Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH1996

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
17-04-2009
Datum publicatie
17-04-2009
Zaaknummer
08/00635
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2007:BB8557
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH1996
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid voor letselschade van werknemer na ongeval tijdens bedrijfsuitje (rollerskateles) wegens schending van een op eisen van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW gebaseerde zorg- en preventieplicht; geen toepasselijkheid van art. 7:658 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 552
RAR 2009, 86
RAV 2009, 63
VR 2009, 51
NJB 2009, 877
JAR 2009/128
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr . 08/00635

mr. J. Spier

Zitting 30 januari 2009 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

M/V Communicatie B.V.

(hierna: M/VC)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht in rov. 1.a - 1.e van haar vonnis van 16 augustus 2006, behoudens de vaststelling in rov. 1.b., dat M/VC de ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers organiseert (mede) ter verwezenlijking van haar bedrijfsdoeleinden (teambuilding). Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van het bestreden arrest uitgegaan, zij het dat het de grief gericht tegen genoemd deel van rov. 1.b niet heeft behandeld en de juistheid van die vaststelling in het midden heeft gelaten. In rov. 4.1 heeft het Hof nog enkele feiten toegevoegd.

1.2 Op 1 maart 1988 is [verweerster] bij (een rechtsvoorganger van) M/VC in dienst getreden. Zij was gedurende 25 uur per week werkzaam op haar financiële administratie. [Verweerster] werkte niet op vrijdag. Op 1 februari 2002 had M/VC ongeveer 15 personen in dienst.

1.3 M/VC organiseert ongeveer éénmaal per kwartaal op vrijdagmiddag, na werktijd, een ontspanningsactiviteit voor haar medewerkers. Dergelijke activiteiten werden om de beurt door de personeelsleden voorgesteld, waarbij zij hun plan vooraf ter goedkeuring aan de directeur van M/VC dienden voor te leggen. Personeelsleden die niet bij de organisatie betrokken waren, waren niet bekend met de inhoud van de activiteit: het was een verrassing.

1.4 In dit kader is op vrijdag 1 februari 2002 een feest georganiseerd. De organisatie was door M/VC uitbesteed aan M/V Events B.V. Onderdeel van het feest was een workshop dansen op rollerskates (rolschaatsen met vier - twee dubbele - wielen onder een vaste schoen). Voor deze workshop waren twee professionele rollerskaters ingehuurd bij Groovy Company B.V. (hierna Groovy). De rollerskates waren door M/VC gehuurd bij Skate Vondel te Amsterdam. De rollerskateles vond plaats in de kantoorhal van M/VC. De vloer van de (ovale) hal (van 7 bij 10 meter) is van marmer. Het aantrekken van de rollerskates kon geschieden in een aangrenzende kantoorruimte waar banken stonden en vloerbedekking lag.

1.5 [Verweerster] arriveerde op vrijdag 1 februari 2002 rond 17:30 uur bij het pand van M/VC. Zij heeft de rollerskates in de kantoorruimte aangetrokken. Op dat moment waren al enkele werknemers aan het rolschaatsen maar de rollerskateles was nog niet begonnen. De medewerkers van Groovy waren nog doende met het plaatsen van de muziekinstallatie. Nadat [verweerster] zich enkele meters op de rollerskates in de marmeren hal had verplaatst, kwam zij in de hal ten val, waarbij zij haar linkerpols brak. De breuk is hersteld maar er heeft zich een posttraumatische dystrofie ontwikkeld.

1.6 Ten tijde van het ongeval was [verweerster] 47 jaar. Zij heeft als kind wel eens op rolschaatsen gestaan maar daarna tot 1 februari 2002 niet meer.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 10 november 2005 heeft [verweerster] M/VC gedagvaard voor de Rechtbank Utrecht, sector kanton. Zij heeft gevorderd:

1. M/VC primair te veroordelen tot betaling van € 223.515, subsidiair tot betaling van € 196.735, althans een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;(1)

2. voor recht te verklaren dat MV/C gehouden is tot vergoeding van de schade als gevolg van verlies van arbeidsvermogen, voor zover [verweerster] deze in de toekomst zal lijden ten gevolge van het ongeval door gevolgen van stelselwijziging in het kader van de WAO, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 Ter onderbouwing van haar vordering heeft [verweerster] - in de weergave van rov. 2, 4 en 7 van het vonnis in prima - aangevoerd dat M/VC voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk is, primair op grond van art. 7:658 BW, subsidiair op grond van art. 7:611 BW, dan wel op grond van art. 6:162 BW jo. art. 6:76 BW.(2) Nopens de op art. 7:658 BW gebaseerde vordering, heeft [verweerster] aangedragen dat er een nauwe band is tussen het rolschaatsevenement en haar werkzaamheden. De directie van M/VC nam het initiatief tot de driemaandelijkse feesten en keurde de daarmee verband houdende activiteiten goed. De feesten werden georganiseerd met het doel de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken (teamverband). M/VC is een kleine organisatie met een kleine afstand tussen de medewerkers en de directie. De aanname is gerechtvaardigd dat M/VC verwachtte dat de werknemers zouden deelnemen en dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat de werknemers de activiteit zouden merken als "plezier pur sang" waaraan zij vrijblijvend konden deelnemen. Het stond haar niet vrij van deelname af te zien. Met betrekking tot de op art. 7:611 BW gebaseerde vordering heeft [verweerster] gewezen op de parallel met een vonnis gepubliceerd in JAR 2004/108.

2.2 M/VC heeft de vordering weersproken.

2.3.1 In rov. 5 heeft de Kantonrechter in zijn vonnis van 16 augustus 2006 overwogen dat wanneer de werknemer deelneemt aan een door of vanwege de werkgever georganiseerde ontspanningsactiviteit die na werktijd plaatsvindt, 's werkgevers zorgplicht in stand blijft voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht is, of zich op grond van signalen van de werkgever verplicht mocht voelen, aan die activiteit deel te nemen. In ieder geval moet een nauwe band bestaan tussen de werkzaamheden en de desbetreffende activiteit. Maar ook wanneer aan die voorwaarde is voldaan, spelen voor het vestigen van werkgeversaansprakelijkheid ook de overige omstandigheden van het geval een rol.

2.3.2 Volgens de Kantonrechter ontbreekt de door [verweerster] gestelde nauwe band tussen het rollerskaten en haar werkzaamheden. De stelling dat zij zich niet aan deelname kon onttrekken zonder arbeidsrechtelijke consequenties is onvoldoende onderbouwd; bovendien is onweersproken dat niet alle personeelsleden aan het rollerskaten hebben deelgenomen en dat zij geen voorbeeldfunctie vervulde die haar tot deelname noopte. Zelfs wanneer ervan zou moeten worden uitgegaan dat van haar werd verwacht dat zij aan de activiteit zou deelnemen, of dat M/VC er niet op heeft mogen vertrouwen dat zij het vrijblijvende karakter van de activiteit herkende, betekent dat niet dat [verweerster] daadwerkelijk aan het onderdeel rollerskaten had moeten deelnemen. Aan de bedoeling van M/VC van het organiseren van het feest om de onderlinge verhoudingen op het kantoor te versterken, zou zij ook hebben kunnen bijdragen wanneer zij had afgezien van het onderdeel rollerskaten, maar wel aan de andere onderdelen van de activiteit had deelgenomen. M/VC is daarom niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk (rov. 6).

2.3.3 Aansprakelijkheid op grond van 7:611 BW kan alleen in bijzondere omstandigheden worden aangenomen. De activiteit is na werktijd georganiseerd en deelname aan de activiteit was niet verplicht. Onvoldoende is dat [verweerster] zich verplicht voelde; bovendien was zij niet verplicht aan dit onderdeel deel te nemen. Nu zij ten tijde van het ongeval 47 jaar was en alleen in haar kinderjaren wel eens had gerolschaatst, had afzien van deelname wellicht in de rede gelegen. Voorts is van belang dat de organisatie was uitbesteed aan een professionele rollerskateorganisatie. Onder deze omstandigheden is M/VC niet tekort is geschoten haar verplichtingen van goed werkgeverschap (rov. 8).

2.3.4 Van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is evenmin sprake. Het dienaangaande gestelde is onbegrijpelijk en onvoldoende (rov. 9).

2.3.5 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen.

2.4 [verweerster] is in beroep gekomen. M/VC heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, dat [verweerster] op haar beurt heeft weersproken.

2.5.1 In zijn arrest van 30 oktober 2007(3) heeft het Hof met betrekking tot de op art. 7:658 BW gebaseerde aansprakelijkheid overwogen:

"4.4 (...) Het hof deelt (..) het oordeel van de rechtbank. Artikel 7:658 lid 1 BW schept voor de werkgever de verplichting de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.5 Hoewel de laatste zinsnede in de rechtspraak in ruime zin wordt uitgelegd, kan niet gezegd worden dat het ongeval van [verweerster] zich heeft voorgedaan in de uitoefening van haar werkzaamheden. De aansprakelijkheid van de werkgever op grond van deze bepaling berust op diens zeggenschap over de werknemer en diens bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, wil de bepaling toepassing kunnen vinden, er een voldoende nauwe band tussen de uitoefening van de werkzaamheden en het georganiseerde evenement moet bestaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de band tussen de door [verweerster] te verrichten werkzaamheden en de workshop, het rollerskate dansen, op vrijdagmiddag, na werktijd, ontbreekt. [Verweerster] had een administratieve functie. Zij werkte niet op vrijdag. Verder staat vast dat niet alle personeelsleden aan de workshop deelnamen. De stelling van [verweerster] dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen acht het hof onvoldoende feitelijk toegelicht in het licht van het gemotiveerde verweer van M/V Communicatie, dat erop neer komt dat deelname aan de workshop geheel vrijwillig was, dat de workshop enkel voor het plezier van de werknemers werd georganiseerd en dat aan niet-deelnemen geen arbeidsrechtelijke consequenties verbonden waren. (...)"

2.5.2 Ten aanzien van de art. 7:611 BW gestoelde vordering wordt overwogen:

"4.8 (...) Hoewel de band tussen de door [verweerster] te verrichten - administratieve - werkzaamheden en de workshop ontbreekt en niet aangenomen kan worden dat [verweerster] verplicht was om daaraan deel te nemen, was de workshop wel aan het werk gerelateerd. Het ging immers om een personeelsactiviteit die gehouden werd in de hal van het kantoor van M/V Communicatie. Verder had M/V Communicatie de activiteit (mede) georganiseerd en had zij, dan wel M/V Events namens haar, de professionele rollerskaters van Groovy Company ingehuurd en de rolschaatsen gehuurd. Anders dan M/V Communicatie heeft betoogd, is het rolschaatsen op een marmeren vloer (die, zoals van algemene bekendheid is, glad en hard is) - zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid, zeker als tevoren geen beschermingsmiddelen, zoals knie- en polsbeschermers, worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Hoewel rolschaatsen vier (twee dubbele) wielen hebben, kan niet worden volgehouden dat het valgevaar daardoor beperkt is. Dat risico is, naar van algemene bekendheid is, juist aanzienlijk, zeker voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren aan rolschaatsen hebben gedaan, zoals [verweerster]. Daaraan doet niet af dat bij een valpartij doorgaans de gevolgen niet zo ernstig zijn. [Verweerster] heeft onweersproken gesteld dat zij bij binnenkomst in het kantoor van M/V Communicatie een paar rolschaatsen kreeg overhandigd en dat de twee medewerkers van Groovy Company doende waren de geluidsinstallatie te plaatsen. M/V Communicatie heeft aangevoerd dat zij erop mocht vertrouwen dat de medewerkers van Groovy Company als professionals geen activiteiten zouden organiseren die (evident) gevaarlijk zijn, maar uit de feiten volgt dat die medewerkers hebben toegelaten, althans niet hebben voorkomen dat iemand als [verweerster] zonder instructie en zonder beschermingsmiddelen is gaan rolschaatsen in de hal. Dat dient voor rekening van M/V Communicatie, die bij de organisatie van de workshop gebruik heeft gemaakt van de hulp van Groovy Company, te komen. [Verweerster] heeft verder gesteld dat Groovy Company niet beschikte over een aansprakelijkheidsverzekering. M/V Communicatie heeft dat weliswaar betwist, maar zij heeft geen bewijs van die verzekering bijgebracht, wat wel op haar weg lag, nu zij Groovy Company had ingeschakeld. Het hof gaat er dan ook van dat uit een dergelijke polis niet is afgesloten. Vast staat dat zij haar werknemers niet heeft gewezen op het ontbreken van deze verzekering.

