Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH3686

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
26-05-2009
Datum publicatie
28-05-2009
Zaaknummer
07/11241
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH3686
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 359.3 Sv. Uit de bewoordingen van art. 359.3 Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden indien door of namens verdachte t.t.z. vrijspraak is bepleit. In die bepaling wordt niet onderscheiden naar de grond waarop die vrijspraak is bepleit. ’s Hofs oordeel dat i.c. kon worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen a.b.i. art. 359.3 Sv, is - nu de raadsman vrijspraak heeft bepleit - derhalve onjuist. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd (vgl. HR LJN AY8901). Conclusie AG: anders.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2009, 260
RvdW 2009, 700
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 07/11241

Mr. Vellinga

Zitting: 17 februari 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 2. "diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 3. "diefstal" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf weken, met onttrekking aan het verkeer, verbeurdverklaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf en de benadeelde partij [betrokkene 3] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

2. Namens verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het door de raadsman van de verdachte in hoger beroep gevoerde verweer dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was nu in strijd met art. 8, derde lid, Politiewet een veiligheidsfouillering heeft plaatsgevonden, onbesproken heeft gelaten.

4. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 4 april 2007 en de daaraan gehechte pleitnotitie van de raadsman, heeft deze aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het navolgende verweer gevoerd:

"Feit 3: aanhouding onrechtmatig

Tegen verdachte is buitensporig geweld gebruikt. Hij is geslagen met een honkbalknuppel. Ook is er zonder enige reden een veiligheidsfouillering uitgevoerd. Er dreigde geen gevaar voor wie dan ook in welke vorm dan ook. De fouillering is in strijd met artikel 8 lid 3 Pw uitgevoerd. Het wapen is pas gevonden nadat verdachte al is aangehouden en gefouilleerd. Deze twee vormfouten maken dat de aanhouding onrechtmatig is geweest. Consequentie: bewijsuitsluiting van al het bewijsmateriaal dat onrechtmatig is verkregen dus vrijspraak. Compensatie in strafmaat."

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Het verweer: ten aanzien van feit 3 heeft een onrechtmatige aanhouding plaatsgevonden.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat er jegens verdachte disproportioneel geweld is toegepast. Verdachte zou tijdens de aanhouding meermalen geslagen zijn middels een honkbalknuppel. De consequentie die aan deze onrechtmatige aanhouding volgens de verdediging verbonden moet worden is uitsluiting van het bewijs, hetgeen in casu tot vrijspraak zou moeten leiden. Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt vast dat het gestelde buitensporige geweld verricht is door een burger, voorafgaand aan de overdracht aan de politie. Dergelijk geweld heeft - behoudens uitzonderingen - als regel geen gevolgen voor de rechtmatigheid van de na het geweld plaatsvindende aanhouding door de politie. Nu genoemde uitzonderingen niet gesteld of gebleken zijn verwerpt het hof het verweer van de raadsman van verdachte.

Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof het aan verdachte ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hierna te melden.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bewezenverklaring

Het hof acht op grond van de bekennende verklaring van verdachte(1), alsmede de aangiftes van (...) [betrokkene 3](2), wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

(...)

3. hij op 25 oktober 2005 te Eindhoven met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen autovelgen, toebehorende aan [betrokkene 3]".

6. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 januari 2006 heeft de verdachte aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het navolgende verklaard:

"t.a.v. feit 3:

In de nacht van 25 oktober 2005 heb ik in Eindhoven twee velgen van andersmans auto los gesleuteld en in een struikgewas verstopt."

7. Het middel merkt terecht op dat het Hof niet is ingegaan op het verweer van de raadsman van de verdachte ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig was, nu een veiligheidsfouillering heeft plaatsgevonden. Tot cassatie behoeft zulks evenwel niet te leiden, nu de verdachte bij een bespreking van dit tot bewijsuitsluiting strekkende verweer geen belang heeft. Van de bewijsvoering van het onder 3. bewezenverklaarde maken immers slechts de door de verdachte ter zitting in eerste aanleg afgelegde verklaring en het proces-verbaal van aangifte van het slachtoffer deel uit, en niet het materiaal dat door de, al dan niet onrechtmatige aanhouding is verkregen.(3)

8. Het middel faalt.

9. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer van de raadsman van de verdachte dat nu de staandehouding onrechtmatig zou zijn geweest, bewijsuitsluiting van de resultaten daarvan dient plaats te vinden. Daartoe wordt aangevoerd dat voor 's Hofs vaststelling dat geen sprake was van staandehouding, maar dat een stopteken in de zin van de Wegenverkeerswet is gegeven geen aanknopingspunten in de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden gevonden.

10. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, heeft de raadsman van de verdachte, blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 4 april 2007 en de daaraan gehechte pleitnotitie, het navolgende verweer gevoerd:

"Feiten 1 en 2: staandehouding en aanhouding onrechtmatig (p. 48, p. 53 en p. 56)

Getuige [getuige 1] meldt aan de politie dat ze een auto ziet wegrijden naar rechts. Daarna ziet zij drie personen de parkeerplaats oplopen. Het blijkt niet of deze personen uit de richting komen waarin de auto zojuist is gereden of dat deze mannen uit de auto zijn gestapt. Ook blijkt niet welk tijdsverloop er is geweest tussen het wegrijden van de auto en het aankomen lopen van de drie personen. Vervolgens ziet de getuige de mannen weglopen. Getuige heeft niet gezien dat deze mannen in een auto zijn gestapt en weggereden. Getuige zegt immers "weglopen" en "meer kan ik u niet vertellen". De getuige ziet dus geen direct verband tussen de auto en de mannen. Toch gaat de politie op zoek naar een auto met drie mannen erin. Hoe de politie hierin aankomt is niet duidelijk. Getuige [getuige 1] zegt niets over dat de weggelopen mannen in een auto zijn gestapt. De politie houdt enige tijd later een auto staande met daarin twee personen (de getuige had het over drie mannen en daar was de politie naar op zoek. De staandehouding leidt direct tot aanhouding. Absoluut onvoldoende verdenking ten tijde van staande houding / aanhouding. De auto was niet in de nabijheid van de plek waar de getuige iets heeft gezien. Verdachte is aangetroffen in een andere wijk van Eindhoven. Er zaten zichtbaar twee mensen in de auto in plaats van drie. Het feit dat een donkerkleurige VW Golf wordt gezien maakt dit niet anders. Er rijden vele donkerkleurige VW Golfs in Eindhoven rond, ook 's avonds. Geen redelijk vermoeden van schuld ex art. 27 Sv zodat de staandehouding ex 52 Sv niet correct is geweest. Staandehouding is daarmee onrechtmatig en levert een vormfout ex 359a Sv op. Consequentie: uitsluiting van al het bewijs dat hieruit is voortgevloeid. Dan blijft alleen over de verklaring van verdachte. Artikel 341 lid 4 Sv staat dan aan een veroordeling in de weg. Het feit dat verdachte het strafbare feit heeft gepleegd waarvan hij wordt verdacht mag niet alleen worden gebaseerd op zijn eigen verklaring. Vrijspraak feiten 1 en 2. Subsidiair compensatie in strafmaat."

11. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Het verweer: ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft een onrechtmatige staandehouding en aanhouding plaatsgevonden.

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat er ten tijde van de staandehouding en aanhouding er geen redelijke vermoeden van schuld was in de zin van art. 27 Wetboek van Strafvordering zodat de staandehouding ex artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering niet correct is geweest. De staandehouding heeft immers plaatsgevonden, terwijl er onvoldoende overeenstemming was met de aan de staandehoudende verbalisanten doorgegeven informatie over de verdachten van de diefstallen in kwestie. Die informatie betrof een auto met daarin drie personen, terwijl in de auto waarin verdachte zat, slechts twee personen zichtbaar aanwezig waren. Voorts vond de staandehouding plaats in een andere wijk van Eindhoven aangetroffen, dan waar de diefstallen zijn gepleegd. De consequentie die daaraan volgens de verdediging verbonden moet worden is uitsluiting van al het bewijs dat hieruit is voortgevloeid.

