Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH3137

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
24-04-2009
Datum publicatie
24-04-2009
Zaaknummer
C07/202HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH3137
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbitragerecht; vervolg op HR 17 januari 2003, nr. C01/301, NJ 2004, 384. Gedeeltelijke vernietiging scheidsrechtelijk eindvonnis, maatstaf; schending van opdracht arbiters; schending openbare orde?, fundamentele beginselen van procesrecht (recht van hoor en wederhoor); gelijke behandeling partijen als bedoeld in art. 1039 lid 1 en 1065 lid 1, onder e, Rv.; terughoudendheid burgerlijke rechter; bewijs, vrijheid van arbiter ex art. 1039 lid 5 Rv.; taak van de cassatierechter.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 1039
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 1057
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 1065
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 580
NJ 2010, 171 met annotatie van H.J. Snijders
TVA 2010, 4
NJB 2009, 923
JWB 2009/150
JBPR 2009/54 met annotatie van prof. mr. R.P.J.L. Tjittes
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. C07/202HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 6 februari 2009

Conclusie inzake:

International Military Services Limited

tegen

Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran; en

Islamic Republic of Iran, meer in het bijzonder Ministry of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, IMS, heeft op 9 december 1974 met verweersters in cassatie, hierna gezamenlijk: Modsaf (m, e.v.), een schriftelijke overeenkomst gesloten op grond waarvan IMS 1500 tanks aan Modsaf zou leveren. Deze overeenkomst wordt het tankcontract, ook wel P 4030-contract, genoemd.

1.2 Het P 4030-contract voorzag in de levering van ongeveer 150 tanks van het type fase 1 (Mark 5 Chieftain), 150 tanks van het type fase 2 (Shir Iran Mark 1) en 1200 tanks van het type fase 3 (Shir Iran Mark 2). Van deze types was op dat moment alleen fase 1 productierijp. De andere types moesten op basis van fase 1 ontwikkeld worden.

1.3 Op 3 februari 1976 hebben partijen een tweede overeenkomst gesloten op grond waarvan IMS aan Modsaf 71 Armoured Recovery Vehicles (ARV) zou leveren, het ARV-contract.

1.4 Modsaf heeft tussen 1974 en 1979 circa £ 300 miljoen aanbetaald, hetgeen overeen kwam met ongeveer 75% van de naar verwachting in totaal door Modsaf voor alle 1500 tanks en 71 ARV's tezamen te betalen koopsom. Deze vooruitbetalingen dienden er toe IMS in staat te stellen de ontwikkelingskosten voor de fase 2 en fase 3 tanks te voldoen.

1.5 In beide overeenkomsten was een regeling voor tussentijdse beëindiging opgenomen op grond waarvan IMS in dat geval binnen zes maanden schriftelijke opgave, een zogenaamde final termination account, zou doen van de kosten van op dat moment geleverde en geaccepteerde zaken, de ontwikkelingskosten, de kosten voortvloeiende uit verplichtingen die IMS was aangegaan ter uitvoering van het contract en zogenaamde restkosten (artikelen 16 en 15). De afrekening diende vergezeld te gaan van een "a Chartered Accountant Certificate" (P 4030-contract), respectievelijk "a Certificate from a reputable firm of Chartered accountants" (ARV-contract) "acceptable to the Buyer confirming accuracy of the figures shown". Op basis van deze afrekening zou de eindafrekening plaatsvinden in die zin dat Modsaf het te weinig betaalde alsnog zou voldoen, dan wel dat IMS het te veel betaalde zou terugbetalen.

1.6 In zowel het P 4030-contract als het ARV-contract is bepaald dat "any dispute under or arising out of this Contract as to the interpretation of the Contract or with regard to the rights or liabilities of either party hereunder" (met uitzondering van geschillen over technische kwesties), zullen worden beslist op grond van de "Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chambre of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the aforesaid rules" (ICC rules).

Den Haag is als plaats van arbitrage aangewezen.

1.7 Bij brief van 6 februari 1979 heeft Modsaf beide contracten opgezegd. Er waren op dat moment 185 tanks en 21 ARV's geleverd. In het Verenigd Koninkrijk bleven achter 8 tanks uit fase 1, alsmede tanks en overige uitrusting die werden geproduceerd of zouden worden geproduceerd in fasen 2 en 3. Verder bleven 50 ARV's achter, die gereed dan wel vrijwel gereed waren. Deze zaken worden hierna als de residual assets aangeduid.

1.8 Op 28 juni 1984 heeft IMS final termination accounts als bedoeld in de artikelen 16 en 15 van de overeenkomsten bij Modsaf ingediend, die waren gecertificeerd door Price Waterhouse. Volgens deze opgaven was IMS uit hoofde van het P 4030-contract aan Modsaf £ 5.016.000,- verschuldigd. Modsaf diende, bovenop de reeds door hem onder 1.4 genoemde (aan)betalingen, uit hoofde van het ARV contract nog een bedrag van £ 20.620.521,- aan IMS te voldoen.

1.9 Modsaf heeft op 19 november 1990 bij de Internationale Chambre of Commerce (ICC) een request for arbitration ingediend, omdat hij zich met de final termination accounts niet kon verenigen. Daarbij is, samengevat, veroordeling van IMS gevorderd tot betaling aan Modsaf van een bedrag van £ 224,9 miljoen, te weten het verschil tussen de door IMS reeds ontvangen som van £ 281 miljoen en de prijs van de reeds geleverde tanks van £ 56,1 miljoen en voorts onder het ARV-contract een bedrag van ruim £ 5,4 miljoen, zijnde het verschil tussen de door IMS reeds ontvangen som van £ 19,1 miljoen en de prijs van de reeds geleverde ARV's van ruim £ 13,7 miljoen, beide gevorderde bedragen te vermeerderen met rente "due as from the date of termination up to the time of payment".

Dit zal verder de 7071 procedure worden genoemd.

1.10 In de daaropvolgende ICC arbitrage-procedure heeft het scheidsgerecht op 26 oktober 1992 zogenaamde terms of reference opgesteld, die onder meer de volgende passages bevatten:

V. Summary of the Claimant's Claim

1. The Claimant claims under the P 4030 contract:

(...) £ 224.900.000,00;

2. The Claimant claims under the ARV's contract:

(...)£ 5.426.995,00;

(...)

VII. Issues to be determined by the Arbitral Tribunal

A. The Arbitral Tribunal shall decide the following questions:

(...)

8. What amount if any is the Claimant entitled to receive from the Respondent(s)?

IX Applicable Procedural Rules

1. The arbitration shall be conducted in accordance with the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce, as in force from January 1, 1988 (..)

Procedural matters arising during the proceedings, such as requests for extensions of time limits, shall be determined by the Chairman of the Arbitral Tribunal alone after such consultation with the other arbitrators as he considers appropriate (...).

1.11 Het scheidsgerecht heeft op 28 januari 1996 een gedeeltelijk eindvonnis, partial final award, (verder te noemen: PFA) gewezen. IMS heeft vervolgens de vernietiging van deze gedeeltelijke einduitspraak gevorderd voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Deze rechtbank heeft de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis bekrachtigd. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384 m.n.t H.J. Snijders verworpen.

1.12 IMS heeft op 2 oktober 1996 op haar beurt een arbitrageverzoek aanhangig gemaakt, verder te noemen de 9268 procedure.

Deze aanvraag had betrekking op de tegenvorderingen die IMS aanvankelijk aanhangig had willen maken in de 7071 procedure. In de 9268 procedure zijn dezelfde arbiters benoemd als in de 7071 procedure.

1.13 Naar aanleiding van de PFA heeft IMS op 1 juni 1998 een herziene afrekening (final draft of the revised termination accounts) ingediend. Deze herziene afrekening is door Modsaf evenmin aanvaard.

1.14 Het scheidsgerecht heeft op 2 mei 2001 in zowel de 7071 procedure als de 9268 procedure eindvonnissen, final awards, gewezen, verder te noemen: de FA.

In de 7071 procedure is IMS veroordeeld om aan Modsaf een bedrag van £ 140.599.570,- te betalen met de rente over dit bedrag vanaf 28 juli 1994 tot aan de dag der voldoening ter hoogte van de London Interbank Offered Rate + 0,5% en voorts een bedrag van $ 6.255.404,- als kosten van Modsaf.

Het in de 9268 procedure door IMS gevorderde is afgewezen.

1.15 Bij brief van 9 augustus 2001 heeft IMS het scheidsgerecht om een aanvullende beslissing in de zin van art. 1061 Rv. verzocht over de bevoegdheidsvraag ten aanzien van de vorderingen en tegenvorderingen in beide procedures, dan wel om een herstel of een verbetering in de zin van art. 1060 Rv. Daarnaast heeft IMS in dezelfde brief om rectificaties verzocht in de 7071 procedure.

1.16 Het scheidsgerecht heeft op 8 november 2001 twee awards gegeven. In de 7071 procedure heeft het in een "Addendum to the Final Award" (hierna: het Addendum) een aantal correcties gegeven. In de 9268 procedure heeft het scheidsgerecht het verzoek afgewezen.

1.17 IMS heeft Modsaf bij inleidende dagvaarding van 12 oktober 2001 gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij de vernietiging gevorderd van de eindvonnissen in de 7071 en de 9268 procedure (rolnr. 01/3294). Bij dagvaarding van 19 oktober 2001 heeft IMS zekerheidshalve de vernietiging van het eindvonnis in de 9268 procedure ook separaat gevorderd (rolnr. 01/3295). Bij dagvaarding van 21 december 2001 heeft IMS vernietiging gevorderd van het in de 7071 procedure gewezen Addendum (rolnr. 02/141)(2). De rechtbank heeft voornoemde zaken met rolnrs. 01/3294, 01/3295 en 02/141 in een drietal tussenvonnissen van 19 februari 2002 gevoegd.

1.18 Aan haar vorderingen tot vernietiging van de arbitrale eindvonnissen en het Addendum heeft IMS ten grondslag gelegd dat (i) het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 onder c Rv.), (ii) een geldige arbitrage-overeenkomst ontbreekt (art. 1065 lid 1 onder a Rv.), (iii) de eindvonnissen in strijd zijn met de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder e Rv.) en (iv) de eindvonnissen niet zijn ondertekend overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 lid 2 Rv. (art. 1065 lid 1 onder d Rv.).

1.19 Modsaf heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Na verdere conclusiewisseling en pleidooi heeft de rechtbank de vorderingen van IMS bij eindvonnis van 31 maart 2004 afgewezen.

1.20 IMS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij de vernietiging gevorderd van de eindvonnissen van de rechtbank van 31 maart 2004 onder rolnummers 01/3294, 01/3295 en 02/141 en van de arbitrale eindvonnissen.

1.21 Modsaf heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van IMS in haar vorderingen, althans tot ontzegging. Partijen hebben vervolgens gepleit.

1.22 Bij arrest van 21 december 2006 heeft het hof - onder vermelding van dezelfde rolnummers waaronder de zaken bij de rechtbank bekend stonden -

- in de zaak met rolnummer 01.3294 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 9268 procedure was afgewezen en het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover de rechtbank de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 7071-procedure geheel heeft afgewezen en heeft het hof, in zoverre opnieuw rechtdoende, het eindvonnis in de 7071-procedure vernietigd, doch uitsluitend voor zover het scheidsgerecht daarin heeft beslist (i) dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 9 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedraagt en (ii) dat Modsaf aan IMS dient te vergoeden kosten uit hoofde van "legal, accountancy and management fees" van niet meer dan £ 250.000, in die zin dat als gevolg van deze partiële vernietiging ook het totaal door het scheidsgerecht aan Modsaf toegewezen bedrag van £ 140.599.570 is vernietigd voor dat deel dat £ 127.651.823 te boven gaat;

- in de zaak met rolnummer 01.3295 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en

- in de zaak met rolnummer 02.141 IMS niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde beroep.