4.9 Het hof acht het hiervoor weergegeven nalaten van M/V Communicatie in strijd met wat van een goed werkgever mag worden verwacht. M/V Communicatie heeft onvoldoende gedaan om haar werknemers te beschermen tegen het gevaar van vallen tijdens de workshop en om dekking te bieden tegen de door hen als gevolg van een val geleden schade. M/V Communicatie heeft nog tegengeworpen dat [verweerster] zich op elk moment had kunnen onttrekken aan de workshop, althans aan het rolschaatsen. Dat disculpeert haar echter niet. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit aan het rolschaatsen deel te nemen, M/V Communicatie voldoende heeft gedaan om deze te beschermen tegen de risico's van vallen met alle gevolgen van dien. Die vraag moet gelet op het voorgaande ontkennend worden beantwoord."

2.5.3 De incidentele grief, die erover klaagt dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de ontspanningsactiviteit (mede) strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoelen van M/VC (teambuilding), behoeft volgens het Hof geen bespreking gezien hetgeen in het principaal appel is overwogen (rov. 4.11).

2.6 M/VC heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. M/VC heeft in het incidentele cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [verweerster] heeft nog gedupliceerd.

3. De Europeesrechtelijke dimensie

Het belang van preventie en veiligheid

3.1 In het arrest Maatzorg(4) heeft Uw Raad, à la barbe van de klachten, kort aandacht besteed aan de Europeesrechtelijke dimensie van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid. In dat voetspoor lijkt goed daar ook in deze zaak enige aandacht aan te schenken. Een problematiek waarop ook in mijn conclusie voor het arrest kort wordt ingegaan onder 7.7 en 7.8.

3.2 Letselpreventie en bevordering van veiligheid staan hoog in het vaandel geschreven. Dat ligt voor de hand wanneer wordt bedacht dat zij een enorme last (2,6 tot 3,8% van het bnp)(5) leggen op de gezondheidszorg en de sociale zekerheid.(6) Veruit de meeste schade is evenwel niet door verzekering gedekt. Dit raakt met name middelgrote en kleine ondernemingen.(7) Gezondheid en veiligheid worden daar vaak gezien als "een kostbaar extraatje".(8)

3.3 In de EU gebeuren jaarlijks meer dan vier miljoen arbeidsongevallen.

3.4 Het ligt dan ook voor de hand dat de "nieuwe communautaire strategie" is dat op alle niveaus, de werkplek daaronder begrepen, "actie [wordt] ondernomen".(9) Preventie is daarbij het sleutelwoord.(10) Kleinere ondernemingen zijn daarbij enigszins problematisch, kaderrichtlijn 89/391 ten spijt.(11) Gepleit wordt voor "intelligente en methodische oplossingen (..) waardoor de werkgever op alle operationele niveaus en voor alle activiteiten rekening kan houden met gezondheids- en veiligheidsbeginselen en deze in passende maatregelen kan omzetten."(12)

De juridische aanpak

3.5 De kaderrichtlijn 89/391/EEG is gericht op preventie van beroepsrisico's en de bescherming van veiligheid en gezondheid (art. 1). Art. 3 geeft nader aan dat dit ziet op "alle stadia van de activiteit in de onderneming" (currsivering toegevoegd). Dit wordt onderstreept door de considerans waaruit blijkt dat beoogd wordt "specifieke richtlijnen" te geven "welke alle risiso's op het gebied van de gezondheid en veiligheid op de arbeidsplaats dekken".

3.6.1 De werkgever is verplicht te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers "inzake alle met het werk verbonden aspecten" (art. 5 lid 1; cursivering toegevoegd). Daartoe treft hij "de nodige maatregelen voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, met inbegrip van de maatregelen ter preventie van beroepsrisico's, voor informatie en opleiding alsmede de organisatie en de benodigde middelen" (art. 6 lid 1). Dat betekent dat hij "alle preventiepricipes" inacht neemt om risico's te voorkomen (art. 6 lid 2; cursivering toegevoegd).

3.6.2 Daarenboven moet de werkgever de risico's voor veiligheid en gezondheid evalueren (art. 6 lid 3 onder a).

3.7.1 Ter uitwerking van de Kaderrichtlijn is richtlijn 89/654/EEG uitgevaardigd. Deze verstaat onder arbeidsplaats onder meer "elke plaats die bestemd is als locatie voor werkplekken in gebouwen van de onderneming" (art. 2).

3.7.2 Ingevolge art. 9.1 van bijlage I moeten vloeren slipvrij zijn.

3.8 Het voornemen bestaat ter uitvoering van richtlijn 89/391 een nadere richtlijn vast te stellen.(13)

3.9.1 Ook deze beoogde richtlijn heeft een ruime werking en ziet onder meer op alle op de arbeidsplaats gebruikte arbeidsmiddelen. Onder "blootgestelde werknemer" wordt iedere werknemer verstaan "die zich geheel of gedeeltelijk in een gevaarlijke zone bevindt" (art. 2 onder a en d).

3.9.2 De werkgever houdt bij de keuze van arbeidsmiddelen rekening met "bestaande risico's voor de veiligheid en de gezondheid van werknemers". Is het onmogelijk de veiligheid en gezondheid te waarborgen bij het gebruik van arbeidsmiddelen, dan treft de werkgever "passende maatregelen om de risico's tot een minimum te beperken" (art. 3).

3.9.3 Arbeidsmiddelen waarop werknemers worden "meegevoerd", moeten "zodanig uitgevoerd zijn dat het risico voor de werknemer(s) tijdens deze verplaatsing wordt beperkt" (art. 3.1.1 bijlage I).

4. De aard en ernst van de litigieuze risico's

4.1 In feitelijke aanleg is betrekkelijk uitvoerig - zij het tamelijk abstract - gedebatteerd over aard en ernst van de risico's verbonden aan het litigieuze rolschaatsen. M/VC heeft aangevoerd dat deze heel beperkt zijn gezien - kort gezegd - de dubbele wielen en de stevige schoen. Het Hof heeft die opvatting niet gevolgd. Zijns inziens is rolschaatsen op een marmeren vloer, zeker zonder beschermingsmiddelen, een risicovolle bezigheid (rov. 4.8).

4.2 Jaarlijks worden gemiddeld 5600 sportblessures, ontstaan tijdens skaten/skeeleren, op een SEH-afdeling van een ziekenhuis behandeld. Dat is aanzienlijk meer (te weten meer dan vijf maal zoveel) als het gemiddelde voor alle sporten tezamen. Vrijwel alle blessures zijn het gevolg van een val.(14)

4.3 Rolschaatsen heeft vaak botbreuken tot gevolg; met name polsbreuken. Desondanks worden veelal geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt.(15)

5. Verzekeringstechnische complicaties?

5.1 Bij cvd onder 52 heeft M/VC gesteld dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW niet valt onder haar verzekeringsdekking in welk verband zij een beroep heeft gedaan op matiging. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zo'n uitsluiting "normaal" is.

5.2 Uit de dingtalen (bijv. prod. 1 bij inl. dagv.) lijkt te moeten worden afgeleid dat M/VC bij Nationale Nederlanden is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

5.3.1 Uit de door mij ambtshalve via internet opgevraagde toelichting op de polisvoorwaarden voor bedrijven en beroepen 542-04 (uitgave december 2004) van Nationale Nederlanden is onder het hoofdje vergoedingsplicht werkgever (3.16) het volgende te lezen:

"3.16 Vergoedingsplicht werkgever

Standaard is in Rubriek B de werkgeversaansprakelijkheid meeverzekerd. Echter de Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken de aansprakelijkheid van de werkgever steeds verder uitgebreid. Ook al is er geen sprake van aansprakelijkheid van de werkgever volgens het standaard artikel 7:658 BW - er is dan geen sprake van een verwijt in de richting van de werkgever -, dan nog moet de werkgever voor de schade opkomen. In die gevallen baseert de Hoge Raad de aansprakelijkheid van de werkgever op goed werkgeverschap (zoals in artikel 7:611 BW) en/of de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zoals vermeld in artikel 6:248 BW). De schade vloeit hier niet voort uit een onveilige werksituatie waarvoor de werkgever een verwijt gemaakt kan worden. De schade wordt op het bordje van de werkgever gelegd omdat het niet redelijk is de financieel minder draagkrachtige werknemer met de schade te laten zitten. De schade vloeit rechtstreeks voort uit het werkgeversschap en moet daarom als ondernemersrisico worden aangemerkt, waarvoor de verzekeraar geen dekking wil bieden. Wel zijn er speciale polissen die het risico van schade in het verkeer op dit punt voor u kunnen afdichten. Ook hierover kan uw verzekeringsadviseur u het beste adviseren."

5.3.2 Ik ga niet in op de vraag hoe de betrokken polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd en welke betekenis in dat verband aan de zojuist geciteerde toelichting moet worden gehecht. Noch ook op de vraag of de niet uitgewerkte stelling van M/VC voor het onderhavige geval juist is. Omdat M/VC haar polis en polisvoorwaarden niet heeft overgelegd zou ik die vraag trouwens niet kúnnen beantwoorden.

5.4 De bewering van M/VC dat uitsluiting van aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW "normaal" is, moet met een korrel zout worden genomen. Voor sommige verzekeraars zou die stelling inderdaad opgaan.(16) Maar de stelling gaat zeker niet algemeen op. De opvattingen op dit punt lopen uiteen.(17)

5.5.1 Uit het citaat onder 5.3.1 blijkt - het ligt voor de hand - dat verzekeraars op de hoogte zijn van de zich ontwikkelende rechtspraak over aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW. Aangenomen mag worden dat ook redelijk handelende en redelijk bekwame assurantietussenpersonen daarvan op de hoogte zijn.

5.5.2 Verzekeraars kunnen ook geacht worden op de hoogte te zijn van de hierna uitvoeriger te bespreken opvattingen in de doctrine dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 en 7:658 BW niet steeds gemakkelijk en nauwkeurig kan worden afgebakend en dat de ontwikkelingen op dat punt nog niet zijn uitgekristalliseerd. Zij zijn daar trouwens zelf mede debet aan door deze kwestie in een reeks procedures aan de orde te stellen (ik bedoel dat geenszins in pejoratieve zin).

5.6 Voor een aantal gevallen ligt, gelet op de huidige stand van de rechtsontwikkeling, m.i. voor de hand dát aansprakelijkheid van de werkgever bestaat. Kwestieus is slechts op welke grond. Dát de werkgever voor de door de werknemer in een situatie als de onderhavige geleden schade aansprakelijk is, ligt - zoals hierna nog zal blijken - m.i. redelijk voor de hand en sluit goed aan bij de in een reeks van uitspraken al gevolgde en door de doctrine in overwegende mate positief beoordeelde benadering.(18)

5.7.1 Bij deze stand van zaken verdient het, gelet op hetgeen onder 5.1-5.4 is geschetst, m.i. de voorkeur om voorzichtigheid te betrachten bij het voor oude gevallen al te ver uitbouwen van de op art. 7:611 BW gebaseerde aansprakelijkheid. Ik heb daar in eerdere conclusies al uitvoerig op gewezen. Het wordt hierna nader uitgewerkt. Veeleer ligt in de rede om in twijfelgevallen aansprakelijkheid te gronden op art. 7:658 BW. Het voordeel daarvan is evident. Aansprakelijkheid valt dan onder de gangbare AVB-dekking wat zowel in het belang van werkgevers als werknemers is.

5.7.2 Verzekeraars zullen deze benadering wellicht verketteren. Zij zouden dan evenwel over het hoofd zien dat:

a. de onder 5.7.1 genoemde benadering alleszins in de lijn der verwachtingen lag;

b. het op macro-schaal allicht niet om hele grote aantallen gaat;

c. veruit de meeste AVB-polissen op claims made basis zijn geschoeid.(19) Dat brengt mee dat zij voor komende jaren ofwel de premie kunnen verhogen of de dekking voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW kunnen aanpassen indien en voor zover daartoe naar hun oordeel aanleiding bestaat. Wanneer werkgevers geen behoefte hebben aan de nieuwe (in dat geval allicht versmalde) dekking of de premie te hoog vinden, kunnen ze de verzekeringsband slaken in welk geval de verzekeraar geen risico meer loopt voor "oude schades".(20)

Kortom: (ook) voor verzekeraars is de geschetste weg niet in relevante mate nadelig.

