Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH5232

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
02-06-2009
Datum publicatie
02-06-2009
Zaaknummer
07/13131
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2007:BB6403
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH5232
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Tussen de inhoud die aan de begrippen “wegnemen” in het verband van art. 312 Sr of “afgifte” in de zin van art. 317 Sr toekomt bestaat geen scherpe grens. Onder bepaalde omstandigheden kan het gedogen van wegnemen zowel “wegnemen” als “afgifte” opleveren (vgl. HR LJN AD 1594). Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als “wegnemen” ofwel als “afgifte” te kwalificeren. Het Hof heeft i.c. de gedragingen niet als “wegnemingshandelingen” aangemerkt, maar geoordeeld dat zij geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat het slof is gedwongen tot “afgifte” van de desbetreffende goederen in de zin van art. 317 Sr. Daarmee heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft miskend hetgeen hiervoor is vooropgesteld, heeft het blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het daaraan niet heeft voorbijgezien, is zijn oordeel, gelet op het samenstel van de desbetreffende gedragingen, niet zonder meer begrijpelijk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2009, 269
NJ 2009, 281
RvdW 2009, 750
NJB 2009, 1282
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 07/13131

Mr Jörg

Zitting 3 maart 2009

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft - met vernietiging van een deels vrijsprekend vonnis van de rechtbank - verzoeker wegens 1. medeplegen van doodslag en 2. diefstal gepleegd in vereniging en met een valse sleutel, meermalen gepleegd, veroordeeld tot gevangenisstraf van 8 jaren. Verzoeker is voorts veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partij van € 9.385,37 en aan hem is tot dat bedrag de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr opgelegd; een en ander in de gebruikelijke alternatieve modus met zijn mededader. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden.

2. Mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal - namens verzoeker -, en de Advocaat-Generaal bij het hof hebben ieder een schriftuur houdende één middel van cassatie ingediend.

3. De zaak hangt samen met de zaak 07/12370 [medeverdachte 3], in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.

4. Ik begin met het door de Advocaat-Generaal ingediende middel dat is gericht tegen de vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde gekwalificeerde vorm van doodslag. Het hof zou ten onrechte hebben gemeend dat onder wegnemen in de zin van art. 310 Sr niet die gevallen geschaard kunnen worden waarin de bestolene in zijn eigen huis onder dwang een bijdrage levert aan het kunnen meenemen van zijn bezittingen door dieven of overvallers, aldus de steller van het middel.

5. Aan verzoeker is tenlastegelegd:

"dat hij op of omstreeks 7 juni 2006 te Beek en Donk, gemeente Laarbeek, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen twee, in elk geval een of meer bankpasje(s) en/of geld en/of hennep, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), welke diefstal werd voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld legen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken en/of om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of aan zijn mededader(s) hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) een vuurwapen op en/of tegen het lichaam van [slachtoffer] heeft/hebben gericht en/of twee, in elk geval een of meerdere schoten heeft/hebben gelost op en/of in de richting van [slachtoffer], welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

6. Omtrent de vrijspraak houdt het arrest in:

"Met betrekking tot de partiële vrijspraak onder 1 overweegt het hof in het bijzonder als volgt.

Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd, kort gezegd, het medeplegen van gekwalificeerde doodslag en - impliciet subsidiair - het medeplegen van doodslag. In de visie van de steller van de tenlastelegging is de opzettelijke levensberoving van het slachtoffer [slachtoffer] voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van diefstal met geweld, gepleegd door twee of meer personen (artikel 312 Wetboek van Strafrecht). Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de relevante feiten zich hebben voltrokken in de woning van het slachtoffer [slachtoffer] te Beek en Donk.

Zakelijk weergegeven heeft de verdachte op 4 juli 2006 (proces-verbaal van verhoor, doorgenummerde dossierpagina 494 e.v.) tegenover de politie onder meer het volgende verklaard:

[Medeverdachte 1] (hof: de mededader [medeverdachte 1]) en ik hadden er al eerder over gesproken om een jongen in Beek en Donk zijn weed af te pakken. [Medeverdachte 1] en ik spraken af dat [medeverdachte 1] een wapen zou meenemen om die jongen te bedreigen om zodoende de weed te kunnen krijgen. Ik zag dat [medeverdachte 1] het pistool in zijn rechterhand had en rechtstreeks naar die jongen liep. Ik hoorde [medeverdachte 1] roepen: "Geld, weed, bankpasje, pincode!" Ik zag dat [medeverdachte 1] bij de jongen stond en de jongen bedreigde. [Medeverdachte 1] had het wapen op het hoofd van die jongen gezet.