1.23 IMS heeft tegen dit arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Modsaf heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

IMS heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht, waarna van de zijde van IMS is gerepliceerd en door Modsaf is gedupliceerd.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat zes onderdelen.

2.2 Bij memorie van grieven heeft IMS de hiervoor onder 1.18 vermelde vernietigingsgronden onder (i) en (iii) gehandhaafd en een nieuwe vernietigingsgrond toegevoegd, hetgeen naar het hof in rechtsoverweging 1.7 - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld, resulteert in de volgende gronden:

- schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 onder c Rv.)

- schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1 onder e Rv.)

- schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1 onder d Rv.).

2.3 Na eerst in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 de inhoud en reikwijdte van de in het kader van de eerste vernietigingsgrond opgeworpen stellingen van IMS te hebben vastgesteld, heeft het hof deze vernietigingsgrond in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.40 beoordeeld. De middelonderdelen 1, 2 en 3 vallen deze beoordeling aan.

2.4 Het hof heeft in cassatie onbestreden voorop gesteld (rov. 3.1) dat de bepalingen van de art. 1020-1073 Rv. op de tussen partijen gevoerde arbitrale procedures van toepassing zijn, tenzij zij een of meer van die bepalingen, voor zover zij geen dwingend recht bevatten, buiten toepassing hebben verklaard en dat daarnaast de ICC-rules zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988 van toepassing zijn.

2.5 Vervolgens heeft hof vastgesteld dat IMS op grond van het toepasselijke recht (art. 1059 lid 1 Rv. en art. 24 ICC-rules) en in de gegeven omstandigheden terecht heeft betoogd dat voor zover aan de beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en het scheidsgerecht van die beslissingen in zijn eindvonnissen is afgeweken, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof heeft daarop achtereenvolgens onderzocht (i) of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en (ii) of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken en daarbij tot uitgangspunt genomen dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum (rov. 3.2).

Op basis van zijn onderzoek naar de Terms of Reference (rov. 3.3), waarin staat beschreven over welke geschilpunten het scheidsgerecht had te oordelen en de PFA (rov. 3.4-3.6), waarin het scheidsgerecht heeft bepaald op welke geschilpunten het beslist, heeft het hof met een uitgebreide motivering (rov. 3.12-3.13) geconcludeerd dat de onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven en geacht moeten worden gezag van gewijsde te hebben gekregen.

2.6 Na aldus te hebben vastgesteld dat voornoemde beslissingen gezag van gewijsde hebben verkregen, heeft het hof in rechtsoverweging 3.14 geoordeeld dat het zich zal toeleggen op de vraag of het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van deze in het PFA opgenomen beslissingen, te beginnen met de vier voorbeelden van discrepanties die IMS in haar memorie van grieven heeft opgevoerd, te weten (i) rente na beëindiging, (ii) waarderingsgrondslagen residual assets, (iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract en (iv) administratiekosten van IMS.

2.7 Onderdeel 1 heeft betrekking op de hiervoor onder (iii) aangeduide beëindigingskosten van het P 4030-contract en is gericht tegen de oordelen van het hof onder 3.22 en 6.5. Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.20-3.22 met betrekking tot de vraag of het niet opnemen in het arbitraal eindvonnis van een bedrag van £ 352.000,- ter zake van beëindigingskosten, terwijl in het PFA was beslist dat dit bedrag terecht in de 1984-termination account was opgenomen, in strijd is met het gezag van gewijsde, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"3.21 In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat IMS met betrekking tot "legal, accountancy and management fees etc." op grond van art. 16 (i) (c) aanspraak maakt op een bedrag van £ 9.995.000 (berekend tot februari 1999) en dat Modsaf deze post betwist. Vervolgens heeft het scheidsgerecht overwogen dat Modsaf de beslissing in de PFA (dat het bedrag van £ 352.000 terecht in de 1984-termination account is opgenomen) niet wenst aan te vechten, maar dat Modsaf zich er wel tegen verzet dat die beslissing als basis zou worden gebruikt om IMS toe te staan al haar kosten in verband met de arbitrage onder art 16 (i) (c) te brengen (eindvonnis onder 19.1 en 19.2).

3.22 In de PFA heeft het scheidsgerecht onder 267 (laatste gedachtestreepje) overwogen dat "neccessary accountancy costs are costs under Art. 16". Het scheidsgerecht doelde daarmee op de kosten van de accountants in verband met de opstelling van herziene termination accounts. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat met die beslissing niet bedoeld was dat alle accountantskosten gemaakt na het wijzen van de PFA door IMS konden worden geclaimd onder art 16 (i) (c) en het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat

"(...) £ 250.000 would be a reasonable amount to allow under Article 16 (i) (c) for the type of costs which the Tribunal had in mind in making the statement it made in para. 267 of its 1996 Award. That amount would include any legal costs which accountants might have needed to obtain in formulating their Revised Termination Account."

Op blz. 215 van het eindvonnis heeft het scheidsgerecht samengevat welke posten in aanmerking kwamen om als "costs" onder art. 16 (i) (c) te worden opgenomen in de termination account. Dat zijn £ 50.498.000 voor MOD-UK termination costs (door IMS in de termination account opgenomen onder art 16 (i) (b) maar door het scheidsgerecht gerubriceerd onder art. 16 (i) (c)) en £ 250.000 voor "legal, accountancy and management fees". Het verwijt van IMS dat het scheidgerecht aldus in strijd met zijn beslissing in de PFA heeft verzuimd £ 352.000 in deze samenvatting op te nemen wordt terecht gemaakt. Zoals duidelijk blijkt uit het eindvonnis onder 19.8 en naar Modsaf ook niet betwist, heeft het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag van £ 250.000 betrekking op kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts. Het bedrag van £ 352.000 is opgebouwd uit £ 252.000,- 'termination costs' (tijd besteed door het management van IMS en kosten van externe adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van 'future liabilities'. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 overlap bestaat zodat deze bedragen niet naast elkaar (volledig) kunnen worden toegewezen, had het scheidsgerecht toch in ieder geval niet minder dan £ 352.000 + (£ 250.000 -/- £ 100.000 =) £ 150.000 = £ 502.000 ten gunste van IMS in aanmerking mogen nemen. Ook op dit punt heeft het scheidsgerecht zich derhalve niet gehouden aan zijn eerdere beslissing in de PFA en dus, in zoverre, gehandeld in strijd met zijn opdracht."

2.8 Aan dit oordeel heeft het hof in rechtsoverweging 6.5 de volgende slotsom verbonden:

"Zoals hiervoor is overwogen is het bedrag van £ 352.000 opgebouwd uit £ 252.000 'termination costs' (tijd besteed door het management van IMS en kosten van externe adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van 'future liabilities'. Het hof acht het niet uitgesloten dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 dat het scheidsgerecht in het eindvonnis aan IMS heeft toegekend voor kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, overlap bestaat in die zin dat het bedrag van £ 250.000 mede betrekking heeft op de 'future liabilities' waarvoor het bedrag van £ 352.000 al een vergoeding bevat. Het is niet aan het hof om vast te stellen waarop IMS aanspraak kan maken uit hoofde van het opstellen van herziene termination accounts, aangezien het niet aan de rechter is die over de vernietiging oordeelt om te doen wat het scheidsgerecht had behoren te doen. De beslissing van het scheidsgerecht in het eindvonnis om (slechts) £ 250.000 aan IMS toe te kennen moet worden vernietigd, hetgeen - gelet op de beslissing in de PFA dat IMS aanspraak kan maken op (in ieder geval) £ 352.000 - betekent dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 102.000 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag of, en zo ja: welke, kosten Modsaf aan IMS dient te vergoeden uit hoofde van kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, er daarbij rekening mee houdend dat al £ 100.000 als schatting voor future liabilities is toegekend in de PFA."

2.9 Het onderdeel klaagt dat met de overweging van het hof in rechtsoverweging 3.22 dat het scheidsgerecht in ieder geval niet minder dan £ 502.000 (£ 352.000 + (£ 250.000 -/- £100.000) ten gunste van IMS in aanmerking had mogen nemen, onverenigbaar is zijn beslissing in rechtsoverweging 6.5 dat de beslissing van het scheidsgerecht in de FA om aan IMS (slechts) een bedrag van £ 250.000 toe te kennen moet worden vernietigd omdat deze niet strookt met de eerdere beslissing van het scheidsgerecht dat IMS aanspraak kan maken op een bedrag van £ 352.000,- wegens beëindigingskosten en dat dit betekent dat in het eindvonnis het in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag met £ 102.000 moet worden verminderd.

2.10 Het onderdeel faalt.

Blijkens de artikelen 1064-1067 Rv. is aan de vernietigingsrechter slechts de bevoegdheid verleend om te oordelen over de juistheid van de aangevoerde vernietigingsgrond en om na gegrondbevinding te beslissen of het arbitraal vonnis geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. De vordering tot vernietiging is dan ook weliswaar als een rechtsmiddel te beschouwen maar niet als een hogere voorziening(4). Anders dan de rechter in hoger beroep is de vernietigingsrechter - behoudens zeer bijzondere omstandigheden, waarvan hier niet is gebleken - niet bevoegd om de zaak zelf af te doen en zijn beslissing in de plaats te stellen van de beslissing van het scheidsgerecht. Anders dan bij het rechtsmiddel herroeping ook biedt de arbitragewet de vernietigingsrechter niet de mogelijkheid om de zaak te heropenen en opnieuw uitspraak te doen (art. 387 Rv.). Art. 1067 Rv. bepaalt daarentegen juist dat de bevoegdheid van de gewone rechter herleeft of dat - indien partijen dat zijn overeengekomen - partijen hun geschil wederom aan arbitrage kunnen onderwerpen. Naar het hof in rechtsoverweging 6.5 met juistheid heeft overwogen, mist het als vernietigingsrechter de bevoegdheid om het verschuldigde bedrag vast te stellen, maar is het wel bevoegd om over de gegrondheid van de nietigheidsklacht te oordelen en na gegrondbevinding het arbitraal eindvonnis op dit punt te vernietigen. Het bestreden oordeel is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.11 In de rechtsoverwegingen 3.20-3.22 heeft het hof de juistheid onderzocht van de klacht dat de arbiters zich niet aan de opdracht hebben gehouden en heeft het, door een vergelijking te maken tussen de PFA en FA, geoordeeld dat deze klacht gegrond is. Aan dit oordeel heeft het hof in rechtsoverweging 6.5 de gevolgtrekking verbonden dat de FA op dit punt vernietigd moet worden, hetgeen impliceert dat de gevolgen van deze laatste beslissing ongedaan moeten worden gemaakt en dat dus moet worden teruggekeerd naar de PFA. De gewone rechter kan vervolgens, tenzij partijen anders overeenkomen, opnieuw beslissen over dit rechtsgeschil met inachtneming van de in gezag van gewijsde gegane PFA.

2.12 Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen.

