Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH2598

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-04-2009
Datum publicatie
10-04-2009
Zaaknummer
07/10857
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2005:AU3559
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH2598
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Onrechtmatige overheidsdaad; formele rechtskracht. Aansprakelijkheid van een gemeente voor de door projectontwikkelaar geleden vertragingsschade na intrekking van een vrijstellingsbesluit en bouwvergunning die in strijd met de wet waren verleend; uitwerking van HR 29 april 1994, nr. 15312, NJ 1997, 396; beroep op formele rechtskracht niet tegen aanvrager van bouwvergunning.

Wetsverwijzingen
Wet op de Ruimtelijke Ordening 19
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RAV 2009, 54
RvdW 2009, 513
NJ 2009, 515 met annotatie van M.R. Mok
RVR 2009, 70
AB 2009/320 met annotatie van G.A. van der Veen
BR 2009/166 met annotatie van C.N.J. Kortmann
NJB 2009, 815
O&A 2009, 33
JWB 2009/126
JA 2009/87 met annotatie van H. Brens
JOM 2009/383 met annotatie van J.M.H.F. Teunissen
JB 2009/123 met annotatie van J.M.H.F. Teunissen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

07/10857

mr. Keus

Zitting 6 februari 2009

Conclusie inzake:

gemeente Barneveld

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder] als rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vakantiepark De Berkenhorst B.V.

(hierna: [verweerder] respectievelijk De Berkenhorst)

verweerder in cassatie

Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door De Berkenhorst gestelde schade als gevolg van een gebrekkig besluit dat naar aanleiding van het door een derde daartegen gemaakte bezwaar door de Gemeente is ingetrokken. In cassatie is onder meer de uitleg van het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) aan de orde.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De Berkenhorst exploiteerde een vakantiepark aan de Kerkendelweg te Kootwijk, gemeente Barneveld. De recreatiewoningen zijn eigendom van particulieren. In 1999 heeft De Berkenhorst de Gemeente verzocht het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" zodanig te wijzigen dat de bouw van twintig nieuwe (grotere) recreatiewoningen mogelijk zou worden. Het vigerende bestemmingsplan stelde daaraan door het maximaal toegestane bebouwingspercentage een grens en stond de bouw van recreatiewoningen met een vloeroppervlak van meer dan 70 m2 niet toe. De Gemeente heeft zich bereid verklaard aan wijziging van het bestemmingsplan mee te werken. Op 17 december 1999 is een voorbereidingsbesluit van kracht geworden, evenals op 3 november 2000.

1.2 Op 23 februari 2000 heeft De Berkenhorst een aanvraag voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend. Deze aanvraag is tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).

1.3 Op 3 april 2000 zijn onder meer de art. 19 en 19a WRO gewijzigd (Wet van 1 juli 1999, Stb. 302; Besluit van 10 januari 2000, Stb. 8, tot plaatsing van de integrale tekst). Bij deze wijziging is - kort gezegd - de anticipatieregeling vervangen door de zogenaamde projectprocedure.

1.4 Op 12 juli 2000 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) ingestemd met de mogelijkheid dat in het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied 2000" onder strikte voorwaarden vrijstelling wordt verleend van het voorschrift dat recreatiewoningen een maximaal vloeroppervlak van 70 m2 mogen hebben.

1.5 B&W hebben besloten hun medewerking aan vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" ten behoeve van de bouw van de verzochte twintig recreatiewoningen te verlenen en daartoe een verklaring van geen bezwaar bij gedeputeerde staten te vragen.

1.6 Tegen de aanvraag voor het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan en tegen het voornemen vrijstelling te verlenen zijn onder meer door [betrokkene 1] zienswijzen ingediend. Alle zienswijzen en bedenkingen zijn door B&W ongegrond verklaard, laatstelijk bij besluit van 22 augustus 2001. Op 22 september 2001 hebben B&W gedeputeerde staten een verzoek tot het geven van een verklaring van geen bezwaar gedaan.

1.7 Op 30 oktober 2001 heeft de raad van de Gemeente het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied 2000" vastgesteld. Volgens dit plan mogen recreatiewoningen op het door De Berkenhorst geëxploiteerde terrein een maximale vloeroppervlakte van 70 m2 hebben, maar kunnen B&W vrijstelling van dit voorschrift verlenen, mits het vloeroppervlak niet méér dan 85 m2 bedraagt.

1.8 Bij besluit van 4 december 2001 hebben gedeputeerde staten in verband met het voornemen van B&W tot het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van twintig recreatiewoningen een verklaring van geen bezwaar verleend als bedoeld in art. 19 lid 1 WRO.

1.9 Daarop hebben B&W bij besluit van 18 december 2001 vrijstelling van het geldende bestemmingsplan "Buitengebied 1983" en een bouwvergunning voor twintig recreatiewoningen verleend. Tegen dit besluit heeft [betrokkene 1] voornoemd een bezwaarschrift ingediend.

1.10 Bij tussenuitspraak van 28 februari 2002 op een door [betrokkene 1] ingediend verzoek om voorlopige voorziening heeft de bestuursrechter van de rechtbank Arnhem de bouwvergunning en de vrijstelling voorlopig geschorst. Bij uitspraak van 21 maart 2002 heeft de bestuursrechter het besluit van 18 december 2001 geschorst, omdat - kort gezegd - de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan was verleend met toepassing van de zogenaamde projectprocedure van de art. 19 en 19a WRO, zoals deze ná 3 april 2000 luidden, terwijl volgens het geldende overgangsrecht van de Wet van 1 juli 1999 de anticipatieprocedure zoals die gold vóór 3 april 2000 had moeten worden toegepast, nu de aanvraag om vrijstelling vóór inwerkingtreding van de nieuwe regeling was ingediend.

1.11 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft nader overleg plaatsgevonden tussen onder meer de Gemeente en De Berkenhorst. Bij brief van 12 april 2002 heeft de Gemeente De Berkenhorst medegedeeld dat een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning in behandeling zou worden genomen, zodra het nieuwe bestemmingsplan in werking zou treden.

1.12 Op 13 augustus 2002 heeft De Berkenhorst een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning ingediend, maar deze aanvraag is op 3 september 2002 weer ingetrokken.

1.13 Het bestemmingsplan "Buitengebied 2000" is op 12 september 2002 in werking getreden.

1.14 De Berkenhorst heeft op 17 september 2002 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend.

1.15 Bij besluit van 25 oktober 2002 is alsnog beslist op het door [betrokkene 1] ingediende bezwaar tegen de initiële bouwvergunning, die reeds door de bestuursrechter was geschorst. B&W hebben geoordeeld dat het primaire besluit was genomen in strijd met de wet, nu immers de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan met toepassing van de onjuiste procedure was verleend. Toepassing van de juiste procedure (art. 19 (oud) WRO) en het juiste wettelijke criterium zouden, aldus B&W, ertoe hebben geleid dat vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" niet mogelijk zou zijn geweest, zodat het bezwaarschrift van [betrokkene 1] gegrond is verklaard en het besluit van 18 december 2001 is ingetrokken.

1.16 De op 17 september 2002 door De Berkenhorst gevraagde bouwvergunning is, met vrijstelling van het voorschrift betreffende de maximale vloeroppervlakte, bij besluit van B&W van 6 november 2002 verleend.

1.17 Tegen deze bouwvergunning is een bezwaarschrift ingediend door [betrokkene 1]. Diens verzoek tot schorsing van de bouwvergunning is bij uitspraak van de bestuursrechter van 16 december 2002 afgewezen. De bouwvergunning is onherroepelijk geworden.