De verklaring, die de verdachte op 19 juli 2006 tegenover de politie heeft afgelegd (procesverbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 544), houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

Ik hoorde dat [medeverdachte 1] riep: "Waar is die weed?" Ik zag dat [medeverdachte 1] met kracht de loop van het vuurwapen tegen het hoofd, de nek en de borst van die jongen duwde. Dit om die jongen te bewegen zijn weed af te geven.

Eveneens zakelijk weergegeven, heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] tegenover de politie op 20 juli 2006 (proces-verbaal verhoor, doorgenummerde dossierpagina 410 e.v.) onder meer verklaard:

Ik heb het pistool in mijn rechterhand genomen en ik heb tegen die jongen gezegd dat we kwamen voor zijn geld en zijn weed. ik zag dat de jongen uit de kast een bakje weed pakte en dit op de tafel zette. Vervolgens zei ik tegen die jongen dat we geld wilden hebben. Ik zag dat de jongen opstond en weer in de richting van de kast liep. Ik zag dat hij vanonder een boek geld pakte en dit op de tafel legde. Ik zag een aantal briefjes van 50 euro op de tafel liggen. Vervolgens heb ik de jongen gevraagd naar zijn pinpas en pincode. Ik zag dat de jongen weer opstond en een portemonnee pakte, waarna hij mij een pinpasje gaf. Ik zag vervolgens dat de jongen een stukje papier afscheurde en hierop een code schreef. Ik heb de pinpas, de pincode en het geld in mijn jaszak gestopt.

Anders dan de steller van de tenlastelegging, de rechter in eerste aanleg en de advocaat-generaal, maar met de verdediging, is het hof van oordeel dat de feitelijke gedragingen van de verdachte en de mededader [medeverdachte 1] in de woning van het slachtoffer, voor zover die uit hun verklaringen kunnen blijken - opgemerkt wordt dat het hof voor wat betreft dit onderdeel van de tenlastelegging in het dossier geen andersluidende verklaringen heeft aangetroffen - mede gelet op hun intentie, slechts geduid kunnen worden als afpersing (artikel 317 van het Wetboek van Strafrecht) en niet als diefstal met geweld (artikel 312 van dat wetboek). Naar het oordeel van het hof kan immers de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader uit de verklaringen van de verdachte en, meer in het bijzonder, de verklaring van [medeverdachte 1] niet worden afgeleid. Wel volgt uit laatstbedoelde verklaring dat het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen is gedwongen een bakje weed, geld, zijn pinpasje en zijn pincode aan de verdachte en [medeverdachte 1] ter beschikking te stellen. Aangezien het slachtoffer de heerschappij over deze goederen onder dwang heeft prijsgegeven door deze op de tafel te leggen, waarna [medeverdachte 1] vrijelijk daarover kon beschikken en het geld en het briefje met de pincode in zijn jas kon stoppen, is naar het oordeel van het hof sprake van afpersing. Hieraan doet niet af dat uit de hiervoor weergegeven verklaring van [medeverdachte 1] niet blijkt dat het slachtoffer de weed, het geld en het briefje met de pincode ook daadwerkelijk aan hem, [medeverdachte 1], heeft afgegeven. "Afpersing" is echter niet ten laste gelegd. Bewijs, waaruit volgt dat de weed, het geld, de pinpas en de pincode door de verdachte en [medeverdachte 1] zijn weggenomen, is niet voorhanden, zodat niet bewezen kan worden dat de doodslag is voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van diefstal met geweld. Derhalve moet vrijspraak volgen van het kwalificerende gedeelte van het onder 1 primair ten laste gelegde."