Het eerste subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering - geheel impliciet - de klacht van IMS tegen de toewijzing van de ARV-voorschotrenteclaim van £ 3 miljoen in de FA (onder § 24.32-24.35) heeft afgewezen. Volgens het subonderdeel heeft IMS geklaagd dat deze beslissing in de FA een ontoelaatbare discrepantie vormt met hetgeen terzake al in de PFA was beslist, zodat op grond van art. 1065 lid 1 onder c Rv. vernietiging moet volgen. De discrepantie komt er - verkort weergegeven - volgens IMS op neer(5) dat het scheidsgerecht zich in de PFA al uitputtend over de ARV-termination accounts had uitgelaten en herziening van de ARV-termination accounts nadien nog slechts mogelijk was met betrekking tot de "residual assets" en "chartered accountants issues". Het was, aldus het middelonderdeel, in elk geval niet meer mogelijk om na de PFA nog rente over de ARV-voorschotbetalingen toe te wijzen. Door Modsaf was tot aan de PFA ook geen aanspraak gemaakt op ARV-voorschotrente. Die aanspraak maakte zij pas bij haar Points of Disagreement van 23 november 1998. Eerst vanaf dat moment heeft het scheidsgerecht onderzocht of deze aanspraak terecht was en daarop in de FA positief beslist.

2.13 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 2.2 geoordeeld dat IMS haar stelling dat arbiters hun opdracht hebben geschonden in de eerste plaats heeft onderbouwd met het argument dat het scheidsgerecht in de eindvonnissen zowel het gezag van gewijsde van de PFA als daarin voorkomende bindende eindsbeslissingen heeft veronachtzaamd, door in die eindvonnissen af te wijken van beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben dan wel bindende eindbeslissingen zijn.

2.14 Zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 3.14 geoordeeld dat het zich allereerst zal buigen over de vraag of het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van deze in de PFA opgenomen beslissingen naar aanleiding van de vier voorbeelden van discrepanties die IMS in haar memorie van grieven heeft opgevoerd, te weten (i) rente na beëindiging, (ii) waarderingsgrondslagen residual assets, (iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract en (iv) administratiekosten van IMS en dat het daarna zal ingaan op de andere discrepanties die IMS in de inleidende dagvaarding heeft genoemd. Het hof tekende voorts volledigheidshalve het volgende aan:

"IMS maakt op talloze plaatsen in haar conclusies het scheidsgerecht verwijten, die niet zozeer verband houden met schending van de opdracht als gevolg van discrepanties tussen PFA en eindvonnis (of met enige andere vernietigingsgrond), als wel met het feit dat IMS het oneens is met de beslissingen die het scheidsgerecht in de eindvonnissen heeft genomen. Gezien het beperkte toetsingskader in deze vernietigingsprocedure zal het hof dergelijke andere verwijten buiten beschouwing laten. (...)"

2.15 In rechtsoverweging 3.32 heeft het hof voorts aangekondigd dat het naast de eerder door IMS genoemde vier discrepanties, ook zal ingaan op de punten: (vi) de mate van zekerheid bij certificeringswerkzaamheden, (vii) ontwikkelingskosten, (viii) productiefaciliteiten, (ix) het recht van IMS op winst op de geleverde voertuigen van IMS en (x) uitsluiting van de 15% uplift, hetgeen in de rechtsovergingen 3.33-3.40 ook is geschied.

2.16 De door het hof behandelde discrepanties betreffen de door IMS bij dagvaarding (§ 170) en memorie van grieven (§ 72, § 130-161) gestelde kwesties. Bij het vermelden van het onderwerp "post-termination interest" (P4030) in § 170 van de inleidende dagvaarding heeft IMS een voetnoot(6) geplaatst waarin wordt opgemerkt dat Modsaf aanvankelijk geen rente op de voorschotbetalingen ingevolge het ARV contract had gevorderd en dat "daarom die kwestie, wat ook geen verbazing zal wekken, niet aan de orde is gekomen in het gedeeltelijke eindvonnis."

De rente na beëindiging wordt in de § 268-276 van de dagvaarding en § 132-140 van de memorie van grieven uitgewerkt, maar niet de voorschotrentebetaling uit het ARV-contract. Dat laat zich eenvoudigweg verklaren uit de omstandigheid dat de in voetnoot 92 vermelde discrepantie is gebaseerd op de omstandigheid dat Modsaf na de PFA alsnog haar gronden heeft mogen aanpassen en het scheidsgerecht vervolgens heeft beslist dat zij terecht - ook - aanspraak maakte op rente over de voorschotbetalingen uit het ARV-contract, terwijl alle overige kwesties een uitwerking zijn van de stelling van IMS dat het scheidsgerecht in de FA in strijd met het gezag van gewijsde is afgeweken van de PFA.

2.17 Ook in de in de overige op pagina 9 van de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen wordt de discrepantie met betrekking tot het toekennen van rente op grond van het ARV-contract in de FA genoemd bij schending van de opdracht, vanwege de bespreking daar van de klacht over de rentetoewijzing met betrekking tot het P4030 contract, maar wordt de oorzaak van deze discrepantie gezocht in het toestaan van Modsaf tot het aanvullen van haar gronden.

Het punt van de gevorderde rente over de vooruitbetalingen onder het ARV contract wordt verder genoemd in § 297 e.v. van de inleidende dagvaarding. Deze paragrafen handelen evenwel over de schending van fundamentele beginselen van procesrecht in het kader van de tweede vernietigingsgrond, schending van de openbare orde.

2.18 Het betoog van IMS in de inleiding van het tweede onderdeel onder d van de cassatiedagvaarding vindt overigens in het geheel geen steun in de door haar aangehaalde vindplaatsen. Uitzondering is wellicht de bij de memorie van grieven behorende Annex 1, §24-26, 57-58, waarin wordt benadrukt dat op grond van de PFA niet duidelijk was dat er nog een rentebetaling uit het ARV-contract zou kunnen voortvloeien. Nog daargelaten dat het het hof niet valt te verwijten dat het in deze Annex niet een klacht (grief) heeft gelezen, geldt ook hier weer dat de klacht evengoed in de context van schending van de openbare orde kan worden gelezen.

2.19 Uit het voorgaande volgt derhalve dat het hof niet onbegrijpelijk de door IMS genoemde discrepantie dat het scheidsgerecht voor het eerst in de FA tot toewijzing van rente over de voorschotbetalingen volgens het ARV-contract is gekomen, niet bij de behandeling van de klachten over mogelijke schending van de opdracht heeft behandeld. Het subonderdeel faalt in zoverre.

2.20 Het tweede subonderdeel betoogt onder verwijzing naar diverse vindplaatsen dat het hof deze klacht niet had mogen afwijzen op de grond dat de klacht niet, althans onvoldoende expliciet, zou zijn vermeld in de inleidende dagvaarding en benadrukt daarbij dat art. 1064 lid 5 Rv. er niet aan in de weg staat dat IMS deze door haar van meet af aan onder de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder c gerubriceerde klacht tegen de toewijzing van ARV-voorschotrenteclaim niet alsnog vanaf haar conclusie van repliek § 4.31 (met Bijlagen 1 en 4) mocht presenteren en toelichten. Dit temeer omdat door Modsaf geen beroep is gedaan op een eventueel aan art. 1064 lid 5 Rv. te ontlenen beletsel.

2.21 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals uit het voorgaande is gebleken, heeft het hof de klacht dat sprake zou zijn van schending van de opdracht omdat in afwijking van het bepaalde in de PFA, het scheidsgerecht in de FA een nadien ingestelde voorschotrenteclaim van £3 miljoen heeft toegewezen, niet behandeld, omdat een daartoe strekkend betoog van IMS onvoldoende onder die noemer naar voren is gebracht. Er is dientengevolge geen sprake van een afwijzing van bedoelde klacht door het hof.

2.22 Aan een bespreking van de reikwijdte van art. 1064 lid 5 Rv. kan, gelet op het voorgaande, worden voorbijgegaan. Ten overvloede merk ik daarover op dat uit de betrokken rechtsoverwegingen volgt dat het hof bij de vaststelling of sprake is van schending van de opdracht het onderzoek zowel richt op daartoe aangevoerde stellingen in de inleidende dagvaarding als in de memorie van grieven. Het hof heeft derhalve geen beperkte toepassing gegeven aan art. 1064 lid 5 Rv. zodat de voorwaardelijke voorgestelde cassatieklacht in onderdeel 2 ook op dat punt faalt. Voor het toepassingsgebied van art. 1064 lid 5 Rv. verwijs ik kortheidshalve naar mijn conclusie van 7 november 2008, in de zaak met rolnr. C07/00167, waarin ik heb uiteengezet dat naar mijn mening met het begrip 'gronden' in art. 1064 lid 5 de in art. 1065 limitatief opgesomde vernietigingsgronden worden bedoeld en niet het begrip 'stellingen'. Volgens deze interpretatie, die in deze zaak kennelijk ook door het hof wordt gevolgd(7), dienen de vernietigingsgronden op straffe van verval van het recht daartoe in de dagvaarding worden voorgedragen, maar kan op een later moment in de procedure - in hoger beroep (in beginsel uitsluitend nog) bij memorie van grieven - nog een andere of nadere feitelijke onderbouwing worden gegeven.

2.23 Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.38, waarin het hof met betrekking tot de hiervoor onder (ix) aangeduide discrepantie als volgt heeft overwogen:

"Het scheidsgerecht heeft in de PFA vastgesteld dat de prijs van de tanks moet worden vastgesteld op £ 202.645. De stelling van IMS is nu dat het scheidsgerecht zich er bij het nemen van die beslissing van bewust was dat in die prijs een winstelement was opgenomen en dat het in het eindvonnis van die beslissing is afgeweken door een deel van de verkoopprijs van ingevolge art 16 (i)( a) geleverde apparatuur te schrappen met het argument dat het een "profit element" zou bevatten. Dit betoog faalt. Zoals blijkt uit de PFA (onder 148-149) heeft het scheidsgerecht de prijs voor de tanks vastgesteld op £ 202.645 omdat Modsaf deze prijs heeft geaccepteerd (in die zin ook het eindvonnis onder 2.7). In die beslissing valt niet, ook niet impliciet, de stelling te lezen dat IMS recht heeft op vergoeding van de winst die in die koopprijs zou zijn begrepen, laat staan dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op winst over andere transacties.

2.24 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel ten onrechte is gegeven althans ontoereikend is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee miskend dat het scheidsgerecht in de PFA (§ 223) reeds heeft vastgesteld dat in de aan IMS toekomende koopprijs van reeds geleverde tanks en geleverde "associated equipment" een winstvergoeding besloten lag en voorts dat de beslissing van het scheidsgerecht om niet terug te komen van de prijs van de tanks (§ 2.7 FA) aan de verbindende kracht van die beslissing geen afbreuk kan doen, temeer omdat die beslissing in § 2.8 bestendigd wordt. In de derde plaats heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat er geen grondslag valt aan te wijzen voor een onderscheid tussen de koopprijs voor de geleverde tanks (waarin de facto een winstelement is gehonoreerd) en de koopprijs voor andere geleverde zaken ("associated equipment"). In beide gevallen gaat het immers om vergoeding onder art. 16 (i) (a) voor op grond van hetzelfde P4030-contract reeds vóór de beëindiging geleverde goederen, waarvoor in de basis de door IMS berekende en gevorderde prijs door het scheidsgerecht werd goedgekeurd (§ 4.12). Om die redenen moeten volgens het onderdeel de beslissingen van het scheidsgerecht voor wat betreft de op grond van art. 16 (i) (a) door Modsaf aan IMS te vergoeden kosten voor de geleverde "spares" (§ 4.26) en de geleverde "tools and training aids" (§ 5.2) wegens schending van de opdracht worden vernietigd.