6. Verkenning van de grenzen van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW

6.1 De omvang en reikwijdte van de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW is de afgelopen jaren nader uitgekristalliseerd. Allicht onder invloed van de zich ontwikkelende maatschappelijke ontwikkelingen, de afkalving van de sociale zekerheid (mogelijk tot een niveau dat beneden het verdragsrechtelijk aanvaardbare ligt)(21) en de kort onder 3 en in het arrest Maatzorg(22) geschetste Europeesrechtelijke regelgeving is deze van lieverlede aangescherpt, des dat de werkgever thans eerder aansprakelijk is dan een aantal jaren geleden ("kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan [d.i., zijn zorgplicht, A-G] heeft voldaan").(23)

6.2 Wanneer we met zevenmijlslaarzen door de rechtspraak lopen, verdienen drie arresten bijzondere aandacht:

a. het arrest [...]/[A];(24)

b. het arrest [B];(25)

c. het al vaker genoemde Maatzorg-arrest.

6.3.1 In het arrest [...]/[A] ging het om de aansprakelijkheid van een werkgever in een situatie waarin een werknemer schade opliep als gevolg van een minstgenomen nogal onverstandig "gebruik" van een potentieel gevaarlijke machine. Uw Raad heeft voor dergelijke gevallen een zeer strenge aansprakelijkheidsmaatstaf aanvaard. Ik ga daarop thans niet nader in omdat het in deze zaak niet gaat om schade als gevolg van het gebruik van of het werken met machines.

6.3.2 Ik stip in dit verband nog aan dat de in dit arrest gevolgde benadering zeer goed aansluit op en in lijn is met de bijna twee decennia eerder gewezen arresten over de aansprakelijkheid van de werkgever in verband met de blootstelling aan asbeststof.(26)

6.4 Aanvankelijk werd door velen aangenomen dat het bijzondere van het onder 6.3.1 genoemde arrest moest worden verklaard doordat het in die zaak en in de door Uw Raad geformuleerde regel (vooral) ging om het gebruik van gevaarlijke apparaten. Zulks tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de voorganger van art. 7:658 BW allicht in belangrijke mate bescherming beoogde te bieden tegen risico's verbonden aan het gebruik van machines.(27) Deze gedachte is niet geheel juist gebleken. Ook in het arrest [B] wordt een betrekkelijk strenge regel ontwikkeld, hoewel het daar niet gaat om schade die het gevolg is van het gebruik van of werken met machines. In dat arrest wordt overwogen:

"Art. 7:658 lid 1 BW vereist een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de betrokken werkzaamheden; bovendien dient de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht te houden op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies, en op behoorlijk onderhoud van werkruimten en materialen.

(...) Het gaat erom of de werkgever voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen heeft getroffen en aanwijzingen heeft gegeven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat een werknemer als [B] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als gevolg van een val door gladheid, ontstaan door waterplassen die in een wasserij ook volgens Vendrig nu eenmaal niet zijn te voorkomen. De omstandigheid dat de werkgever ter afwering van dit gevaar een veiligheidsmaatregel heeft genomen (het ter beschikking stellen van veiligheidsschoenen die mede ertoe dienden om uitglijden te voorkomen) brengt nog niet mee dat de werkgever zich van zijn voormelde verplichtingen heeft gekweten of dat het treffen van andere, meer effectieve, maatregelen met hetzelfde doel (het leggen van rubberen matten) niet van hem kon worden gevergd. Mede in aanmerking genomen dat [B], op zichzelf onweersproken, heeft aangevoerd dat het aanbrengen van rubberen matten een eenvoudige en geëigende veiligheidsmaatregel was tegen het gevaar van uitglijden in een plas water, berust het oordeel van het hof dat er geen reden is om aan te nemen dat Vendrig niet erop had mogen vertrouwen dat de aan [B] ter beschikking gestelde veiligheidsschoenen een in de gegeven omstandigheden afdoende middel zouden bieden tegen het risico van uitglijden, op een onjuiste rechtsopvatting."

6.5 De met het arrest [B] ingezette rechtsontwikkeling heeft totnutoe zijn eindpunt gevonden in het belangrijke arrest Maatzorg. Daarin wordt de aansprakelijkheidsregel als volgt geformuleerd:

"3.5.2 Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan deze zorgplicht heeft voldaan, geldt als uitgangspunt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg "voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten" - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 - en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht (zie de memorie van toelichting bij de Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van de Arbeidsomstandighedenwet en enige andere wetten in verband met het vergroten van de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers voor het arbeidsomstandighedenbeleid, Stb. 2006, 673, Kamerstukken II 2005/2006, 30 552, nr. 3, p. 30).

3.5.3 De aldus omschreven zorgplicht heeft een ruime strekking en correspondeert met de door de Hoge Raad aangenomen ruime zorgplicht en de ruime toepassing van het criterium "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" in art. 7:658 lid 1 respectievelijk lid 2 (zie onder meer HR 30 november 2007, nr. C06/171, RvdW 2007, 1030, rov. 3.2). Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling in het kader van art. 7:658 heeft uitgesproken, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen. Maar gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade."

6.6.1Voor zover thans van belang wordt de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:658 BW gemeenlijk beperkt tot de veiligheid van de werkomgeving, wat niet noodzakelijkerwijs een beperking inhoudt tot de plaats waar de werknemer doorgaans werkt.(28) Of, in de bewoordingen van het arrest Maatzorg: in bepaalde gevallen pleegt betekenis te worden toegekend aan de plaats waar de werknemer de werkzaamheden heeft uitgeoefend waarbij deze als gevolg van een arbeidsongeval schade heeft geleden.(29)

6.6.2 In verband met dit laatste wordt aangetekend - het is voor de onderhavige zaak van belang - dat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht in de bewoordingen van het arrest Maatzorg in de eerste plaats geldt voor de "- ruim - omschreven "arbeidsplaats", dat wil zeggen iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt," hetgeen onder meer wordt gekoppeld aan 's werkgevers zeggenschap over de werkplek (rov. 3.5.4). Blijkens hetzelfde arrest moet trouwens ook het begrip "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" ruim worden uitgelegd (rov. 3.5.3).

6.6.3 Ook in de doctrine wordt een ruime uitleg van het begrip "werkplek" (en werktijden) bepleit. (30) Ik kom daarop terug onder 8.7 e.v.

7. Aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW

7.1 De afgelopen jaren heeft Uw Raad in een aantal gevallen aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW voor door de werknemer geleden schade verder uitgebouwd. Dat is met name gebeurd voor schade als gevolg van - kort gezegd(31) - verkeersongevallen; een situatie waarin de werkgever in het algemeen niet effectief maatregelen kan treffen of aanwijzingen kan geven. De rationes decidendi zijn hier de bijzondere gevaren die deelneming aan het verkeer meebrengt en de als gezegd beperkte zorgplicht van de werkgever die meebrengt dat art. 7:658 BW doorgaans geen soelaas zal bieden.(32) De omvang van deze aansprakelijkheid is in een aantal arresten beperkt;(33) in cassatie is dat niet aan de orde zodat ik daarop thans niet verder inga.

7.2 Eveneens heeft Uw Raad aansprakelijkheid aangenomen in het bekende KLM-arrest.(34) Van dat arrest is thans met name van belang dat een werkgever niet achterover kan leunen wanneer sprake is van een "bijzonder risico" in een situatie die een zodanige samenhang vertoont met de werkzaamheden dat op de werkgever uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen rusten (rov. 3.9 jo. rov. 3.4).

7.3 In het bekende arrest over de reclasseringsambtenaar die thuis door een "cliënt" werd mishandeld, is aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW afgewezen.(35) In zo'n (privé-) situatie is voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW geen plaats. Daaraan wordt door Uw Raad ten overvloede toegevoegd dat voor aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap wél plaats kan zijn. Daarvoor zijn evenwel bijzondere omstandigheden vereist waarbij

"voor gevallen als de onderhavige kan worden gedacht aan een, ook aan de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar" (rov. 3.3).

8. De rechtspraak van feitenrechters en de opvattingen in de doctrine nopens "uitjes", feesten en activiteiten

Rechtspraak

8.1 De vraag of de zorgplicht ex art. 7:658 BW zich ook kan uitstrekken over personeelsuitjes of -feestjes is nog niet voorgelegd aan Uw Raad. In de lagere rechtspraak is deze vraag wel enkele malen aan de orde geweest; de opvattingen lopen uiteen.

8.2 Toepasselijkheid van art. 7:658 BW werd aanvaard in de volgende gevallen:

a. deelname aan een autorit met een landrover, welke plaatsvond tussen twee zakelijke bijeenkomsten; het geheel stond in het teken van de presentatie van de resultaten van het vorige boekjaar. De middagactiviteit bestond onder meer uit een rit met een landrover over de Ginkelse heide. Volgens de Rechtbank brengt een redelijke uitleg van art. 7A:1638x (oud) BW mee dat 's werkgevers zorgplicht zich mede uitstrekt "tot door de werkgever georganiseerde (ontspannende) activiteiten, indien, zoals in casu, tussen deze activiteiten en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden een voldoende nauw verband bestaat. Daaraan deed niet af dat deelname facultatief was; de werknemer (als chef human resources) had een voorbeeldfunctie. De werkgever heeft niet aan zijn zorgplicht voldaan, nu er geen veiligheidsriemen aanwezig waren. Niet relevant was dat een derde het evenement verzorgde. De werkgever is aansprakelijk ex art. 7A:1638x (oud) BW;(36)

b. een manager overseas projects neemt deel aan een in Ivoorkust gehouden "technical meeting" om nader met elkaar kennis te maken (luierend aan het strand; rov. 4.1). Tijdens het "programme social", dat onder leiding van de locale vestigingsmanager plaatsvond, is hij na de lunch de zee ingegaan waar hij, tot kniehoogte in het water staande met zijn rug naar de oceaan, met een collega stond te praten. Door een krachtige golf kwam hij ten val waardoor gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid ontstond. Het Hof overweegt dat art. 7:658 BW van toepassing is omdat het uitstapje deel uitmaakte van het programma en niet vrijblijvend was, met name niet voor de werknemer die gelet op zijn functie het goede voorbeeld moest geven. De werkgever was echter niet tekortgeschoten in zijn zorgplicht en was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW.(37)

8.3 Aansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW werd afgewezen in de volgende gevallen:

a. een ongeval tijdens een door de werkgever georganiseerde spelactiviteit (Adventure Games). Deelname kan niet worden aangemerkt als arbeid in de zin van art. 7:658 BW. De werknemer neemt vrijwillig deel aan een recreatieve activiteit buiten werktijd. Het is niet aannemelijk dat het niet meedoen (arbeidsrechtelijke) consequenties zou hebben gehad. Daaraan doet niet af dat de activiteit tevens "bedrijfsdoelstellingen" diende. Het organiserend bedrijf kan niet worden aangemerkt als een hulppersoon van de werkgever in de zin van art. 6:76 BW. Dat de werkgever heeft meegedeeld dat de Games "absoluut veilig" zijn, leidt niet tot "aansprakelijkheid als werkgever";(38)

b. een ongeval tijdens een ballonvaart, die onderdeel vormde van het jaarlijkse kantooruitje. De werkgever is niet aansprakelijk op grond van art. 7:658 BW omdat hij geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en geen bevoegdheid had ten aanzien van het uitje instructies te geven. De werkgever is wel aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW. Het ongeval vond namelijk plaats tijdens een kantooruitje, waaraan werknemers in de regel worden geacht deel te nemen. De werkgever heeft gekozen voor een ballonvaart met alle risico's van dien, terwijl de inhoud van het uitje geheim was voor de werknemers. De werkgever was kennelijk verzekerd. De werkgever heeft de werknemer in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan deze zich moeilijk kon onttrekken.(39)

c. deelname, tijdens een sportdag, aan buikglijden op een zeephellingsbaan, waarop de deelnemer met het hoofd oranje pionnen moest omstoten. De sportdag vond plaats buiten de normale werktijd (zaterdag), was buiten het kantoor om georganiseerd, was niet verplicht en was door een groot aantal werknemers ook niet bezocht. Art. 7:658 BW is derhalve niet van toepassing. De werkgever was evenmin aansprakelijk op grond van art. 7:611 BW, nu er zich geen bijzondere omstandigheden zich voordeden. Daar komt bij dat voor sport- en spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt;(40)

d. schade tijdens een ritje in een daartoe door de werkgever aan de werknemer (een engineer) voor maximaal een uur ter beschikking gestelde "Hummer" op zaterdag. De werknemer verliest de macht over het stuur. De werkgever vordert van de werknemer de schade aan de Hummer. Het rijden van een Hummer kan, volgens de Rechtbank, niet worden aangemerkt als "uitoefenen van zijn werkzaamheden". Het ritje vond plaats buiten werktijd; het stond de werknemer vrij om het aanbod niet te aanvaarden. Het niet meedoen zou geen consequenties hebben gehad voor de werknemer. Verschillende werknemers hebben het aanbod niet aanvaard. Het gebruik van de Hummer was ook niet inherent aan de functie van de werknemer. Art. 7:611 BW bood de werknemer evenmin soelaas.(41)

8.4 Ik ga thans niet in op uitspraken gelegen buiten het terrein van bedrijfsuitjes of -festiviteiten.(42) De vraag wat daar rechtens is, behoeft thans geen beantwoording. Het antwoord zal, naar valt aan te nemen, sterk afhangen van de omstandigheden van het geval omdat het niet of nauwelijks mogelijk is om voldoende houvast biedende regels te formuleren die niet ofwel een te ruime dan wel een te enge aansprakelijkheid in het leven roepen.