1.18 Bij dagvaarding van 11 april 2003 heeft De Berkenhorst de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. De Berkenhorst vorderde een verklaring voor recht dat het besluit van 18 december 2001 een onrechtmatige daad jegens haar oplevert, alsmede veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de schade ten bedrage van € 297.949,56, exclusief BTW, welke schade zij stelde te hebben geleden als gevolg van het feit dat de aanvankelijk verleende bouwvergunning van 18 december 2001 is geschorst en zij als gevolg daarvan haar bouwplannen niet als gepland heeft kunnen realiseren. Het gaat daarbij om schade, onder meer bestaande uit extra bouwkosten en gederfde inkomsten uit de verhuur van de geplande recreatiewoningen gedurende één seizoen. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.19 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 12 mei 2004 de vorderingen van De Berkenhorst afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen:

- dat de intrekking op 25 oktober 2002 van het besluit van 18 december 2001 (tegen welke intrekking De Berkenhorst niet is opgekomen) niet als onrechtmatig is aan te merken (rov. 5.1);

- dat moet worden betwijfeld of de Gemeente onder vigeur van het oude bestemmingsplan "Buitengebied 1983" met toepassing van art. 19 (oud) WRO wél een bouwvergunning had kunnen verlenen en dat het in de lijn der verwachting lag dat gedeputeerde staten géén verklaring van geen bezwaar voor anticipatie zouden hebben afgegeven, maar zouden hebben geoordeeld dat op de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan moest worden gewacht, hetgeen kennelijk ook de inschatting van De Berkenhorst zelf was, gezien het feit dat zij niet tegen het intrekkingsbesluit van 25 oktober 2002 is opgekomen (rov. 5.2);

- dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en het beweerdelijk onrechtmatige besluit van 18 december 2001 (rov. 6);

- dat De Berkenhorst volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad overigens voor eigen rekening en risico is begonnen met bouwen op basis van een nog niet onherroepelijke bouwvergunning (rov. 7);

- dat aan dit alles niet afdoet dat aan De Berkenhorst op basis van een nieuwe aanvraag later alsnog een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen is verleend (rov. 8).

1.20 Bij exploot van 11 augustus 2004 (gevolgd door een herstelexploot van 13 augustus 2004) is De Berkenhorst bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen. De Berkenhorst heeft onder aanvoering van vijf grieven gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de beschikking van de Gemeente van 18 december 2001 een onrechtmatige daad jegens De Berkenhorst oplevert en de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door De Berkenhorst geleden schade ten bedrage van € 297.949,56, exclusief BTW.

1.21 De Gemeente heeft verweer gevoerd. Ter terechtzitting van het hof van 30 maart 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten,

1.22 Bij tussenarrest van 13 september 2005 heeft het hof geoordeeld:

- dat het door de Gemeente ingetrokken besluit van 18 december 2001 jegens De Berkenhorst onrechtmatig is en dat aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan (rov. 4.3-4.5);

- dat aan het causale verband tussen het besluit van 18 december 2001 en de gestelde schade niet in de weg staat dat het (niet door De Berkenhorst bestreden) intrekkingsbesluit van 25 oktober 2002 mede op het oordeel berust dat met toepassing van de anticipatieprocedure van art. 19 (oud) WRO geen bouwvergunning had kunnen worden verleend, nu aan dat besluit in zoverre geen formele rechtskracht jegens De Berkenhorst toekomt (rov. 4.6-4.8);

- dat onvoldoende aannemelijk is dat het zogeheten urgentievereiste aan toepassing van art. 19 (oud) WRO in de weg zou hebben gestaan (rov. 4.9-4.12);

- dat de problematiek van het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) hier geen rol speelt, omdat vergoeding van schade in verband met reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd, niet wordt gevorderd (rov. 4.19-4.20).

In verband met de vraag of het met de aanvraag van 23 februari 2000 beoogde vloeroppervlak aan verlening van een bouwvergunning met anticipatie volgens art. 19 (oud) WRO in de weg stond, heeft het hof een comparitie van partijen gelast.

1.23 Nadat de comparitie op 22 november 2005 had plaatsgevonden, heeft het hof op 23 mei 2006 wederom een tussenarrest gewezen. Op verzoek van partijen heeft het hof daarbij nog geen uitspraak gedaan omtrent de schadeomvang, maar alleen over de aansprakelijkheid en de causaliteit. Het hof heeft geoordeeld dat de aanvraag van 23 februari 2000 weliswaar het maximale vloeroppervlak waarvoor ingevolge het (uiteindelijke) nieuwe bestemmingsplan vrijstelling zou kunnen worden verleend, overschreed, maar dat het De Berkenhorst mogelijk zou zijn geweest het oorspronkelijke bouwplan tijdens de aanvraag zo te wijzigen dat het vloeroppervlak juist beneden dat maximum uitkwam (rov. 2.2-2.4). Volgens het hof is mede daarom niet aannemelijk dat, wanneer de Gemeente de juiste procedure (die van art. 19 (oud) WRO) had gevolgd, zulks tot een andere, tragere afhandeling had geleid: "Anders gezegd: ook zonder fout van de gemeente zou de bouwvergunning in december 2001 zijn verleend" (rov. 2.8). De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 15 augustus 2006 (of zoveel eerder als mogelijk zou zijn) voor uitlating aan de zijde van De Berkenhorst inzake de voortgang van de procedure.

1.24 Bij beslissing van 22 augustus 2006 heeft het hof een verzoek van de Gemeente tot het verlenen van verlof voor het instellen van tussentijds beroep in cassatie tegen de tussenarresten van 13 september 2005 en 23 mei 2006 afgewezen.

1.25 De Berkenhorst heeft daarna nog een akte genomen en haar eis vermeerderd, aldus dat zij vordert dat het hof de Gemeente - in plaats van tot het hiervóór (onder 1.20) genoemde bedrag - tot betaling van een bedrag van € 397.813,-, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente, veroordeelt. De Gemeente heeft hierop bij antwoordakte na tussenarrest gereageerd.

1.26 Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 12 december 2006 is De Berkenhorst in staat van faillissement verklaard. Bij akte schorsing en hervatting rechtsgeding heeft [verweerder], aan wie de vordering van De Berkenhorst op de Gemeente is overgedragen, zich in plaats van De Berkenhorst gesteld, het geding doen schorsen en, met instemming van de Gemeente, onmiddellijk weer tussen [verweerder] en de Gemeente doen hervatten. De Berkenhorst is sindsdien buiten geding.

1.27 [Verweerder] en de Gemeente hebben de zaak ter zitting van 28 maart 2007 wederom doen bepleiten.

1.28 Bij deeleindarrest van 24 april 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 12 mei 2004 vernietigd, voor recht verklaard dat het besluit van de Gemeente van 18 december 2001 op de aanvraag bouwvergunning van De Berkenhorst jegens De Berkenhorst onrechtmatig is, en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 59.965,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2003 tot de dag der algehele voldoening, en tot betaling van een bedrag van € 12.754,-, respectievelijk ter zake van "(p)rijsstijging aannemer" (zie rov. 2.18) en "(k)osten van de schadeberekening" (rov. 2.23). Voor het overige heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor een uitlating van partijen over de wijze van rentevergoeding (toewijzing van een afzonderlijk bedrag voor rente, dan wel toewijzing van wettelijke rente over toegewezen schadebedragen).

1.29 De Gemeente heeft tijdig(2) beroep in cassatie van de arresten van 13 september 2005, 23 mei 2006 en 24 april 2007 doen instellen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.

2. Inleiding

Het arrest Schuttersduin

2.1 In het cassatieberoep van de Gemeente staat het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) centraal. Dat arrest betrof een bouwvergunning die, nadat een daartegen gemaakt bezwaar ongegrond was verklaard en zowel de bouwvergunning als de beslissing op bezwaar vervolgens door de Voorzitter van de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State waren geschorst, in beroep bij de Afdeling rechtspraak wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift geen stand hield(3).

De houdster van de vergunning stelde zich na de uitspraak van de Afdeling op het standpunt recht te hebben "op vergoeding van de schade, die zij heeft geleden ten gevolge van het feit dat de bouwvergunning wèl aan vernietiging blootstond" (rov. 3.1 onder k). Die schade omvatte onder meer "kosten van de bouw die (...) (de vergunninghoudster; LK) vertrouwende op de bouwvergunning, in januari 1980 heeft aangevangen en die op 22 april 1980, ten gevolge van de schorsing daarvan door de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, moest worden stilgelegd", "kosten voor architecten en andere technische adviseurs, gemaakt vanaf de verlening van de bouwvergunning op 14 december 1979 tot aan de schorsing daarvan op 22 april 1980" en "rente over de investeringen gedurende de periode van 14 december 1979 tot 22 april 1980" (rov. 3.1 onder l).

De rechtbank oordeelde dat de vergunninghoudster "door in januari 1980 te gaan bouwen en zulks te continueren hangende de bezwaarschriften en schorsingsprocedure, het risico heeft aanvaard dat de haar verleende bouwvergunning niet in stand zou blijven; dat er derhalve eigen schuld is aan de zijde van (...) (de vergunninghoudster; LK); dat de door haar geleden schade daarom voor haar rekening dient te blijven en wel, gelet op de gebleken omstandigheden, in haar geheel" (zie rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Het hof heeft de tegen dit oordeel aangevoerde grieven verworpen en daartoe onder meer geoordeeld "dat voor het aannemen van eigen schuld aan de zijde van (...) (de vergunninghoudster; LK) voldoende is dat bij (...) (de vergunninghoudster; LK) redelijke twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunning aanwezig was" (zie rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad).