2.25 Uitgangspunt van het onderdeel is dat het scheidsgerecht in de PFA de prijs van de tanks heeft vastgesteld inclusief een winstelement waarop IMS recht heeft. Het onderdeel herhaalt in zoverre haar stellingen dienaangaande waarover het hof in de aangevallen rechtsoverweging feitelijk heeft geoordeeld dat het scheidsgerecht de prijs op £ 202.645,- heeft vastgesteld omdat Modsaf deze prijs heeft geaccepteerd, en in die beslissing niet valt te lezen dat IMS recht heeft op vergoeding van de winst die in die koopprijs zou zijn begrepen en al helemaal niet dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op winst over andere transacties.

2.26 Voor zover het onderdeel hiertegen met een rechtsklacht opkomt, faalt het omdat een feitelijk oordeel slechts met motiveringsklachten kan worden bestreden.

Zie ik het goed, dan valt het onderdeel voor het overige meer de oordelen van het scheidsgerecht aan dan het oordeel van het hof. Hoe dan ook, het oordeel van het hof is m.i. niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.27 In de PFA is bij de vaststelling van de aan IMS op grond van art. 16 (i) (a)

toekomende vergoeding voor de geleverde tanks door het scheidsgerecht bepaald dat voor die berekening zal worden uitgegaan van een prijs van £ 202.645,-. Daarbij heeft het scheidsgerecht zich in de PFA niet uitgelaten over de prijs dan wel de wijze van berekening van de vergoeding voor wat betreft de "spares" en "tools and training aids".

De door IMS in cassatie aangehaalde passage in § 223 van de PFA luidt als volgt:

"The sales price of the tanks and associated equipment included fees of 2 1/2 % of sales value payable to the Respondent. Accordingly, in the final Termination Account in respect of the P4030 Contract these fees were included in the calculation of costs under Art. 16 (i) (a). A question has arisen whether it was in conformity with the contract similarly to include "fees for IMS of 2 1/2 % on costs including fees" in the calculation made under Art. 16 (i) (b). (cf para. 8 of the Termination Account and paras. 5 and 8 of the Explanatory Notes (supra para. 29)."

In deze paragraaf wordt allereerst vermeld dat in de verkoopprijs van de tanks en de "associated equipment" een "fee" van 2,5 % lag besloten, waarna het scheidsgerecht overweegt dat deze "fees" zijn opgenomen in de door IMS opgestelde "final Termination Account"(8) en vervolgens de vraag opwerpt of deze "fee" mag worden meegenomen bij de berekening van de vergoeding op grond van art. 16 (i) (b) voor niet geleverde zaken. Daarover geeft het in de paragrafen 224-225 een negatief oordeel.

In § 223 heeft het scheidsgerecht niet bepaald of en in hoeverre IMS op grond van het bepaalde in art. 16 (i) (a) daarop aanspraak kan maken en evenmin of IMS op grond van deze constatering recht heeft op vergoeding van een winstelement.

2.28 In de door het onderdeel genoemde paragrafen van de FA heeft het scheidsgerecht bepaald dat bij de berekening van de op grond van art. 16 (i) (a) aan IMS toekomende vergoeding voor geleverde "spares" en "tools and training aids" het winstelement en een door IMS geclaimde "fee" van 2,5 % van de verkoopprijs niet mag worden meegenomen.

In de § 4.21-4.22 laat het scheidsgerecht zich uit over de vraag of in het begrip "cost" in art. 16 (i) (a) besloten ligt dat ook een winstelement voor vergoeding in aanmerking komt. Het scheidsgerecht oordeelt, op basis van zijn eerdere overwegingen in de PFA met betrekking tot het begrip "cost" uit art. 16 (i) (b), dat zulks niet het geval is. Om die reden wordt de door IMS opgegeven vergoeding van de "spares" met 40% verminderd om het winstelement eruit te halen (§ 4.24). Vervolgens stelt het scheidsgerecht ook met betrekking tot de door IMS meegenomen "fee" van 2,5 % vast op dezelfde gronden als genoemd in § 223-225 PFA ten aanzien van het begrip "cost" in art. 16 (i) (b) dat ook deze "fees" niet kunnen worden meegenomen. In § 4.24 wordt vervolgens het bedrag bepaald dat op grond van art. 16 (i) (a) voor wat betreft de geleverde "spares" voor vergoeding in aanmerking komt.

2.29 Uit het bovenstaande volgt dat in de PFA geen bindende beslissing is genomen met betrekking tot de wijze van berekening en de hoogte van de vergoeding voor de "spares" en "tools and training aids". Na hervatting van het partijdebat heeft het scheidsgerecht hierover alsnog beslist en bepaald dat bij de berekening van de vergoeding op grond van art. 16 (i) (a) geen winst en geen "fee" mag worden meegenomen. Kennelijk maakte de vraag of art. 16 (i) (a) vergoeding van de 2,5 % "fee" toeliet eerder geen deel uit van het geschil tussen partijen. Dat volgt bijvoorbeeld ook uit rechtsoverweging 3.6 aanhef en onder (iv) van het bestreden arrest. Zie ook de Procedural Order of the Tribunal van 1 juli 1999, onder 8 en 9 waar dat met zoveel woorden wordt overwogen (KD nr. 53) Met deze beslissingen is het scheidsgerecht niet afgeweken van zijn beslissingen in de PFA. Van een schending van de opdracht is op dit punt, naar het hof op juiste en begrijpelijke gronden heeft beslist, geen sprake. Het onderdeel faalt mitsdien.

2.30 Voor de duidelijkheid maar slechts ten overvloede vermeld ik dat het scheidsgerecht ten aanzien van de tanks een andere wijze heeft gevolgd. In de PFA heeft het de prijs van de geleverde tanks vastgesteld die bij de berekening van de vergoeding aan IMS tot uitgangspunt moest worden genomen (§148-149). In de FA heeft het geoordeeld dat het bij de berekening van de vergoeding uit zal gaan van deze door Modsaf geaccordeerde prijs en dat, ook al wordt in art. 16 (i) (a) uitsluitend uitgegaan van "cost" toch van deze prijs zal worden uitgegaan. Zie § 2.7 en § 2.8, welke laatste paragraaf als volgt luidt:

"It is true that Article 16 (i) (a) relates to "cost" only, but because this first part of the Contract was executed in all its parts, it could be considered as a "done deal". It would therefore be commercially unreasonable to consider that from the moment when the contract was terminated, MODSAF-IR would have to pay no more than cost for the tanks it got. The Tribunal cannot see any reasonable rationale which would support such an interpretation of Article 16 (i) (a). Even if the document is not applicable to the present case, the Tribunal may state that this solution is consistent with the modern trend expressed, among other provisions, by the UNIDROIT Principles of International commercial contracts (art. 7.3.6 para. 2), which considers that by termination the parts already performed should not be affected by the termination. Otherwise, it would be extraordinarily harsh to rule that on termination the phases already performed should be paid for only at cost."

2.31 Aan het cassatiemiddel (zie p. 13, onder 3) kan worden toegegeven dat eenzelfde regel ook toepassing had kunnen vinden ten aanzien van de geleverde "spares" en "tools and training aids", maar het verliest uit het oog dat anders dan bij de tanks niet is komen vast te staan dat tussen partijen over deze geleverde zaken reeds prijsafspraken bestonden. Het debat loopt nu juist over de vraag welke kosten IMS in rekening mag brengen aan Modsaf (zie § 4.7-4.8 en § 5.1). Het gaat dus om het vaststellen van de kostenvergoeding en niet om betaling van een bepaalde prijs.

2.32 Onderdeel 4, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, bevat de algemene klacht dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.5 ten onrechte en/of zonder toereikende motivering het beroep van IMS op schending van art. 1039 lid 1 Rv. respectievelijk op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder e Rv. heeft afgewezen.

2.33 Ik merk op dat art. 1039 lid 1 niet een zelfstandige vernietigingsgrond vormt maar dat schending van het in art. 1039 lid 1 Rv. neergelegde recht van hoor en wederhoor op de voet van art. 1065 lid 1 onder e Rv. kan leiden tot vernietiging van het arbitrale vonnis wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde(9).

2.34 De eerste drie subonderdelen zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Naar de kern genomen komen de stellingen van IMS er dan ook op neer dat zij beperkt is in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren. Het is daarbij niet gebonden aan de regels van het Nederlandse burgerlijk procesrecht, terwijl IMS niet aanvoert dat het scheidsgerecht regels uit het toepasselijke arbitragereglement zou hebben veronachtzaamd. De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht."

2.35 Subonderdeel 4.1 is gericht tegen de eerste volzin van rechtsoverweging 4.3 en klaagt dat "hoewel als zodanig naar haar bewoordingen niet onjuist, de weergave van het hof van de kern van de stellingen (inzake art. 1039 lid 1) toch essentiële aspecten van de bijzondere omstandigheden waarop IMS zich heeft beroepen, miskent." Het subonderdeel somt vervolgens een vijftal stellingen op.

2.36 Uit de inleiding van IMS op onderdeel 4 blijkt (onder a) dat IMS het scheidsgerecht verwijt zijn verplichting te hebben geschonden om haar en Modsaf op voet van gelijkheid te behandelen. Zo heeft het scheidsgerecht, aldus IMS, enerzijds wel toegelaten dat Mosaf haar stellingen/claims - ook nog ná de (hypothetische vaststaande) sluiting van de bewijsleveringsfase in juli 1998 - structureel en in zeer aanzienlijke mate bleef vermeerderen en anderzijds IMS nimmer in de gelegenheid gesteld om - ondanks haar herhaalde en gemotiveerde verzoeken daartoe - afdoende op die nieuwe stellingen/claims van Modsaf te reageren. Met name verwijt IMS het scheidsgerecht dat het al haar bovenbedoelde verzoeken heeft afgewezen om door het indienen van (tegen)bewijsmateriaal in de vorm van producties en getuigenverklaringen haar betwistingen van die nieuwe stellingen/claims van Modsaf te mogen onderbouwen(10).

2.37 Zie ik het goed, dan dient het subonderdeel zodanig te worden gelezen dat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het door IMS gevoerde betoog dat het scheidsgerecht ten onrechte de nieuwe stellingen van Modsaf niet terzijde heeft gesteld, dan wel ten onrechte IMS niet in de gelegenheid heeft gesteld op deze nieuwe stellingen te reageren(11).

