Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH2623

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
24-04-2009
Datum publicatie
24-04-2009
Zaaknummer
08/00161
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH2623
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Loonbetaling incl. overwerkvergoeding, strijdigheid beding arbeidsovereenkomst met CAO in zin van art. 12 Wet op de CAO?; verwijzingsinstructie.

Wetsverwijzingen
Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst 12
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 583
NJ 2009, 205
RAR 2009, 87
NJB 2009, 928
JWB 2009/174
JAR 2009/130
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. 08/00161

mr. J. Spier

Zitting 6 februari 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1. [Eiser 1];

2. [Eiseres 2]

(hierna afzonderlijk [eiser 1] en [eiseres 2] en tezamen [eiser] c.s.)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten en procesverloop(1)

[Eiser] c.s. hebben van 1999 - 1 juli 2000 als zelfstandig schippersechtpaar op declaratiebasis werkzaamheden uitgevoerd voor [verweerster] en vanaf 1 juli 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst met een 40-urige werkweek. Op deze overeenkomst was de CAO binnenscheepvaart (hierna de CAO) van toepassing (rov. 4.1 sub c van 's Hofs arrest). Zij ontvingen uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst een bruto maandloon exclusief emolumenten, laatstelijk € 2.909,20 ([eiser 1]) en € 2.482,85 ([eiseres 2]).

2. Procesverloop

2.1.1 [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben [verweerster]'s op 13 juni 2003(2) gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam sector Kanton (locatie Amsterdam) en - voor zover thans nog van belang - gevorderd [verweerster]'s te veroordelen om aan elk van hen 2025,5 onbetaald gelaten overuren uit te betalen ten bedrage van (na herberekening van hun vorderingen bij akte van 18 februari 2005) € 40.603,93 c.q. € 34.662,99, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW.

2.1.2 Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat zij niet hebben ontvangen waar zij uit hoofde van de CAO tenminste recht op hadden. Volgens [eiser] c.s. heeft [verweerster]'s in strijd met art. 2.2 van hoofdstuk 2 van de CAO - waarin een vergoeding van buiten de normale diensttijd gewerkte uren volgens een naar verschillende dagen en tijden uitgespitst regime verplicht is gesteld - nagelaten de door hen in de periode van 1 juli 2000 tot 26 april 2002 gemaakte overuren te vergoeden. Het betreft voor hen beiden 2023,5 uren op basis van het 'tarief overuren normaal', 27 overuren volgens 'tarief overwerk zaterdag' en twee overuren krachtens 'tarief overwerk zondag'.

2.2 [Verweerster]'s heeft, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat met [eiser] c.s. een loon is overeengekomen waarin reeds een vergoeding voor overuren was opgenomen. Dit blijkt ook uit het feit dat dit salaris circa anderhalf keer zo hoog is als het voorgeschreven CAO-loon. [Eiser] c.s. hebben nimmer geklaagd over de vergoedingen; de schijn is gewekt dat zij instemden met hun loon. Bovendien zou niet meer afgegaan kunnen worden op de urenopgaven van [eiser] c.s. Zij hebben ook nimmer opgave gedaan van de overuren.(3)

2.3 Bij tussenvonnis van 16 april 2004 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast na te hebben overwogen dat, indien de CAO van toepassing is, moet worden vastgesteld op welk bedrag aan overuren [eiser] c.s. op grond van de CAO aanspraak kunnen maken, welk bedrag vervolgens moet worden verrekend met hetgeen [eiser] c.s. reeds aan salaris hebben ontvangen (rov. 5).

2.4 In het tussenvonnis van 1 oktober 2004 wordt [verweerster]'s te bewijzen opegdragen dat zij met [eiser 1] en [eiseres 2] is overeengekomen dat het te betalen loon inclusief vergoedingen voor overwerk en andere kosten zou zijn.

2.5 In het tussenvonnis van 14 januari 2005 wordt overwogen dat [eiser 1] en [eiseres 2] recht hebben op betaling van hun overuren omdat [verweerster]'s niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 3 en 4). Na te hebben vastgesteld dat partijen het eens zijn over het aantal te vergoeden overuren (2052,5) wordt [eiser] c.s. opgedragen zich uit te laten over het bedrag aan overuren waarop zij aanspraak maken (rov. 5).

