Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH7357

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
12-06-2009
Datum publicatie
12-06-2009
Zaaknummer
08/02484
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH7357
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

WSNP; verzoek toepassing schuldsaneringsregeling binnen tien jaar na eerdere met schone lei beëindigde schuldsanering; imperatieve afwijzingsgrond van art. 288 lid 2, aanhef en onder d F.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 288
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 727
NJ 2009, 269
NJB 2009, 1218
Module Rechtsbijstand en schuldhulpverlening 2009/249
JWB 2009/224
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. 08/02484

Mr. Huydecoper

Parket, 20 maart 2009

Conclusie inzake

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Op de verzoekster tot cassatie, [verzoekster], is de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing geweest in de periode 14 mei 2002 tot 25 mei 2005. Die schuldsanering is beëindigd met verlening van een "schone lei".

2. In februari 2008 heeft [verzoekster] opnieuw verzocht om toepassing van de schuldsaneringsregeling. Dat verzoek werd in de eerste aanleg afgewezen op de grond dat op [verzoekster] binnen de voorafgaande tien jaar al schuldsanering was toegepast.

Die beslissing is in appel op - praktisch gesproken - dezelfde grond bekrachtigd.

3. Namens [verzoekster] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(2).

Bespreking van het cassatiemiddel

4. Het middel klaagt, in een aantal verschillende benaderingen, over het feit dat het hof geen ruimte heeft willen aanvaarden om, in weerwil van de imperatief geformuleerde regel van art. 288 lid 2, aanhef en onder d Fw, op grond van de aangevoerde (en als "bijzonder" gekwalificeerde) omstandigheden te onderzoeken of niet tóch tot toelating moest worden besloten.

5. Het gaat in deze zaak, zoals al even werd aangegeven, om de regel van art. 288 lid 2, aanhef en onder d Fw; en wel om deze regel zoals die sinds 1 januari 2008 geldt. Alleen al het feit dat het inleidend verzoek in deze zaak in februari 2008 is ingediend stelt buiten twijfel dat de zaak in zijn geheel door het "nieuwe" recht van 1 januari daarvóór wordt beheerst.

Het wetsartikel(lid) waar het om gaat schrijft voor dat de rechter (evenwel) een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling afwijst indien minder dan tien jaar vóór het inleidende verzoek schuldsanering op de schuldenaar van toepassing is geweest - behoudens drie uitzonderingen, waarvan niet is beweerd dat die zich in deze zaak zouden voordoen.

6. Bij de beoordeling van de klachten van het middel lijkt het mij verstandig om eerst na te gaan, welke de omstandigheden waren die namens [verzoekster] waren aangevoerd, en die tot het à la barbe van de wettekst (van art. 288 lid 2, aanhef en onder d Fw) aannemen van een uitzondering op de door de wet kennelijk imperatief bedoelde regel zouden (moeten) leiden.

7. Die omstandigheden worden in samenvatting genoemd in alinea 4 van het appelrekest: [verzoekster]'s dochter is omstreeks het einde van het vorige schuldsaneringstraject (op vrijwillige basis) uit huis geplaatst. Als gevolg daarvan kwam [verzoekster] niet langer in aanmerking voor een (ABW-)uitkering naar de norm van alleenstaande ouder, maar kreeg zij de (beduidend lagere) uitkering naar de norm voor alleenstaanden. Haar aanspraak op kinderbijslag kwam ook te vervallen. Bovendien kwam zij in sommige opzichten (o.a. huursubsidie, ziektekostenverzekering) voor hogere lasten te staan(3). Door de op haar van toepassing zijnde beperkingen en emotionele belasting heeft zij niet adequaat kunnen reageren door haar uitgavenpatroon aan te passen, en zijn schulden ontstaan. Bij een en ander heeft ook het ontbreken van "nazorg" (bedoeld is kennelijk: na de beëindiging van de eerdere schuldsanering) een negatieve rol gespeeld.