2.38 Het subonderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 als volgt overwogen:

"IMS voert aan dat, terwijl het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren, IMS daarop niet op afdoende wijze heeft mogen reageren. Met 'nieuwe stellingen' van Modsaf heeft IMS het oog op het feit dat Modsaf haar betwisting van de termination accounts van (posten met een totaal van) £ 41,8 miljoen heeft verhoogd naar (posten met een totaal van) £ 255,3 miljoen, alsmede op de stelling van Modsaf dat de Threshold Issues zomaar terzijde konden worden geschoven en dat IMS de bedragen in de termination accounts zou dienen te bewijzen. Uit de verdere toelichting op dit betoog blijkt dat IMS er niet zo zeer over klaagt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de nieuwe stellingen van Modsaf te reageren, IMS geeft immers toe dat zij nog een conclusie mocht nemen (memorie van grieven onder 214), als wel over de omstandigheid dat zij geen bewijs mocht bijbrengen om haar reactie te ondersteunen. Volgens IMS heeft het scheidsgerecht uit het oog verloren dat ten aanzien van tegenbewijs niet mag worden verlangd dat het aanbod daartoe voldoende specifiek is. Tenslotte betoogt IMS dat zij in het Robson Rhodes rapport van fraude wordt beschuldigd ten aanzien van de "loading" kosten (die volgens Robson Rhodes ten onrechte in de termination accounts zouden zijn opgenomen), dat IMS niet mocht reageren op deze ernstige aantijging en dat het scheidsgerecht op basis van die aantijging omvangrijke bedragen uit de termination accounts heeft geschrapt wederom zonder dat IMS daarop mocht reageren. Aangezien vast staat dat IMS heeft mogen reageren op het Robson Rhodes rapport (vergelijk memorie van grieven onder 213), vat het hof ook dit betoog van IMS zo op dat het de klacht behelst dat zij tegen die aantijgingen geen bewijs heeft mogen bijbrengen."

2.39 Uit de overweging van het hof in rechtsoverweging 4.2 dat IMS heeft geklaagd dat het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren en dat het IMS niet toestond om daar op afdoende wijze op te reageren, volgt dat het hof deze stellingname van IMS niet heeft veronachtzaamd. In cassatie worden de vaststellingen van het hof onder 4.2 dat IMS heeft mogen reageren niet bestreden. Het hof heeft voor deze vaststellingen verwezen naar de paragrafen 213 en 214 van de memorie van grieven van IMS.

2.40 Uit die paragrafen blijkt het volgende.

In hoger beroep heeft IMS een grief aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 19 dat niet is gebleken dat Modsaf nieuwe vorderingen heeft ingebracht, doch dat het gaat om nadere onderbouwing van Modsafs oorspronkelijk verzoekschrift en een grief tegen het oordeel van de rechtbank onder 20 dat IMS wel in de gelegenheid is gesteld om te reageren, maar de bewijslevering is beperkt (MvG § 210). Uit de toelichting op de grieven (MvG § 211-215) volgt dat IMS klaagt over schending van het beginsel dat partijen op voet van gelijkheid moeten worden behandeld, omdat Modsaf wel in de gelegenheid is gesteld om nieuwe stellingen aan te voeren en daartoe nieuw bewijs aan te dragen, terwijl IMS daar niet op afdoende wijze op heeft mogen reageren (MvG §212). Volgens IMS in § 213 erkent de rechtbank "zelf uitdrukkelijk dat ook al mocht IMS reageren op de nieuwe en uitgebreide stellingen van MODSAF-IR (curs. W-vG), zij daartegen geen nieuw eigen bewijs mocht aandragen." In de daarop volgende paragrafen (§ 214 en § 215) klaagt IMS vervolgens uitsluitend over het feit dat zij niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren tegen de stellingen van Modsaf.

Doordat daartegen door IMS niet werd geklaagd, heeft het hof kunnen uitgaan van de vastelling van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 20 en 21 van haar vonnis dat IMS de gelegenheid is geboden om te reageren op het Robson Rhodes rapport en dat het uitgebreid commentaar heeft mogen leveren op het Evans schedule (zie MvG § 213 waar het hof ook naar verwijst).

Subonderdeel 4.1 faalt mitsdien.

2.41 Subonderdeel 4.2 is gericht tegen de derde volzin van rechtsoverweging 4.3 en klaagt onder (i) dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste, onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitleg van art. 1039 lid 5 Rv.

2.42 De klacht faalt.

Het hof heeft in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 3.1 geoordeeld dat de bepalingen van art. 1020-1073 Rv. op deze arbitrage van toepassing zijn, naast de ICC-rules zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988.

Art. 1039 lid 5 Rv. bepaalt dat, voor zover de partijen niet anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht. Op grond van deze bepaling is het scheidsgerecht in beginsel niet gebonden aan de (naar Nederlands recht) voor gedingen bij de gewone rechter geldende algemene bepalingen van bewijsrecht in art. 149-207 Rv., zodat arbiters onder meer ten aanzien van de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen en de waardering van bewijs vrij zijn en te dien aanzien naar eigen goeddunken kunnen oordelen(12).

2.43 In haar proefschrift over bewijsmiddelen in het arbitraal beding merkt Fung Fen Chung op dat art. 1039 lid 5 Rv. h.i. geen onbegrensde vrijheid van het scheidsgerecht tot gevolg heeft en dat deze bepaling geen volledig discretionaire bevoegdheid geeft om bewijs toe te laten. De begrenzing ligt volgens haar besloten in art. 1039 lid 1 Rv. waarin het recht op hoor en wederhoor is verankerd - en ook andere bepalingen zoals art. 141 Rv. (getuigen) en art. 1042 Rv (scheidsgerecht-deskundigen)(13), doch deze laatste bepalingen spelen in onderhavige procedure geen rol -.

2.44 Naast art. 1039 lid 5 Rv. kan in dit verband ook worden gewezen op het derde lid van art. 1039 Rv. dat bepaalt dat het scheidsgerecht wel een volledig discretionaire bevoegdheid heeft om op verzoek van één van de partijen een partij al dan niet toe te staan om getuigen of deskundigen voor te brengen. Volgens de memorie van toelichting op het desbetreffende artikel zal het scheidsgerecht het verzoek in het algemeen toestaan, maar kan het scheidsgerecht het verzoek gelet op de omstandigheden weigeren(14). In de memorie van toelichting op art. 1041 Rv. wordt bij wijze van voorbeeld van een dergelijke omstandigheid genoemd dat de procedure niet onnodig vertraagd mag worden(15).

2.45 Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat arbiters ten aanzien van het bijbrengen van bewijs door partijen een grote discretionaire bevoegdheid is toegekend, maar dat de grens daarvan wordt bepaald door de goede procesorde. Daarbij speelt naast het recht op hoor en wederhoor ook het beginsel een rol dat de arbiters ervoor moeten zorgen dat de procedure niet onnodig wordt vertraagd. Het recht op hoor en wederhoor geeft de ondergrens aan. Het hof heeft door te overwegen dat het scheidsgerecht in beginsel vrij is in zijn beoordeling van de vraag of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren en door daarnaast aan deze vrijheid als grens te stellen dat geen strijd mag onstaan met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht, art. 1039 lid 5 Rv. niet veronachtzaamd of daaraan een onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde uitleg gegeven.

2.46 Subonderdeel 4.2 onder ii faalt reeds omdat IMS niet heeft aangegeven waar zij deze stelling in de vernietigingsprocedure eerder naar voren heeft gebracht.

2.47 Subonderdeel 4.3 is gericht tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 4.3 en betoogt dat het daarin opgenomen oordeel eveneens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd omdat uit niets blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat het scheidsgerecht al vanaf 1 juli 1998 elk verzoek van IMS om haar betwistingen met bewijsmiddelen te onderbouwen volstrekt heeft afgewezen.

2.48 De klacht mist feitelijke grondslag, omdat de toetsing van het afwijzende 'bewijs'-beleid van het scheidsgerecht, zoals door IMS aangeduid, niet plaatsvindt in rechtsoverweging 4.3, maar in rechtsoverweging 4.4.

2.49 Subonderdeel 4.4 bouwt hierop voort met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 4.4 zijn chronologisch overzicht pas begint met de Procedural Order van 1 juli 1999 en al eindigt met de Procedural Order van 14 september 1999.

2.50 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4 het verloop van de procedure vanaf 1 juli 1999 als volgt geschetst:

"4.4 In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende voorgedaan.

(1) in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (i) dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en (ii) dat het partijen echter niet is toegestaan "to go outside the witness reports and statements adduced to date";

(2) in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van (1) onder (ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs ("rebuttal evidence") te leveren " in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address";

(3) in zijn procedural order van 25 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder (2) hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht "reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts". Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord;

(4) in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht geschreven:

"Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right ask for further exchanges or hearings of witnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award.

However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to Modsaf-IR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence; b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now."

(5) op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen ("Submissions on new evidence application");

(6) in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder (5) bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (i) ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de "related Jordanian contracts" niet over te leggen, dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een verzoek van Modsaf om 'discovery', had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en (ii) ten aanzien van een aantal 'retained figures' dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was."

2.51 Dat het hof met de Procedural Order van 1 juli 1999 begint is niet onbegrijpelijk nu IMS in haar memorie van grieven in § 212 klaagt dat zij geen bewijs heeft mogen leveren, terwijl het aan Modsaf in deze Procedural Order werd toegestaan om nieuwe stellingen aan te voeren en bewijs aan te dragen. Ook begrijpelijk is de keuze van het hof om met de Procedural Order van 14 september 1999 te eindigen, omdat daarin een uitdrukkelijke (afwijzende) beslissing is gegeven op het verzoek van IMS van 4 september 1999 om nader bewijs te mogen indienen.

Het door IMS nadien ingestelde protest, waar zij in het onderdeel op wijst (prod. IMS-T5, 15 september 1999, p. 97 en IMS P124, 24 december 1999, §9.68 e.v.) heeft - nog daargelaten dat IMS hierop in de vernietigingsprocedure in hoger beroep geen beroep heeft gedaan - niet de strekking om de beslissing van het scheidsgerecht in de Procedural Order te vernietigen, maar om ruimte te creëren, opdat het scheidsgerecht mogelijk vanuit zichzelf nog nader bewijs zal vragen (zie IMS P124) en om tijd te vragen. Het scheidsgerecht blijft echter duidelijk bij zijn beslissing uit de Procedural Order van september (zie IMS-T5, p. 102/103).

2.52 Op grond van het onder rechtsoverweging 4.4 weergegeven onderzoek naar het 'bewijs'-beleid van het scheidsgerecht heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 als volgt geconcludeerd:

"Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft beslist.

In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt, had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was, en wel in die mate dat de goed procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot."

2.52 Subonderdeel 4.5, dat zich tegen deze rechtsoverweging richt, klaagt dat de oordelen van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend zijn gemotiveerd.

2.53 Ook dit subonderdeel faalt.

Uit de processtukken van vóór 1 juli 1999 blijkt dat het scheidsgerecht vanaf 1998 de bevoegdheid om nader bewijs te mogen leveren, is gaan beperken teneinde verdere onnodige vertraging van de procedure te voorkomen en dat het scheidsgerecht daarover heeft gecommuniceerd met partijen.

In de notitie van 7 januari 1998 (KD 34) wordt verslag gedaan van een telefonisch onderhoud tussen partijen en arbiter Prof. Tercier, waaruit blijkt dat deze laatste, nadat de vorige voorzitter zich had teruggetrokken, heeft uiteengezet het voorzitterschap van het scheidsgerecht onder voorwaarden op zich te willen nemen. Tercier heeft daarbij uitgebreid de problemen geschetst van deze arbitrage, waaronder de veelheid van de ingebrachte informatie, de complexiteit van de betrokken materie, de politieke beladenheid van de kwestie en het tijdsbeslag van de totale procedure.

