3-IV (2007), nr. 84.

9 MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Wijz. Rv e.a., p. 299-300.

10 Krachtens art. 677 lid 4 Rv zijn de art. 677-680 - waarin slechts over 'vordering' en 'vonnis' wordt gesproken - op echtscheidingsverzoekschriften en -beschikkingen van overeenkomstige toepassing.

11 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, 2006, nr. 448; W.R. Meijer., a.w., nr. 111; Vermogensrecht, H.H. Lammers, art. 185, aant. 7.

12 B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding. De omvang, ontbinding en verdeling door de rechter, diss. 2008, p. 425.

13 Asser-Perrick 3-IV, nr. 129; W.R. Meijer, a.w., nr. 115.

14 Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr. 448; W.R. Meijer, nr. 115.

15 Asser-Perrick 3-IV, nr. 129.

16 Volgens W.R. Meijer, a.w., nr. 96 en Breederveld, a.w., p. 423 dient de rechter zich ervan te vergewissen dat tussen de deelgenoten geen overeenstemming bestaat. Bij twijfel of indien van overeenstemming blijkt, heeft de rechter geen taak en is de deelgenoot in zijn vordering ex art. 3:185 BW niet-ontvankelijk.

17 Breederveld, a.w., p. 360-361; Asser-Perrick 3-IV, nr. 94; W.R. Meijer, a.w., nr. 96. In art. 677 lid 1 Rv wordt gesproken van aanhouding voor wat betreft 'hetgeen overigens ter zake van de verdeling is gevorderd.' Dit begrip wordt in de parlementaire geschiedenis niet nader toegelicht.

18 Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door H.A. Bosman, De rechter verdeeld/t, WPNR 6484 (2002), p. 297-298; H.H. Lammers, Vermogensrecht, art. 3:185, aant. 2, en Breederveld, a.w., p. 360-361. De laatste bepleit een aanpassing van de huidige wettelijke regeling in die zin dat de rechter die dient te beslissen over een vordering op grond van art. 3:185 BW ambtshalve een notaris kan benoemen en de zaak kan aanhouden totdat is gebleken of de notaris partijen kan verenigen (a.w., p. 366-369). Die bevoegdheid wordt onder geldend recht reeds aanwezig geacht door de auteurs, vermeld bij Breederveld, a.w., p. 360, noot 32.

19 HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 m.nt. WMK onder nr. 551 en HR 12 oktober 2001, NJ 2003, 534 m.nt. WMK. Zie ook MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Wijz. Rv, p. 305. Zie over de de hier bedoelde vrijheid in verhouding tot het verbod van verrassingsbeslissingen en het beginsel van art. 24 Rv de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88 (onder 2.5).

20 Het is omstreden of deze opsomming limitatief bedoeld is.

21 Breederveld, a.w., p. 430; W.R. Meijer, a.w., nr. 117 -118 en Verdeeldheid rond de verdeling, FJR 2002, p. 41. Het onderscheid is o.m. van belang voor de peildatum.

22 Zie daarover Breederveld, a.w., p. 398-401, die een wetswijziging bepleit ertoe strekkende dat in alle gevallen dat de verdeling door tussenkomst van de rechter plaatsvindt een onderhandse of notariële boedelbeschrijving is voorgeschreven.

23 In werking getreden 1 januari 2001 (Stcrt. 18 december 2000), laatstelijk gewijzigd met ingang van 1 oktober 2007.

24 In het algemeen bevestigend Breederveld, a.w., p. 397, 425 en 430, mede naar aanleiding van de thans in cassatie bestreden beschikking van het hof van 12 maart 2008 en de eerdere uitspraken van dat hof d.d. 28 januari 2004, LJN: AO3541 en 19 maart 2003, LJN: AF9646. Zie daarover de boekbespreking door A.N. Labohm in EB Tijdschrift voor echtscheidingsrecht 2009, p. 7-11, i.h.b. p. 9 (de auteur heeft voormelde beschikkingen mede gegeven).

25 Ondanks de bewoordingen dat het oordeel van het hof "onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd" is, begrijp ik deze klacht uitsluitend als een motiveringsklacht.

26 Gewezen wordt op de brief van de vrouw van 30 november 2006, de beschikking van de rechtbank van 12 januari 2007, het aanvullend verzoekschrift van de man van 19 september 2007, de brief van de vrouw van 1 februari 2008, de pleitnota in hoger beroep van de vrouw en op het proces-verbaal van de zitting van 15 februari 2008.

27 Vgl. rechtbank Utrecht, 30 mei 2007, LJN: BA6300. Zie ook de in noot 24 vermelde jurisprudentie.

28 In het procesdossier is deze bijlage 1, tezamen met de bijlagen 2 (foto's) en 3 (betreffende de auto), kennelijk abusievelijk achter de brief van 30 november 2006 gevoegd.

29 Proces-verbaal van de zitting van het hof op 15 februari 2008, p. 3.

30 Vgl. W.R. Meijer, FJR 2000, p. 41, die van mening is dat de rechter, mede in het licht van art. 3:179 BW, met een partiële verdeling buiten de rechtsstrijd treedt. Vgl. Breederveld, a.w., p. 397, noot 110.

31 Naar analogie van art. 6:97 BW.

32 Zie o.m. aanvullend beroepschrift sub 3a, pleitnota zijdens de vrouw (onder Schadebedrag) en proces-verbaal van 15 februari 2008 (p. 2 onderaan).

33 MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, Wijz. Rv e.a., p. 303; Asser-Perrick 3-IV, nr. 102.

34 Zie A-G Huydecoper in zijn conclusie vóór HR 12 oktober 2001, NJ 2003, 534 m.nt. WMK (onder 13).

35 Asser-Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 136.