8. Het in de stukken opgeroepen beeld maakt indruk. Het lijkt mij - uiteraard: zonder dat ik mij in feitelijke beoordelingen wil begeven - duidelijk dat [verzoekster] kampt(e) met wat in de Parlementaire Geschiedenis bij de jongste wijziging van de Faillissementswet als "psychosociale problematiek"(4) werd aangeduid; en dat zij (mede) daardoor in een beklagenswaardige toestand is komen te verkeren.

9. Zonder ook maar iets te willen afdoen aan de aanspraak op medegevoel die dit beeld oproept, moet ik echter vaststellen dat het beeld van de situatie waarin [verzoekster] verkeert niet werkelijk schril afsteekt bij wat de wetgever voor ogen moet hebben gestaan toen art. 288 lid 2 Fw in zijn huidige vorm werd vastgesteld.

Laat ik dat proberen te verduidelijken.

10. Om voor toelating tot schuldsanering in aanmerking te komen, moet een schuldenaar te goeder trouw zijn geweest bij het "oplopen" van de schuldenlast waarmee hij geconfronteerd wordt(5).

De argumenten die ik in alinea 7 hiervóór weergaf strekken er, in essentie, alle toe dat aan [verzoekster] niet mag worden toegerekend of "aangerekend" dat zij, betrekkelijk kort na het einde van de vorige schuldsanering, weer in een problematische schuldensituatie is geraakt. Aangezien de wet echter tot uitgangspunt neemt dat alleen "bona fide" schuldenaren voor de schuldsaneringsregeling in aanmerking komen, moeten wij ervan uitgaan dat de wetgever bij de vaststelling van art. 288 lid 2 onder d Fw van dat geval - dus van een schuldenaar die bij het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest - is uitgegaan; en dat men (dus) aanleiding heeft gezien om ook voor dergelijke schuldenaren te bepalen dat die na een eerdere "normaal" beëindigde schuldsanering tien jaar lang niet voor herhaalde toelating in aanmerking komen.

11. Met dat gegeven voor ogen kan men niet aannemen dat de wet een relevante mate van ruimte beoogt te laten voor, daar komt het op neer, een beroep op niet-toerekenbaarheid van de "nieuwe" schuldenproblematiek als het om toepassing van art. 288 lid 2 onder d Fw gaat. Ware dat anders, dan zou immers effectief wat met de ene hand wordt aangereikt, met de andere hand weer (nagenoeg) volledig worden teruggenomen: de regel van art. 288 lid 2 onder d Fw schrijft dwingend voor dat aan schuldenaren (die overigens aan alle voorwaarden voor toelating, waaronder "goede trouw", voldoen) toelating moet worden onthouden als er binnen de voorafgaande tien jaar al schuldsanering heeft plaatsgehad.

12. Deze regel komt in de plaats van een eerder geldende bepaling (van art. 288 Fw (oud)), die de rechter een discretionaire beoordelingsruimte liet als het erom ging dat in de tien voorafgaande jaren faillissement of schuldsanering op de schuldenaar van toepassing waren geweest. De destijds geldende discretionaire beoordelingsruimte heeft de wetgever met de hier gegeven imperatieve regel willen beperken (misschien zuiverder gezegd: teniet doen).

13. Terugkomend op wat ik al even opmerkte: als men zou moeten aannemen dat de "nieuwe" regel ruimte voor uitzonderingen laat als het gaat om een schuldenaar wiens schuldenpositie hem niet mag worden toegerekend/aangerekend, blijft er van wat met die regel beoogd werd niet zo veel meer over: waar voorheen de rechter werd opgedragen om discretionair te beoordelen in hoeverre een eerder faillissement of een eerdere schuldsanering aan hernieuwde toelating in de weg stonden (waarbij de toerekenbaarheid aan de schuldenaar natuurlijk een belangrijke wegingsfactor vormde), zou nu gelden dat de rechter bij de toepassing van de "harde" nieuwe regel wél in aanmerking moet nemen, in hoeverre aan de schuldenaar een beroep op niet-toerekenbaarheid van zijn (nieuwe) problematiek toekomt.