8.5 Voor de rechtspraak in ambtenarenzaken, zij verwezen naar par. 7.15 en 7.16 van mijn conclusie vóór het KLM-arrest.(43) Daaraan kan worden toegevoegd een uitspraak van Rb. Zwolle waarin aansprakelijkheid werd aanvaard voor de door een deelnemer geleden schade tijdens een van dienstwege verplichte sportdag.(44)

Opvattingen in de doctrine

8.6 In de literatuur is opgemerkt dat ongevallen tijdens cursussen, personeelsuitjes of "teambuilding op de hei" tot aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW aanleiding kunnen geven.(45)

8.7 Hartlief is snel geneigd te denken aan toepassing van art. 7:658 BW wat betreft personeelsuitjes, hoewel veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Hij noemt de volgende omstandigheden: wie heeft de organisatie in handen, heeft de werkgever materiaal en/of accommodatie ter beschikking gesteld? Gaat het om verplichte activiteiten? Als het gaat om verplichte activiteiten tijdens werktijd dan zal er zijns inziens geen twijfel zijn dat art. 7:658 BW van toepassing is. Gaat het om onverplichte activiteiten waarvan duidelijk is dat de werkgever er belang bij heeft(46) dat zijn werknemers daarbij aanwezig zijn, zoals bij representatieve activiteiten, dan lijkt aansprakelijkheid eveneens een reële optie. Betreft het echter een feestje georganiseerd door personeelsleden buiten werkuren en heeft de werkgever niet meer gedaan dan de accommodatie ter beschikking stellen, dan zal aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW in beginsel niet aan de orde zijn.(47) Hij wijst er voorts op dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW ontbreekt als er geen enkele zeggenschap of instructiebevoegdheid bestaat.(48)

8.8 In lijn hiermee hebben Heerma van Voss en Van Slooten er op gewezen dat niet verstandig is beslissende betekenis toe te kennen aan de vraag of de werknemer tot deelname aan de activiteit verplicht was. Immers zal hij deelname al spoedig als een sociale "verplichting" ervaren.(49) Een opvatting die ik volledig onderschrijf.

8.9 Lindenbergh wijst erop dat het al dan niet plaatsvinden op de werkplek een relevante omstandigheid is.(50) De meer gangbare opvatting is thans dat het begrip in de uitoefening van de werkzaamheden ruim moet worden uitgelegd.(51) Dat geldt met name ook voor het onderhavige geval.(52)

8.10.1 Een enkele auteur meent bij de beantwoording van de vraag of sprake is van "uitoefening van de werkzaamheden" een parallel te kunnen trekken met het functioneel-verbandcriterium van art. 6:170 BW.(53) In dit verband kan tevens worden verwezen naar de parlementaire geschiedenis van het (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstel verkeerongevallen (25 759). Voorwaarde in het voorstel voor de werknemer om bij een verkeersongeval zijn schade vergoed te krijgen, was dat hij ten tijde van het ongeval het motorrijtuig in de uitoefening van zijn werkzaamheden bestuurde. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat dit erop neerkomt dat vereist is dat de werknemer ten tijde van het ongeval het motorrijtuig van de werkgever bestuurde in verband met de werkzaamheden die hij voor deze verricht. De vraag naar dit verband zou verwantschap vertonen met die naar het verband dat wordt vereist om de werkgever ex art. 6:170 BW aansprakelijk te doen zijn voor door een ondergeschikte veroorzaakte aanrijdingen.(54)

8.10.2 Heerma van Voss en Van Slooten hebben naar aanleiding van het arrest inzake een uit de hand gelopen bedrijfsetentje(55) betoogd dat de in dat arrest geformuleerde criteria voor de aansprakelijkheid ex art. 6:170 BW, geschikt lijken te zijn om te gebruiken in zaken waarin werknemers zelf schade hebben geleden tijdens een bedrijfsuitje.(56)

8.11.1 In het onder 8.10.2 genoemde arrest werd overwogen dat ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling moeten worden betrokken. Concreet genoemd (het gaat expliciet om een enuntiatieve opsomming) worden het tijdstip en de plaats waarop de gedraging werd verricht, de aard van de gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid of de aan de werknemer ter beschikking staande middelen (rov. 4.2.2). Het Hof had mede van belang geacht dat het ging om een door de werkgever georganiseerd, gefaciliteerd feest (bedrijfsuitje), terwijl een dergelijk feest kan worden geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Mede daarom heeft het Hof, naar Uw Raad beklemtoont, "op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond." Dat werd niet anders nu de schade-berokkenende fout buiten werktijd en buiten de werkplek werd gemaakt, geen verband hield met de bedrijfsuitoefening en niet met aan werknemers ter beschikking gestelde zaken of middelen werd gemaakt (rov. 4.5).

8.11.2 Het zou m.i. onnodige spanningen in het recht veroorzaken wanneer in een dergelijke setting wél zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een "functionele samenhang" als bedoeld in art. 6:170 BW, maar dat dit onder vergelijkbare omstandigheden niet het geval zou zijn voor het in art. 7:658 lid 2 BW bedoelde "in de uitoefening van de werkzaamheden". Daarbij is m.i. beslissend dat art. 6:170 BW a) een risico-aansprakelijkheid is en art. 7:658 BW niet en b) dat art. 6:170 BW (mede) ziet op volstrekt willekeurige derden, terwijl art. 7:658 BW het oog heeft op de werknemer.(57) Daarom lijkt heel weinig voor de hand liggend dat de aansprakelijkheid krachtens art. 6:170 BW ruimer zou zijn dan die van art. 7:658 BW. In dit verband stip ik nog aan dat bijvoorbeeld in de common law-rechtspraak - terecht - een (veel) ruimere aansprakelijkheid wordt gehanteerd naarmate meer sprake is van "proximity".(58)

9. Standpuntbepaling

Terreinverkenning

9.1 De hiervoor kort geschetste ontwikkelingen in de rechtspraak zijn in het algemeen positief ontvangen hetgeen erop wijst dat de arresten van Uw Raad in de pas lopen met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen.(59)

9.2 Dat neemt niet weg dat deze rechtspraak ook schaduwzijden heeft. Rechtsontwikkeling brengt vaak een zekere periode van enige rechtsonzekerheid teweeg. Dat houdt hiermee verband dat het niet zelden lastig - en soms zelfs onmogelijk - is om aan te geven waar de grenzen precies liggen en waarom zij daar worden gemarkeerd. Daarop is door een aantal auteurs terecht gewezen. Echt behulpzaam is die kritiek daarmee nog niet zolang niet wordt aangegeven hoe het dan wel zou moeten en kunnen.

9.3.1 In mijn conclusie voor het arrest Maatzorg heb ik de suggestie gedaan om art. 7:611 BW - met een overgangsperiode - voor nieuwe schadegevallen te verheffen tot algemene basis waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd. Art. 7:658 BW zou dan nog slechts in beeld komen voor schades die op de voet van art. 7:611 BW niet of niet ten volle zouden kunnen worden verhaald. Hoewel Uw Raad deze - naar ik zeer wel inzie - aanzienlijke stap niet heeft willen zetten, veroorloof ik mij het eerdere pleidooi te citeren:

"8.3.1 Met de bestaande rechtspraak, noch ook met het wettelijk stelsel zou m.i. onverenigbaar behoeven te zijn om niet alleen in situaties als bedoeld in het onder 7.10 geciteerde arrest[(60)] maar meer in het algemeen voor ongevallen in werkverband een door de werkgever af te sluiten redelijke verzekering te verlangen. Ook hier zou ik in beginsel willen denken aan een minimumdekking van € 1.000.000 per werknemer die niet meer zou behoeven te kosten dan ruwweg enkele honderden euro's per werknemer.(61)

8.3.2 Deze plicht zou dan wortelen in art. 7:611 BW. Art. 7:658 BW zou dan een complementaire schuldaansprakelijkheid behelzen voor de niet door deze verzekering gedekte schade.

8.4.1 Voor een dergelijke uitbouw van het recht zou m.i. met name dan grond kunnen bestaan als omdat de premie van zo'n verzekering betrekkelijk bescheiden is. Daarbij valt nog te bedenken dat de premie van dergelijke verzekeringen ten dele kan worden terugverdiend omdat 1) de aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW praktisch gesproken in omvang wordt beperkt, als gevolg waarvan 2) de daaruit voortspruitende kosten van WA-verzekering of vergoeding uit eigen middelen afnemen, terwijl 3) ook het aantal procedures wordt verkleind.

8.4.2 Men behoeft geen aanhanger van Marx' gedachtegoed te zijn om in te zien dat er iets wringt in een stelsel waarin kosten van allerhande bedrijfsverzekeringen tegen machinebreuk, brand, diefstal en wat dies meer zij volstrekt normaal worden gevonden, maar waarin de stormbal wordt gehesen wanneer het gaat om verzekeringen die de schade van (ernstig) getroffen werknemers moeten vergoeden. Dat geldt op zich en al helemaal tegen de achtergrond van hetgeen onder 6 werd betoogd.

8.5 Ik haast mij hieraan toe te voegen dat deze benadering, die mij aantrekkelijk lijkt, in elk geval niet zou moeten gelden voor het verleden. Dat zou een te grote breuk betekenen met het recht waarvan vrijwel alom wordt uitgegaan. Voor de toekomst en voor nieuwe gevallen is zij m.i. alleszins het overwegen waard. Het zou een voor de hand liggend en nuttig voortbouwen betekenen op bestaande rechtspraak die, mogelijk los van enkele uitwerkingskwesties, slechts aanspraak op bewondering kan maken.

8.6 Het voorafgaande is gebaseerd op werkgerelateerde ongevallen. Daarvoor is het, als geschetst, alleszins mogelijk voor een betrekkelijk bescheiden premie een relevante dekking te krijgen. Daarmee is nog niets gezegd over beroepsziektes.

8.7.1 Zoals bekend staan verzekeraars huiverig(er) tegenover beroepsziektes. Voor het heden is die huiver niet gemakkelijk te verklaren. Uit door henzelf verstrekte cijfers blijkt immers dat het hier thans slechts om een beperkt aantal (gemelde) gevallen gaat: 960 in 2003 en 600 in 2007. Asbestziektes waren daaraan in 2007 voor meer dan de helft debet.(62) Omdat de in deze paragraaf bepleite benadering slechts op de toekomstige schadebeurtenissen betrekking heeft, blijven asbestziektes buiten beeld.

8.7.2 Nochtans lijkt enige voorzichtigheid met betrekking tot beroepsziektes op haar plaats. Niet alleen omdat ik geen inzicht heb in de vraag naar de mogelijkheden om en de premies waartegen daarvoor dekkingen als hiervoor bedoeld zijn te krijgen, maar ook omdat verzekeraars kan worden toegegeven dat niet ondenkbaar is dat het spook van talrijke claims op grond van thans nog onbekende ziektes rondwaart.(63) Zolang ter zake van de reële verzekeringsmogelijkheden en de premies op dit punt geen inzicht bestaat, is riskant om op drijfzand regels te bouwen.

8.7.3 Natuurlijk zie ik in dat aldus een in zekere zin niet geheel te verdedigen onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsongevallen en beroepsziektes. Erg aantrekkelijk is dat (inderdaad) niet. Maar het laten voortbestaan van nog veel grotere spanningen in het recht als kort aangeduid onder 8.2 is m.i. nog veel minder aantrekkelijk. Daar komt bij dat een verdere uitbreiding van de hier bepleite regel tot beroepsziektes in het verschiet zou (kunnen) liggen wanneer duidelijkheid als onder 8.7.2 vermeld bestaat."