2.6 Bij vonnis van 3 juni 2005 heeft de Kantonrechter de vergoedingen voor overuren vastgesteld volgens een door [eiser] c.s. opgestelde en door [verweerster]'s onweersproken gelaten berekening. De Kantonrechter heeft [verweerster]'s veroordeeld [eiser 1] en [eiseres 2] aan overwerkvergoeding een bruto bedrag te betalen van € 40.603,93 c.q. € 34.622,99 met een wettelijke verhoging van 10% en te verminderen met de reeds door [verweerster]'s in december 2004 betaalde bedragen.(4)

2.7 [Verweerster]'s heeft tegen de hiervoor genoemde vonnissen hoger beroep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 16 april 2004.

2.8 In zijn arrest van 20 september 2007 heeft het Hof het vonnis van 3 juni 2005 vernietigd voor zover [verweerster]'s daarbij is veroordeeld tot betaling van een bruto vergoeding voor overwerk van € 40.603,93 aan [eiser 1] en € 34.662,99 aan [eiseres 2]. Daartoe heeft het Hof overwogen:

"4.6 De grief in het principaal appel richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in het tussenvonnis van 14 januari 2005 dat [verweerster] er niet in is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren en dat [eiser] c.s. aanspraak kunnen maken op vergoeding van overwerk (naast het overeengekomen salaris) en, blijkens de toelichting op die grief, mede tegen het feit dat de kantonrechter de bedoeling van partijen en de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Het hof overweegt als volgt.

4.7 Het geschil tussen partijen betreft de vraag of partijen zijn overeengekomen dat de in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde salarissen inclusief een vergoeding voor overwerk waren (standpunt [verweerster]) of niet (standpunt [eiser] c.s.). Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in de respectieve arbeidsovereenkomsten ter zake van loon vastgelegde mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang:

[Eiser] c.s. verrichtten voordat de onderhavige arbeidsovereenkomsten tot stand kwamen dezelfde werkzaamheden voor [verweerster] op declaratiebasis. [Eiser] c.s. hebben niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist dat de overeengekomen salarissen voor hen een vergelijkbaar inkomen opleverden met het inkomen dat zij genoten toen zij op declaratiebasis voor [verweerster] werkzaam waren. Gesteld noch gebleken is dat zij in die tijd meer uren werkten dan in de tijd dat zij krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam waren. [Eiser] c.s. betwisten niet dat het met ieder van hen overeengekomen salaris substantieel hoger was dan de in de cao voor de door hen verrichte functies opgenomen normsalarissen en afwijken van hetgeen gebruikelijk is. Zij laten evenwel na daarvoor een verklaring te geven. Onder deze omstandigheden mocht [verweerster] ervan uitgaan dat de overeengekomen salarissen inclusief een vergoeding voor het door [eiser] c.s. te verrichten overwerk was, ook als partijen daar bij hun onderhandelingen niet expliciet over gesproken hebben. Dat partijen daar impliciet van uit zijn gegaan blijkt ook wel uit het feit dat [eiser] c.s. tijdens de arbeidsovereenkomst nooit om een vergoeding van verricht overwerk hebben gevraagd en uit het feit dat zij hun werktijden niet registreerden, hetgeen toch voor de hand gelegen zou hebben als zij inderdaad vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomsten meenden aanspraak te kunnen maken op een vergoeding voor overwerk. Zij leggen ter onderbouwing van hun onderhavige vordering immers niet een opgave over van door ieder van hen gewerkte uren maar van de vaartijden van het door hen bemande schip. Aangezien [eiser] c.s op het schip woonden, betekent het feit dat het schip voer niet dat zij beiden feitelijk werkten. De grief in het principaal appel slaagt derhalve. De vraag of partijen ook expliciet zijn overeengekomen dat de overeengekomen vergoeding inclusief overwerk was, kan onbeantwoord blijven.

4.8 Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eiser] c.s. in ieder geval het aan hen op grond van de cao toekomende hebben ontvangen, zoals de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 april 2004 heeft overwogen. De grief in het incidenteel appel, die deze overweging van de kantonrechter bestrijdt, faalt.