Over het tegen het oordeel van het hof aangevoerde cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.3 Het middel faalt. Ter zake van de daarin vervatte rechtsklachten geldt het volgende.

De houder van een bouwvergunning die - zoals hier - reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.

Het voorgaande brengt, in verband met de hiervoor in 3.1 weergegeven feiten, mee dat de schade van GE volledig het gevolg is van omstandigheden die aan haar of haar rechtsvoorgangsters moeten worden toegerekend, zodat GE de schade geheel zelf zal hebben te dragen en, in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.

Of 's Hofs motivering in alle opzichten met het voorgaande is te verenigen, kan worden daargelaten, nu het Hof tot dezelfde uitkomst is gekomen. Daarop stuiten tevens de in het middel vervatte motiveringsklachten af."

Onrechtmatigheid?

2.2 Het arrest Schuttersduin biedt, strikt genomen, geen uitsluitsel over de vraag of naar het oordeel van de Hoge Raad in de daarin aan de orde zijnde constellatie vernietiging van de bouwvergunning als onrechtmatig jegens de vergunninghouder heeft te gelden ("(...) kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid"). Dat is niet geheel zonder belang, omdat de vraag of de door derden uitgelokte vernietiging van een begunstigend besluit ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig is, in de literatuur van oudsher is omstreden. Met een beroep op de relativiteitseis is wel verdedigd dat normen die zich tegen vergunningverlening verzetten, niet zijn gesteld in het belang van degene die de vergunning behoeft en dat daarom een schending van die normen jegens de houder van de vergunning niet onrechtmatig is; een andere (en wél in een onrechtmatige daad van de vergunningverlenende overheid resulterende) opvatting houdt in, dat in geval van vernietiging van de vergunning wegens overtreding van dergelijke normen óók een zorgvuldigheidsnorm jegens de vergunninghouder is geschonden, en wel de norm volgens welke de vergunningverlenende instantie het vertrouwen van de burger in de rechtmatigheid van de hem te verlenen vergunning niet mag beschamen(4). Aan die laatste opvatting biedt het arrest Schuttersduin, dat impliceert dat de enkele verlening van de vergunning voor zodanig vertrouwen niet volstaat, geen steun. Het arrest weerhield annotator Scheltema dan ook niet in zijn NJ-noot het standpunt in te nemen dat vanwege de bijzondere positie van de aanvrager van de vergunning de vernietiging van de hem "ten onrechte" verleende vergunning niet onrechtmatig is:

"3. Het ten onrechte honoreren van een aanvraag voor een vergunning of een ander besluit kan op zichzelf moeilijk als een onrechtmatige daad ten opzichte van die aanvrager worden beschouwd. Het levert immers in het geheel geen schade op, maar veeleer een voordeel waar men geen recht op heeft.

Schade ontstaat wanneer vervolgens het ten onrechte verkregen voordeel weer ongedaan wordt gemaakt doordat aan het onjuiste besluit zijn rechtsgeldigheid wordt ontnomen.

Tegen een dergelijke ongedaanmaking biedt het bestuursrecht waarborgen. Indien het bestuur eenmaal een aanvraag heeft toegewezen, is het in beginsel gebonden aan zijn besluit. Het mag dus een vergunning of een uitkering niet zonder meer intrekken indien het naderhand bemerkt dat het een onjuist besluit heeft genomen. Soms mag dat overigens wel, bijvoorbeeld indien de aanvrager wist of behoorde te weten dat het besluit onjuist was(5)."

2.3 Aan het voorgaande voeg ik toe dat ook het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid en de daaraan verknochte leer van de formele rechtskracht in de situatie die in het arrest Schuttersduin aan de orde was, naar rechtmatigheid van de vernietigde vergunning jegens de vergunninghouder tenderen.

Vaststaat dat volgens het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid een (rechterlijke) vernietiging van een besluit (of een intrekking van een besluit die onder de omstandigheden van het geval aan een rechterlijke vernietiging gelijk is te stellen) dat besluit "onrechtmatig" maakt (en voorts met zich brengt dat "schuld" van de betrokken overheid aan die onrechtmatigheid in beginsel is gegeven). Die onrechtmatigheid is echter relatief: zij geldt wél jegens degene(n) die de vernietiging (of de intrekking) heeft (hebben) uitgelokt, maar (als gevolg van de leer van de formele rechtskracht) niet jegens degenen die eveneens bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hadden kunnen instellen, maar dat niet of zonder succes hebben gedaan(6).

Mr. Gelpke heeft in zijn schriftelijke toelichting (onder 39) aan dat laatste punt geraakt, maar heeft het standpunt ingenomen dat De Berkenhorst (die niet was opgekomen tegen het later ingetrokken besluit waarbij haar een vrijstelling en een bouwvergunnning was verleend) wegens gebrek aan procesbelang in een eventueel bezwaar c.q. beroep niet-ontvankelijk zou zijn verklaard; ook mr. Scheltema heeft in zijn schriftelijke toelichting (onder 2.2.10) een vergelijkbaar standpunt ingenomen, zij het met die nuance dat de regel van de formele rechtskracht volgens hem "niet zonder meer" aan de bouwvergunninghouder kan worden tegengeworpen. Naar mijn opvatting is de bouwvergunninghouder, ook als het gaat om de hem verleende, begunstigende vergunning, niet afgesneden van de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen(7). De vergunninghouder is zonder enige twijfel belanghebbende, voor wie (in de zin van de leer van de formele rechtskracht) de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep openstaan; hier geldt niet de situatie die aan de orde was in HR 20 november 1987, NJ 1988, 843, m.nt. MS, waarin het beroep op formele rechtskracht strandde op het gegeven dat de partijen aan wie formele rechtskracht werd tegengeworpen, niet konden worden aangemerkt als personen die rechtstreeks in hun belang waren getroffen in de zin van art. 7 van de (toenmalige) Wet arob(8). Van het belang bij het betrokken besluit (en dus de positie van de rechtstreeks belanghebbende) moet het procesbelang worden onderscheiden; het (onder omstandigheden) ontbreken van een procesbelang verhindert weliswaar succes in de bestuursrechtelijke procedure(9), maar voor toepasselijkheid van het beginsel van formele rechtskracht is naar mijn mening niet beslissend of de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang de betrokken belanghebbende daadwerkelijk perspectief op succes biedt; dat de bestuursrechtelijke rechtsgang voor de betrokken belanghebbende tot niets zou hebben geleid, pleit eerder vóór formele rechtskracht (en dus rechtmatigheid) van het betrokken besluit dan voor het loslaten daarvan. Daarbij komt dat ik allerminst ervan ben overtuigd dat het De Berkenhorst onder de omstandigheden van het geval aan een voldoende procesbelang zou hebben ontbroken. De bestuursrechtspraak tendeert ertoe een voldoende procesbelang aanwezig te achten, als betrokkene met het oog op zijn bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op schadevergoeding bij een uitspraak van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het desbetreffende besluit belang heeft, óók als het hem overigens aan procesbelang ontbreekt(10). Iets geheel anders is, dat een belanghebbende zijn (proces)belang ter zake niet steeds tijdig zal onderkennen. Dat doet zich echter (zeker als het gaat om begunstigende besluiten) meer voor in zaken waarin formele rechtskracht wordt tegengeworpen, echter zonder dat die omstandigheid aan formele rechtskracht in de weg staat(11); zonodig, in werkelijk klemmende gevallen, kan (afgezien van de mogelijkheden die het bestuursprocesrecht zelf in dit verband reeds biedt; zie met name art. 6:11 Awb) een door de burgerlijke rechter op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzondering soelaas bieden.

Wat mogelijke uitzonderingen op de formele rechtskracht betreft, wijs ik erop dat het arrest Schuttersduin althans in die zin goed in het leerstuk van de formele rechtskracht valt in te passen, dat het in dat arrest door de Hoge Raad onderscheiden geval dat de gemeente wél aansprakelijk is, te weten dat waarin "van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden", naadloos aansluit bij de "klassieke" uitzondering op de formele rechtskracht, te weten de situatie waarin de overheid de betrokken burger (anders dan door de enkele vergunningverlening) "op het verkeerde been" heeft gezet(12).