9.3.2 Nu Uw Raad mijn suggestie niet heeft gevolgd, is niet zinvol deze onverkort te herhalen. Nochtans zou ik een lans willen breken voor een variant daarop. Overwogen zou kunnen worden om de onder 9.3.1 gesignaleerde weg in te slaan onder bepaling van een ruime overgangstermijn van bijvoorbeeld drie jaar. Zou de wetgever ongelukkig zijn met de door Uw Raad voor nieuwe gevallen ná de overgangsperiode gewezen weg dan heeft hij ruim de gelegenheid in te grijpen. Zou in de loop van de overgangsperiode een wetsontwerp aanhangig worden gemaakt waarin de nieuwe rechtspraak geheel of gedeeltelijk zou worden "overruled", dan spreekt m.i. voor zich dat - kort gezegd - alles bij het oude moet blijven.(64) Wanneer de wetgever daarentegen niet reageert, mag daaruit allicht instemming worden afgeleid.(65)

9.4.1 De zojuist voorgestelde benadering behoeft uiteraard een inhoudelijke rechtvaardiging. Zij is hierin gelegen dat helaas maar al te duidelijk is dat het markeren van scherpe, duidelijke en overtuigende grenzen schier onmogelijk is.(66) Bovendien moet de critici die erop hebben gewezen, worden toegegeven dat er iets wringt wanneer voor aansprakelijkheid krachtens art. 7:658 BW - kort gezegd - een verwijt aan het adres van de werkgever nodig is, terwijl dat voor art. 7:611 BW geen vereiste is.(67)

9.4.2 Ik zeg met opzet dat er "iets" in dat verwijt zit omdat deze critici wellicht wat gemakkelijk heenstappen over de omstandigheid dat art. 7:611 BW thans slechts in beeld komt in gevaarlijke situaties waarin de werkgever geen effectieve zeggenschap kan uitoefenen, doordien een verwijt praktisch gesproken moeilijk denkbaar is; zie onder 7.

9.5.1 Zoals al in eerdere conclusies aangegeven, verdient het voor "oude gevallen" m.i. geen aanbeveling om art. 7:611 BW een vergaarbak te maken voor allerlei gevallen waarin art. 7:658 BW geen soelaas biedt. Het is thans nuttig noch nodig om allerlei concrete casusposities te bespreken; ten dele kan trouwens naar eerdere conclusies worden verwezen. Ik volsta ermee op te merken dat een voldoende relevant, aan de werkgever tevoren naar objectieve maatstaven gemeten bekend, gevaar voor de werknemer en het in de gegeven omstandigheden niet kunnen treffen van effectieve maatregelen veelal de sleutelwoorden zullen zijn.(68) Voorzichtigheid is bij de verdere uitbouw van art. 7:611 BW m.i. geboden, al was het maar om de doos van pandora niet onnodig te openen.

9.5.2 Deze benadering brengt tevens mee dat niet te snel en al helemaal niet onnodig naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen.

9.5.3 Daar komt, als die opmerking geoorloofd is, nog bij dat bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling niet helemaal duidelijk is (en trouwens ook moeilijk kan zijn bij gebreke van op dat punt nuttige, voldoende concrete en verifieerbare stellingen in de aan Uw Raad voorgelegde procedures) of a) voor alle gevallen waarin art. 7:611 BW als panacee wordt gezien een koppeling wordt of moet worden gelegd met - kort gezegd - redelijke en voor redelijke bedragen beschikbare verzekeringen en b) wat dergelijke verzekeringen zouden moeten dekken.(69) Ook in deze procedure hebben partijen met betrekking tot de onder a) genoemde kwestie verstoppertje gespeeld.

9.6.1 "Eerherstel" voor art. 7:658 BW heeft aanzienlijke voordelen voor alle betrokkenen. Voor de werknemer omdat hij - als de werkgever tekort is geschoten - in beginsel volledige vergoeding van zijn schade krijgt. Voor de werkgever en de werknemer omdat deze aansprakelijkheid, als ik het goed zie, gemeenlijk gedekt is onder de standaard AVB. En voor de werkgever en de verzekeraar omdat buiten verwijt geen aansprakelijkheid wordt aangenomen.

9.6.2 Daar komt bij - het weegt voor mij zwaar - dat het stapsgewijs uitbreiden van aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW onnodige rechtsonzekerheid teweeg brengt. Hoewel aan aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW wellicht voor gevallen die erg dicht aan liggen tegen die waarvoor Uw Raad reeds aansprakelijkheid op deze voet heeft aanvaard moeilijk valt te ontkomen - omdat niet valt uit te leggen waarom het marginale verschil in de feiten tot een wezenlijk andere uitkomst zou moeten leiden - zou ik er bij de huidige rechtsontwikkeling voor willen pleiten om eerst serieus onder ogen te zien of art. 7:658 BW voldoende soelaas biedt. Een vraag die in een aantal arresten - zoals bijvoorbeeld het KLM-arrest - in cassatie niet aan de orde was gesteld.(70)

Toepassing op de onderhavige zaak

9.7 De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden:

a. het gaat om een evident gevaarlijke activiteit wat de werkgever redelijkerwijs moet hebben geweten; zie onder 4;

b de activiteit werd gehouden op de (marmeren en daarmee voor dit evenement in het oog springend bijzonder gevaarlijke) werkplek.(71)(72) Dat geldt op zich en a fortiori voor (oudere) werknemers - zoals [verweerster] - die geen ervaring hebben met rolschaatsen (zie onder 1.6);

c. hoewel de feitelijke organisatie in handen was van een andere (in zekere zin aan M/VC gelieerde) onderneming,(73) was de werkgever daarbij nauw betrokken. Immers heeft de directeur van M/VC goedkeuring gegeven aan dit evenement; zie onder 1.3;

d. niet gesteld of zelfs maar gebleken is dat M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, tevoren enige (laat staan effectieve) maatregel heeft genomen of aan de feitelijke organisator heeft voorgeschreven om ongevallen te voorkomen. Noch ook is iets gesteld over enig toezicht door M/VC tijdens het in haar eigen onderneming georganiseerde evenement, wat nuttig, nodig en ook eenvoudig uitvoerbaar was geweest nu het evenement werd gehouden op de werkvloer. Daarbij teken ik ten overvloede aan dat ook de aanwezige professionals in casu geen nuttige rol hebben vervuld, doende als ze waren met muziekinstallatie; zie onder 1.5. Buitendien: het treffen van in ten minste een aantal voorkomende gevallen nuttige voorzorgsmaatregelen - zoals het doen gebruiken van beschermers van hoofd, knie en pols - was allerminst kostbaar en had alleen al daarom in de rede gelegen.(74)

9.8.1 Het moge zijn dat de litigieuze activiteit plaatsvond buiten werktijd (zij het voor velen wel in aansluiting daarop)(75) en dat - zoals M/VC heeft gesteld - de werknemers niet verplicht waren daaraan deel te nemen, m.i. is sprake van een voldoende relevante band met het werk om aan te mogen nemen dat de schade is opgelopen in de uitoefening van de werkzaamheden als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW; zie nader onder 3.6.1, 3.7.1, 6.6 en 8.7-8.11. Ik wil best aannemen dat werknemers weg mochten blijven, maar het is een feit van algemene bekendheid dat er een zekere sociale druk bestaat om dat niet te doen.(76) Ook M/VC moet dat redelijkerwijs hebben geweten, althans kunnen begrijpen. De enkele omstandigheid dat zij - in casu nog wel op de marmeren werkvloer - met regelmaat evenementen voor haar personeel organiseert en laat organiseren (en deze kennelijk ook betaalt) onderstreept dat.

9.8.2 Het is wellicht goed in dit verband het in Europees verband op goede grond beklemtoonde belang van preventie in herinnering te roepen; zie onder 3.4 en 3.6.

9.8.3 Bovendien is verdedigbaar dat de enkele omstandigheid dat het ongeval op de werkvloer plaatsvond al voldoende is voor toepasselijkheid van art. 7:658 BW; zie onder 3.5. Ook wanneer dat niet zo zou zijn, geldt dat m.i. in elk geval in samenhang met de onder 9.8.1 genoemde omstandigheid.

9.9.1 Dat een situatie als zo-even geschetst onder 9.8.1 onder art. 7:658 BW kan worden gerubriceerd, is m.i. in lijn met het onder 3.1-3.4 geschetste zorgwekkend hoge aantal arbeidsongevallen, de onder 4 genoemde significante kans op ongevallen, de in de Europese context bestaande wens om ongevallen te voorkomen, zoals geschetst onder 3.5 e.v. en de nog recentelijk door Uw Raad geformuleerde regel dat "gelet op de zojuist aangegeven ruime strekking van de zorgplicht (..) niet snel [kan] worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade".(77) Voor diegenen die geloven in de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht of in de oprechte wens van verzekeraars om de veiligheid (op de werkvloer) effectief aan te moedigen (door premiestelling, inventarisatie van risico's, op maat gesneden dekkingen, eigen risico's, etq) kan het aannemen van aansprakelijkheid in deze en dergelijke gevallen er allicht toe bijdragen dat werkgevers beter nadenken bij het organiseren of afzegenen van evident gevaarlijke activiteiten. Ik roep hier in herinnering dat in Europees verband van de werkgever wordt verlangd dat hij "alle preventieprincipes" in acht neemt om ongevallen te voorkomen, terwijl hij de veiligheids- en gezondheidsrisico's moet evalueren; zie onder 3.6 en 3.9. M/VC heeft noch het een, noch het ander gedaan; in elk geval heeft zij ter zake niets nuttigs aangevoerd.

9.9.2 Hierbij valt te bedenken dat een werkgever, die mede ter verpozing van zijn werknemers gevaarlijke activiteiten organiseert of doet organiseren, zeer wel maatregelen kán (en dus rechtens moet) treffen deze te voorkomen of tot een aanvaardbaar (dat is zéér beperkt) minimum te beperken. Zelfs met zeer veel goede wil, kan ik niet inzien waarom zo'n verplichting niet zou bestaan en waarom werknemers geheel onnodig zouden mogen worden blootgesteld aan relevante risico's voor hun gezondheid.

9.10.1 Nu M/VC, het haar redelijkerwijs bekende gevaar ten spijt, haar zegen heeft gegeven aan het op de werkplek organiseren ervan zonder enige maatregel te nemen om de gevaren te voorkomen, althans voldoende te verkleinen,(78) is m.i. ook boven redelijke twijfel verheven dat zij aansprakelijk is uit hoofde van art. 7:658 BW.

9.10.2 In aanmerking genomen dat, zoals uit het voorafgaande moge volgen, de gangbare opvatting is dat de werkgever in situaties als de onderhavige in elk geval aansprakelijk is, kan hooguit de vraag rijzen of deze aansprakelijkheid niet veeleer zou moeten worden gebaseerd op art. 7:611 BW. Op de hiervoor uitvoerig bijgebrachte gronden beantwoord ik die vraag ontkennend.

9.11.1 Hoewel de redenering zeker niet dwingend is, kan voor mijn benadering zekere steun worden geput uit het arrest [C]/[D].(79) [C] was in dienst bij [D]. Ingevolge de CAO had [C] voor een bepaalde periode aanspraak op aanvulling van de wettelijke loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid, tenzij deze door zijn schuld of toedoen is veroorzaakt. [C] was een (fervent) zaalvoetballer en had daardoor reeds een aantal blessures opgelopen; daardoor was hij langdurig arbeidsongeschikt geweest. [D] had er tevergeefs op aangedrongen dat [C] zou stoppen met zaalvoetballen. [C]'s vordering tot doorbetaling van de suppletie werd door het Hof afgewezen. In cassatie voerde hij onder meer aan het recht te hebben de wens van zijn werkgever te negeren. Tevergeefs evenwel. De Hoge Raad oordeelt dat 's Hofs oordeel (rov. 3.4)

"dat de keuze om met (zaal)voetbal door te gaan, hoewel hij wist dat deze sport in zijn geval een groter risico dan normaal op arbeidsuitval meebracht, en deze uitval ook al bij herhaling daardoor had plaatsgevonden, en in weerwil van de herhaalde verzoeken van [D] aan hem om met (zaal)voetbal te stoppen, meebrengt dat de opnieuw als gevolg van sportblessures opgetreden arbeidsongeschiktheid aan zijn schuld of toedoen te wijten is geweest, is onjuist nocht onbegrijpelijk."

9.11.2 Het zou m.i. enigszins wonderlijk zijn wanneer een werknemer door het privé bewust (blijven) entameren van risicovolle activiteiten van een loonsuppletie zou worden verstoken, terwijl de werkgever die zulk een activiteit entameert (of ten minste goedkeurt en betaalt) de dans zou ontspringen wanneer deze - objectief bezien een voldoende voorzienbare - schade teweeg brengt.

Een meer algemene regel?