[Eiser] c.s. hebben, zoals uit het vooroverwogene blijkt, op grond van het tussen partijen overeengekomene geen recht op betaling van een overwerkvergoeding, behalve indien en voorzover zij minder hebben verdiend dan hetgeen zij uitgaande van het in de cao bepaalde bij hun respectieve functies behorende minimum salaris (loon en overwerk) te weinig zouden hebben ontvangen. De cao kent immers minimumlonen voor de in de cao genoemde functies.

4.9 Bij ter rolle van 9 juli 2004 in de procedure in eerste aanleg genomen akte heeft [verweerster] een berekening in het geding gebracht van het [eiser 1] en [eiseres 2] over de periode 1 juli 2000 - 30 september 2002 op grond van de cao toekomende bruto basissalaris (respectievelijk € 43,442,19 en € 38.160,99), het bedrag waarop zij ter zake van overwerkvergoeding op grond van de cao recht hebben uitgaande van de door [eiser] c.s. gevorderde 2052,5 overuren (respectievelijk € 22.454,35 bij een uurloon van € 10,94 voor [eiser 1] en € 19.724,53 bij een uurloon van € 9,61 voor [eiseres 2]) en het aan hen werkelijk uitbetaalde brutosalaris (respectievelijk € 75.587,31 en € 64.664,53). Zij stellen dat uit die berekeningen blijkt dat het aan [eiser 1] en [eiseres 2] werkelijk betaalde salaris meer is dan het salaris waarop [eiser] c.s. op grond van de cao minimaal recht hadden inclusief een vergoeding voor de door hen geclaimde overuren. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben in hun ter rolle van 27 augustus 2004 genomen akte die berekeningen inhoudelijk slechts bestreden op het punt van het door [verweerster] in haar berekening gehanteerde tarief voor overwerk. Zij stellen dat het onduidelijk is waarom daarbij is uitgegaan van uurlonen van respectievelijk € 10,94 en € 9,61 en dat de berekening daarom niet kan dienen als bewijs voor de stelling dat het werkelijk uitbetaalde salaris meer is dan het cao-loon vermeerderd met overwerkvergoeding.

4.10 Het hof volgt [eiser] c.s. in deze bezwaren niet. Uitgaande van de juistheid van de - door [eiser] c.s. ook niet bestreden - in de berekening opgenomen bedragen voor caobasisloon en werkelijk betaald salaris, resteert er voor [eiser 1] € 32.145,12 (75.587,31 minus 43.442,19) en voor [eiseres 2] € 26.503,54 (64.664,53 minus 38.160,99) als vergoeding voor overwerk. Dat is respectievelijk € 15,66 en € 12,91 bruto per uur, aanzienlijk meer dan het in de cao-tabellen opgenomen uurloon. De conclusie is dat [verweerster] [eiser] c.s. niet te weinig loon (inclusief overwerk) heeft uitbetaald."

2.9 [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster]'s is verstek verleent. [Eiser] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 In cassatie moet tot uitgangspunt worden genomen dat de CAO van toepassing is op de litigieuze arbeidsovereenkomsten. Deze CAO is algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2002 (Bijvoegsel Strct. 20 november 2002, nr 224) en was dat eveneens tot en met 31 december 1999 (Bijv. Strct. 18 februari 1999, nr 34).

3.2 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat:

a. de vordering is gebaseerd op art. 2.2 van de cao (rov. 4.3);

b. [eiser] c.s. tijdens de arbeidsovereenkomst evenveel verdienden als voordien (rov. 4.7);

c. het overeengekomen salaris substantieel hoger was dan in de cao voorzien en dan gebruikelijk (rov. 4.7);

d. [eiser] c.s. geen opgave hebben gedaan van de door hen gewerkte uren, maar van de vaartijden. Zij woonden op het

schip wat betekent dat zij tijdens de vaarperiode niet beiden feitelijk werkten.

3.3 [Eiser 1] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat hij ontevreden was met het grote aantal uren en dat hij zijn werkgever zou hebben voorgehouden "dat de loonkosten aan de hoge kant zijn". In zijn eerdere gesprek met [verweerster]'s is "niet zozeer" over geld gesproken.