7. Diefstal en afpersing zijn delicten die elkaar dicht kunnen naderen. Met name de uitleg van het begrip "wegnemen" maakt dat het onderscheid tussen diefstal en afpersing niet altijd even duidelijk naar voren springt. Onder bepaalde omstandigheden kan bijvoorbeeld het gedogen van wegnemen gelijk worden gesteld aan afgeven (vgl. HR 20 december 1988, NJ 1989, 683). Het verschil tussen "wegnemen" en "dwingen tot afgifte" is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst of terecht het een dan wel het ander bewezen is verklaard (HR 28 januari 1992, NJ 1992, 382). In het daar ter beoordeling voorliggende arrest had het hof overwogen dat het (door bedreiging met geweld moeten) gedogen van wegnemen aan de fysieke handeling van de dader niet het karakter van wegnemen ontneemt en dat onder die omstandigheden het materiële feit zowel onder de strafbepaling van art. 312 als die van 317 kan worden tenlastegelegd.

8. De kern van de redenering van het hof in de onderhavige zaak is dat de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader niet uit de verklaringen van de verdachte en, meer in het bijzonder, niet uit de verklaring van [medeverdachte 1] kan worden afgeleid. Deze redenering is onbegrijpelijk in het licht van 's hofs eerdere passage dat [medeverdachte 1]

"zei dat we geld wilden hebben. Ik zag dat de jongen opstond en weer in de richting van de kast liep. Ik zag dat hij vanonder een boek geld pakte en dit op tafel legde. Ik zag een paar briefjes van 50 euro op tafel liggen. () Ik heb () het geld in mijn jaszak gestopt."

Het moge waar zijn dat de pinpas en het papiertje met daarop geschreven de pincode aan [medeverdachte 1] zijn overhandigd door het slachtoffer - hetgeen het delict afpersing kan opleveren -, maar het geld moet door [medeverdachte 1] van de tafel zijn gepakt, waarna hij het in zijn jaszak stopte. Dié fysieke handeling heeft wel degelijk het karakter van (eigenmachtig) wegnemen. Of de overhandiging van de andere voorwerpen aan [medeverdachte 1] per sé als afpersing moet worden gezien, en niet óók als wegnemingshandeling kan worden gezien is een - vanwege de verwevenheid met de feiten - in cassatie onaantastbaar oordeel, hoewel ik moet zeggen dat 's hofs interpretatie geen recht doet aan de ruime opvatting van de Hoge Raad in dezen. Dat is dan de discretionaire vrijheid van het hof.

9. Ik meen dus dat het middel in ieder geval slaagt voor zover het betrekking heeft op het weggenomen geld, maar meen dat het hof waarnaar de zaak verwezen wordt de vraag onder ogen zou dienen te zien of hetgeen als kwalificerende omstandigheden is tenlastegelegd inderdaad niet als diefstal (al dan niet met geweld) kan worden bewezenverklaard.

10. Vervolgens het namens verzoeker ingediende middel. Dit behelst de klacht dat met betrekking tot feit 1 het (voorwaardelijk) opzet op het medeplegen van de levensberoving niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

11. Het bestreden arrest bevat de volgende op feit 1 betrekking hebbende bewijsoverweging:

"() Van de zijde van de verdachte is, evenals in eerste aanleg, met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde het verweer gevoerd, dat de verdachte niet het opzet had - ook niet in de voorwaardelijke vorm - op de dood van het slachtoffer [slachtoffer].