14. Ik zie uiteraard in dat de beoordelingsmarge die dat zou scheppen niet één op één met de eerder bestaande beoordelingsmarge samenvalt; maar de hier (door het middel) bepleite beoordelingsmarge is wel zodanig ruim dat, mede in aanmerking genomen het vereiste van "goede trouw" waarnaar ik eerder verwees, de uitzonderingen die aan toepassing van art. 288 lid 2 onder d Fw in de weg zouden staan, waarschijnlijk (veel) vaker zouden voorkomen, dan dat de regel die die bepaling voorhoudt zou "opgaan".

15. Zoals ik al aangaf: wij moeten aannemen dat het de wetgever niet is ontgaan dat de door hem aanvaarde "harde" regel juist in de gevallen die wij hier onder ogen zien - gevallen waarin een schuldenaar na een eerdere schuldsanering te goeder trouw, en dus zonder dat dat hem (zwaar) mag worden toegerekend of aangerekend, weer in schuldproblemen geraakt - effect zal sorteren. Wat in het middel en de toelichting daarop wordt geschilderd als een "lacune" of omissie is, als men het zo bekijkt, juist het tegendeel daarvan: het gaat hier om het geval dat de gegeven wettelijke regel zo niet vooral, dan toch in elk geval mede moet hebben beoogd.

16. Naast de argumenten die ertoe strekken dat hier een omissie van de wetgever zou moeten worden verondersteld legt het middel, en begrijpelijkerwijs, de nadruk op het motief dat van de aanvang af als belangrijkste aan het tot stand brengen van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten grondslag is gelegd: namelijk de zorg om het maatschappelijk hoogst onwenselijke verschijnsel van natuurlijke personen die niet in staat blijken om aan hun schuldenpositie het hoofd te bieden, en die juist door de schuldenproblematiek zelf tot in lengte van jaren in de onmogelijkheid blijven verkeren om verbetering in hun uitzichtloze situatie te brengen.

17. Ook hier geldt echter dat wij moeten aannemen, dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 288 lid 2 onder d Fw voor ogen heeft gestaan dat in het daar geregelde geval, van de door dit motief ingegeven regels moest worden afgeweken. De regel: tien jaar na een eerdere schuldsanering worden schuldenaren, ook als die overigens wél voor toelating in aanmerking zouden komen, niet toegelaten, staat nu eenmaal haaks op de richting waar het zojuist besproken motief naar wijst. Die regel strekt er onmiskenbaar toe, dat de schrijnende situatie waarin de slachtoffers van "schuldoverbelasting" veelal verkeren, onvoldoende grond oplevert om, nadat eenmaal van schuldsanering is geprofiteerd, binnen tien jaar daarna (ik herhaal: ook als overigens aan alle voorwaarden voor toelating is voldaan) daarvan nog eens te mogen profiteren.

18. Stapt men van de zojuist beschreven gedachte af, dan verliest de regel van art. 288 lid 2 onder d Fw in belangrijke mate zijn zin. Gevallen waarin overigens aan alle voorwaarden voor toelating is voldaan zijn immers - en zijn althans (heel) vaak - "schrijnende" gevallen, die helemaal beantwoorden aan de motieven die aan de schuldsaneringsregeling ten grondslag liggen. Als wij zouden aannemen dat art. 288 lid 2 sub d Fw voor dergelijke gevallen buiten toepassing kan blijven, blijft er geen erg betekenisvolle ruimte over waarin die regel wél voor toepassing in aanmerking zou komen.