4. Juridisch kader

4.1 Ingevolge art. 12 Wet CAO worden alle bedingen in individuele arbeidsovereenkomsten die strijdig zijn met de CAO getroffen door nietigheid. De rechter zal die sanctie ambtshalve moeten toepassen.(5)

4.2 In het arrest Boonen/Quicken(6) heeft Uw Raad zich al eens uitgelaten over een casus waarin een aanmerkelijke discrepantie bestond tussen het in totaliteit aanmerkelijk voordeliger contractsloon en het CAO-loon, maar waarin de werknemer tekort kwam wanneer niet naar de som der delen werd gekeken.(7) Toen werd overwogen:

"3.3. De Rechtbank heeft, anders dan de Kantonrechter, de vordering van Boonen afgewezen. Daartoe heeft zij als uitgangspunt genomen dat, indien in het onderhavige geval een hoger salaris voor de werknemer gunstiger is dan het CAO-salaris vermeerderd met de overurenvergoeding, het toegestaan is op dit punt ten voordele van de werknemer van de CAO af te wijken. Vervolgens heeft zij vastgesteld dat Boonen in de perioden waarop de door hem opgegeven overuren betrekking hadden, gemiddeld 20,4 uur per maand heeft overgewerkt. Op grond van dit een en ander is zij tot de slotsom gekomen dat Boonen bij naleving van de CAO en het maximale loon van schaal V een lager loon zou hebben genoten dan ingevolge de arbeidsovereenkomst, en dat afwijking van de CAO dan ook geoorloofd is.

3.4. Aldus overwegende heeft de Rechtbank miskend dat ingevolge art. 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst "elk beding" dat strijdig is met een CAO waaraan beide partijen gebonden zijn, nietig is, en dat in plaats van zodanig beding de bepalingen van de CAO gelden. Ook indien met de Rechtbank, als in cassatie onbestreden, ervan moet worden uitgegaan dat een CAO een minimumgarantie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden bevat en dat bedingen die ten gunste van de werknemer van de CAO afwijken, geldig zijn, had de Rechtbank dan ook, nu Boonen zich erop had beroepen dat met betrekking tot de overwerkvergoeding het in de CAO bepaalde had te gelden, dienen te onderzoeken of hetgeen ten aanzien van het overwerk in de arbeidsovereenkomst is bepaald gunstiger is dan het dienaangaande in de CAO bepaalde. Zij had derhalve niet het in de arbeidsovereenkomst omtrent het salaris en omtrent het overwerk bepaalde als één geheel mogen beschouwen en op grond daarvan tot de slotsom mogen komen dat volgens de CAO het salaris van Boonen, vermeerderd met de vergoeding voor het gemiddelde aantal door hem gewerkte overuren, een geringer bedrag opleverde dan zijn salaris op grond van de arbeidsovereenkomst, en dat derhalve het in de arbeidsovereenkomst bepaalde geldig is.

Door aan de hand van deze vergelijking te beoordelen of het in de overeenkomst bepaalde gunstiger is dan de regeling van de CAO heeft de Rechtbank ook uit het oog verloren dat het van de feitelijke omstandigheden in de concrete situatie, te weten het aantal in feite gewerkte overuren, afhangt of het in de arbeidsovereenkomst dan wel het in de CAO bepaalde voor de werknemer gunstiger is, hetgeen tot het niet met de eisen van rechtszekerheid strokende resultaat zou kunnen leiden dat de desbetreffende bepaling van de arbeidsovereenkomst de ene maand wèl, en de andere maand niet als geldig zou moeten worden aangemerkt."

4.3 Dit arrest heeft gemengde reacties opgeroepen. Onder meer Hijma heeft het verdedigd.(8) In de arbeidsrechtelijke literatuur is het, door een aantal vooraanstaande auteurs, kritisch ontvangen.(9) Voor beide opvattingen valt wat te zeggen.

4.4 Hijma beroept zich, als ik het goed zie, mede op de billijkheid die aldus wordt ingekleurd: zou een andere benadering worden gekozen dan die van Uw Raad dan wordt

"hoe men het ook wendt of keert, teruggekomen op het - principieel te achten - uitgangspunt dat een bepaald minimum is gegarandeerd. Op het opgeofferde punt bestaat per saldo kennelijk geen minimumgarantie. Naar mijn gevoelen zou voor zulk een differentiatie - ja discriminatie - in beginsel een (voldoende concreet) aanknopingspunt in het overtreden regelcomplex zelf aanwijsbaar moeten zijn."