Vervolgens verklaart Tercier in zijn brief van 9 april 1998 (KD 36) het voorzitterschap onder voorwaarden op zich te nemen, waaronder:

"4. My decision has been influenced by all the assurances given by the Parties' counsel that they would simplify as much as possible the Tribunal's task. I had especially hoped that the timetable we fixed with the Parties and that envisaged the most pessimistic situations and the longest deadlines could be respected. I am therefore very upset to see that it will be once again disrupted. I take it however for granted that the recent requests for time-limits' extensions will be the last ones and that the Parties will then strictly keep to the provided timetable.

5. Finally, I have taken my decision in consideration of the Tribunal's right to lead these arbitrations in the spirits of the ICC rules and the Dutch procedural rules. The Tribunal allowed the Parties to submit all the documents they felt necessary, almost without limitation. Under these conditions, the Tribunal is not disposed to hear numerous witnesses and experts and will accept the Parties' requests to this effect only upon justification."

De advocaat van IMS heeft hierop gereageerd (KD 37 brief van 20 april 1998).

2.54 Ik wijs daarnaast - bij wijze van voorbeeld - op het volgende citaat uit de Procedural Order van 14 september 1999:

"2. (...) It is true that at a late stage of the evidence, reports were filed by mr Hinton and Robson Rhodes [van de zijde van Modsaf, W-vG] which indicates that there are significant areas of disagreement between them as to the appropriateness of many of the retained figures. However, these differences are mainly based, not on any fresh evidence which they gave in their statements, but rather on their interpretations of the evidence already filed.

The Price Waterhouse Long Form Report was filed approximately two weeks after the submission of the Robson Rhodes Report. Although two weeks is a relatively short period, the Tribunal is of the view that it should have been possible for Price Waterhouse to at least have made some response to the alleged new matters raised by Robson Rhodes in their Long Form Report and in any case in the May Hearing 1999.

In its submissions in support of its application, IMS has given some general indication of the new evidence it may wish to adduce. However, the Tribunal is of the view that since it is now six months since the Robson Rhodes report was filed IMS should have been able to have been much more specific in identifying the new evidence. In this respect, the Tribunal draws attention to what was said by the Chairman in his letter of 25 August 1999 to the parties."

2.55 Zoals hiervoor aan de orde is gekomen, heeft het hof terecht geoordeeld dat het het scheidsgerecht vrijstond om een beperking in de bewijslevering door te voeren. IMS heeft, naar het hof in rechtsoverweging 4.5 terecht vaststelt, geen concrete omstandigheden gesteld waarom in onderhavig geval, deze beperking in de Procedural order toch in strijd zou zijn met de goede procesorde, meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor.

Daarnaast gaan de in het subonderdeel genoemde omstandigheden onder a-c uit van veronderstellingen die in de voorgaande subonderdelen 1 tot en met 4 ook reeds ter sprake zijn gebracht en verworpen, nog daargelaten dat zij in het geheel geen vindplaatsen vermelden.

2.56 Onderdeel 4 faalt op grond van het bovenstaande in zijn geheel. Dit brengt mee dat de klacht van onderdeel 5 onder 2, geen bespreking behoeft, omdat de daaraan ten grondslag liggende voorwaarde dat onderdeel 4 slaagt, niet is vervuld.

2.57 Onderdeel 5 is voor het overige gericht tegen de rechtsoverwegingen 6.2 en 6.3, die als volgt luiden:

"6.2 De vraag is of de schending van de opdracht ten aanzien van deze beide punten moet leiden tot vernietiging van de eindvonnissen in hun geheel of dat vernietiging slechts een deel van deze vonnissen zou dienen te betreffen. De in dit geval geconstateerde schending van de opdracht heeft betrekking op twee posten, die deel uitmaken van een berekening die veel meer posten omvat en die per saldo resulteert in een bedrag dat IMS aan Modsaf dient te voldoen. Alle andere beslissingen die het scheidsgerecht heeft genomen geven geen aanleiding tot vernietiging van de eindvonnissen. Er is, mits partiële vernietiging in dit geval mogelijk is, geen aanleiding om de eindvonnissen ook ten aanzien van die beslissingen te vernietigen waarbij de opdracht niet geschonden is. Door vernietiging van de volledige eindvonnissen zouden de inspanningen die partijen en arbiters zich gedurende een groot aantal jaren hebben getroost bijna volledig voor niets zijn geweest en zouden partijen van voren af aan moeten beginnen bij de gewone rechter. De schending van de opdracht ten aanzien van deze twee punten rechtvaardigt een dergelijk resultaat niet. Partiële vernietiging daarentegen doet recht aan het gerechtvaardigd belang van IMS dat de in strijd met de opdracht gegeven beslissingen ongedaan worden gemaakt, zodat de gewone rechter daarover alsnog kan oordelen, terwijl anderzijds het belang van Modsaf bij handhaving van de beslissingen waaraan geen enkel gebrek kleeft wordt gerespecteerd.

6.3 De vraag rijst dan ook of gedeeltelijke vernietiging in dit geval mogelijk is. Gedeeltelijke vernietiging is slechts mogelijk indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging zou kunnen volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand zou kunnen blijven. Van een dergelijke onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het eindvonnis anderzijds is geen sprake. Het gaat immers om duidelijk afgebakende punten (posten) waarvan de vernietiging geen invloed zal hebben op de overige beslissingen in het eindvonnis. Partiële vernietiging zal in dit geval leiden tot een ander saldo in het eindvonnis in de 7071-procedure, maar aangezien dat saldo slechts de resultante is van een groot aantal verschillende posten wordt de beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van de in stand gelaten beslissingen door de vernietiging niet beïnvloed. Hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, kan het hof daartoe overgaan nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst en niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat IMS het mindere zou willen indien het meerdere niet toewijsbaar is. Een en ander leidt tot het volgende resultaat, waarbij uitgangspunt moet zijn dat de PFA niet meer aan vernietiging blootstaat en dat de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis niet kan betekenen dat geschilpunten die reeds in de PFA zijn afgedaan weer open komen te liggen."

2.58 Het onderdeel verdedigt primair (onder a en eerste gedeelte b) de visie dat in geval van in gezag van gewijsde gelegen schendingen van de opdracht, althans indien die tevens - zoals in dit geval veronderstellenderwijs mag worden aangenomen - strijd met de openbare orde opleveren, geen mogelijkheid van partiële vernietiging bestaat, ongeacht of er geen sprake is van een "onverbrekelijke samenhang" als door het hof bedoeld.

2.59 Deze klacht berust in de eerste plaats op de onjuiste vooronderstelling dat aangenomen zou mogen worden dat in dit geval tevens sprake zou zijn van schending van de openbare orde. Het hof heeft de door IMS opgeworpen vraag of schending van het gezag van gewijsde door het scheidsgerecht naast schending van de opdracht, tevens schending van de openbare orde oplevert, niet beantwoord. Uit de beslissing van het hof om schending van het gezag van gewijsde als schending van de opdracht te kwalificeren volgt niet noodzakelijk de conclusie dat er dús ook sprake is van schending van de openbare orde.

2.60 Daarmee resteert de te bespreken klacht dat het hof heeft miskend dat partiële vernietiging slechts mogelijk is op grond van de 'ultra petitum'-regeling in art. 1065 lid 5 Rv. inhoudende dat arbiters méér of ánders hebben toegewezen dan werd gevorderd.

2.61 In mijn conclusie vóór HR 20 januari 2006, NJ 2006, 77 heb ik de literatuur en jurisprudentie geschetst op art. 649 Rv. oud dat bepaalde dat de beslissingen van scheidsmannen, wanneer zij niet vatbaar zijn voor hoger beroep, "als nietig bestreden", konden worden, bijvoorbeeld "indien de beslissing gewezen is buiten de grenzen van het compromis". Ik heb toen uiteengezet dat de jurisprudentie en de literatuur op art. 649 Rv. oud volstrekt helder zijn over de vraag of een scheidsrechterlijke uitspraak partieel kan worden vernietigd. Zo oordeelde Uw Raad in zijn arrest van 11 december 1931, NJ 1932, 168 "dat niet is in te zien, waarom artikel 649 Rv. niet zou toelaten om, indien daartoe aanleiding bestaat, een arbitrale beslissing voor een deel nietig te verklaren", welk oordeel annotator Scholten zo vanzelf sprekend vond "dat het moeilijk anders kan worden gemotiveerd dan met de vraag: waarom niet? Scheidslieden hebben meerdere beslissingen gegeven, daarvan blijkt één onhoudbaar, waarom zouden op dezen grond ook de andere nietig zijn?".

Eerder al had het gerechtshof Amsterdam uitgemaakt dat partiële vernietiging van een arbitraal vonnis mogelijk is(16) en daarin overwogen dat "niet valt in te zien waarom, indien scheidslieden meerdere beslissingen hebben gegeven, de nietigheid van een dezer die van de andere met zich zou meeslepen" en "dat integendeel iedere beslissing op zichzelf moet worden beschouwd" (17).

2.62 Het principaal cassatiemiddel in die zaak betoogde - evenals in deze zaak - dat partiële vernietiging uitsluitend in het in art. 1065 lid 5 Rv. genoemde geval kan worden toegepast. Uw Raad heeft in genoemd arrest onder 6.1 geoordeeld dat niet is in te zien, waarom een scheidsrechterlijke uitspraak niet voor een deel kan worden vernietigd op de grond dat voor dat deel een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt als bedoeld in art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv. (vgl. ten aanzien van art. 649 (oud) Rv. HR 11 december 1931, NJ 1932, 168). Voorwaarde is evenwel dat de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en zo ten aanzien van enig gedeelte vernietiging kan volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand kan blijven(18).

2.63 Onderdeel 5 draagt geen argumenten aan uit rechtspraak, literatuur of (parlementaire geschiedenis van) de wet waaruit zou moeten volgen dat de mogelijkheid tot partiële vernietiging uitsluitend zou zijn toegestaan in geval van vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, aanhef en onder a Rv. en niet voor de vernietigingsgrond onder c, schending van de opdracht. Asser en Meijer achten het verdedigbaar dat partiële vernietiging mogelijk is wegens schending van de opdracht, als ook wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst en wegens schending van de openbare orde(19). Ook Roelvink meent dat partiële vernietiging mogelijk is wanneer het gaat om vernietiging van het betrokken deel van het arbitrale vonnis op de vernietigingsgrond vermeld in art. 1065 lid 1 onder c of d (slot). Partiële vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder e acht hij mogelijk, mits de strijd met de openbare orde die een deel van het vonnis of de wijze waarop dit deel tot stand kwam niet van dien aard is dat ook de rest van het vonnis daardoor wordt 'besmet'. Partiële vernietiging op grond van art. 1065 lid 1 onder b acht hij niet mogelijk. Roelvink wijst daarbij op de recente voorstellen tot wijziging van de arbitragewet, waarin is voorgesteld om de in art. 1065 lid 5 gegeven regel uit te breiden tot partiële vernietiging op andere gronden dan toewijzing ultra petita en de formulering te laten aansluiten bij art. 3:41 BW(20).

2.64 Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval partiële vernietiging van het arbitraal vonnis mogelijk moet worden geacht, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten uit onderdeel 5, onder a en eerste gedeelte b, falen mitsdien. Ook de klacht onder c, dat voortbouwt op deze onderdelen faalt.

2.65 Onderdeel 5 klaagt onder b, tweede gedeelte - kort gezegd - dat door partijen nooit is verzocht om partiële vernietiging.