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Aan de rechter in eerste aanleg en de verdediging kan worden toegegeven dat niet is gebleken van een tevoren beraamd gezamenlijk plan om het slachtoffer van het leven te beroven en dat evenmin is gebleken dat de verdachte enige relevante uitvoeringshandeling heeft verricht die (mede) heeft geleid tot het overlijden van het slachtoffer. Niettemin is het hof, met de advocaat-generaal, van oordeel dat de verdachte het opzet heeft gehad op de levensberoving van het slachtoffer en daarbij bewust en nauw heeft samengewerkt met de mededader [medeverdachte 1]. Het hof acht hiertoe in de eerste plaats de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de verdachte, toen hij en [medeverdachte 1] op de late avond van 7 juni 2006 op weg gingen naar de woning van het slachtoffer te Beek en Donk, wist dat [medeverdachte 1] een geladen pistool had meegenomen. Ook wist de verdachte - verwezen wordt naar de hierboven reeds aangehaalde verklaring van de verdachte van 4 juli 2006, voor zover deze inhoudt: "[medeverdachte 1] en ik spraken af dat [medeverdachte 1] een wapen zou meenemen om die jongen te bedreigen om zodoende de weed te kunnen krijgen"- dat dat wapen bij de ripdeal gebruikt zou worden als dreigmiddel. Bovendien had de verdachte gezien dat [medeverdachte 1] met een sok de patronen, waarmee het vuurwapen was geladen, had schoongepoetst teneinde ze van vingerafdrukken te ontdoen. Aan het gegeven dat [medeverdachte 1] kennelijk op de plaats van de ripdeal geen sporen wilde achterlaten die tot hem herleid zouden kunnen worden, kan naar het oordeel van het hof geen andere betekenis worden toegekend dan dat [medeverdachte 1] niet slechts voornemens was het pistool bij de ripdeal als pressiemiddel te gebruiken, maar tevens bereid was om er ook werkelijk mee te schieten. De verdachte moet zich, mede vanwege zijn bekendheid met het opvliegende, agressieve karakter van [medeverdachte 1], hiervan ook bewust zijn geweest.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus het risico genomen, niet alleen dat er bij de uitvoering van de ripdeal met gebruikmaking van het pistool met geweld gedreigd zou worden, maar met name ook dat daadwerkelijk geweld jegens het slachtoffer uitgeoefend zou worden, met mogelijk fatale gevolgen voor het slachtoffer van de ripdeal. Niettemin heeft de verdachte zich op dat moment niet gedistantieerd van het gezamenlijk plan om de ripdeal uit te voeren.

De verdachte is immers samen met [medeverdachte 1] naar de woning van het slachtoffer in Beek en Donk gereden en zij zijn vervolgens die woning binnen gegaan. Aangenomen moet worden - onder meer op grond van de door de verdachte bij gelegenheid van de schouw in de woning van het slachtoffer afgelegde verklaring - dat zich in de woning van het slachtoffer vervolgens het volgende heeft voorgedaan. Direct na binnenkomst in de woning is [medeverdachte 1] met het pistool in de hand naar het slachtoffer gelopen. Het slachtoffer bevond zich toen in de van de woonkamer afgescheiden slaap/ computerruimte. De verdachte is aanvankelijk in het woongedeelte blijven staan. Korte tijd later is de verdachte door [medeverdachte 1] naar de slaap/computerruimte geroepen. Het slachtoffer zat toen op de grond en [medeverdachte 1] hield het pistool tegen het hoofd van het slachtoffer. [Medeverdachte 1] heeft de verdachte vervolgens opgedragen bij het slachtoffer te blijven, terwijl hij, [medeverdachte 1], naar de woonruimte is gegaan. Op dat moment hoorde de verdachte dat [medeverdachte 1] het pistool doorlaadde en naar eigen zeggen dacht de verdachte toen: "Dit loopt uit de hand" (vide de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2007).

Ook op dat moment heeft de verdachte zich niet gedistantieerd van de - ook in zijn beleving - bestaande dreiging van een gewelddadig optreden van [medeverdachte 1]. In tegendeel: nadat het slachtoffer na het doorladen van het pistool was opgestaan, heeft de verdachte naar eigen zeggen het slachtoffer vastgepakt teneinde te voorkomen dat hij via de woonkamer de buitendeur zou bereiken. Uit de verklaringen van de verdachte volgt voorts dat hij het slachtoffer nog steeds vasthad toen zij samen vanuit de slaap/computerruimte de woonruimte bereikten en daar oog in oog kwamen te staan met [medeverdachte 1], die het pistool op het slachtoffer richtte en vuurde. Dusdoende heeft de verdachte een actieve bijdrage geleverd aan het geweld jegens het slachtoffer. Weliswaar noopt de mate van geweldsuitoefening door de verdachte niet tot de conclusie dat hij het (zuiver) opzet op de dood van het slachtoffer had, maar wel volgt uit de handelwijze van de verdachte dat hij, door te verhinderen dat het slachtoffer kon vluchten of minst genomen zich tegen [medeverdachte 1] kon verweren, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een naar ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans dat het slachtoffer door toedoen van [medeverdachte 1] het leven zou laten.