9.12 Hiervoor gaf ik al aan dat het voor de werkgever redelijkerwijs kenbare onnodige gevaar veelal het scharnier zal zijn waarom de vraag of al dan niet aansprakelijkheid moet worden aangenomen bestaat, draait. Het ligt voor de hand dit nader in te vullen aan de hand van de kelderluik-factoren die de laatste jaren een steeds grotere rol spelen in de rechtspraak van Uw Raad, ook in het kader van art. 7:658 BW.(80)

9.13 Ik voor mij ben geneigd te denken dat, in elk geval als vuistregel, aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW kan worden aangenomen in al die gevallen waarin de werkgever voor de werknemers activiteiten ontplooit, organiseert, doet organiseren of goedkeurt en (in overwegende mate) betaalt die naar de onder 9.12 genoemde maatstaf voldoende gevaarlijk zijn. Daarbij is m.i. niet beslissend (en in beginsel ook zonder belang) of de werknemer "verplicht" was aan de activiteit deel te nemen, of deze al dan niet op de werkvloer plaatsvonden en of deze al dan niet in werktijd werden gehouden.

9.14.1 Hoewel deze benadering ongetwijfeld nieuwe afbakeningsvragen zal oproepen, ben ik geneigd te denken dat geen vrees behoeft te bestaan voor een olievlekwerking.

9.14.2 Men werpe niet tegen dat deze opvatting de doodsteek is voor het organiseren van allerlei "gezelligheidsactiviteiten". Dat is m.i. immers niet het geval omdat de door mij bepleite regel slechts ziet op gevaarlijke activiteiten als onder 9.12 nader omschreven. Een goede reden om deze te organiseren, zie ik eerlijk gezegd niet.

9.14.3 Hierbij verdient nog opmerking dat niet aanstonds valt in te zien waarom werkgevers wel geld over zouden (moeten) hebben voor het organiseren van dit soort activiteiten, maar niet voor het vergoeden van eventuele schade. Een dergelijke vergoedingsplicht kan, naar mag worden aangenomen, op macro-schaal ook niet heel erg kostbaar zijn. Zelfs als verzekeraars de premies iets zouden verhogen, is onaannemelijk dat zo'n verhoging significant zal zijn, al was het maar omdat de hier bedoelde aansprakelijkheid een heel klein facet is van de algemene WA-dekking. Mocht dit evenwel anders zijn, dan onderstreept het de omvang van het risico en de wenselijkheid (zo niet noodzaak) een dam op te werpen tegen het onbekommerd en geheel onnodig organiseren van gevaarlijke voldoende werk-gerelateerde activiteiten.

10. En wat nu?

10.1 M/VC heeft in haar principale beroep een reeks klachten gericht tegen 's Hofs arrest waarin aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van art. 7:611 BW. Ik deel haar mening dat dit ten onrechte is gebeurd. Maar niet op de gronden die zij daartoe aanvoert (maar omdat niet art. 7:611 maar art. 7:658 BW van toepassing is). Ik teken daarbij nog aan dat M/VC, op grond van haar eigen stellingen, meer is gebaat met laatstgenoemde dan met eerstgenoemde aansprakelijkheid. Haar betoog komt er, naar valt aan te nemen, op neer dat ze in het geheel niet aansprakelijk is. Hiervoor heb ik uitvoerig uiteengezet waarom ik die mening niet deel.

10.2 Als M/VC toch aansprakelijk is, dan heeft zij (anders dan haar verzekeraar) belang bij vernietiging op grond van het voorwaardelijk ingestelde incidentele middel. Ook [verweerster] heeft daarin in die setting belang bij omdat haar dan in elk geval geen beroep op matiging kan worden tegengeworpen zoals in prima wel gevoerd.

10.3 De vraag rijst dan of Uw Raad over het principale beroep heen kan stappen door terstond het incidentele te beoordelen met terzijdestelling van de voorwaarde. Op het eerste gezicht luidt het antwoord ontkennend. Bij nadere beschouwing is dat minder evident.

10.4 Volgens een zeer gezaghebbend auteur kan de Hoge Raad een voorwaardelijk incidenteel beroep beoordelen in het volgende geval. A spreekt N in rechte aan op grond van wanprestatie. N doet primair beroep op onbevoegdheid op grond van een arbitraal beding. De Rechtbank verwerpt beide verweren en wijst de vordering toe. N gaat in appèl en richt zich tegen beide beslissingen. Het Hof verwerpt het beroep op de onbevoegdheid en wijst de vordering af. A komt in cassatie tegen de afwijzing. N stelt voorwaardelijk incidenteel beroep in. Volgens deze auteur mag de Hoge Raad de volgorde van behandeling kiezen en dus ook het bestreden arrest vernietigen op grond van het slagen van het incidentele middel. Hij komt dan aan het principale middel niet meer toe. Dit wordt als volgt gemotiveerd:(81)

"De reden waarom de Hoge Raad het voorwaardelijke beroep eerst behandelt is dat het geen zin heeft om het principale beroep te behandelen als reeds van te voren vaststaat dat indien dit zou slagen, het incidentele middel aan de orde zou komen en op grond daarvan een voor de eiser even ongunstige uitkomst zou worden bereikt als die waartoe het hof langs een andere weg al was gekomen. De Hoge Raad gaat bij deze werkwijze uit van een verondersteld slagen van het principale cassatieberoep."

10.5 De onder 10.4 besproken benadering lijkt in overeenstemming met een al wat ouder arrest waarin aan de orde was of een Hof in strijd handelde met de goede procesorde en met zijn taak als appelrechter door na verwerping van de eerste grief in het principale appel vóór zijn beslissing of een of meer andere principaal aangevoerde grieven opgaan en of dit tot gehele of gedeeltelijke toewijzing van de vordering kan leiden, reeds de voorwaardelijk incidentele grieven heeft behandeld en na ongegrond verklaring van het appèl incidenteel eiseres in de kosten van het incidenteel beroep heeft verwezen. Dienaangaande werd overwogen:

"dat deze grief echter geen doel treft, daar het aan het Hof vrijstond om reeds vóór de einduitspraak omtrent het principaal appel het incidenteel appel te beoordelen, al was de voorwaarde waaronder dit appel was ingesteld, toen nog niet vervuld, en het aan het Hof eveneens vrijstond om na ongegrondverklaring van het incidenteel appel (..., incidenteel eiseres, A-G) in de daarop gevallen kosten te veroordelen".(82)

10.6 Hiervan uitgaande, lijkt verdedigbaar dat de Hoge Raad in casu over het principale middel heenstapt en het bestreden arrest vernietigt op grond van het slagen van het incidentele. In het onder 10.4 genoemde voorbeeld is eiser in het principale beroep niet slechter af. In het onderhavige geval is hij zelf beter af omdat de aansprakelijkheid bij het slagen van het incidentele beroep door verzekering is gedekt. Dit veronderstelt uiteraard dat M/VC hoe dan ook aansprakelijk is. Uit het voorafgaande moge blijken dat en waarom dit m.i. het geval is.

10.7 Uiteraard heb ik er oog voor dat de hier voorgestane wijze van afdoening een hele stap (voorwaarts) zou zijn. Een alternatief zou zijn om te verstaan (met aanvulling van rechtsgronden) dat M/VC aansprakelijk is, niet op grond van art. 7:611 maar op grond van art. 7:658 BW en verwerping van het beroep voor het overige. Ook daaraan kleven, naar ik zeer wel onderken, wat haken en ogen.

10.8 Een voordeel van de hiervoor bepleite oplossing is dat het Hof dat de zaak verder zal moeten behandelen ter begroting van de schade niet in het m.i. verkeerde kader verder behoeft te gaan. Verweren ontleend aan beweerde eigen schuld, matiging en dergelijke meer zijn dan niet meer relevant, terwijl zij dat mogelijk wél zijn wanneer de zaak verder om cassatietechnische redenen zou moeten worden beoordeeld op de voet van art. 7:611 BW. Immers is nog geen uitgemaakte zaak of in laatstbedoeld kader een beroep op eigen schuld mogelijk is, terwijl een beroep op matiging niet mogelijk is wanneer de schade door verzekering is gedekt(83) (wat beweerdelijk niet het geval zou zijn bij aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW).

11. Behandeling van de voorwaardelijk incidentele middelen

11.1 Overeenkomstig het onder 10 besprokene, ga ik er hierna veronderstellenderwijs vanuit dat het principale middel hout snijdt. Daarmee kom ik toe aan de voorwaardelijk incidenteel voorgedragen middelen.

11.2.1 Middel I komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.4 en 4.5 dat M/VC niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval, nu niet kan worden gezegd dat het ongeval zich heeft voorgedaan in de uitoefening van de werkzaamheden. De subonderdelen 1.1.1 t/m 1.1.4 klagen, naar de kern genomen, dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop het de begrippen "zeggenschap over de werknemer" en "bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven" invult; in elk geval voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. De zorgplicht van art. 7:658 BW en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid houden immers volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad nauw verband met de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van zijn werkzaamheden. De zorgplicht en het vereiste dat de schade dient te zijn geleden in de uitoefening van de werkzaamheden dienen ruim te worden uitgelegd. Het Hof heeft daarom ten onrechte niet, althans onvoldoende in zijn oordeelsvorming betrokken dat het ongeval op de werkplek heeft plaatsgevonden. De werkgever heeft namelijk de mogelijkheid en de plicht invloed uit te oefenen op de veiligheid op de werkvloer. Uiteindelijk is dit element doorslaggevend bij de beoordeling of de werkgever aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan. Het Hof had op de onder rov. 4.7 t/m 4.9 genoemde gronden dan ook aansprakelijkheid van M/VC op grond van art. 7:658 BW dienen aan te nemen.

11.2.2 De subonderdelen 1.2.1 t/m 1.2.3 klagen dat het Hof in rov. 4.5 ten onrechte overweegt dat de band tussen de door [verweerster] verrichte werkzaamheden en de workshop (het rollerskate dansen) op vrijdagmiddag na werktijd ontbreekt. Door doorslaggevend gewicht toe te kennen aan de aard van de functie van [verweerster], de omstandigheid dat zij niet op vrijdag werkte en het al dan niet facultatief karakter van de workshop, heeft het Hof het begrip "in de uitoefening van de werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW, onvoldoende ruim, althans onjuist uitgelegd, dan wel voldoet zijn oordeel niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Nu het ongeval plaatsvond tijdens een door de werkgever georganiseerde personeelsactiviteit in de hal van zijn kantoor, is de zeggenschap van de werkgever over de werkplek en diens instructiebevoegdheid aan de werknemer - en daarmee de aansprakelijkheid - reeds gegeven. Er is geen sprake van een ongeval in de privé-situatie van de werknemer, waarin deze zeggenschap en instructiebevoegdheid in de regel ontbreken. Voorts is van belang dat [verweerster] rond 17.30 uur in de hal arriveerde, terwijl het ongeval vlak daarna plaatsvond.

11.2.3 Subonderdeel 1.2.4 klaagt over 's Hofs oordelen in rov. 4.5 - dat de band tussen de werkzaamheden en de workshop ontbreekt, dat [verweerster] haar stelling dat zij zich op grond van signalen van de werkgever verplicht voelde of mocht voelen om aan de workshop deel te nemen onvoldoende heeft toegelicht in het licht van het gevoerde verweer - alsmede over 's Hofs oordeel in rov. 4.11 (het in het midden laten of het evenement mede strekte tot verwezenlijking van de bedrijfsdoeleinden van M/VC). Het mag namelijk als feit van algemene bekendheid worden verondersteld dat werkgevers met het organiseren, faciliteren en betalen van evenementen voor hun personeel welhaast per definitie een bedrijfsbelang (teambuilding) na streven. 's Hofs oordelen zijn derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk.

11.3.1 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tezamen treffen zij doel, wat er ook zij van de afzonderlijke klachten. Na al het voorafgaande behoeft dat m.i. geen nadere toelichting. De onjuistheid van 's Hofs oordeel vloeit voort uit zowel de onder 3 besproken Europeesrechtelijke optiek, de rechtspraak van Uw Raad op het stuk van art. 7:658 BW en de wijze waarop in de rechtspraak en in de doctrine invulling wordt gegeven aan het begrip "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW.

11.3.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat niet beslissend is of [verweerster] zich "verplicht voelde" deel te nemen. Voldoende is dat er een zekere sociale druk op werknemers ligt om dat te doen. Dat daarvan ook in casus sprake was, ligt zozeer voor de hand dat het geen nadere toelichting behoeft.