Het hof overweegt als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van politie krijgen verbalisanten [verbalisant 1 en 2] op 11 december 2005, omstreeks 23.17 uur een melding binnen dat op de Vaalserbergweg glasgerinkel was gehoord door een buurtbewoner en dat men vervolgens drie personen zag wegrennen in de richting van de Baronielaan. De drie voornoemde personen zouden zijn weggereden in een donkerkleurige personenauto en een van de drie personen zou een witte broek dragen. Verder horen de verbalisanten dat er vermoedelijk een zogenaamde pocket-pc was weggenomen uit een personenauto. Omstreeks 23.26 uur zien de verbalisanten een donkerkleurige Volkswagen Golf rijden, met daarin twee personen zichtbaar en geven dit voertuig een stopteken. Aangekomen bij de Volkswagen zien de verbalisanten dat de bestuurder, die inmiddels is uitgestapt, een witte broek draagt. Tevens zien de verbalisanten dat er op de achterbank van de Volkswagen een derde manspersoon ligt. De verbalisanten delen de bestuurder mede dat zij het voertuig willen onderzoeken. De bestuurder geeft hierop toestemming voor het onderzoeken van zijn voertuig. Verbalisant [verbalisant 1] treft daarbij vervolgens in het dashboardkastje aan de passagierszijde onder andere een zogenaamde pocket-pc aan, alsmede diverse schroevendraaiers in verschillende maten, een zakmes en een metalen honkbalknuppel. Verbalisant [verbalisant 2] treft in het opbergvakje onder voornoemd dashboardkastje een balletjespistool aan, met een pot met balletjes ten behoeve van dit pistool.

Hierop zijn de bestuurder en de twee inzittenden aangehouden als verdachte ter zake van diefstal. Naar het oordeel van het hof is er geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Verbalisanten hebben een stopteken gegeven in het kader van hun controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet. Tijdens die controle krijgen de verbalisanten toestemming van de bestuurder om in het dashboardkastje te kijken en treffen daar diverse inbrekerswerktuigen aan, alsmede een voorwerp - pocket-pc - waarvan sprake was in de melding. Daarna gaan de verbalisanten over tot aanhouding. Het hof is van oordeel dat op grond van de aan verbalisanten gedane melding, in combinatie met de door hen gedane waarnemingen sprake is van een redelijk vermoeden van schuld bij de aanhouding, zodat die aanhouding rechtmatig is.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat het uitoefenen van de controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet geen staandehouding is in de zin van het Wetboek van Strafvordering.

(...)

Op grond van de hiervoor vermelde redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof het aan verdachte ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hierna te melden.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Bewezenverklaring

Het hof acht op grond van de bekennende verklaring van verdachte(4), alsmede de aangiftes van [betrokkene 1](5), [en] [betrokkene 2](6) (...) wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, [en] 2 (...) ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. hij op 11 december 2005 te Eindhoven tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een auto (merk Volkswagen, type Golf, kleur blauw), staande op of aan de Vaalserbergweg heeft weggenomen een autolader, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak;

2. hij op 11 december 2005 te Best, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een auto (merk Seat, type Leon, kleur zwart) heeft weggenomen een palmtop computer en houder, toebehorende aan [betrokkene 2], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak, te weten door een ruit van die auto te vernielen".

12. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank 's-Hertogenbosch van 13 januari 2006 heeft de verdachte aldaar, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het navolgende verklaard:

"t.a.v. feit 1:

In de avond van 11 december 2005 heb ik in Eindhoven tezamen met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] een inbraak gepleegd in een auto. Ik heb daartoe een autoruit ingetikt. De buit betrof een autolader.

t.a.v. feit 2:

In de avond van 11 december 2005 heb ik te Best een inbraak gepleegd in een auto. Ik heb daartoe een autoruit ingetikt. De buit betrof een pocketpc en een houder."