19. Ik zeg het nog maar eens: ik kan niet aannemen dat de wetgever, toen deze regeling tot stand kwam, voor de zojuist besproken aspecten en de daaraan inherente spanningen blind is geweest (al kan misschien wel beweerd worden dat de wetgever zich daarop in sommige opzichten heeft verkeken, zie opnieuw alinea's 20 - 25 hierna)(6). Nu de "nieuwe" wet goede trouw (en daarmee praktisch gesproken altijd: niet-toerekenbaarheid) als vereiste voor toelating tot schuldsanering voorop stelt, moet duidelijk zijn geweest dat niet-toelating van "recidivisten" gedurende een blokkade-termijn van tien jaar, vooral betekenis zou hebben voor op zichzelf als schrijnend te beoordelen gevallen van bona fide schuldenaren wier uitzichtloze schuldenpositie overigens het ingrijpen op de voet van de schuldsaneringsregeling alleszins zou rechtvaardigen.

Misschien is de regel van art. 288 lid 2 onder d Fw niet juist met zulke gevallen voor ogen geschreven - maar het moet de destijds betrokkenen duidelijk zijn geweest dat die regel (vooral) voor zulke gevallen van betekenis zou zijn.

20. Het ligt zeer voor de hand dat de wetgever gevoelig is geweest voor de door mij hiervoor geschetste spanning; een spanning die ik misschien mag omschrijven als: klemmende behoefte aan hulp voor slachtoffers van uitzichtloze schuldenproblematiek aan de ene kant, tegenover een uit ervaring opgedane behoefte aan inperking van toepassing van de regeling op gevallen waarin die oneigenlijk of niet-effectief(7) werd toegepast, aan de andere kant.

Dát de wetgever zich hier inderdaad van bewust is geweest wordt ook geïllustreerd door het naar aanleiding van een amendement bij (tweede) Nota van Wijziging(8) geïntroduceerde art. 288 lid 3 Fw. Die bepaling houdt in dat schuldenaren die niet aan de toelatingsvereisten van art. 288 lid 1 onder b Fw (goede trouw) of art. 288 lid 2 onder c Fw (schulden in verband met bepaalde veroordelingen wegens misdrijf) kunnen voldoen, toch kunnen worden toegelaten wanneer blijkt dat zij de omstandigheden die hun schuldenprobleem veroorzaakten, inmiddels onder controle hebben.

21. Met de hier gegeven "hardheidsclausule"(9) werd een compromis geslagen tussen de desiderata die ik in alinea 20 heb proberen te omschrijven. (Men kan overigens ook verdedigen dat hier niet zozeer van een compromis sprake is, als wel van een geheel of grotendeels terugkomen op de eerder gekozen koers, zodat de belangen die aanvankelijk voorrang kregen alsnog, ten profijte van de belangen die aanvankelijk werden achtergesteld, geheel of grotendeels werden opgeofferd(10).)

22. In het midden latend welke kwalificaties men voor de in art. 288 lid 3 Fw neergelegde regel bezigt: het lijkt mij duidelijk dat het met elkaar in evenwicht brengen van de gegevens die ik in alinea 20 hiervóór heb omschreven buitengewoon moeilijk, zo niet uitgesloten is: het gaat om twee motieven die recht tegen elkaar ingaan. Zoals ik in voetnoten 6 en 7 al aanstipte: de op zichzelf begrijpelijke keuze om toelating tot de regeling te beperken voor schuldenaren die "daarvoor niet klaar zijn" gaat noodzakelijkerwijs ten koste van het te hulp schieten van slachtoffers van uitzichtloze schuldenproblematiek: wie de drempel van "ervoor klaar" niet kan halen, moet men dan weren, ook al gaat het om een schrijnend geval - of men moet het desideratum van "ervoor klaar zijn" in meerdere of mindere mate laten varen.

Men moet, kortom, in dergelijke gevallen het ene desideratum voorrang geven boven het andere, en men kan niet uitwijken naar een "win-win"-situatie waarin aan beide desiderata tegemoet wordt gekomen (het citaat uit de Parlementaire Geschiedenis waarover ik in voetnoot 6 hiervóór schreef berust, denk ik, op de vrome wens dat dat anders zou zijn).