11.3.3 De in de s.t. van mrs Dempsey en Van der Wiel onder 2.11 beklemtoonde omstandigheid dat het evenement plaatsvond buiten de werktijd (van [verweerster]) heb ik hiervoor al uitvoerig besproken. Ik voeg eraan toe dat de stelling dat hieruit zou blijken dat sprake was van een "privésituatie", voor zover al serieus gemeend, evengoed, zo niet beter omkeerbaar is. De meeste werknemers geven er, naar de ervaring leert, de voorkeur aan om in hun privébestaan niet op de (marmeren) werkvloer of met (bijna) alle andere werknemers te verkeren. Belangrijker acht ik evenwel dat met even veel recht zou kunnen worden betoogd dat werkgevers die deze en dergelijke activiteiten (doen) entameren buiten werktijd kennelijk wél de voordelen ervan willen "incasseren" (verbetering van de sociale interactie) maar niet de prijs willen betalen dat dit in werktijd gebeurt. In zoverre valt M/VC met de uiteenzetting in de s.t. onder 3.32 in eigen zwaard.

11.3.4 Wat de ook verderop door M/VC in de s.t. bezongen privésituatie betreft, veroorloof ik mij nog de kanttekening dat het in die visie klaarblijkelijk gaat om een louter toevallig in tijd en plaats samenvallende privésituatie van een - in verhouding tot het personeelsbestand - groot aantal werknemers. Een interessante figuur, dat wel; zie ook de dupliek onder 5.

11.3.5 Ten slotte zij nog bedacht dat zeker denkbaar is - niet noodzakelijkerwijs in deze zaak maar wel in andere zaken die voldoende vergelijkbaar zijn - dat een evenement wordt gehouden op een avond of in een weekend, terwijl een enkele werknemer dan (toevallig) "dienst heeft". Als ik het goed zie dan komt het betoog van M/VC erop neer dat ten opzichte van dergelijke werknemers art. 7:658 BW wél van toepassing zou zijn en voor alle andere werknemers niet. Erg aantrekkelijk kan ik die gedachte niet vinden.

11.4 Volkomen begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat rolschaatsen op een marmeren vloer - zonder voldoende houvast - een risicovolle bezigheid is en dat dit eens temeer klemt wanneer geen beschermingsmiddelen worden uitgereikt en geen rolschaatsinstructie is gegeven. Het Hof kenschetst, eveneens volstrekt begrijpelijk - op zich en a fortiori in het licht van hetgeen onder 4 werd vermeld - dit risico, dat van algemene bekendheid is, als aanzienlijk voor mensen op middelbare leeftijd die in geen jaren op rolschaatsen hebben gestaan.

11.5 Het onder 11.4 vermelde oordeel brengt mee dat de werkgever had moeten afzien van het organiseren in de onder 9.13 bedoelde zin van het litigieuze evenement, of ten minste opdracht had moeten geven én erop had moeten toezien dat dit op zodanige wijze gestalte zou krijgen en met zodanige beschermingsmaatregelen zou worden omgeven dat niet langer sprake was van een meer dan theoretische kans dat een ongeval zou kunnen plaatsgrijpen met potentieel ernstige gevolgen.(84) Dit klemt eens te meer nu a) er geen enkele noodzaak bestond voor het aldus organiseren van dit evenement en b) de kosten van het treffen van beschermende maatregelen als door het Hof in rov. 4.8 genoemd redelijkerwijs niet groot hebben kunnen zijn. Noch op zich, noch ook in relatie tot de totale kosten van het evenement, laat staan in verhouding tot de mogelijke schade.

11.6.1 Bij deze stand van zaken is M/VC tekort geschoten in de zin van art. 7:658 leden 1 en 2 BW. Daarvoor is geen nader feitelijk onderzoek nodig.

11.6.2 Met het oog op nieuwe zaken stip ik nog aan dat, als Uw Raad de hier bepleite benadering mocht volgen, vereist en in beginsel tevens voldoende is dat de feitenrechter de juiste juridische maatstaf aanlegt. Doet hij dat, dan is het oordeel over de vraag of - kort gezegd - sprake is van een voldoende relevante kans die niet had mogen worden genomen (zonder het treffen van voorzorgsmaatregelen) in het algemeen zo nauw verweven met een waardering van feitelijke aard dat deze zich niet leent voor toetsing in cassatie. Het instellen van cassatieberoep zal dan in beginsel weinig zin hebben.

11.7 Middel II wordt voorwaardelijk, namelijk voor het geval dat middel I geen doel zou treffen. Nu het eerste middel slaagt, kom ik aan het tweede niet toe.

12. Afdoening van het principale middel

12.1 Het principale middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof ten onrechte aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW heeft aangenomen. Op zich is dat juist. De daarvoor door M/VC aangevoerde gronden zijn evenwel ondeugdelijk. Na al het voorafgaande zou ik onnodig in herhalingen vervallen door dat per klacht toe te lichten.

12.2 De volgende klachten klachten wil ik nochtans uitdrukkelijk bespreken:

a. onderdeel II.1 voert aan dat 's Hofs oordeel dat "in dit geval (op een marmeren vloer, zonder voldoende houvast, beschermingsmiddelen en/of voorafgaande instructies) een risicovolle bezigheid is" onvoldoende is gemotiveerd om de verderop in onderdeel IV genoemde redenen;

b. in elk geval heeft het Hof het relevante en gespecificeerde bewijsaanbod ten onrechte en ongemotiveerd gepasseerd;

c. ook had het Hof niet in het midden mogen laten "hoe aanzienlijk risicovol het rolschaatsen voor mensen als [verweerster] zou zijn".

12.3 Deze klachten mislukken op talloze gronden:

a. M/VC ziet eraan voorbij dat het in casu niet (alleen) ging om "rolschaatsen", maar om "dansen op rollerskates"; zie onder 1.4;

b. het Hof brengt op hoffelijke wijze tot uitdrukking dat M/VC niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zijn in rov. 4.8 vermelde oordeel ligt zozeer voor de hand en is, gelet op hetgeen onder 4 werd vermeld ook zo trefzeker, dat het een zeer gedegen en onderbouwde uitleg vergde waarom een ander oordeel had moeten worden geveld. Hetgeen M/VC op dat punt te berde heeft gebracht, overtuigt geenszins en is bovendien in genen dele gestaafd met enige onderbouwing. Zij is blijven steken in ongeloofwaardige beweringen, weergeven in onderdeel IV.1. 's Hofs oordeel dat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt daarom tevergeefs bestreden (als al wordt onderkend dat het Hof aldus heeft geoordeeld);

c. het hier relevante bewijsaanbod betreft deskundigenbewijs, zo blijkt uit o.m. de cva onder 64. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter evenwel niet gehouden deskundigen te benoemen. Ten overvloede: MV/C heeft zich kennelijk niet geroepen gevoeld om een deskundigenrapportage over te leggen wat boekdelen spreekt;

d. bij gebreke van enige concrete en aanknopingspunten biedende discussie op dit punt kon het Hof bezwaarlijk met enige nauwkeurigheid aangeven hoe groot de kans op ongevallen en hoe aannemelijk de kans op relevant letsel in casu was. Zijn wél gegeven oordeel is alleszins toereikend en volkomen begrijpelijk;

e. de door het Hof geformuleerde ervaringsregel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd, waarbij wordt opgemerkt dat toetsing in cassatie zeer beperkt mogelijk is indien een rechter zich op een ervaringsregel heeft gebaseerd;(85)

f. M/VC heeft zelf te berde gebracht (cva onder 27): "De werknemers van M/V Communicatie zijn, hoewel wel de meesten wel enige ervaring met rolschaatsen hebben, geen ervaren rollerskaters. Dit zal over het algemeen meebrengen dat zij extra oplettend en voorzichtig zijn als zij rollerskates aan hebben". Uit deze stelling volgt dat ook M/VC - terecht - van mening is dat rolschaatsen een risicovolle bezigheid is voor de participerende werknemers.

12.4 Ook onderdeel IV loopt op dit een en ander stuk. Voor het overige moge ik verwijzen naar par. 11.5 en 11.6.

12.5 De klachten die opkomen tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake is van "uitvoering geven aan een verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid van M/V Communicatie in geding is" (onderdeel IV.2) mislukken op de hiervoor ampel aangegeven gronden waarin wordt uiteengezet dat en waarom zelfs is voldaan aan het strengere criterium "in de uitoefening van zijn werkzaamheden" als bedoeld in art. 7:658 lid 2 BW.

12.6 In hun s.t. onder 3.1 e.v. voeren mrs Dempsey en Van der Wiel aan dat niet te snel naar art. 7:611 BW moet worden gegrepen. Hiervoor heb ik eenzelfde standpunt verdedigd, zij het ten dele op andere gronden. Zoals reeds vermeld, meen ik dat casus als de onderhavige beter kunnen worden gerubriceerd onder art. 7:658 BW. Dat is niet alleen rechts-systematisch/dogmatisch beter te verklaren, maar uiteindelijk ook in het belang van alle betrokkenen, met name ook dat van de werkgever die stelt dat aansprakelijkheid uit hoofde van art. 7:611 BW niet onder zijn AVB-dekking valt. M/VC lijkt dat niet steeds in het oog te houden.

12.7 De veronderstelling van onderdeel IV.3 dat het Hof een oordeel heeft gegeven over aansprakelijkheid op de voet van art. 6:171 BW mist feitelijke grondslag.

12.7 De vraag of M/VC al dan niet is verzekerd, doet rechtens - in het juiste kader - niet ter zake. Onderdeel V faalt daarom. Datzelfde geldt voor alle andere klachten waarin de verzekeringskwestie aan de orde wordt gesteld.

13. Ten slotte: een oproep tot bezinning

13.1 In deze conclusie wordt een lans gebroken voor het aanvaarden van aansprakelijkheid in een situatie waarin dat in de doctrine al in ruime zin wordt bepleit en waarvoor ook in de feitenrechtspraak steun valt te putten. Sommigen zullen beweren dat zulk een aansprakelijkheid een verdere uitbouw is van het bestaande stelsel. In zoverre is dat laatste juist dat voor de in deze conclusie voorgestane oplossing geen precedent valt aan te wijzen in de rechtspraak van Uw Raad.

13.2 Ik heb mij de vraag gesteld of de huidige economische toestand, waarvan velen vrezen dat we nog slechts aan het begin van de rit omlaag staan, grond oplevert voor een tegengesteld geluid. Voor de onderhavige zaak beantwoord ik die vraag ontkennend. Zeker in een tijd van toenemende werkeloosheid eist (potentieel) langdurige arbeidsongeschiktheid een hoge tol van werknemers in het licht van het vigerende stelsel van arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Bij die stand van zaken kan m.i. geen signaal krachtig genoeg zijn om werkgevers te ontmoedigen hun werknemers zonder enige noodzaak bloot te stellen aan relevante risico's voor hun gezondheid.

13.3 Buiten deze en dergelijke casusposities ligt de zaak aanzienlijk gecompliceerder. In zaken waarin het gaat om (potentieel) letsel moet in toekomstige zaken waarin het gaat om grensgevallen m.i. een moeilijke afweging worden gemaakt tussen de belangen van slachtoffers en die van ondernemingen die het economisch tij in recordtempo zien verlopen. Naar mijn voorlopige indruk is dat niet de meest gelukkige setting voor een uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht in een andere context dan bewuste en onnodige gevaarzetting of andere gevallen waarin zo'n uitbreiding zich, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, als noodzakelijk en onvermijdelijk opdringt.

13.4 Buiten gevallen van letselschade is m.i. grote terughoudendheid aangewezen, in elk geval bij een verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht. Omdat deze zaak daarop geen betrekking heeft, behoeft daarop thans niet nader te worden ingegaan.

Conclusie

Op de onder 10 vermelde grond kan het incidentele beroep, de daaraan verbonden voorwaarde ten spijt, worden behandeld. Aldus strekt deze conclusie ertoe dat:

* het bestreden arrest in het incidentele beroep wordt vernietigd;

* wordt verstaan dat M/VC aansprakelijk is, evenwel niet op de voet van art. 7:611 BW maar op grond van art. 7:658 BW;

* het principale beroep verder geen behandeling behoeft.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 2 van het vonnis van de Kantonrechter. In zijn weergave is de eisvermindering met € 1.049,20, zoals vermeld onder 36 van de cvr tevens inhoudend akte vermindering eis, buiten beschouwing gelaten. Ook het Hof heeft hieraan blijkens rov. 4.2 voorbijgezien.

2 Rov. 2 van het vonnis van de Kantonrechter. De dagv. rept van art. 6:76 BW jo. art. 6:162 BW (kopje boven rov. 18 e.v.); de Kantonrechter gaat uit van een nevenschikking van beide artikelen.