Een andere potentiële uitzondering op de formele rechtskracht is het geval dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid (jegens de betrokken belanghebbende) heeft erkend; die uitzondering lijkt mij in de context van het arrest Schuttersduin echter niet aan de orde, nog daargelaten dat op grond van HR 24 januari 2003 (Maple Tree), NJ 2003, 629, m.nt. MRM, wel wordt aangenomen dat voor een geslaagd beroep op die uitzondering als vereiste geldt dat de erkenning vóór het verstrijken van de termijnen van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen plaatsvindt (13).

2.4 Het arrest Van Dijck/Venray (HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 756) is naar mijn mening ten onrechte wel aldus opgevat dat de Hoge Raad daarin zou hebben beslist dat een door derden aangevochten en vervolgens vernietigde vergunning ook jegens de vergunninghouder voor onrechtmatig moet worden gehouden. Weliswaar constateerde de Hoge Raad in (rov. 3.3 van) dat arrest dat "(m)et de vernietiging van de vergunning van 22 januari 1991 door de Afdeling (...), zoals de Rechtbank oordeelde en in hoger beroep niet in geschil was, (kwam) vast te staan dat de Gemeente met het verlenen van die met de wet strijdige vergunning jegens Van Dijck c.s. onrechtmatig handelde", maar die constatering vloeide mijns inziens voort uit het feit dat de rechtbank zulks had geoordeeld en dat oordeel in hoger beroep niet was bestreden, hetgeen impliceerde dat ook de Hoge Raad daaraan was gebonden. De Hoge Raad casseerde vervolgens op grond van een tekortschietende motivering van het oordeel van het hof dat een toereikend causaal verband tussen de gebrekkige (en in cassatie voor onrechtmatig te houden) vergunning en de gevorderde vertragingsschade ontbrak, hetgeen overigens niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat het standpunt dat vertragingsschade niet voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de vernietigde beschikking een overeenkomstig de aanvraag verleende vergunning betreft door de Hoge Raad is verworpen(14).

2.5 Alhoewel het niet aan aanknopingspunten ontbreekt voor de opvatting dat de door de vergunninghouder zelf niet aangevochten vergunning jegens hem voor rechtmatig moet worden gehouden, zelfs als derden vernietiging of intrekking van die vergunning hebben uitgelokt, meen ik dat het arrest Schuttersduin niet door een veronderstelde rechtmatigheid van de vernietigde vergunning jegens de vergunninghouder is ingegeven. In de gedachtegang die de Hoge Raad in rov. 3.3 van dat arrest heeft gevolgd, stuit de op onrechtmatige daad gebaseerde schadevordering af op het feit dat de schade van de vergunninghouder het gevolg is van omstandigheden (te weten dat de vergunninghouder "reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep") die aan de vergunninghouder zelf moeten worden toegerekend en die de vergunninghouder daarom geheel zal moeten dragen, zodat in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt. In deze gedachtegang wordt, mede blijkens de uitdrukkelijke verwijzing naar art. 6:101 BW, een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (en dus aansprakelijkheid) van de betrokken gemeente verondersteld. Daarbij moet overigens worden aangetekend dat een vergoedingsplicht van de gemeente ook in de zaak Schuttersduin het in cassatie onbestreden uitgangspunt vormde (zie reeds rov. 3 van het in die zaak gewezen arrest van het hof: "3. Buiten geschil is dat een overheidsorgaan in beginsel onrechtmatig handelt door een vergunning te verlenen die later wordt vernietigd en dat dit orgaan dan in principe aansprakelijk is voor de dientengevolge door de vergunninghouder geleden schade. (...)").

Kritiek op het arrest Schuttersduin

2.6 Het arrest Schuttersduin, waarbij de bestuursrechter zich overigens heeft aangesloten(15), is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven. Zo zijn wel vraagtekens geplaatst bij het volledig ecarteren van de (ook jegens de vergunninghouder voor onrechtmatig te houden) vergunning als medeoorzaak van de schade. Zowel Schlössels als Spier zijn van opvatting dat de Hoge Raad de theorie in dat verband heeft laten wijken voor de wens de overheidsaansprakelijkheid te beperken(16).

2.7 Een andere lijn in de kritiek betreft de weinig aanlokkelijke positie waarin het arrest de vergunninghouder plaatst(17). De vergunninghouder die zijn risico's wil beperken, staat voor een dilemma. Als hij ervoor kiest te wachten in plaats van te beginnen met bouwen, stelt hij zich immers evenzeer aan schade bloot. Als de vergunning stand houdt, zal de vergunninghouder die vervolgens alsnog (met vertraging) aan de bouw begint, zijn vertragingsschade niet op de vergunningverlener kunnen verhalen; van een door deze gepleegde onrechtmatige daad is dan immers geen sprake. Als de vergunning geen stand houdt (en de bouw definitief geen doorgang kan vinden), is er evenmin een claim; de vergunninghouder heeft zich in dat geval, door te wachten, juist schade in verband met tevergeefse bouwkosten (en kosten van het ongedaan maken van reeds uitgevoerde werkzaamheden) bespaard.

Vertragingsschade in verband met mogelijkheid van wél regelmatige vergunning

2.8 Een variant die zich in het scenario van het "wachten" kan voordoen, is dat de aanvankelijk verleende vergunning geen stand houdt, maar wel een andere, regelmatige vergunning van eenzelfde strekking had kunnen worden verleend. Die situatie was niet aan de orde in het arrest Schuttersduin, maar (ten aanzien van een revisievergunning op grond van de Hinderwet) wél in het arrest Van Dijck/Venray.

Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds aan de orde kwam, deel ik niet de opvatting dat de Hoge Raad in het arrest Van Dijck/Venray zou hebben beslist dat vertragingsschade in een dergelijke situatie in het algemeen voor vergoeding in aanmerking komt; in dat arrest sprak de Hoge Raad, uitgaande van de in de feitelijke instanties reeds aangenomen en in cassatie niet bestreden aansprakelijkheid van de vergunningverlener, zich slechts uit over het (volgens hem) in motivering tekortschietende causaliteitsoordeel van het hof(18).

In een situatie zoals bedoeld zal aansprakelijkheid mijns inziens in elk geval ontbreken als de gebrekkige vergunning (bij beslissing op bezwaar) is "gerepareerd" zonder dat het tot een vernietiging of intrekking van de oorspronkelijke vergunning is gekomen. De leer van de formele rechtskracht staat het de burgerlijke rechter niet toe een vergunning onrechtmatig te oordelen in het geval dat die vergunning, ondanks de daartegen aangewende bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, uiteindelijk stand houdt; daarbij is het in beginsel onverschillig of reeds aanstonds, ten tijde van het initiële besluit, een wél regelmatige vergunning had kunnen worden verleend(19).

Wordt in een situatie zoals bedoeld een nieuwe en wél regelmatige vergunning verleend, terwijl de oorspronkelijke vergunning naar aanleiding van daartegen door (een) derde(n) ingestelde rechtsmiddelen is vernietigd of is ingetrokken op gronden die de onregelmatigheid van die vergunning impliceren, dan zal zich, met het oog op een eventuele aansprakelijkheid van de vergunningverlener voor de door de vergunninghouder geleden (vertragings)schade, naast de hiervoor al besproken vraag naar de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke vergunning jegens de vergunninghouder, in verband met het vereiste causale verband ook de vraag voordoen of de wél regelmatige vergunning reeds aanstonds, ten tijde van de oorspronkelijke vergunning, had kunnen worden verleend. Moet die laatste vraag in ontkennende zin worden beantwoord, dan zal het vereiste causale verband ontbreken(20).