13. Ook dit middel kan bij gebrek aan belang onbesproken worden gelaten. Zoals hiervoor is weergegeven, heeft het Hof immers vastgesteld dat het onderzoek van het voertuig van de verdachte met diens toestemming heeft plaatsgevonden. De enkele omstandigheid dat een controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet of een staandehouding onrechtmatig zou zijn toegepast, brengt nog niet mee dat de resultaten van een daarna met toestemming uitgevoerd onderzoek niet tot het bewijs zouden mogen meewerken.(7)

14. Het middel is vruchteloos voorgesteld.

15. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, terwijl de raadsman vrijspraak heeft bepleit.

16. Art. 359, derde lid, Sv luidt:

"De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit."

17. Zoals hiervoor onder respectievelijk 10 en 4 is weergegeven, heeft de raadsman van de verdachte ten aanzien van de feiten 1 en 2 alsook, naar ik - de pleitnotitie in haar geheel bezien - begrijp, ten anzien van feit 3 onder verwijzing naar het bepaalde in art. 341, vierde lid, Sv vrijspraak bepleit. Daartoe heeft hij aangevoerd dat een bewezenverklaring slechts op de bekennende verklaring van de verdachte ter terechtzitting van de Rechtbank kan worden gebaseerd, nu het overige bewijsmateriaal wegens vormfouten als bedoeld in art. 359a Sv van de bewijsvoering dient te worden uitgesloten. Het Hof heeft in het kader van de bewijsvoering, zoals hiervoor onder respectievelijk 11 en 5 weergegeven, volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

18. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte(8) houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"3. De motivering van de bewezenverklaring

Uit het voorgaande komt naar voren, dat de wijze waarop de bewezenverklaring dient te worden onderbouwd, in de afgelopen decennia fundamenteel is veranderd. In 1926 lag de nadruk op de onderbouwing door bewijsmiddelen. Elke bewezenverklaring diende door uitgewerkte bewijsmiddelen onderbouwd te worden. Bewijsverweren behoefden niet separaat weerlegd te worden, omdat zij in de gemotiveerde bewezenverklaring hun weerlegging zouden vinden. Thans ligt, bij de onderbouwing van de bewezenverklaring, ook een belangrijk accent bij de bewijsverweren die volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad weerlegd dienen te worden.

Die bewijsverweren dienen, evenals de verweren genoemd in artikel 358, derde lid, Sv in elk geval in het vonnis te worden weerlegd. De bewijsmiddelen behoeven slechts te worden uitgewerkt als een rechtsmiddel wordt aangewend.

De geschetste verandering geeft aan, dat naar hedendaagse inzichten de eisen die aan de motivering van een strafvonnis gesteld dienen te worden vooral bepaald worden door hetgeen door procespartijen naar voren is gebracht. Aan deze wijziging worden in dit wetsvoorstel consequenties verbonden. De wet schrijft thans voor dat de bewijsmiddelen in alle gevallen, derhalve ook als de verdachte het ten laste gelegde heeft bekend, alsnog dienen te worden uitgewerkt als een rechtsmiddel wordt aangewend. Dat impliceert dat ook in gevallen waarin het rechtsmiddel, gewoonlijk hoger beroep, enkel wordt aangewend in verband met de opgelegde straf, alsnog de bewijsmiddelen dienen te worden uitgewerkt. Dat nu komt niet in alle gevallen noodzakelijk voor.

In dit verband kan worden gerefereerd aan de belangen die met een goede motivering gediend zijn. Indien de verdachte het tenlastegelegde feit ter terechtzitting heeft bekend, is onderbouwing van de bewezenverklaring met uitgewerkte bewijsmiddelen gewoonlijk niet noodzakelijk om deze beslissing inzichtelijk te maken voor de verdachte, het openbaar ministerie, eventuele slachtoffers en de samenleving. De bewezenverklaring spreekt in dat geval min of meer vanzelf.

(...)

Een uitzondering op de mogelijkheid, de bewezenverklaring bij een bekentenis met een opgave van verklaringen en bescheiden te onderbouwen, geldt als de verdachte zijn bekentenis nadien intrekt, dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. In dat geval is de bewezenverklaring juist wel een omstreden punt, en ligt het niet in de rede met een enkele opgave te volstaan.