4.5.1 Van Slooten acht het arrest "niet erg praktisch"; hij heeft er "enigszins moeite" mee omdat het onaannemelijk is dat partijen tot hun afspraak waren gekomen als ze zich de strijdigheid met de CAO hadden gerealiseerd.(10) Heerma van Voss en Van der Heijden menen dat de - hierna geciteerde - benadering van de A-G meer lijkt "aan te sluiten bij de werkelijkheid van alledag in verband met de individualisering van de arbeidsvoorwaarden".(11)

4.5.2 Loonstra wijst op de consequenties wanneer sprake is van één beding dat een (groot) aantal regels inhoudt. Hij vraagt zich af of dan werkelijk voor de hand ligt elk individueel onderdeeltje afzonderlijk te bezien, al was het maar omdat dit leidt tot "zeer ingewikkelde opsommingen". Bovendien is de vraag of bij een vergaande opsplitsing nog wel sprake is van een beding. Daar komt bij dat de door Uw Raad bereikte uitkomst, in zijn ogen, het rechtsgevoel niet altijd bevredigt: "de ongelijkheidscompensatie riekt hier wel erg naar (bot) profiteurschap".(12)

4.6 In zijn aan het onder 4.2 geciteerde arrest voorafgaande conclusie schreef mijn toenmalige ambtgenoot Hartkamp dat het hem:

"aanbevelenswaardig [leek] om met behulp van de redelijkheid en het gezonde verstand uit te maken welke elementen in de arbeidsovereenkomst bij elkaar behoren - mede gelet op de bedoelingen van partijen en de in de cao getroffen regeling - en het resultaat daarvan aan die regeling te toetsen. Deze werkzaamheid lijkt mij ten dele van - in cassatietechnische zin - feitelijke aard (..).(13)

5. Behandeling van het middel

5.1 Het lijkt nuttig eerst het tweede onderdeel te bespreken. Dat richt zich met een aantal klachten tegen rov. 4.8 - 4.10. Naar de kern genomen strekt het ten betoge dat het Hof is uitgegaan van de salderingsbenadering (uitgaande van het loon over de gewone werktijd en de overwerkperiode tezamen genomen is de werknemer niets tekort gekomen). Aldus zou het Hof hebben miskend dat deze benadering door Uw Raad is verworpen (s.t. mr Sagel onder 2 en 15).

5.2 M.i. moet 's Hofs, naar ik best wil toegeven niet volledig duidelijke oordeel, anders worden begrepen. In rov. 4.10 wordt het volgende tot uitdrukking gebracht. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben inderdaad recht op vergoeding van de in de CAO genoemde bedragen voor overwerk. Deze hebben ze ook ontvangen. Immers komt hetgeen ze hebben ontvangen overeen met een uurloon van € 15,66 respectievelijk € 12,91 en dat is meer dan het bedrag waarin in de CAO wordt voorzien voor overuren. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

5.3 Volledigheidshalve en naar aanleiding van het betoog in de s.t. van mr Sagel onder 8 en 15 stip ik nog aan dat 's Hofs oordeel betrekking heeft op alle overwerk, op alle dagen.

5.4.1 Wellicht - het kan blijven rusten nu het onderdeel daarover niet klaagt - heeft het Hof aldus miskend dat de overwerkvergoeding niet moet worden berekend over het uurloon genoemd in de CAO, maar over het daadwerkelijk overeengekomen uurloon indien dat hoger ligt dan het in de CAO genoemde bedrag. Voor mij is zeker niet evident dat 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting (als sprake is van een algemeen verbindend verklaarde CAO) of onbegrijpelijk is als het gaat om een niet algemeen verbindend verklaarde CAO. Meer in het bijzonder springt allerminst in het oog waarom een overeengekomen bepaling waarin de overwerkvergoeding ten minste gelijk is aan het door de CAO genoemde mimimum nietig zou (moeten) zijn.