De klacht faalt omdat het hof de bevoegdheid had het mindere (partiële nietigheid) in de vorderingen tot vernietiging van alle vonnissen (het meerdere) besloten te zien liggen. Het processuele debat draaide immers voor een belangrijk deel om de vraag of het scheidsgerecht zijn opdracht had geschonden doordat het in de FA beslissingen had genomen die in strijd waren met eerder in gezag van gewijsde gegane beslissingen uit de PFA. IMS heeft verschillende voorbeelden van discrepanties aangevoerd, die door Modsaf ieder voor zich zijn bestreden. Het hof heeft naar elke gestelde discrepantie onderzoek verricht en vastgesteld of en in hoeverre sprake was van een discrepantie en mitsdien schending van de opdracht. Dat het hof, voor zover het de stellingen van IMS geslaagd achtte, tot partiële vernietiging is gekomen, kan voor partijen dan ook geen verrassing zijn geweest. IMS had daar in elk geval rekening mee kunnen houden.

Ten overvloede merk ik op dat wanneer in het onderhavige geval aangenomen zou moeten worden dat er geen bevoegdheid bestaat tot partiële vernietiging, daaruit niet automatisch voortvloeit dat het arbitraal vonnis in zijn geheel moet worden vernietigd, zoals IMS lijkt aan te nemen. In dat geval zal opnieuw moeten worden beoordeeld of de schending van zodanige aard is dat het arbitraal vonnis moet worden vernietigd dan wel - en daar lijkt mij in onderhavige zaak gerede kans op - gewoon in stand moet blijven.

2.66 Onderdeel 6 tot slot betreft een bezemklacht en kan wegens het falen van de

voorgaande onderdelen evenmin tot cassatie leiden.

2.67 Het principaal cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1 Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en verschillende subonderdelen.

3.2 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.12, 3.13 en 3.16 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat gezag van gewijsde moet worden toegekend aan de beslissing van het scheidsgerecht in de PFA dat Modsaf gecrediteerd moet worden voor door IMS op de voorschotbetalingen gegenereerde rente op enkelvoudige - en niet samengestelde - basis en dat het scheidsgerecht om die reden in zijn FA niet van deze beslissing heeft mogen afwijken. De betrokken overwegingen luiden, voor zover thans van belang, als volgt:

"3.2 (...) Dit alles betekent dat IMS op zichzelf terecht betoogt dat indien het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen is afgeweken van een of meer beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof zal dan ook achtereenvolgens onderzoeken (i) of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en (ii) of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken. Uitgangspunt zal daarbij zijn dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof gaat er op grond van de door IMS overgelegde en in zoverre door Modsaf niet bestreden passages uit de literatuur en uitspraken van scheidsgerechten in internationale arbitrages vanuit dat hetzelfde moet worden aangenomen op grond van Article 24 van de ICC-Rules.

3.12 De vraag die thans allereerst moet worden beantwoord is of aan de hiervoor onder 3.7 (en 3.9) weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht, alsmede de onder 3.10 weergegeven beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot de rente, gezag van gewijsde als bedoeld in art 1059 lid 1 Rv. toekomt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en hoeft om die reden, niet te onderzoeken of die beslissingen tevens zogenaamde bindende eindbeslissingen zijn. In het dictum van het PFA heeft het scheidsgerecht onmiskenbaar aan een deel van het gevorderde een einde gemaakt en wel in die zin dat, zoals Modsaf primair had gevorderd, IMS herziene termination accounts diende op te stellen en daarbij "the principles set out in this award" in acht diende te nemen.

Met die "principles" ziet het scheidsgerecht onmiskenbaar op de beslissingen die het in de PFA heeft genomen ten aanzien van de specifieke geschilpunten waarover partijen blijkens de PFA op dat moment van mening verschilden, dat wil zeggen de beslissingen die hiervoor onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 zijn weergegeven en die stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven. Doordat in het dictum naar die beslissingen wordt verwezen maken deze deel uit van dat dictum en hebben zij gezag van gewijsde gekregen. Dat het de bedoeling van het scheidsgerecht was om deze punten definitief af te doen blijkt niet alleen uit het feit dat het scheidsgerecht over deze punten in de aan de PFA voorafgaande hearing een "final argument" had gelast, maar ook uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich in het dictum rechtsmacht heeft voorbehouden ten aanzien van de onderwerpen waarover het in de PFA niet heeft beslist. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het de punten waarover het in de PFA een beslissing heeft genomen beschouwde als onderwerpen die daarmee (na de PFA) buiten zijn rechtsmacht zijn komen te liggen. Anders dan het scheidsgerecht in zijn eindvonnis opmerkt onder 2.7 doet aan het voorgaande niet af dat de PFA "was not an award that purported to finally determine the amount, if any, payable by one party to another on the termination of the P 4030 Contract". Het scheidsgerecht miskent hiermee immers dat, wil een beslissing gezag van gewijsde verkrijgen, het niet noodzakelijk is dat bepaalde bedragen worden toe- of afgewezen, aangezien ook beslissingen waarbij andere vorderingen worden afgedaan gezag van gewijsde kunnen krijgen. Bovendien was de primaire vordering van Modsaf niet gericht op de toewijzing van bepaalde bedragen maar op het opstellen van herziene termination accounts overeenkomstig de beslissingen die het scheidsgerecht in de PFA zou hebben te nemen.

3.13 Aan het voorgaande doet evenmin af dat het scheidsgerecht in de PFA (onder 4) heeft vermeld dat de PFA, naast "general principles applicable to the calculation of interest", "deals with all questions of liability as distinct from mere quantum questions". Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen blijkt dat het scheidsgerecht onder 'liability' onder meer begrijpt punt 6 van de Terms of Reference ("was the termination account under Art 16 of the contract prepared properly"). Daaronder vallen, zoals volgt uit r.o. 3.6 hiervoor, de geschilpunten waarover het scheidsgerecht in de PFA een beslissing heeft gegeven. Het is ook niet zo dat het scheidsgerecht in de PFA geen beslissingen heeft willen geven die op 'quantum' van geen enkele invloed zouden kunnen zijn. Het scheidsgerecht heeft in de PFA kennelijk slechts beslissingen willen vermijden die (zie PFA onder 4) op 'mere quantum' betrekking hebben, hetgeen het hof zo begrijpt dat het scheidsgerecht in dat stadium van het geding niet wilde vaststellen waarop zijn beslissingen cijfermatig zouden uitkomen. Dit laatste heeft het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de rente ook met zoveel woorden overwogen (PFA onder 4).

3.16 Het scheidsgerecht heeft hiermee evenwel uit het oog verloren dat het in de PFA reeds, bij beslissingen die gezag van gewijsde hebben verkregen, had uitgemaakt dat Modsaf gecrediteerd diende te worden met rente berekend op enkelvoudige basis. Zelfs indien juist zou zijn dat het scheidsgerecht dat had beslist onder invloed van een onjuist gebleken veronderstelling, stond het hem niet meer vrij op die beslissing terug te komen in het eindvonnis. Overigens is uit de PFA in redelijkheid ook niet kenbaar dat het scheidsgerecht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan dan wel dat het rente had willen toewijzen op de voet van de bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden die zij van Modsaf onder zich had. Partijen konden een dergelijke bedoeling van het scheidsgerecht in ieder geval niet afleiden uit de eerste volzin van paragraaf 299 PFA. Het woord 'received' daarin kan zeer wel aldus worden begrepen dat het terugslaat op 'the advance payments'. Daarentegen konden partijen uit de laatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin gezegd wordt dat Modsaf ook geen aanspraak maakt op samengestelde interest in redelijkheid niet anders afleiden dan dat een mogelijke verplichting van IMS om Modsaf te crediteren met samengesteld berekende interest geen onderdeel van de rechtsstrijd vormde. Ook de voorlaatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin staat dat "interest should be calculated (onderstreping toegevoegd, hof)" wijst niet op enig verband met hetgeen IMS daadwerkelijk aan rente heeft ontvangen. Tenslotte verdient opmerking dat in het 1984-termination account van het P 4030-contract weliswaar een bedrag aan rente van £ 29.262.000 ten gunste van Modsaf is opgenomen, waarbij is toegelicht dat het gaat om "inter[e]st earned" tot 31 mei 1983, maar dat IMS op die creditering, voor zover betrekking hebbende op de periode beëindigingsdatum - 31 mei 1983 tijdens de arbitrage is teruggekomen en zich op het standpunt stelde (zie PFA onder 293) dat zij in dit opzicht niets aan Modsaf verschuldigd was. Het is dus niet zo dat de PFA aldus moet worden begrepen dat het scheidsgerecht voor de toe te wijzen rente aanknoping heeft willen zoeken bij hetgeen IMS in 1984 had berekend.

3.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn beslissing heeft miskend dat het scheidsgerecht in het dictum van de PFA ten aanzien van de rente niet aan enig deel van het gevorderde een eind heeft gemaakt. Modsaf beroept zich daarbij op onderdeel 4, eerste regel van het dictum van de PFA waarin het scheidsgerecht heeft bepaald dat het jurisdictie behoudt "to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates".

3.4 Het subonderdeel faalt op grond van een te beperkte lezing van het dictum van de PFA. Blijkens de aanhef van het dictum onder 4 en de eerste én tweede regel heeft het scheidsgerecht beslist dat het juridictie behoudt: " to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates in relation to all matters covered by the Terms of Reference and not covered by this or prior awards" (21). In de PFA heeft het scheidsgerecht met betrekking tot de renteberekening als volgt geoordeeld:

"299 In these circumstances the Tribunal thinks it appropriate that the Claimant should be credited with interest on the advance payments received by the Respondent and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983. The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis. The Tribunal notes that the Claimant does not seek interest on a compound basis."

3.5 Het oordeel van het hof dat de renteberekening in de PFA is afgedaan, zodat het scheidsgerecht daarop niet meer had mogen terugkomen, is derhalve juist.

3.6 Subonderdeel 1.2 is gericht tegen de hiervoor geciteerde passages van rechtsoverweging 3.2 en bevat in de eerste plaats de klacht dat voor zover het oordeel aldus moet worden begrepen dat beslissingen in de overwegingen van de PFA die dragend zijn voor beslissingen in het dictum ook gezag van gewijsde kunnen verkrijgen voor zover in de beslissingen in het dictum waarop deze beslissingen zien niet aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt of die in het geheel niet hebben geleid tot een beslissing in het dictum, dit oordeel rechtens onjuist is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat het scheidsgerecht ten aanzien van de rente in het dictum niet expliciet heeft vermeld dat de rente enkelvoudig moest worden berekend.

3.7 De klacht ziet er echter aan voorbij dat (1) de kernvraag was of Modsaf een renteaanspraak had waarover het scheidsgerecht positief besliste (2) dat in § 299 is beslist dat de renteberekening op enkelvoudige basis diende te geschieden en (3) dat in de aanhef van het dictum onder 3 is opgenomen dat de herziene Termination Accounts in lijn moesten zijn "with the principles set out in this Award, in particular:" waarna een aantal punten - waaronder een rentebedrag - worden opgenoemd. Voor het overige geeft het oordeel van het hof dat het gezag van gewijsde van een (gedeeltelijk) eindvonnis niet is beperkt tot de in het dictum gegeven beslissingen maar zich ook uitstrekt tot de daaraan ten grondslag liggende oordelen blijk van een juiste rechtsopvatting(22).