(...)

Gevallen waarin de verdachte of - wat vaker zal voorkomen - diens raadsman vrijspraak bepleit ondanks een bekentenis kunnen verschillend van aard zijn. Gedacht kan worden aan onwaarachtige bekentenissen, aan situaties waarin de verdachte tegenover de raadsman anders heeft verklaard dan tegenover de politie, en aan situaties waarin de bekentenis het enige bewijs is (vgl. artikel 342 Sv). Ook in het geval vrijspraak wordt bepleit, kan niet worden gezegd dat de bekentenis geen omstreden punt is.

(...)

Bij het voorgaande zij nog aangetekend dat de concentratie van de motiveringsverplichtingen op daadwerkelijke geschilpunten die in het voorgaande besloten ligt, een uitvloeisel is van een meer algemene ontwikkeling, de behandeling van de strafzaak door de rechter vooral te richten op geschilpunten.

(...)

Van belang is daarom, nogmaals te benadrukken dat artikel 359, derde lid, Sv een mogelijkheid creëert om met een opgave van bewijsmiddelen te volstaan. Het behelst geen verplichting tot het achterwege laten van uitwerking van de bewijsmiddelen maar schept slechts een mogelijkheid daartoe. Het ligt in de rede die te benutten in situaties waarin de efficiency daarmee gediend is."

19. Het Hof heeft, zoals hiervoor is weergegeven, het door de raadsman ingenomen standpunt gemotiveerd verworpen en bovendien de bewezenverklaring niet op het door de raadsman kennelijk bedoelde bewijsmateriaal doen steunen. Daarmee heeft het Hof zich - conform de in de Memorie van Toelichting geschetste algemene ontwikkeling - geconcentreerd op de daadwerkelijk in geschil zijnde punten. Voorts heeft het Hof, toen het de door de raadsman aan de orde gestelde punten heeft opgehelderd en de bewezenverklaring overigens geen omstreden punt meer was - in lijn met de in de Memorie van Toelichting beoogde efficiency - met een enkele opgave van de bewijsmiddelen volstaan.

20. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk overwogen dat uit de bewoordingen van art. 359, derde lid, Sv volgt dat deze bepaling in ieder geval geen toepassing kan vinden, indien door of namens de verdachte ter terechtzitting vrijspraak is bepleit.(9) Dat betekent dat het Hof in het onderhavige geval niet had kunnen volstaan met een enkele opgave van de bewijsmiddelen.

21. Nu echter, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder nr. 19 is uiteengezet, na verwerping van de door de raadsman tot vrijspraak strekkende verweren noch de bewezenverklaring noch de bekentenis meer in het geding was, is de verdachte door de werkwijze van het Hof in zijn door de wet beschermde belangen in het geheel niet geschaad en behoeft het verzuim van het Hof niet te leiden tot nietigheid van het bestreden arrest.

22. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

23. Het vierde middel klaagt dat het Hof ten onrechte een schroevendraaier, een honkbalknuppel en vijf stuks gereedschap verbeurd heeft verklaard, dan wel dat het Hof zijn beslissing in zoverre onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde met behulp van die goederen begaan zou zijn.

24. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"De inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten één schroevendraaier, kleur blauw, (...) één honkbalknuppel, kleur grijs, en vijf stuks gereedschap, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan het 1 en 2 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan."

25. Anders dan in het middel besloten ligt behoeft uit de gebezigde bewijsmiddelen niet te kunnen blijken dat inbeslaggenomen voorwerpen vatbaar zijn voor verbeurdverklaring. Wel is noodzakelijk dat dat oordeel berust op gegevens die uit het onderzoek ter zitting zijn gebleken.(10) Dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, het onder 1. en 2. bewezenverklaarde met behulp van de inbeslaggenomen schroevendraaier, honkbalknuppel en vijf stuks gereedschap is begaan, kan uit het onderzoek ter zitting evenwel niet blijken.(11)

26. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan doelmatigheidshalve bepalen dat de inbeslaggenomen voorwerpen worden teruggegeven aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt (art. 353 lid 2 onder b Sv).