2.9 In de onderhavige zaak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat reeds aanstonds een wel regelmatige vergunning had kunnen worden verleend (zie het arrest van 23 mei 2006, rov. 2.8), hoewel (naar hiervóór reeds onder 1.15 is gereleveerd) in het besluit van 25 oktober 2002 (bij welk besluit het bezwaarschrift van [betrokkene 1] gegrond is verklaard en het besluit van 18 december 2001 is ingetrokken) is overwogen dat toepassing van de juiste procedure (van art. 19 oud WRO) en het juiste wettelijke criterium niet tot een vrijstelling van het bestemmingsplan "Buitengebied 1983" had kunnen leiden, en De Berkenhorst vervolgens niet tegen dat besluit is opgekomen. In het arrest van 13 september 2005 heeft het hof het ter bestrijding van het causale verband door de Gemeente gedane beroep op formele rechtskracht van het besluit van 25 oktober 2002 verworpen (rov. 4.7-4.8), welke verwerping de Gemeente in cassatie niet bestrijdt. Om die reden zal ik op die verwerping niet nader ingaan. Wel teken ik daarbij nog aan dat het, ondanks het "ex nunc"-karakter van de beoordeling van het bezwaar, mijns inziens niet buiten de orde was (en daarentegen alleszins voor de hand lag) dat B&W zich in verband met het geconstateerde gebrek van het oorspronkelijke besluit mede rekenschap gaven van de vraag of dat gebrek zich (óók gemeten naar het tijdstip waarop dat besluit werd genomen) al dan niet voor "reparatie" leende. Kan het gebrek worden gerepareerd, dan ligt het voor de hand zulks bij beslissing op bezwaar te doen; vervolgens is het juist in dat geval uit oogpunt van rechtsbescherming van groot belang dat het betrokken bestuursorgaan zich óók over de rechtstoestand ten tijde van het nemen van het primaire besluit uitlaat. In de situatie waarin tussentijdse ontwikkelingen reparatie van het primaire besluit mogelijk maken en in bezwaar of beroep daarom geen intrekking of vernietiging meer kan worden bewerkstelligd, heeft betrokkene met het oog op eventuele aanspraken op schadevergoeding ter zake van het primaire besluit belang bij een in de bestuursrechtelijke procedure uit te spreken oordeel over de regelmatigheid van dat besluit, zoals het destijds werd genomen. Dat belang is in de bestuursrechtspraak inmiddels als voldoende procesbelang erkend, en wel in die zin, dat, indien in het bezwaarschrift uitdrukkelijk om een dergelijke uitspraak wordt gevraagd, het bestuursorgaan niet alleen bevoegd, maar ook gehouden is zich uit te laten en zijn beslissing ook op dat punt van een voldoende draagkrachtige motivering te voorzien(21). Spreekt het bestuur een dergelijk oordeel in een beslissing op bezwaar uit, dan maakt het zich daarmee geenszins tot rechter in de eigen schadezaak. In dit verband ware te bedenken dat de beslissing op bezwaar en ook een eventueel daarin vervat (on)rechtmatigheidsoordeel over het primaire besluit aan de daartoe geëigende (bestuurs)rechterlijke controle kan worden onderworpen, indien een belanghebbende de in die beslissing vervatte inschatting van de rechtstoestand ten tijde van het primaire besluit niet deelt.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen, die op hun beurt in verschillende subonderdelen zijn verdeeld. Het middel bestrijdt de rov. 4.3-4.5 en 4.19 van het tussenarrest van 13 september 2005, rov. 2.9 van het tussenarrest van 23 mei 2006 en de rov 2.3, 2,8, 2.9, 2.12 en 2.18 van het deeleindarrest van 24 april 2007.

3.2 Onderdeel 1 vat samen i) dat het hof in rov. 4.4 van het tussenarrest van 13 september 2005 heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat De Berkenhorst is begonnen met werkzaamheden terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, in het kader van de onrechtmatigheidsvraag niet van belang is, ii) dat het hof in rov. 4.5 van datzelfde arrest heeft overwogen dat het verlenen van een vergunning, die nadien door de bestuursrechter wordt vernietigd, onrechtmatig is jegens de aanvrager van die vergunning, terwijl er geen reden is daarover anders te oordelen indien het besluit weliswaar niet is vernietigd maar de onrechtmatigheid daarvan anderszins is komen vast te staan, en dat daarmee ook is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW, iii) dat het hof in rov. 4.19 van hetzelfde arrest in aansluiting daarop heeft overwogen dat in het algemeen degene die met bouwen begint voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, niet naderhand de gemeente kan aanspreken voor schadevergoeding indien de bouwvergunning op bezwaar of beroep van een derde wordt vernietigd omdat de schade dan het gevolg is van omstandigheden die geheel zijn toe te rekenen aan de vergunninghouder zelf, in welk verband volgens het hof echter van belang is welke concrete schadeposten worden gesteld.

3.3 Subonderdeel 1.1 bestrijdt dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld door het verlenen van de - later na bezwaar van een derde geschorste en ingetrokken - bouwvergunning en betoogt dat om die reden niet van belang is welke concrete schadeposten worden gesteld. Het bestaan van een rechtsgang tegen de bouwvergunning impliceert volgens het subonderdeel dat De Berkenhorst ermee rekening moest houden dat haar vergunning, zolang deze nog geen formele rechtskracht had verkregen, aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter blootstond, en dat De Berkenhorst daarom niet zonder meer op de haar verleende vergunning mocht afgaan. Daarbij doet - nog steeds volgens het subonderdeel - niet ter zake of eventuele gebreken in de vergunning al dan niet door de Gemeente zijn veroorzaakt. Het onderdeel strekt ten betoge dat een aanspraak op schadevergoeding slechts zou bestaan als de Gemeente anderszins onrechtmatig jegens De Berkenhorst zou hebben gehandeld, in het bijzonder door het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat bezwaar of beroep niet tot vernietiging van de vergunning zou leiden, hetgeen het hof echter niet heeft vastgesteld.

In zijn schriftelijke toelichting onder 2.2.3 heeft mr. Scheltema verduidelijkt dat het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het arrest Schuttersduin aldus moet worden begrepen dat van een onrechtmatig handelen van de overheid jegens de aanvrager geen sprake is indien de schade wordt geleden doordat met bouwen wordt begonnen voordat een vergunning onherroepelijk is en deze wordt vernietigd en/of ingetrokken.

3.4 Het enkele feit dat een belanghebbende bij een hem begunstigend besluit ermee rekening moet houden dat het betrokken besluit, zolang het geen formele rechtskracht heeft gekregen, aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter blootstaat, en dat hij daarom niet zonder meer op dat besluit mag afgaan, sluit mijns inziens niet uit dat de verlening van dat besluit, als daaraan gebreken blijken te kleven, jegens die belanghebbende onrechtmatig is. Een tegengestelde oplossing valt mijns inziens niet te ontlenen aan het arrest Schuttersduin, waarin de Hoge Raad kennelijk een uit onrechtmatige daad voortvloeiende schadevergoedingsplicht van de betrokken gemeente vooronderstelt en de aanspraak van de vergunninghouder op schadevergoeding slechts afwijst op grond van aan de vergunninghouder toe te rekenen omstandigheden waarvan de schade het gevolg is, een en ander in de zin van art. 6:101 BW. Het subonderdeel, dat blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema slechts op een bepaalde uitleg van het arrest Schuttersduin is gebaseerd (en niet op de in dat arrest buiten beschouwing gelaten leer van de formele rechtskracht), kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.

3.5 Subonderdeel 1.2 voegt aan subonderdeel 1.1 toe, dat de daarin verdedigde opvatting althans heeft te gelden in een geval waarin schade is geleden in de periode dat de bouwvergunning nog geen formele rechtskracht heeft verkregen.

3.6 Ook subonderdeel 1.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. De klacht van subonderdeel 1.1 faalt, ongeacht de periode waarover schade is geleden. Overigens ligt het mijns inziens niet voor de hand het oordeel over de (on)rechtmatigheid van de verlening van de vergunning afhankelijk te stellen van (en te differentiëren naar) de periode, waarin de betrokken belanghebbende schade als gevolg van de hem verleende (gebrekkige) vergunning heeft geleden.

3.7 Subonderdeel 1.3 betoogt dat, in het licht van de klacht van subonderdeel 1.1, het oordeel in de rov. 2.8 en 2.9 van het deeleindarrest dat moet worden voorbijgegaan aan de stelling van de Gemeente dat niet ondenkbaar was dat derdenbelanghebbenden met succes tegen het besluit van 18 december 2001 zouden hebben kunnen opkomen, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel doet niet ter zake of de Gemeente heeft onderbouwd dat andere derdenbelanghebbenden dan [betrokkene 1] daadwerkelijk tijdig bezwaar tegen het besluit hebben gemaakt en is slechts relevant of en wanneer het besluit formele rechtskracht heeft verkregen. Indien van het besluit gebruik wordt gemaakt voordat het formele rechtskracht heeft verkregen, kan eventuele daardoor geleden schade niet als gevolg van een onrechtmatige daad van de Gemeente voor vergoeding in aanmerking komen. Het gebruikmaken van een besluit dat nog geen formele rechtskracht heeft verkregen, bergt, nog steeds volgens het subonderdeel, het risico in zich dat dit niet of niet op dezelfde wijze als het oorspronkelijk verleende besluit definitief zal worden.