23. Over de vraag welke afweging precies aan het in art. 288 lid 3 Fw tot uitdrukking komende compromis ten grondslag ligt is twijfel mogelijk, nu de wetsgeschiedenis daarover nauwelijks opheldering verschaft. Wel lijkt mij duidelijk dat de gegeven regel beperkt is tot gevallen waarin de schuldenaar er blijk van heeft gegeven dat er (effectieve) stappen zijn gezet om aan de oorzaken van de schuldenproblematiek het hoofd te bieden(11). Voor "schrijnende" gevallen waarin de schuldenaar daartoe niet in staat (of bereid) is gebleken - dat zulke gevallen zich in werkelijkheid niet zelden voordoen lijkt mij een feit van algemene bekendheid - heeft men kennelijk niet van de aanvankelijk gemaakte "harde" keuzes willen afwijken.

24. Voor de onderhavige zaak is dan vooral van belang, dat men zich kan afvragen waarom bij de vaststelling van art. 288 lid 3 Fw alleen de twee daar genoemde gronden voor niet-toelating zijn vermeld (de "goede trouw" van art. 288 lid 1 onder b Fw en de aanwezigheid van bepaalde op strafbare feiten berustende schulden van art. 288 lid 2 onder c Fw). Men kan zich immers goed voorstellen dat het blijken van "onder controle hebben" van zijn problematiek óók als grond voor het alsnog toelaten zou kunnen worden aangemerkt wanneer aan bepaalde andere toelatingsvereisten niet is voldaan. Die vraag kan zich met name voordoen bij de gevallen van art. 288 lid 2 onder b Fw (buitengerechtelijke saneringspoging door een "beunhaas") én van het ons in deze zaak bezig houdende art. 288 lid 2 onder d Fw: eerdere toepasselijkheid van schuldsanering in de tien jaar vóór het verzoek.

Men zou daarom graag vernemen of is overwogen de uitzonderingsregeling van art. 288 lid 3 Fw ook naar deze gevallen uit te breiden; en zo ja, waarom daarvan is afgezien. Maar hierover biedt de totstandkomingsgeschiedenis geen informatie.

25. Voor de thans te beoordelen zaak lijkt de zojuist besproken vraag mij overigens niet rechtstreeks van belang. Ik gaf immers al aan dat mij wél duidelijk lijkt dat bij de vaststelling van art. 288 lid 3 Fw is gedacht aan een uitzondering, alléén voor het geval dat blijkt van "onder controle hebben" van de oorzaken van zijn schuldenproblematiek. De in deze zaak aangevoerde gronden voor het maken van een uitzondering op de regel van art. 288 lid 2 onder d Fw - door mij in alinea 7 hiervóór samengevat weergegeven - zijn wezenlijk anders.

Ook als op zichzelf aannemelijk zou zijn dat art. 288 lid 3 Fw bij aanwezigheid van niet expliciet in die bepaling genoemde niet-toelatingsgronden mag worden toegepast, komt toepassing in de onderhavige zaak, bij gebreke van daarvoor relevante stellingen van de kant van [verzoekster], daarom niet in aanmerking.

26. Met die beschouwingen voor ogen kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van het middel.

De eerste rechtsklacht, op p. 2 van het rekest, strekt ertoe dat art. 288 lid 2 onder d Fw wél ruimte zou laten voor het aanvaarden van uitzonderingen in "schrijnende" gevallen van bona fide schuldenproblematiek. Om de in alinea's 10 - 25 hiervóór besproken redenen denk ik dat dat niet - of slechts in de aanstonds te bespreken zéér beperkte mate - het geval is. Deze rechtsklacht lijkt mij daarom ongegrond.

27. Aansluitend wordt een motiveringsklacht aangevoerd die ertoe strekt dat het hof onvoldoende zou hebben gerespondeerd op de van de kant van [verzoekster] aangevoerde argumenten die voor het aanvaarden van een uitzondering pleitten (waarvan ik in alinea 7 hiervóór een samenvatting gaf).