3 Gepubliceerd in JAR 2008, 11.

4 HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35.

5 Werkdocument van de Diensten van de Commissie, CELEX-nummer 52007SC216 onder 2.1.

6 Aanbeveling van de Raad van 31 mei 2007, 2007/C 164/01.

7 Werkdocument van de Diensten van de Commissie, CELEX-nummer 52007SC0216 onder 2.1.

8 Mededeling van de Cie., COM(2004)62, 2004/02/05 blz. 24.

9 Werkdocument, a.w. sub 4.

10 Mededeling van de Cie, COM(2004)62, 2004/02/05.

11 Idem blz. 14 en 15.

12 Idem blz. 21.

13 COM(2006)652,2006/11/03. Op 20 oktober 2008 heeft EESC hierover advies uitgebracht.

14 www.veiligheid.nl/csi/veiligheid.nsf/wwwPrint/Isportblessuresdoorskeelereninli; zie de website van Consument en veiligheid, www.veiligheid.nl en de daar vermelde ongevalscijfers met betrekking tot sportblessures door skeeleren/inline skaten.

15 Consumenten veiligheid, Dolceta, www.dolceta.eu/beligie/Mod3/spip.php?article139

16 W.H. van Boom, in Wansink-bundel (Van draden en daden) blz. 72.

17 J.H. Wansink gaat ervan uit dat aansprakelijkheid krachtens art. 7:611 BW in beginsel wel is gedekt: De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2006) blz. 13/4. Anders H.C.A.M. Mulders (werkzaam bij NN), de Beursbengel september 2006 blz. 29.

18 Vgl. ook HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420.

19 Voor zover dat niet het geval is, is dat een bewuste keuze van de verzekeraar.

20 Zie nader J. Spier en O.A. Haazen, Aanspakelijkheidsverzekeringen op claims made grondslag blz. 69 e.v.

21 Vgl. mijn conclusie voor HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 onder 7.7.

22 HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35.

23 Rov. 3.5.3 i.f.

24 HR 11 oktober 2005, NJ 2008, 460; zie ook HR 20 januari 2006, NJ 2006, 461.

25 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss.

26 In dit verband valt met name te denken aan HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS; HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV.

27 Vgl. B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid (diss.) blz. 20; HR 29 april 1983, NJ 1984, 19 PAS; HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS.

28 Zie nader mijn Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2006) nr 189.

29 Zie voorts: HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1030 ([...]/NCM); HR 15 december 2000, NJ 2001, 198 ([.../...]), HR 1 juli 1993 NJ 1993, 687 MA (Power/Adross).

30 Zie onder meer: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 306; C.J.M. Klaassen, NTBR 1997, blz. 107, T. Hartlief, SR 1998, blz. 221-222; T. Hartlief, RM Themis 2002, blz. 71 en AA 1999, blz. 280.

31 Zie voor een nadere omlijning HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.4 en 3.6.5.

32 HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6; HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 176 en 178; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 235 en HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 264 PAS.

33 Laatstelijk HR 19 december 2008, RvdW 2009, 35.

34 HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100. "Aangenomen" is wellicht iets te stellig omdat het arrest weinig eigen oordelen van Uw Raad inhoudt.

35 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 PAS.

36 Rb. Utrecht, 3 september 1997, JAR 2000, 13.

37 Hof 's-Hertogenbosch, 22 juni 2004, JAR 2004, 237.

38 Rb. Amsterdam 4 augustus 1999, JAR 1999, 172. Als ik het goed begrijp dan is voor deze laatste opvatting redengevend dat de mededeling plaatsvond "in het kader van de aanwezigheid van EHBO" (rov. 8).

39 Rb Amsterdam 8 januari 2003 en 7 april 2004, JAR 2004, 108.

40 Hof 's-Hertogenbosch, 6 juli 2004, JAR 2004, 187.

41 Rb Zwolle, 14 maart 2007, JAR 2007, 192. Opmerking verdient dat de werknemer zich tegen de vordering had verweerd met een beroep op art. 7:658 en 7:611 BW.

42 Zie o.m. Rb. Alkmaar, 25 januari 2006, NJF 2006, 285 en JAR 2006, 43; Hof 's-Gravenhage 27 april 2007, Ondernemingsrecht 2007, 13; Ktr. Rotterdam 12 maart 1996, JAR 1996, 88; Ktr. Rotterdam 29 maart 2005, JAR 2005/92; Ktr. Enschede, 9 november 1993, PRG 1993, 4001; Ktr. Delft, 1 november 2001, NJ 2002, 137; Ktr. Beesterswaag 12 juni 2001, PRG 2001, 5714.

43 HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100.

44 Rb Zwolle, 10 oktober 2001, LJN: AD8042. Zie voorts CRvB 2 april 2008 (LJN: BD0050), waarin de Raad in het kader van de vraag of de werknemer verwijtbaar werkeloos was geworden, heeft overwogen dat de gedragingen van de werknemer op een personeelsfeest in het betreffende geval zich niet geheel in de privésfeer hebben afgespeeld.

45 S.D. Lindenberg, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, 2000, blz. 91-92; B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid, Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie, 2003 (diss. Leiden), blz. 26; T. Hartlief, noot onder het Reclasserings-arrest, AA 1999, blz. 280 en in SR 1998 blz. 222; reeds in NTBR 1996, blz. 62 voorspelde hij dat de rechtsontwikkeling deze kant op zou gaan.

46 Als ik het goed zie, dan gaat hij daar - m.i. terecht - al spoedig vanuit.

47 T. Hartlief, RMThemis, 2002, blz. 71. Zie in gelijke zin: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, 2008, blz. 308.

48 RMThemis 2002 blz. 70.

49 NJB 2008 blz. 977.

50 NbBW 1999 blz. 50.

51 Zie naast de al eerder genoemde auteurs: C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata 2008 blz. 307; H.J.G. Brunink en R.M. de Winter, ArbeidsRecht 1999/6-7 en C.J.M. Klaassen, NTBR 1997 blz. 107.

52 T. van Nieuwstadt, ArbeidsRecht 2008 blz. 11. In ArbeidsRecht 2005/11 blz. 5 en 8 werd nog een iets voorzichtiger opvatting gehuldigd.

53 C.J.M. Klaassen, blz. 105-110. Zij heeft daarbij opgemerkt dat in het arrest van Uw Raad van 9 januari 1987, NJ 1987, 948 PAS (Beijzelde loopkat-arrest), een uitdrukkelijke link is gelegd tussen de beschermingsomvang van art. 6:170 lid 3 BW en art. 7A:1638x (oud) BW.

54 TK, 1997-1998, 25 759, nr. 3, blz. 50. Zie tevens: T. Hartlief, SR 1998, blz. 225.

55 HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960.

56 G.J.J. Heerma van Voss en J.M. Slooten, NJB 2008, blz. 977.

57 Ook mijn ambtgenoot Huydecoper heeft de verschillen tussen beide bepalingen benadrukt (voor HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960 onder 30). Hij is terughoudender dan ik parallellen te trekken.

58 Zie nader Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort (2002) nr 5.8 e.v.; B.S. Markesinis en S.F. Deakin (4e dr) blz. 83 e.v.; Dan B. Dobbs, Torts and Compensation (2e dr) blz. 826 e.v.

59 Ik sluit niet uit dat tot op zekere hoogte sprake is van een wisselwerking, in dier voege dat nieuwe en maatschappelijk nuttige rechtspraak personen die nog niet zo ver waren ervan doordringt dat het tij is gekeerd; daarvan zijn in vele landen voorbeelden te geven. Ik weet ook dat sommige auteurs (niet de minsten) niet veel op hebben met een hoogste rechter die het voortouw neemt. Hun zorg en vrees deel ik allerminst, zoals uit een reeks conclusies moge blijken.

60 HR 1 februari 2008, RvdW 2008, 178.

61 Ik ontleen deze veronderstelling aan opmerkingen van [betrokkene 1] (directeur van AON, een van de grootste verzekeringsmakelaars) in zijn inleiding én tijdens de discussie op een Elsevier-symposium over werkgeversaansprakelijkheid gehouden op 27 mei 2008. Hij tekende daarbij overigens aan dat voor deze betrekkelijk bescheiden premies vereist is dat een werkgever (en bij voorkeur zo veel mogelijk werkgevers) een dergelijke verzekering voor (vrijwel) alle werknemers afsluiten; zulks uit een oogpunt van "anti-selectie". Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat Uw Raad, als ik het goed zie, de hoogte en redelijkheid van premie van minder belang acht dan de beschikbaarheid van dergelijke verzekeringen. Ik leid dat af uit de gekozen bewoordingen van rov. 3.4.1 van het arrest van 1 februari 2008, RvdW 2008, 178 waarin wordt overwogen dat "in het bijzonder" betekenis toekomt aan de verzekeringsmogelijkheidheden en dat (ik voeg toe: slechts) "mede van belang is" of deze tegen in redelijkheid van de werkgever te vergen premies kan worden verkregen.

62 Verzekerd!, 15 mei 2008 blz. 14.

63 Vgl. Anne L.M. Keirse, NJB 2007, blz. 2418 e.v.

64 Eventueel met een anticipatie op het aanhangige ontwerp.

65 Zie nader I. Giesen en H.N. Schelhaas, AA 2006 blz. 162.

66 Uw Raad signaleert dat ook in HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.4.

67 Zie onder meer C.J. Loonstra, in C.J.M. Klaassen en e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 109 en T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 157 en RMThemis 2002 blz. 83.

68 In vergelijkbare zin T. Hartlief, noot onder het reclasseringsarrest, AA 1999, 280.

69 In HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.6.2 wordt op een aantal punten enige duidelijkheid gegeven. Uw Raad is evenwel begrijpelijkerwijs terughoudend ferme en algemene uitspraken te doen. In mijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 7.15-7.17 en 8.3.1 is nader op dit punt ingegaan, zij het in relatie tot zaken als daar aan de orde.

70 Om al deze redenen (de recente arresten inbegrepen) geef ik er (thans) de voorkeur aan om gevallen als de onderhavige te rubriceren onder art. 7:658 BW. In mijn conclusie voor het KLM-arrest onder 8.10.2 wordt nog met enkele slagen om de arm een lans gebroken voor toepassing van art. 7:611 BW, maar dat hield mede verband met de omstandigheid dat in die zaak art. 7:658 BW niet ter discussie werd gesteld. Bovendien is sedertdien het afbakeningsprobleem, waar Uw Raad in het arrest Maatzorg ook op wijst, pregnanter naar voren gekomen. Daarbij verdient aantekening dat ook in de zojuist bedoelde conclusie tot voorzichtigheid wordt gemaand.

71 Ik bedoel niet te zeggen dat [verweerster] in de hal werkzaam was.

72 Ik zou zelfs niet uit willen sluiten dat dergelijke vloeren, uit aansprakelijkheidsoogpunt, ipso iure uitermate riskant zijn: zie onder 3.7.2.

73 Zie mva onder 10.

74 Zie HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 GJS.

75 Zie onder 1.3.

76 Eender G.J.J. Heerma van Voss en J.M. van Slooten, NJB 2008 blz. 977.

77 HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.5.3 i.f.

78 Het tegendeel is niet gesteld.

79 HR 14 maart 2008, NJ 2008, 567 E. Verhulp.

80 O.m. HR 11 oktober 2005, NJ 2008, 460; HR 8 februari 2008, NJ 2008, 93; HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J.J. Heerma van Voss. Zie ook A.E. Krispijn en P. Oskam, TVP 2008 bnlz. 85/6.

81 W.D.H. Asser, Civiele cassatie blz. 95/6.

82 HR 9 februari 1968, NJ 1968, 309. Zie voorts W.H. Heemskerk, De eis in reconventie nr 81. Vgl. ook HR 20 november 1987, NJ 1988, 280 rov. 3.3; HR 5 februari 1993, NJ 1995, 716 MS rov. 3.3 en de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor HR 22 september 2006, RvdW 2006, 886 onder 2.1. Deze laatste twee arresten verschillen evenwel in een relevant opzicht van de huidige casus.

83 Art. 6:109 lid 2 BW.

84 Het hanteren van deze criteria is vaste rechtspraak. Volledigheidshalve: het Hof rept van het "doorgaans" "niet zo ernstig" zijn van de gevolgen. Ik veronderstel dat het Hof daarmee - in het licht van het partijdebat - tot uitdrukking wil brengen dat "doorgaans" slechts sprake zal zijn van een (bot)breuk. Voor een volkomen onnodig risico is het in het leven (doen) roepen van een zeer kleine kans daarop m.i. al voldoende voor aansprakelijkheid. Bovendien: ook het Hof houdt klaarblijkelijk - en met juistheid - rekening met ernstiger gevolgen (te weten in de gevallen die buiten "doorgaans" liggen).

85 A-G Asser onder 2.6 van zijn conclusie vóór HR 60 juni 1989, NJ 1989, 805.