3.8 Het subonderdeel, dat voortbouwt op de klacht van subonderdeel 1.1, kan evenmin als die klacht tot cassatie leiden. Weliswaar moet aan de Gemeente worden toegegeven dat in de door subonderdeel 1.1 verdedigde benadering, volgens welke de enkele mogelijkheid van door derden te maken bezwaar of in te stellen beroep eraan in de weg stond dat De Berkenhorst zich op de haar verleende vergunning verliet, om welke reden de verlening van die vergunning niet als onrechtmatig jegens haar zou hebben te gelden wanneer (een) derde(n) daadwerkelijk vernietiging of intrekking van die vergunning zou(den) uitlokken, niet ter zake doet of andere derdenbelanghebbenden dan [betrokkene 1] daadwerkelijk bezwaar tegen het besluit van 18 december 2001 hebben gemaakt. Het subonderdeel kan echter niet slagen, reeds omdat het hof de Gemeente in die benadering niet heeft gevolgd en de klacht daartegen van subonderdeel 1.1 faalt.

3.9 Ook subonderdeel 1.4 bouwt op de klacht van subonderdeel 1.1 voort. Het betoogt dat die klacht eveneens meebrengt dat de beslissingen van het hof in de rov. 2.12 en 2.18 van het deeleindarrest dat de huurderving en derving van met de verhuur samenhangende bijkomende opbrengsten alsmede prijsstijgingen die zijn veroorzaakt door de vertraging in de afgifte van een deugdelijke bouwvergunning uit hoofde van art. 6:98 BW aan de fout van de Gemeente met betrekking tot het besluit van 18 december 2001 kunnen worden toegerekend, rechtens onjuist zijn. Zo kunnen volgens het subonderdeel prijsstijgingen die hebben plaatsgevonden voordat de bouwvergunning formele rechtskracht heeft verkregen niet aan een onrechtmatige daad van de Gemeente worden toegerekend. Indien de opdracht tot bouwen immers eerst zou zijn gegeven wanneer de bouwvergunning formele rechtskracht zou hebben verkregen, zouden deze prijsstijgingen (ook) ten laste van De Berkenhorst zijn gekomen.

3.10 Waar ook subonderdeel 1.4 voortbouwt op de onjuiste veronderstelling van subonderdeel 1.1 dat uit het arrest Schuttersduin zou voortvloeien dat de verlening van een begunstigend besluit dat naar aanleiding van een door een derde gemaakt bezwaar of ingesteld beroep is ingetrokken c.q. vernietigd, niet onrechtmatig is jegens de belanghebbende ten gunste van wie dat besluit is verleend, moet het in het lot van subonderdeel 1.1 delen.

3.11 Subonderdeel 1.5 bestrijdt ten slotte het oordeel van het hof, voor zover dat, mede gelet op rov. 4.3 van het tussenarrest van 13 september 2005, aldus moet worden begrepen dat een besluit dat wordt ingetrokken omdat het in strijd is met het recht (kennelijk is hier bedoeld: de wet; LK(22)), meer in algemene zin (en naar ik begrijp: geheel los van het arrest Schuttersduin) onrechtmatig is jegens de aanvrager die tegen dat besluit geen bezwaar heeft gemaakt of beroep bij de bestuursrechter heeft ingesteld. Volgens het subonderdeel is dat oordeel rechtens onjuist.

3.12 In de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema wordt onder 2.2.9 terecht gewezen op de rechtspraak volgens welke aan een besluit formele rechtskracht toekomt jegens een belanghebbende die daartegen niet of niet met succes langs bestuursrechtelijke weg is opgekomen, óók als (een) andere belanghebbende(n) wél intrekking of vernietiging van het betrokken besluit heeft (hebben) weten te bewerkstelligen. Onder 2.2.10 wordt echter verdedigd dat de bouwvergunninghouder in dit opzicht een wat bijzondere positie inneemt die met zich brengt dat "(d)e regel van de formele rechtskracht (...) dan ook niet zonder meer aan hem (kan) worden tegengeworpen". Vervolgens wordt betoogd dat, waar de regel van de formele rechtskracht het complement vormt van de regel volgens welke het (on)rechtmatigheidsoordeel van de burgerlijke rechter het lot van het betrokken besluit ook in die zin volgt dat het besluit (zonder meer) voor onrechtmatig wordt gehouden indien het wordt vernietigd dan wel ingetrokken op gronden die de onregelmatigheid daarvan impliceren, bij een niet onverkorte gelding van de regel van de formele rechtskracht de burgerlijke rechter ook niet zonder meer is gehouden na vernietiging of intrekking van het betrokken besluit van onrechtmatigheid daarvan uit te gaan. Volgens de schriftelijke toelichting dient de burgerlijke rechter alsdan zelfstandig te beoordelen of van een onrechtmatig handelen van de gemeente jegens de bouwvergunninghouder sprake is.

3.13 Zoals hiervóór (onder 2.3) reeds aan de orde kwam, meen ik dat reeds op grond van het beginsel van formele rechtskracht een door de bestuursrechter vernietigde of door het bestuursorgaan ingetrokken vergunning tegen de verlening waarvan de vergunninghouder zelf niet is opgekomen, jegens de vergunninghouder niet onrechtmatig is, behoudens uiteraard eventuele, op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzonderingen. Ik deel niet de opvatting dat voor de vergunninghouder zelf niet een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de verlening van de weliswaar begunstigende, maar gebrekkige vergunning heeft opengestaan, zeker niet in de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin de vergunninghouder als rechtstreeks belanghebbende bij de hem verleende vergunning óók een voldoende procesbelang in de bestuursrechtelijke procedure niet kon worden ontzegd. Om die reden al meen ik dat de klacht van het subonderdeel slaagt, hoewel de Gemeente (blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema) daaraan niet zozeer de regel van de formele rechtskracht (die volgens de Gemeente in verband met het - mijns inziens ten onrechte - veronderstelde ontbreken van een voldoende procesbelang van De Berkenhorst bij de voor haar openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen "niet zonder meer" aan De Berkenhorst zou kunnen worden tegengeworpen), als wel het ontbreken van oneigenlijke formele rechtskracht (het "automatisme" van onrechtmatigheid van het vernietigde of ingetrokken besluit)(23) ten grondslag lijkt te hebben willen leggen.

Voor de goede orde teken ik nog aan dat de rechtbank de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het besluit van 18 december 2001 in het midden heeft gelaten en dat, alhoewel de rechter zonodig ook ambtshalve formele rechtskracht moet vaststellen(24), de Gemeente zich in hoger beroep uitdrukkelijk op formele rechtskracht van het primaire besluit heeft beroepen(25).

3.14 Voor het geval dat (anders dan ik meen) moet worden geoordeeld dat aan het initiële besluit geen formele rechtskracht jegens De Berkenhorst toekomt, in het bijzonder omdat daartegen voor De Berkenhorst niet de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zouden hebben opengestaan, betoogt de Gemeente mijns inziens terecht dat voor oneigenlijke formele rechtskracht dan evenmin plaats is en dat de burgerlijke rechter in dat geval niet louter op grond van de intrekking van het besluit van 18 december 2001 naar aanleiding van het bezwaar van [betrokkene 1] tot onrechtmatigheid van dat besluit, ook jegens De Berkenhorst, kon concluderen. De burgerlijke rechter is gehouden tot een zelfstandige beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het besluit jegens de partij die niet als belanghebbende daarbij kwalificeert en voor wie de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet hebben opengestaan. Dat dit, zelfs in een situatie waarin de bestuursrechter reeds daadwerkelijk op het beroep van een rechtstreeks belanghebbende bij het betrokken besluit heeft geoordeeld, tot een wezenlijk andere beoordeling door de burgerlijke rechter van de (on)rechtmatigheid van het besluit jegens de niet-belanghebbende kan leiden, blijkt uit HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok. Nadat in die zaak de bestuursrechter het beroep van de rechtstreeks belanghebbende had verworpen (en het beroep van de niet-belanghebbende niet-ontvankelijk had verklaard), oordeelde de burgerlijke rechter het betrokken besluit jegens de niet-belanghebbende niettemin onrechtmatig, welk onrechtmatigheidsoordeel in cassatie stand hield. Van enig zelfstandig onderzoek door het hof naar de onrechtmatigheid van het besluit van 18 december 2001 blijkt niet uit de bestreden arresten (zie in het bijzonder rov. 4.5 van het arrest van 13 september 2005: "Het verlenen van een vergunning, die nadien wordt vernietigd door de bestuursrechter, is onrechtmatig jegens de aanvrager. Er is geen reden daarover anders te oordelen indien het besluit weliswaar niet is vernietigd, maar de onrechtmatigheid daarvan anderszins - zoals hiervoor onder 4.3 en 4.4 weergegeven - is komen vast te staan. (...)"; in rov. 4.3 had het hof de onrechtmatigheid van het initiële besluit uit de intrekking daarvan door B&W afgeleid, zulks onder uitdrukkelijke verwijzing naar HR 20 februari 1998 (B./Staat), NJ 1998, 526, m.nt. ARB, AB 1998, 231, m.nt. ThGD, waarin een beslissing op bezwaar waarin "besloten ligt een vernietiging" van het in bezwaar aangevochten besluit met een rechterlijke vernietiging wordt gelijkgesteld).