27. Het vijfde middel klaagt dat het Hof de opgelegde straf onvoldoende dan wel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

28. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Op te leggen straf of maatregel

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan drie autodiefstallen, waarvan één in vereniging met anderen. De politierechter heeft verdachte voor deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd de verdachte te veroordelen tot 12 weken gevangenisstraf. Het hof concludeert, evenals de eerste rechter en de advocaat-generaal tot een veroordeling voor de drie ten laste gelegde feiten.

De raadsman heeft - subsidiair - bepleit geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, waarbij de raadsman onder meer heeft gewezen op het feit dat verdachte thans een woning en werk heeft en dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf alles afbreekt wat hij recent heeft weten op te bouwen en op de omstandigheid dat verdachte na dit feit geen nieuwe strafbare feiten meer heeft gepleegd.

Het hof overweegt als volgt.

Gezien de aard en ernst van de drie bewezen verklaarde feiten (twee diefstallen uit een auto en een diefstal van velgen van een auto) en de omstandigheden waaronder die drie feiten begaan zijn leiden die drie feiten volgens de rechterlijke oriëntatiepunten straftoemeting tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van in totaal negen weken. Gezien het feit dat verdachte inmiddels een staat van dienst heeft opgebouwd dat hij als veelpleger kan worden beschouwd, zal het hof deze negen weken verhogen met 1/3 tot in totaal twaalf weken gevangenisstraf. Dit naar analogie met het wettelijke systeem, waarbij het niet ongebruikelijk is dat een strafverzwarende omstandigheid leidt tot een verhoging van de maximumstraf met 1/3.

De raadsman heeft betoogd dat bij verdachte sprake is van een gunstige wijziging in zijn leven. Op grond van die persoonlijke omstandigheden pleit hij ervoor geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Het hof volgt dit betoog niet, omdat de gestelde gunstige wijziging van de persoonlijke omstandigheden van verdachte op geen enkele wijze onderbouwd is en verdachte bovendien niet ter terechtzitting is verschenen, zodat het hof zich zelf geen beeld kon vormen van de aard en blijvendheid van de gestelde wijziging."

29. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het Hof en de aldaar overgelegde pleitnotitie, heeft de raadsman van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het navolgende aangevoerd:

"Met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden van verdachte verklaart de raadsman - zakelijk weergegeven - als volgt:

Mijn cliënt is vandaag niet ter terechtzitting verschenen omdat hij werk heeft. Cliënt heeft sinds 30 augustus 2006 werk bij [A] in [plaats] en het gaat erg goed. Uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie blijkt dat cliënt sinds dit feit van 15 augustus 2006 geen nieuwe strafbare feiten meer heeft gepleegd. Cliënt heeft plannen om met zijn vriendin, die 4 maanden zwanger is, te gaan samenwonen. Ik kan me niet vinden in de veelplegersrapportage van 18 augustus 2006. Ik ken cliënt als al langer en hij werkt van 's ochtends vroeg tot 's avonds laat."

"Strafmaat:

Verdachte werkt (voltijd). Wederom detentie breekt alles af wat verdachte recent heeft opgebouwd. Verdachte is nu op de goede weg. Vriendin is zwanger.

Toen slecht: verdachte was gedwongen om de velgen te stelen om zijn schulden af te betalen. Moeder heeft een spierziekte, vader hartritme stoornis, verdachte is thuis nodig.

De straf (althans het onvoorwaardelijke gedeelte) zit er al op (verdachte heeft 6 weken gezeten), waarvan een week in beperkingen die geheel onnodig zijn geweest. Verdachte is tezamen met andere twee verdachten gelijktijdig aangehouden. Onderzoek waarvoor de beperkingen noodzakelijk zijn geweest is tijdens die periode niet verricht."