Ik stel voorop dat het (hoogst) uitzonderlijk is dat een rechtsregel geheel zonder uitzonderingen geldt(12). Ik denk dat art. 288 lid 2 onder d Fw niet zo'n hoogst uitzonderlijk geval oplevert; en dat er dus, wanneer de omstandigheden daarnaar zijn, wél ruimte bestaat om op die bepaling wegens de in het desbetreffende geval uiterst onbevredigende uitkomst, een uitzondering te aanvaarden. "Derogerende werking" van redelijkheid en billijkheid kan zich in de meest uiteenlopende situaties voordoen. Ik zie geen reden waarom dat niet ook hier zou kunnen.

28. Maar om de in alinea's 10 - 19 hiervóór besproken redenen denk ik dat het geval van [verzoekster], althans aan de hand van de gegevens waarover het hof kon beschikken, onmogelijk als een zeldzame uitzondering van de hier beoogde soort kan worden aangemerkt. Het geval beantwoordt immers, naar mijn t.a.p. verdedigde opvatting, min of meer aan het "normaaltype" dat bij de vaststelling van art. 288 lid 2 onder d Fw voor ogen moet hebben gestaan (of dat, op z'n minst, bij de vaststelling van die bepaling onder ogen moet zijn gezien). Ik omschreef dat (ongeveer) als: wie eerder van schuldsanering heeft geprofiteerd mag dat tien jaar lang niet opnieuw doen, ook al voldoet hij overigens aan alle toelatingsvoorwaarden; en (dus): ook al is zijn schuldensituatie niet aan hem toerekenbaar, en is zijn sociaal-economische positie dusdanig beklagenswaardig, dat er overigens voor toepassing van schuldsanering (alle) aanleiding zou zijn.

29. Bij de vaststelling van art. 288 lid 2 onder d Fw is, min of meer aan de hand van de in alinea 20 hiervóór beschreven afweging, voor de eerder geschetste uitkomst gekozen. (Ook) de onderhavige motiveringsklacht strekt ertoe dat de rechter deze door de wetgever gemaakte keus negeert, en de uitzondering voor schuldeloze "hardheidsgevallen" die de wetgever niet heeft willen aanvaarden, alsnog (in volle breedte) toelaat.

30. Dat mag de rechter niet doen. Het gaat hier om een afweging die aan de wetgever is voorbehouden, en waarvan niet gezegd kan worden dat die dusdanig exorbitant of ongerijmd is dat de rechter die daarom als onaanvaardbaar terzijde zou mogen stellen. Ik meen daarentegen, zoals misschien al bleek, dat het hier gaat om een afweging van wederzijds respectabele, maar onderling niet of nauwelijks verenigbare gegevens; en dat (de uitkomst van) die afweging in de vorm waarin die in de wet is vastgelegd, bepaald niet als buitenissig, laat staan als onaanvaardbaar valt te waarderen.

31. Het middel benadrukt dat de in art. 288 lid 2 onder d Fw genoemde uitzonderingen bevestigen dat de wetgever wél de door het middel bepleite nadere uitzondering zou hebben gewild. Dat zou met name het geval zijn omdat er anders een onverklaarbare discrepantie zou bestaan tussen het geval van art. 350 lid 3 onder d Fw, waarvoor art. 288 lid 2 onder d Fw wél een uitzondering maakt, en het thans te beoordelen geval waarin dat volgens het hof anders ligt.

32. Ik denk dat de wetgever de hier bedoelde twee gevallen inderdaad als verschillend, en ook als verschillend te behandelen heeft aangemerkt, en dat van de onverenigbaarheid of van de omissie die het middel hier verdedigt dus geen sprake is.