3.15 Subonderdeel 1.6 klaagt (kennelijk weer verwijzend naar het arrest Schuttersduin) dat het hof althans heeft miskend dat de schade die De Berkenhorst stelt te hebben geleden doordat zij niet onmiddellijk na de verlening van de vergunning met bouwen kon beginnen - ongeacht de door haar gestelde concrete schadeposten - geheel door haar moet worden gedragen en, in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.

3.16 Het arrest Schuttersduin heeft naar mijn mening slechts betrekking op schade die is toe te rekenen aan de omstandigheid dat de vergunninghouder reeds is begonnen met bouwen op een moment waarop de hem verleende vergunning nog blootstond aan het risico van bezwaar en beroep en dat risico zich vervolgens verwerkelijkt. De vergunninghouder die nog niet begint met bouwen, of daarmee noodgedwongen, na een rechterlijke schorsing van de bouwvergunning, stopt, stelt zich nu juist niet (verder) aan het "Schuttersduin-risico" bloot, maar aan een geheel ander risico, te weten het risico dat achteraf, als de hem verleende bouwvergunning uiteindelijk stand houdt, het wachten zal blijken nodeloos te zijn geweest en de daaraan verbonden kosten (vertragingsschade) bij gebreke van enige onrechtmatige daad van de vergunningverlenende overheid niet op die overheid zullen kunnen worden verhaald. In het arrest Schuttersduin had de Hoge Raad naar mijn mening het oog slechts op de "proactieve" vergunninghouder, die - in de woorden van A-G Koopmans - met zijn bouwactiviteiten in weerwil van de mogelijkheid van door derden nog te maken bezwaar of in te stellen beroep niet een "fait accompli" mag scheppen "waar de bouwer zich achter kan verschansen, of waarvan hij de nadelige gevolgen op anderen zou kunnen afwentelen".

Dat een verstandige burger in beginsel zal wachten met het gebruikmaken van een vergunning totdat deze onherroepelijk is en dat daarom niet kan worden gesproken van voor vergoeding in aanmerking komende schade (van welke aard dan ook) in de periode voorafgaand aan het onherroepelijk worden van de vergunning (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.13), acht ik niet juist. Wachten kan verstandig zijn en mág, maar hoeft niet. Ook een nog niet onherroepelijke vergunning heeft, zolang zij niet is ingetrokken of vernietigd, rechtskracht, zodat de door de Gemeente gemaakte vergelijking tussen het gebruikmaken van een dergelijke vergunning en het anticiperen op nog tot stand te brengen regelgeving (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.15) mijns inziens mank gaat. Of een verstandige vergunninghouder (ondernemer) al dan niet op het onherroepelijk worden van zijn vergunning wacht, zal afhangen van zijn eigen afweging van het risico van bezwaar en beroep van derden enerzijds en de (bij het in stand blijven van de vergunning niet op de gemeente verhaalbare) kosten van een vertraagde uitvoering van het vergunde bouwplan anderzijds. Besluit de vergunninghouder op grond van een dergelijke afweging te wachten, dan doet hij dat met het oog op de mogelijkheid dat zijn bouwvergunning géén stand houdt en ter beperking van de schade die hij in dat geval lijdt. Verwerkelijkt die mogelijkheid zich, dan zie ik, aangenomen dat de verlening van de ingetrokken of vernietigde vergunning ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig was (en dat is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, problematisch), géén grond voor de opvatting dat eventuele schade die de vergunninghouder in dat geval, louter door te wachten, heeft geleden, niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. Daarbij ware overigens te bedenken dat van schade als gevolg van vertraging van de bouw die aan de onrechtmatige bouwvergunning kan worden toegerekend slechts sprake is, als en voor zover die bouw, als het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen, ook rechtmatig had kunnen worden vergund.

Dat de vergunninghouder die heeft "gewacht" na intrekking of vernietiging van de initiële vergunning wellicht in een betere positie verkeert dan waarin hij zou hebben verkeerd als die vergunning stand zou hebben gehouden (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.14), leidt niet tot een ongerechtvaardigd onderscheid. De kosten van met het oog op toekomstige eventualiteiten getroffen schadebeperkende maatregelen kunnen nu eenmaal slechts worden verhaald indien die eventualiteiten zich daadwerkelijk voordoen en zich ter zake een aansprakelijke wederpartij aandient; men denke in dit verband aan de kosten van het beschikbaar houden van reservematerieel, die, slechts als zich een gebeurtenis voordoet met het oog waarop dat materieel werd aangehouden, (ten dele) op de daarvoor aansprakelijke partij kunnen worden verhaald(26).

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.17 Onderdeel 2 wordt voorgesteld voor het geval dat, zoals het hof in rov. 4.19 van het tussenarrest van 13 september 2005 heeft overwogen, de concrete schadeposten van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of deze voor vergoeding in aanmerking komen. Waar het arrest Schuttersduin naar mijn mening inderdaad slechts betrekking heeft op schade als gevolg van het feit dat de vergunninghouder met bouwen is begonnen voordat de hem verleende bouwvergunning onherroepelijk werd en de concrete schadeposten waarvan vergoeding wordt gevorderd dus van belang zijn, doet het door het onderdeel bedoelde geval zich voor en moeten de klachten van het onderdeel worden besproken.

3.18 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat in het veronderstelde geval niet alleen schade die is ontstaan doordat reeds aangevangen bouwwerkzaamheden moesten worden stilgelegd, maar óók schade die verband houdt met het geven van een onvoorwaardelijke opdracht daartoe voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, door De Berkenhorst zelf moet worden gedragen. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe, dat zulks althans heeft te gelden voor schade die verband houdt met het geven van een onvoorwaardelijke opdracht waarin is vastgelegd dat met de bouw zal worden aangevangen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is. Volgens subonderdeel 2.3 zou het bestreden oordeel, indien het hof het voorgaande niet zou hebben miskend maar zou hebben geoordeeld dat vergoeding van schade zoals bedoeld niet is gevorderd, onbegrijpelijk zijn, nu De Berkenhorst blijkens de inleidende dagvaarding (onder 18 en productie 9) mede een vergoeding heeft gevorderd die zij aan de door haar ingeschakelde aannemer heeft moeten voldoen omdat deze niet met de overeengekomen werkzaamheden kon beginnen en daardoor gedeeltelijk onproductief is geweest.

3.19 Nu het onderdeel slechts verwijst naar rov. 4.19 van het tussenarrest van 13 september 2005 en in die rechtsoverweging niet valt te lezen dat naar het oordeel van het hof ook schade als gevolg van een reeds vóór het onherroepelijk worden van de bouwvergunning gegeven onvoorwaardelijke opdracht tot het aanvangen van de bouwwerkzaamheden en/of schade als gevolg van een onvoorwaardelijke opdracht waarin is vastgelegd dat met de bouw zal worden aangevangen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, voor vergoeding in aanmerking komt, kunnen de subonderdelen 2.1 en 2.2 bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.20 Ook subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag, nu - naar het hof in rov. 2.18 van het deeleindarrest heeft vastgesteld - van de blijkens productie 9 bij de inleidende dagvaarding door de aannemer opgevoerde extra kosten van zijn werkzaamheden slechts vergoeding wordt gevorderd van de prijsstijgingen, verhoogd met 10% opslag voor winst en risico. Die prijsstijgingen en de daarover berekende opslag vloeien slechts voort uit het latere tijdstip waarop (ingevolge de tweede vergunning) de bouw kon worden voltooid en zijn als zodanig niet veroorzaakt door het tijdstip waarop de aannemer (volgens de Gemeente: prematuur) opdracht is gegeven en/of het (volgens de Gemeente: te vroege) tijdstip waarop volgens die opdracht de bouwwerkzaamheden hadden moeten worden uitgevoerd.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3.1-3.16 van het tussenarrest van hof Arnhem van 13 september 2005.