3.8 De tweede klacht van het subonderdeel betoogt (a) dat het hof heeft miskend dat het in beginsel niet aan hem maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en (b) dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst.

3.9 De artikelen 1064-1067 Rv. verlenen aan de vernietigingsrechter de bevoegdheid om te oordelen over de juistheid van een aangevoerde vernietigingsgrond en om na gegrondbevinding te beslissen of het arbitraal vonnis geheel of gedeeltelijk moet worden vernietigd. Art. 1065 Rv. schrijft limitatief voor welke gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis kunnen leiden, maar laat de vraag óf zich in het concrete geval een vernietigingsgrond voordoet ter discretie van de rechter. Algemeen wordt aangenomen dat een schending van de opdracht ook kan zijn gelegen in een handeling van het scheidsgerecht, bijvoorbeeld wanneer deze ten onrechte feiten of rechtsgronden aanvult of wanneer het overeengekomen procesregels of wettelijke arbitrageregels schendt(23). Art. 1059 lid 1 Rv. over het gezag van gewijsde van een arbitraal vonnis is een dergelijke regel. Hetzelfde geldt voor art. 24 ICC-rules. Niet valt daarom in te zien waarom de schending van de opdracht niet gelegen zou kunnen zijn in een schending van het gezag van gewijsde, zoals het hof in rechtsoverweging 3.2 ook heeft uiteengezet.

3.10 Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 is voorts feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor aangehaalde § 299 en het dictum van de PFA.

De daartegen gerichte subonderdelen 1.3-1.7 die, als ik het goed zie, op hetzelfde, onjuiste, uitgangspunt berusten als subonderdeel 1.2, voldoen overigens niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.11 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"Van het uiteindelijk door het scheidsgerecht als rente in aanmerking genomen en ten laste van IMS gebrachte bedrag van £ 29.262.000 heeft blijkens het eindvonnis (onder 20.2) een bedrag van £ 12.845.747 betrekking op rente van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. Het gaat daarbij om de samengestelde interest die IMS in die periode heeft ontvangen. Partiële vernietiging brengt in dit geval mee dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 12.845.747 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag welk bedrag aan rente IMS aan Modsaf over die periode dient te vergoeden, rekening houdend met de beslissing in de PFA dat deze enkelvoudig moet worden berekend."

3.12 Het onderdeel klaagt dat het hof de berekening van het verschuldigde bedrag aan rente heeft overgelaten aan de gewone rechter terwijl op grond van de PFA en het daarna tussen partijen gevoerde debat kon worden vastgesteld dat IMS een (enkelvoudig berekend) rentebedrag van £ 4.448.849 verschuldigd was, zodat het hof in zijn beslissing had kunnen opnemen dat het aan Modsaf toe te wijzen bedrag diende te worden verminderd met (£ 12.845.747 - £ 4.448.849) = £ 8.396.898. Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof om voor de vaststelling van het enkelvoudige rentebedrag te verwijzen naar de gewone rechter des te nadeliger is voor Modsaf omdat onder Engels recht de vordering is verjaard en - indien de vordering onder Iraans recht toewijsbaar zou zijn - een Iraans vonnis in Engeland niet tenuitvoergelegd kan worden.

3.13 Het onderdeel stuit reeds af op art. 407 lid 2 Rv, nu Modsaf geen vindplaatsen vermeldt van het door IMS en Modsaf voor het hof gevoerde debat en met name niet van de instemming van Modsaf met de stelling van IMS dat het bedrag aan enkelvoudig berekende rente £ 4.448.849 zou moeten zijn. De vraag of het hof de zaak zelf zou hebben mogen afdoen wanneer uit de gedingstukken zou zijn gebleken dat partijen het eens waren over het bedrag van £ 4.448.849 komt derhalve niet aan de orde.

3.14 Het onderdeel richt zich daarnaast tegen rechtsoverweging 6.7, waarin het hof de vraag heeft beoordeeld of de beslissing van de rechtbank om de vorderingen van IMS tot vernietiging van het 9268-vonnis af te wijzen, moet worden bekrachtigd.

De klacht dat dit oordeel in het licht van de vorige klacht onjuist of onbegrijpelijk is, faalt. Naar het oordeel van het hof is voor gehele of partiële vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure geen plaats omdat ook in het hypothetische geval dat IMS geen rente zou moeten vergoeden er nog een zo grote vordering van Modsaf op IMS resteert dat voor toewijzing van enige vordering van IMS op Modsaf geen sprake zou kunnen zijn. Met deze motivering op hypothetische grondslag heeft het hof geen oordeel gegeven over de vraag naar de hoogte van het aan Modsaf toe te kennen rentebedrag.

3.15 Onderdeel 3, dat weer is onderverdeeld in zes subonderdelen, is gericht tegen rechtsoverweging 3.22, die ik hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel reeds heb geciteerd.

3.16 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het in beginsel niet aan het hof maar aan het scheidsgerecht zelf is om in de FA te beslissen of een beslissing in de PFA gezag van gewijsde heeft en dat vragen van uitleg over een gedeeltelijk eindvonnis alleen op de voet van art. 1065 lid 1 onder d Rv. door de burgerlijk rechter kunnen worden getoetst.

De klacht is aldus een herhaling van het hiervoor genoemde en besproken subonderdeel 1.2 en faalt op de daar aangegeven gronden.

3.17 Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat ten aanzien van het bedrag van £ 352.000,- in het dictum van de PFA geen beslissing is genomen, zodat aan deze beslissing geen gezag van gewijsde kan worden toegekend.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.6 onder (v) het geschilpunt over het bedrag van £ 352.000 benoemd en vervolgens in rechtsoverweging 3.7 overwogen welke beslissing het scheidsgerecht dienaangaande heeft genomen (zie § 228 van de PFA). Naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.12 komt aan deze beslissing gezag van gewijsde toe doordat in het dictum van de PFA naar die beslissing wordt verwezen, die beslissing daardoor deel uitmaakt van het dictum en derhalve gezag van gewijsde heeft gekregen, tegen welk oordeel als zodanig in cassatie niet wordt opgekomen. Het hof heeft dus niet miskend waarover wordt geklaagd.

3.18 De subonderdelen 3.3-3.5 nemen tot uitgangspunt dat het hof de betrokken beslissing als een bindende eindbeslissing heeft gekwalificeerd.

Dit uitgangspunt is evenwel onjuist nu het hof in rechtsoverweging 3.12 heeft geoordeeld dat de betrokken beslissing gezag van gewijsde heeft verkregen zodat het niet zal onderzoeken of de beslissing tevens een bindende eindbeslissing is.

Subonderdeel 3.6 is een restklacht voor zover de voorgaande subonderdelen tot cassatie leiden. Nu dit niet het geval is, behoeft het geen bespreking.

3.19 Onderdeel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen de beslissing van het hof om vanwege de partiële vernietiging in de zaak met rechtbankrolnummer 01.3294 de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de partiële vernietiging er slechts toe geleid heeft dat IMS 9% minder moet betalen dan eerder door het scheidsgerecht toegewezen. Volgens Modsaf is IMS derhalve grotendeels in het ongelijk gesteld.

3.20 Het onderdeel faalt. De grond voor toekenning van kostencompensatie is dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Dat daarvan sprake is wordt door Modsaf op zich niet bestreden. Het is voorts aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten op welke wijze de kosten worden gecompenseerd(24).

4. Conclusie in het principaal en het incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van beide beroepen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof 's-Gravenhage van 21 december 2006 onder 1.1 in verbinding met het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 maart 2004 onder 1.1 t/m 1.10. Zie voorts de door de HR in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2004, 384 genoemde feiten.

2 In het eindvonnis van de rechtbank van 31 maart 2004 (rov. 2) wordt abusievelijk vermeld dat het zou gaan om het Addendum met betrekking tot de 9268 procedure, maar uit de dagvaarding blijkt uitdrukkelijk dat het gaat om het op dezelfde dag gewezen Addendum met betrekking tot de 7071 procedure (zaaknr. ICC-7071/JJA/FMS/KGA). In hoger beroep is dat hersteld.

3 De cassatiedagvaarding is op 21 maart 2007 uitgebracht.

4 Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 196. De vernietigingsprocedure mag ook niet worden gebruikt als verkapt hoger beroep, zie m.n. HR 9 januari 2004, NJ 2005, 190 m.nt. HJS (Nannini).

5 Zie de inleiding van onderdeel 2, onder d.

6 Noot 92.

7 Zie ook rov. 5.1-5.2 van het bestreden arrest.

8 Key document 4, p. 5.

9 HR 25 mei 2007, NJ 2007, 294. Zie voorts H.J. Snijders, Nederlands arbitragerecht (Deventer 2007), p. 181 met verdere verwijzingen.

10 IMS heeft haar klacht dat het scheidsgerecht in strijd met art. 1039 lid 1 Rv. heeft gehandeld met voorbeelden en vindplaatsen onderbouwd in onderdeel 4, onder g t/m j.

11 De vindplaatsen van dit betoog staan vermeld in onderdeel 4, inleiding, onder i.

12 HR 29 juni 2007, NJ 2008, 177 m.nt. H.J. Snijders en J. Legemaate, rov. 3.3.3.; zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 464, A-C, p. 13.

13 C.S.K. Fung Fen Chung, Bewijsmiddelen in het arbitraal geding, Den Haag 2004, p. 67-71, aldaar p. 70. Zie ook bijvoorbeeld Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1039, aant. 6 en Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1039, aant. 1.

14 Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 15.

15 Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 18 464, nr. 3, p. 16. Zie daarover Fung Fen Chung, a.w, p. 169. Zie ook: Meijer, a.w., aant. 4, alsmede Snijders, a.w., aant. 3.

16 Hof Amsterdam 14 januari 1921, NJ 1921, 1242 en 18 februari 1931, NJ 1931, 684.

17 Hof Amsterdam 18 februari 1931, NJ 1931, 684. Zie voorts hof Amsterdam 23 mei 1958, NJ 1958, 465 en hof 's-Gravenhage 17 maart 1965, NJ 1967, 7 en tevens Van Rossem-Cleveringa, 4e druk 1972, aant. 2 en 4 op art. 649 en Burgerlijke Rechtsvordering, Heemskerk, suppl. 127 (sept. 1982), art. 649 Rv. aant. 14.

18 Zie voorts de noot van Roelvink in TvA 2007, p. 25.

19 Noot van W.D.H. Asser en G.J. Meijer onder rb. Amsterdam 19 maart 1997 (niet gepubliceerd), TvA 1998, p. 74. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 4.Mogelijk anders: P. Sanders, Het Nederlands Arbitragerecht (Deventer 2001), p. 195. Sanders lijkt uit te gaan van een restrictieve uitleg van art. 1065 lid 5 Rv.

20 Zie de noot van Roelvink onder HR 20 januari 2006 in TvA 2007, p. 25, alsmede de desbetreffende bepaling in het wetsvoorstel, raadpleegbaar via: www.arbitragewet.nl.

21 Aldus ook het hof in rov. 3.12.

22 Zie HR 21 maart 1997, NJ 1998, 207 rov. 6 (Eco Swiss/Benetton).

23 Meijer 2008, (T&C Rv), art. 1065 Rv, aant. 4 j; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, art. 1065, aant. 4, grond c.

24 Zie mijn conclusie onder 2.7 voor HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 744; Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 237, aant. 8; Van Maanen 2008, (T&C Rv), art. 237, aant. 1b.