Het "springende punt" lijkt mij dat bij alle drie de uitzonderingen die art. 288 lid 2 onder d Fw "behandelt", de schuldenaar niet heeft kunnen profiteren van de bij beëindiging van een schuldsanering te verkrijgen "schone lei". In die uitzonderingsgevallen liggen de verhoudingen al daarom wezenlijk anders dan in de gevallen waarin de wetgever art. 288 lid 2 onder d Fw wél van toepassing heeft verklaard. In de laatstbedoelde gevallen is al een keer geprofiteerd van de "schone lei" of had de schuldenaar, als hij zich overeenkomstig zijn verplichtingen had gedragen, daarvan kunnen profiteren. Dat vormt mede de reden waarom die faciliteit niet, althans gedurende de blokkade-termijn van tien jaar, nog eens ter beschikking wordt gesteld. In de drie in art. 288 lid 2 onder d Fw genoemde uitzonderingen is dat dus vooral daarom anders, omdat de debiteur dan - om niet aan hem te verwijten redenen - niet van de "schone lei" heeft kunnen profiteren. Allicht is men dan eerder geneigd, de betrokkene een ruimte voor "herkansing" te gunnen.

Ook hier is, meen ik, sprake van een op plausibele gronden door de wetgever gemaakte afweging, die de rechter niet mag negeren.

33. Op p. 6 van het cassatierekest vervolgt het middel met een beroep op art. 288 lid 3 Fw. Dat dat beroep niet behoort te worden aanvaard (en waarom) heb ik in alinea's 20 - 25 hiervóór besproken.

Op dezelfde pagina wordt voorgesteld om aan art. 6:2 BW toepassing te geven, en op de volgende bladzij wordt in dezelfde trant toepassing van art. 6:248 BW (analogisch of extensief) bepleit; maar nog daargelaten in hoeverre deze regels uit het BW zich werkelijk lenen voor toepassing in de toch wezenlijk andere context van het faillissementsrecht (waar allerlei conflicterende belangen van andere aard dan wij die in het vermogensrecht voor ogen hebben, met elkaar in evenwicht moeten worden gebracht) - om de in alinea 28 samengevat weergegeven redenen lijkt mij duidelijk dat het geval van [verzoekster] geenszins in aanmerking kan komen voor toepassing van de marginale correctie aan de hand van redelijkheid en billijkheid, die ook ik in dit verband als aannemelijk beoordeel.

Dat staat ook aan honorering van deze klachten in de weg.

34. Tenslotte doet het middel een beroep op het Voorontwerp Insolventiewet dat de daartoe aangewezen Commissie in november 2007 aan de Minister van Justitie heeft aangeboden(13). Dat beroep lijkt mij om meer dan één reden ondeugdelijk. Als eerste reden noem ik, dat een door een commissie vervaardigd voorontwerp, ook al is de desbetreffende commissie in hoge mate deskundig en gezaghebbend (en dat is hier ongetwijfeld het geval), in geen geval een reden kan opleveren om een in het zeer recente verleden vastgestelde wettelijke regeling anders uit te leggen dan (kennelijk) bij de totstandkoming van die wettelijke regeling is beoogd.

Zo ooit, dan moet hier gelden dat het laatste woord aan de wetgever is.

35. Daarnaast meen ik dat de in het Voorontwerp voorgestelde regeling niet zo moet worden begrepen, dat stelling wordt genomen tegen de keus die de wetgever, ongeveer op hetzelfde tijdstip, bij de vaststelling van art. 288 lid 2 onder d Fw heeft gemaakt. Men krijgt veeleer de indruk dat de makers van het Voorontwerp bij de destijds bestaande regel van art. 288 (oud) Fw aansluiting hebben gezocht, zonder de vraag of (ook) die regel voor aanpassing in aanmerking kwam ten principale onder ogen te zien.

Bovendien is het Voorontwerp als het gaat om de schuldsanering, in de vakliteratuur vrij kritisch ontvangen(14). Alleen al daarom ligt niet in de rede om in dit vroege stadium al tot uitgangspunt te nemen dat in dat ontwerp voorgestelde regels het huidige positieve recht weerspiegelen.