2 De cassatiedagvaarding is op 24 juli 2007 uitgebracht. Het deeleindarrest is op 24 april 2007 gewezen.

3 Rov. 3.1 onder j van het arrest Schuttersduin vermeldt: "Bij uitspraak van 3 september 1982 heeft de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de onder g vermelde beschikking van B en W (de beslissing op bezwaar, houdende ongegrondverklaring van het bezwaarschrift; LK) en daarmee de bouwvergunning vernietigd wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift."

4 Zie voor beide opvattingen, met verdere verwijzingen, B.J. Schueler, Gemeenschappelijk Eigendom - 's-Gravenhage, AB-klassiek (2003), nr. 31, p. 296-308, in het bijzonder p. 299.

5 In verband met de door Scheltema bedoelde waarborgen tegen de intrekking van een reeds verleende bouwvergunning kan worden gewezen op art. 59 Woningwet, waarin de gronden voor opzegging limitatief zijn opgesomd. Overigens houdt de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in dat intrekking van een bouwvergunning geen verplichting maar een bevoegdheid is en dat bij hantering van die bevoegdheid alle relevante belangen moeten worden geïnventariseerd en afgewogen, waaronder ook de (financiële) belangen van de vergunninghouder; zie AbRvS 24 mei 2006, AB 2006, 368, m.nt. T.E.P.A. Lam.

6 HR 19 juni 1998 (Kaveka/Apeldoorn), NJ 1998, 869, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.3, slot.

7 Dat is kennelijk ook de opvatting van Schueler, die meent dat de op verzoek van een derde-belanghebbende vernietigde of herroepen vergunning niet onrechtmatig is jegens de vergunninghouder die zelf niet in beroep is gegaan en aan wie het beginsel van formele rechtskracht kan worden tegengeworpen, ook al is de vergunning vernietigd; zie B.J. Schueler, Aansprakelijkheid voor bouw- en woningtoezicht, BR 2005, p. 177-192, in het bijzonder p. 179-180.

8 Zie ook HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok, waarin eveneens aan de orde was dat formele rechtskracht niet kon worden tegengeworpen aan de partij die niet als rechtstreeks belanghebbende bij het betrokken besluit kwalificeerde.

9 Zie daarover M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), §2.5.5, p. 212 in fine.

10 Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (AbRvS) 8 december 2004, AB 2006, 139, m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140. Overigens kan worden verwezen naar AbRvS 4 mei 2005, 200408785, en 16 januari 2008, 200702641, naar welke beide uitspraken M. Schreuder-Vlasblom, a.w., noot 1917 bij p. 212, onder meer verwijst ter illustratie van haar betoog dat als een vergunning conform aanvraag is verleend, de vergunninghouder die de vergunningplicht niet bestrijdt geen belang heeft daartegen op te komen. In die beide uitspraken erkent de Afdeling juist dat een voldoende procesbelang kan zijn gelegen in de wens schadevergoeding te vorderen van de betrokken overheid (zie bijv. de uitspraak van 4 mei 2005: "2.4. In een eventueel schadeverhaal op de gemeente kan voldoende grond zijn gelegen om nog procesbelang aan te nemen bij het primaire besluit. (...)"), maar oordeelt zij dat om uiteenlopende redenen ook dát belang onder de gegeven omstandigheden ontbrak.

11 Zie voor een voorbeeld HR 9 september 2005 ([...]/Valkenswaard), NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, waarin een begunstigend besluit een voor betrokkene belastende voorbereidingshandeling dekte.

12 HR 11 november 1988 (Ekro/Staat), NJ 1990, 563.

13 Aldus de "vette kop" in de NJ. Mijns inziens is om cassatietechnische redenen echter niet geheel zeker of de Hoge Raad de hier bedoelde opvatting inderdaad heeft omarmd. De Hoge Raad overwoog: "3.5.2. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat 's Hofs beslissing in rov. 11 dat de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geen toepassing kan vinden, zelfstandig wordt gedragen door de in cassatie niet bestreden overweging dat geen sprake is van het voor een geslaagd beroep op de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geldende vereiste dat de erkenning door de Staat van de onrechtmatigheid van de heffing plaatsvindt vóór het verstrijken van de termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen."

14 Zie voor die conclusie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 761.

15 Zie bijv. AbRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306, met instructieve noot van B.J. Schueler.

16 R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 539/540; A.T. Bolt en J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1996), p. 286/287.

17 Zie onder meer N.S.J. Koeman, De vergunninghouder tussen hoop en vrees, NTB 1998, p. 137.

18 De betekenis van het arrest Van Dijck/Venray wordt ook gerelativeerd door B.J. Schueler in zijn noot bij AbRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306, onder 3.

19 Zie HR 19 december 2008, RvdW 2009, 81, over een situatie waarin het primaire besluit uiteindelijk stand houdt nadat een beslissing op bezwaar, waarbij de bezwaren tegen dat besluit ongegrond waren verklaard, door de bestuursrechter was vernietigd. In mijn conclusie voor dat arrest heb ik (onder 2.10-2.14) erop gewezen dat er wellicht een verschil in benadering is tussen de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die aan de enkele vernietiging van een beslissing op bezwaar (en zonder acht te slaan op het uiteindelijke lot van het primaire besluit) de verplichting van de betrokken overheid verbindt om de schade als gevolg van het primaire besluit te vergoeden, indien uit die vernietiging volgt dat ook dat laatste besluit "rechtens niet juist" is. Of een primair besluit al dan niet "reparabel" is, bepaalt in de benadering van de Afdeling derhalve niet de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het primaire besluit, maar is wel van belang voor het bestaan van een causaal verband tussen dat besluit en de door de belanghebbende geleden schade. Zie onder meer AbRvS 15 december 2004, AB 2005, 54, m.nt. dG.

20 Vgl. de in voetnoot 19 bedoelde rechtspraak van de AbRvS, waarbij aantekening verdient dat daarin de (spiegelbeeldige) situatie van een belastend besluit aan de orde was. In die situatie zal causaal verband tussen de (door het belastende besluit teweeggebrachte schade) en de onrechtmatige daad van de overheid juist ontbreken, als in plaats van het onregelmatige besluit reeds aanstonds een wél regelmatig besluit van gelijke strekking had kunnen worden genomen.

21 Zie de in voetnoot 19 genoemde conclusie onder 2.14 en de daar genoemde rechtspraak, in het bijzonder AbRvS 27 september 2006, LJN AY8908, JB 2007, 4, en CBb 24 mei 2007, AB 2007, 214, m.nt. I. Sewandono.

22 In rov. 2.3 van het arrest van 13 september 2005 heeft het hof overwogen: "(...) Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat dit besluit is gegeven in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is. (...)"

23 Zie voor de term "oneigenlijke formele rechtskracht" M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, Themis 1995/9, p. 383-404, in het bijzonder p. 389/390.

24 Zie bijv. HR 3 november 1995, AB 1996, 58, m.nt. ThGD, rov. 3.4: "Het middel moet reeds falen op grond van de formele rechtskracht van die besluiten, nu daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan waarvan geen gebruik is gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook wat betreft hun wijze van totstandkoming in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften. Nu de gemeente hierop geen beroep heeft gedaan, zal de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het middel treden."

25 Zie de pleitnotities van mr. Boesveld van 30 maart 2005, waarin onder 7 wordt vastgesteld dat De Berkenhorst (ook) tegen het primaire besluit geen rechtsmiddel heeft aangewend en waarin onder 8, onder verwijzing naar de in voetnoot 7 vermelde vindplaats, wordt betoogd dat, alleen als de vergunninghouder zelf tegen het besluit is opgekomen, de vernietiging kan impliceren dat onrechtmatig jegens hem is gehandeld.

26 Zie daarover art. 6:96 lid 2 onder a BW en, met verdere verwijzingen, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 29.