Aldus heeft de verdachte bewust samengewerkt met [medeverdachte 1] en in de voorwaardelijke vorm het opzet gehad op de levensberoving van het slachtoffer.

Door de verdediging is voorts nog aangevoerd dat het gegeven dat de verdachte zichzelf in levensgevaar had gebracht, doordat hij zeer dicht in de nabijheid van het slachtoffer stond op het moment dat [medeverdachte 1] het eerste schot op het lichaam van het slachtoffer loste, een contra-indicatie oplevert voor de aanname dat verdachtes opzet op de dood van het slachtoffer was gericht.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe dat de stelling van de verdediging reeds niet opgaat omdat het niet de verdachte zelf was, maar een ander ([medeverdachte 1]), die door het schieten met een vuurwapen op het slachtoffer, terwijl de verdachte zich in diens onmiddellijke nabijheid bevond, het levensgevaar voor de verdachte veroorzaakte. Bovendien gaat naar het oordeel van het hof het verweer niet op omdat verdachtes (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer reeds volledig was door de feitelijke handelingen van de verdachte voorafgaand aan het daadwerkelijk beschieten van het slachtoffer door [medeverdachte 1]."

12. Medeplegen vereist minstens een bewuste en nauwe samenwerking. Om van medeplegen van doodslag te kunnen spreken is dus bewuste en nauwe samenwerking vereist gericht op het opzettelijk doden van het slachtoffer. Die samenwerking kan stilzwijgend geschieden dan wel worden afgeleid uit de omstandigheid dat iemand op relevante wijze betrokken is bij de voorbereiding van het delict, bij de uitvoering ervan of zich niet distantieert van die uitvoering. Zelfs kunnen aan het bewijs van de bewuste samenwerking nog wel gedragingen of uitlatingen na afloop van het feit bijdragen. Gedragingen van een medeverdachte waarmee een verdachte geen rekening heeft gehouden en ook niet behoefde te houden, worden niet op zijn conto geschreven.

13. In deze zaak heeft het hof - blijkens de nadere bewijsoverweging - het opzet aanwezig geacht gelet op het feit dat verzoeker:

- wist dat zijn medeverdachte een geladen pistool meenam naar de tevoren beraamde ripdeal;

- wist dat dit pistool zou worden gebruikt als dreigmiddel;

- moet hebben geweten dat [medeverdachte 1] ook bereid was tot schieten gelet op het feit dat hij vooraf de patronen van het wapen heeft schoongepoetst teneinde ze van vingerafdrukken te ontdoen;

- wist dat [medeverdachte 1] een opvliegend en agressief karakter heeft;

- zich niet heeft gedistantieerd van de ripdeal, en zich ook niet heeft gedistantieerd toen hij hoorde dat [medeverdachte 1] het wapen doorlaadde;

- door het slachtoffer vast te pakken heeft verhinderd dat het slachtoffer kon vluchten of zichzelf kon verweren.

14. Aldus is het opzet kort samengevat gebaseerd op de wetenschap dat er een geladen wapen in het spel was, dat de mededader een agressief en opvliegend persoon was (en dat verzoeker dit wist) en dat verzoeker zich niet heeft gedistantieerd toen dat mogelijk was.

15. Voor zover het middel klaagt over de begrijpelijkheid van 's hofs overweging dat verzoeker moet hebben beseft dat medeverdachte [medeverdachte 1] bereid was ook met het wapen te schieten gelet op het feit dat hij de patronen van te voren heeft schoongepoetst teneinde de patronen te ontdoen van vingerafdrukken, merk ik op dat indien het wapen slechts zou worden gebruikt als dreigmiddel het niet voor de hand lag de patronen schoon te poetsen. De patronen hebben immers pas een zelfstandige bewijswaarde indien ze het wapen door de loop hebben verlaten. De overweging dat verzoeker heeft moeten begrijpen dat [medeverdachte 1] bereid was met het wapen te schieten, vind ik in dat licht beschouwd niet onbegrijpelijk. Of dat op een mens zou zijn dan wel in de lucht (of het plafond), staat op zichzelf nog niet vast.