36. Daarmee heb ik de in het middel aangevoerde argumenten alle onderzocht, telkens zonder positieve uitkomst.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In het bestreden arrest is geen specifieke overweging aan de feitenvaststelling gewijd. Ik heb mij vooral georiënteerd op rov. 5.

2 Het arrest is van 29 mei 2008. De cassatietermijn is ingevolge art. 292 lid 5 Fw acht dagen. Het cassatierekest is op 6 juni 2008 ingekomen.

3 Het zal de beoordelaar natuurlijk niet ontgaan dat het niet langer hoeven onderhouden van een inwonend kind ook een lastenverlichting met zich meebrengt (de extra faciliteiten die [verzoekster] kwam te missen, strekken er ook voor een belangrijk deel toe, de extra kosten van het moeten onderhouden van een kind te (helpen) bestrijden).

4 Een van de plaatsen waar dat gebeurd is wordt in alinea 8 van het cassatierekest aangehaald (mondelinge behandeling Eerste Kamer, EK 2007 30, p. 30-958 - 30-959).

5 Onder het regime van het "oude" art. 288 Fw kón het verzoek wegens ontbreken van goede trouw worden afgewezen. De "nieuwe" bepaling schrijft in lid 1 onder b voor dat voldoende aannemelijk wordt dat de schuldenaar in de daar genoemde "referentieperiode" ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw was. Over de "ontsnappingsclausule" van art. 288 lid 3 Fw kom ik in alinea's 20 - 25 hierna nader te spreken.

6 Dat de wetgever zich hier ook werkelijk ten volle rekenschap van heeft gegeven meen ik met zoveel woorden te lezen in het in alinea 4 van het cassatierekest gegeven citaat uit de Parlementaire Geschiedenis (Kamerstukken II 2004 - 2005, 29 942, nr. 3, p. 4 - 5).

Ik erken echter meteen dat de slotregel uit de geciteerde passage mij een misverstand lijkt: de voorgestelde (en inmiddels vastgestelde) regels betekenen dat de toegang voor sommige schuldenaren waarvoor de regeling (aanvankelijk) stellig bedoeld was, wel degelijk wordt belemmerd; zie ook alinea's 22 - 24 hierna.

7 Ik denk hier aan het in de Parlementaire Geschiedenis van de jongste wetswijziging veelvuldig aangehaalde gegeven, dat de regeling zich (vooral) zou moeten richten op schuldenaren die "daarvoor klaar waren"; waarbij zich natuurlijk opdringt dat juist schuldenaren die hiervoor niet "klaar zijn" vaak in schrijnende maatschappelijke noodsituaties kunnen verkeren.

8 Kamerstukken II 2006 - 2007, 29 942, nr. 24.

9 De benaming wordt gesuggereerd, en van de kant van de regering akkoord bevonden, in het mondelinge debat in de Eerste Kamer, EK 2007 30, p. 30 - 959.

10 Bij de al aangehaalde behandeling van het wetsontwerp in de Eerste Kamer hebben veel fracties zich in de hier beschreven zin uitgelaten, EK 2007 30, p. 30-940, 30-941, 30-942 en30-944; en zie bijvoorbeeld Noordam, WSNP en goede trouw, 2008, p. 303 - 309.

11 Aan de beoordeling of aan dit vereiste is voldaan worden tamelijk hoge eisen gesteld. Die worden helder beschreven in alinea 2.8 van de conclusie van A - G Keus voor HR 27 februari 2009, RvdW 2009, 378.

12 Blijkens de rechtspraak van het EHRM is dat als het om art. 3 EVRM gaat wel het geval; maar die regel lijkt mij dan ook dienst te doen als een uitzondering die de andere regel bevestigt.

13 Te raadplegen via www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/insolventiewet/voorontwerp.

14 Huls, SchuldSanering 2008/3, p. 1 e.v.; Von den Hoff, TvI 2008/2, p. 110 e.v.; Jongeneel, SchuldSanering 2008/2, p. 8 e.v.