30. Ik begrijp de toelichting op het middel aldus dat het middel bedoelt te klagen over 's Hofs verwerping van het verweer van de raadsman van de verdachte dat sprake is van een gunstige wijziging van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. In die toelichting wordt aangevoerd dat 's Hofs overwegingen dat de raadsman hetgeen hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesteld op geen enkele wijze heeft onderbouwd, en dat het Hof zich geen beeld heeft kunnen vormen van de aard en blijvendheid van de gestelde wijziging nu de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen, onbegrijpelijk zijn. Het Hof had, zo wordt in de toelichting op het middel betoogd, kunnen bevelen een actuele reclasseringsreportage op te maken, en had eerder dan bij arrest moeten aangeven persoonlijke verschijning van de verdachte noodzakelijk of wenselijk te achten. Voorts wordt in de toelichting op het middel nog opgemerkt dat de raadsman van de verdachte gewezen heeft op het ontbreken van nieuwe strafbare feiten op het uittreksel van verdachtes justitiële documentatie.

31. Het oordeel van het Hof begrijp ik aldus dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de door de raadsman geschetste gunstige wijziging van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte duurzaam van aard was en dat het Hof in de door de raadsman geschetste omstandigheden geen noodzaak heeft gezien daarnaar onderzoek te doen (verrichten). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft in het licht van het in cassatie niet bestreden oordeel van het Hof dat de verdachte als 'veelpleger' kan worden beschouwd en van de door verdachtes raadsman aangevoerde omstandigheden alsmede in aanmerking genomen dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht, geen nadere motivering.

32. Het middel faalt.

33. Het eerste, het tweede en het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de verbeurdverklaring, tot teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen aan degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het proces-verbaal van de rechtbank 's-Hertogenbosch in eerste aanleg d.d. 13 januari 2006, inhoudende de verklaring van verdachte.

2 Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Brabant Zuid-Oost/Afdeling EWN/Eindhoven, mutatienummer PL2209/05-595783 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], buitengewoon opsporingsambtenaar van politie, d.d. 25 oktober 2005, dossierpagina's 14-15.

3 HR 30 maart 2003, NJ 2004, 376, m.nt. YB, rov. 3.7.

4 Het proces-verbaal van de rechtbank 's-Hertogenbosch in eerste aanleg d.d. 13 januari 2006, inhoudende de verklaring van verdachte.

5 Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Brabant Zuid-Oost/Afdeling EWN/Eindhoven, mutatienummer PL2209/05-611187 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], surveillant van politie, d.d. 12 december 2005, dossierpagina's 45-46.

6 Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte van politie Brabant Zuid-Oost, Best Oirschot Son, proces-verbaalnummer 05147677 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4], d.d. 12 december 2005, dossierpagina's 76 t/m 78.

7 HR 27 mei 1997, NJ 1997, 550, rov. 4.3. HR 6 februari 2001, NJ 2001, 267, rov. 3.3.

8 Kamerstukken II 2003-2004, nr. 29 255, nr. 3, p. 6 e.v.

9 HR 18 april 2006, LJN AV1146, NJ 2006, 645,m.nt. T.M. Schalken, HR 15 mei 2007, LJN BA0492, NJ 2007, 314, HR 2 oktober 2007, LJN BD6226. Zie voorts HR 7 november 2006, LJN AY8901, NJ 2007, 108, m. nt. Y. Buruma waar de Hoge Raad ook een vrijspraak bepleit op onrechtmatig verkregen bewijs als vrijspraak als bedoeld in art. 359 lid 3 Sv lijkt aan te merken.

10 HR 6 februari 2007, NJ 2007, 109, rov. 3.3.

11 Een blik over de papieren muur in de door de politie opgestelde processen-verbaal van verhoor (dossierpagina's 20, 48, 52, 62 en 72) laat zien dat uit die processen-verbaal lijkt te kunnen worden afgeleid dat de inbeslaggenomen schroevendraaier, honkbalknuppel, en vijf stuks gereedschap toebehoren aan verdachtes mededader [betrokkene 5], alsmede dat deze voorwerpen niet zijn gebruikt bij het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Voorts bevond zich onder het inbeslaggenomen gereedschap geen gereedschap waarmee wielmoeren kunnen worden losgedraaid zodat in de aard van dat gereedschap ook geen aanwijzing ligt dat het gereedschap bij het onder 3 bewezenverklaarde feit is gebezigd.