16. De jurisprudentie biedt geen steun aan de veronderstelling dat de wetenschap van de aanwezigheid van een wapen in handen van een mededader op zichzelf al voldoende is om van medeplegen te kunnen spreken. In mijn conclusie voor HR 25 november 2008, LJN: BF 3310 stelde ik dat wanneer er wetenschap van een wapen in het bezit van de mededader is en een gewelddadige confrontatie wordt gezocht, strafbaar medeplegen in aanleg aanwezig is. In aanleg, want er moet meer zijn. Indien men zich op het slechte pad begeeft in het gezelschap van een gewapend persoon, is strafrechtelijke aansprakelijkheid nog niet gegeven met een onverwachte schietpartij. Het komt er dan op aan of de verdachte - hoewel daartoe in de gelegenheid - een poging onderneemt om de gezamenlijke onderneming die door het onverwacht tevoorschijn brengen van een wapen door zijn medeverdachte een andere wending gaat nemen, te beëindigen of tenminste zichzelf duidelijk aan die andere wending te onttrekken. Zo hij dit niet doet, maar volhardt in de verdere uitvoering van wat hij met zijn mededader wèl heeft afgesproken, neemt hij de kwade afloop op de koop toe. Ik verwijs naar de bekende Bacchus-zaak, HR 8 mei 2001, NJ 2001, 480 en ook naar HR 4 maart 2003, LJN: AF3314 en meer recent naar HR 25 november 2008, LJN: BF3310.

17. Vergelijkbaar met de onderhavige casus is HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 682, m.nt. Mevis, in welke zaak de verdachte met het latere slachtoffer met wie hij al langere tijd in onmin leefde, een ontmoeting had geregeld. Hij achtte een escalatie niet uitgesloten. Voorts wist hij dat de hem vergezellende medeverdachte gewapend was en dat deze eerder niet had geschroomd te schieten. Het kwam ook hier tot een schietpartij met dodelijke afloop. De Hoge Raad oordeelde dat de verdachte niet kon worden aangemerkt als medepleger en overwoog daarbij dat sprake was een plotselinge escalatie die leidde tot een kortdurende schietpartij en dat bovendien niet zonder meer viel in te zien hoe de verdachte zich had kunnen distantiëren van het door zijn medeverdachte uitgeoefende geweld.

18. Mevis stelt in zijn noot bij dit arrest dat het aspect van het "niet-distantiëren" als onderdeel van het bewijs van medeplegen in het algemeen nog te weinig is geproblematiseerd. Of feitenrechters het zich niet distantiëren te gemakkelijk als verwijt aanvoeren waaruit ook gemakkelijk conclusies worden getrokken, zoals Mevis oordeelt, valt mijns inziens nog te bezien. Hij acht het mogelijk dat de Hoge Raad terughoudender is geworden ten aanzien van het element van "zich niet-distantiëren".

19. Ook valt te wijzen op de noot van De Jong onder HR 2 oktober 2007, NJ 2007, 645 die het verschijnsel analyseert dat de betekenis van een wetsterm per delictsomschrijving waarin zij voorkomt kan verschillen, welk verschijnsel kan worden waargenomen bij de hantering van het begrip voorwaardelijk opzet.

"Van deze opzetschakering is volgens de in de jurisprudentie aan te treffen algemene geldigheid suggererende standaardformulering sprake wanneer de dader zich willens en wetens heeft blootgesteld aan een naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk te achten kans dat een bepaald gevolg zou intreden of een bepaalde omstandigheid zich zou voordoen. Achter dit algemene en in psychologische termen gegoten criterium blijkt niet zelden een anders ingekleurd juridisch begrip schuil te gaan, waarvan de precieze inhoud mede afhankelijk is van de in het geding zijnde delictsomschrijving,"

aldus de annotator. Het lijkt erop dat vooral bij levensdelicten de teugels van het voorwaardelijk opzet strak worden aangetrokken, waar deze bij drugsdelicten enigszins lijken te worden gevierd. Is zulks bij de laatste delictsgroep wellicht geïnstigeerd door de omstandigheid dat de wil tot drugskoerieren menigmaal aannemelijk is, maar (net) niet kan worden bewezen, bij (het medeplegen van) levensdelicten lijkt het omgekeerde het geval: de wil tot levensberoving is veelal juist niet aannemelijk (roekeloosheid in het verkeer; onveilige seks). Eén van de instrumenten om hier de relevante wil te onderscheiden is dat van de distantiëring; een ander is: de analyse van de voorbereiding. Een derde is: of er een dodelijke uitvoeringshandeling is verricht, althans een gedraging die causaal verband houdt met de dood van het slachtoffer.