5.4.2 Een kort rekenvoorbeeld ter verduidelijking. Laten we aannemen dat het (mimimum) CAO-uurloon 10 is en de overwerkvergoeding 15. Het werkelijke (overeengekomen) uurloon bedraagt 12 en bij hantering van dezelfde vermenigvuldigingsfactor zou de overwerkvergoeding 18 zijn. In werkelijkheid heeft de werknemer een overwerkvergoeding ontvangen van, zeg, 16. Het is dan toch een hele stap te oordelen dat de afspraak dat de werknemer voor overwerk 16 toekomt (meer dan de CAO voorschrijft) nietig is.

5.5 Nu het onderdeel faalt, kom ik niet toe aan:

a. de vraag of in het onderdeel wel de klacht moet worden gelezen dat het Hof art. 12 Wet CAO ambtshalve had moeten toepassen;

b. of [eiser] c.s. wel garen zouden spinnen bij een eventuele vernietiging omdat zij geen voldoende inzicht biedende becijfering hebben gegeven van hetgeen zij tekort komen. De aan het slot van het onderdeel gegeven voorbeelden zijn even zovele nova en illustreren dat de aan de vordering ten grondslag gelegde berekening (vermoedelijk) niet juist is. Bovendien lijkt hetgeen onder 3.2 sub d is vermeld niet op voorhand zonder belang;

c. de vraag of er voldoende klemmende grond bestaat om terug te komen op het onder 4.2 geciteerde arrest, zulks in het licht van de hiervoor besproken opvattingen in de doctrine.

5.6 Onderdeel 1 kant zich tegen rov. 4.7. Het komt op tegen 's Hofs oordeel dat - kort gezegd - tussen partijen is overeengekomen "dat de vastgelegde salarissen inclusief overwerkvergoeding zouden zijn". Dat oordeel wordt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd geacht. Immers zou [verweerster]'s zelf hebben aangegeven dat voor overuren, waar een urenverantwoording tegenover staat, moet worden betaald.

5.7 Deze klacht mist belang omdat 's Hofs oordeel, zoals hiervoor uiteengezet niet is gebaseerd op de onder 5.6 geciteerde stelling. Integendeel: het Hof gaat er, op basis van de CAO, vanuit dat voor overwerk moet worden betaald. Het geeft aan dat en waarom [eiser] c.s. op dat punt niets tekort zijn gekomen.

5.8 Ten overvloede: het beroep op de in het onderdeel geciteerde stelling van [verweerster]'s zou [eiser] c.s. niet hebben kunnen baten. Immers heeft het Hof - in cassatie niet bestreden - aangenomen dat van een (behoorlijke) urenverantwoording geen sprake was; zie onder 3.2 sub d.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 1 van het tussenvonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector Kanton d.d.16 april 2004; ook het Hof Amsterdam is hiervan uitgegaan (rov. 3 en 4.1).

2 In het procesdossier ontbreekt het uitgebrachte exploit van de dagvaarding van [eiseres 2]. Ik ben er vanuit gegaan dat dit exploit eveneens op 13 juni 2003 is uitgebracht. De procedures van [eiser 1] en [eiseres 2] tegen [verweerster]'s zijn kennelijk samengevoegd. De vonnissen vermelden twee rolnummers.

3 Conclusie van dupliek onder 2.2.

4 Het Hof heeft dat laatste blijkens rov. 4.5 over het hoofd gezien.

5 HR 27 maart 1998, NJ 1998, 709 en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht (2004) blz. 86.

6 HR 14 januari 2000, NJ 2000, 273 JH.

7 Zie voor de oudere literatuur s.t. mr Sagel onder 4 en 5.

8 Datzelfde geldt voor Alwin Stege, de CAO en het regelingsgebruik van de sociale partners blz. 142 (Stege plaats wél kritische kanttekeningen bij het oordeel dat art. 12 Wet CAO toepasselijk werd geacht, maar dat doet in casu niet ter zake). Zie voorts A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht blz. 88.

9 G.J.J. Heerma van Voss en P.F. van der Heijden, , NJB 2000, blz. 1549 en 1550 en van J.M. van Slooten, Sociaal Recht 2000, blz. 109 en 110.

10 A.w. blz. 120.

11 NJB 2000 blz. 1550 en C.J. Loonstra, SR 2003 blz. 144 en 146 met verdere uitwerking van dit punt.

12 C.J. Loonstra, SR 2003 blz. 144/5.

13 Onder 8.