20. Het hof heeft in deze zaak vastgesteld dat niet is gebleken van een tevoren beraamd gezamenlijk plan om het slachtoffer van het leven te beroven. Wel heeft het hof vastgesteld dat verzoeker wist dat zijn mededader een vuurwapen met patronen naar de voorgenomen ripdeal meenam en als dreigmiddel zou (kunnen) gebruiken.

21. Een rechtstreeks op de dood gerichte uitvoeringshandeling heeft verzoeker niet verricht. Uit de bewijsmiddelen volgt dat toen verzoeker en [medeverdachte 1] de woning betraden, [medeverdachte 1] eerst naar het kleine kamertje liep waar het slachtoffer zich bevond. Verzoeker bleef in de woonkamer totdat hij van [medeverdachte 1] de opdracht kreeg bij het slachtoffer te blijven.

22. Tot zover heeft verzoeker geen gedraging verricht die rechtstreeks in verband staat met de dood van het slachtoffer. Nu

gebeuren er echter twee dingen die de zaak veranderen.

23. In de eerste plaats hoort verzoeker dat het wapen wordt doorgeladen en denkt op dat moment: "Dit loopt uit de hand."

24. In de tweede plaats ontstaat er een worsteling tussen verzoeker en het slachtoffer wanneer verzoeker wil voorkomen dat het slachtoffer vlucht. Al worstelend komen ze in de woonkamer terecht en vrijwel direct daarop schiet [medeverdachte 1] tweemaal. Tijdens het eerste schot heeft verzoeker het slachtoffer nog vast. Direct daarna laat hij het slachtoffer los.

25. De vraag is dus of verzoeker zich kon distantiëren toen hij hoorde dat het wapen werd doorgeladen? Onduidelijk is wat hij in die beperkte slaap/computerruimte had kunnen doen om zijn onwil voor een gewelddadige afloop te tonen. Duidelijk is daarentegen dat wat hij wèl deed het omgekeerde was van het zich distantiëren: nadat hij zich had gerealiseerd dat de ripdeal uit de hand zou lopen heeft hij het slachtoffer vastgegrepen en is hij met hem in een worsteling geraakt. In plaats van zich terug te trekken of de mededader aan te sporen niet te schieten heeft verzoeker een gewelddadige uitvoeringshandeling verricht, die op zichzelf niet dodelijk was, maar wel reden te meer kon zijn voor zijn mededader om het slachtoffer uit te schakelen.

26. In dit licht beschouwd is het oordeel van het hof dat verzoeker zich niet heeft gedistantieerd van de plotselinge wending van de gebeurtenissen en zelf nog een actieve bijdrage heeft geleverd aan de geweldsescalatie niet onbegrijpelijk. Het opzet is door het hof zonder daarbij te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

27. Voor zover het middel klaagt over 's hofs overweging met betrekking tot het feit dat verzoeker ook zelf in levensgevaar heeft verkeerd, kan dat middel niet slagen nu dat is gericht tegen een overweging ten overvloede.

28. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan met de aan art. 81 ontleende formule worden afgedaan.

29. Indien Uw Raad mijn oordeel over het middel van de Advocaat-Generaal niet volgt wijs ik ambtshalve op het tijdsverloop. Namens verzoeker is op 9 november 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de zaak op 13 januari 2009 voor de eerste maal behandeld zodat uitspraak zal worden gedaan nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het beroep in cassatie. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden. Een en ander dient dan te leiden tot strafvermindering.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde - met handhaving van de veroordeling voor feit 2 en van de bewezenverklaring van het medeplegen van doodslag (feit 1) - opnieuw te worden berecht op het tenlastegelegde onderdeel van de, aan de doodslag voorafgegane, de doodslag vergezellende of op de doodslag volgende diefstal, en tot verwerping van het beroep van de kant van verzoeker.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G