Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BH0385

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
20-03-2009
Datum publicatie
20-03-2009
Zaaknummer
08/04350
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH0385
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Bopz; klachtprocedure ex art. 41 Wet Bopz; vrijheidsbeperking in zicht van inbewaringstelling van betrokkene die vrijwillig is opgenomen, art. 40 lid 3 niet van toepassing; toepasselijkheid van klachtenregeling; ontvankelijkheid van klacht op voet van art. 41a; HR doet zelf zaak af.

Wetsverwijzingen
Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen 40
Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen 41
Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen 41a
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2009, 487 met annotatie van J. Legemaate
RvdW 2009, 438
NJB 2009, 714
JWB 2009/86
BJ 2009/20 met annotatie van W. Dijkers
Verrijkte uitspraak

Conclusie

08/04350

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 16 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

Bopz-klachtzaak. Kan een vrijwillig opgenomen patiënt ten aanzien van wie een machtiging tot inbewaringstelling is aangevraagd in zijn bewegingsvrijheid worden beperkt en, zo ja, staat voor hem de klachtprocedure van art. 41 Wet Bopz open?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is op vrijwillige basis opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis van de Stichting GGzE te Eindhoven.

1.1.2. Begin april 2008 heeft betrokkene zich aan de behandeling onttrokken. Op 6 april 2008 was betrokken even op de afdeling, waarna hij weer verdween, tegen de gemaakte afspraken in. In de nacht van 7 op 8 april 2008 omstreeks 02.00 uur keerde betrokkene terug naar de afdeling. Er was toen sprake van ernstige lichamelijke verwaarlozing en uitputting alsmede psychische ontregeling, mede onder invloed van ernstig polydrugsmisbruik.

1.1.3. Na het ochtendrapport op 8 april 2008, tussen 09.00 uur en 10.00 uur, is besloten een ibs-procedure in gang te zetten en betrokkene `binnen te houden' in afwachting van de beoordeling door de eerste geneeskundige.

1.1.4. Voor zover hier van belang is in het protocol "Interne IBS procedure opstarten", dat binnen de Stichting GGzE van toepassing is, het volgende opgenomen:

"Tijdens de late avond en nachtelijke uren (23.00 - 08.00 uur) wordt de patiënt/cliënt en de situatie door de dienstdoende arts-assistent beoordeeld. Hierover vindt vervolgens afstemming plaats met de dienstdoende achterwacht (psychiater). Van deze beoordeling en het overleg met de klinische werkende achterwacht (psychiater) wordt in het Elektronisch Cliënten Patiënten Dossier (EPCD) verslag gedaan onder medisch specialistisch onderzoeksrapportage, waarbij dit verslag expliciet de volgende items bevat: (...)

Deze beoordeling en de verslaglegging daarvan in het EPCD geldt als eerste stap in het opstarten van de IBS-procedure. De voortzetting en afwikkeling van de IBS-procedure vindt plaats in de ochtenduren daaropvolgend, zo spoedig mogelijk, uiterlijk 10.00 uur. De klinische achterwacht (psychiater) stelt zich namelijk zo vroeg mogelijk in de ochtend persoonlijk op de hoogte van de situatie, ziet de patiënt/cliënt en schrijft een Geneeskundige Verklaring mede gebaseerd op de verslaglegging in het EPCD. (...)

Indien de procedure tot het opstarten van de IBS wordt doorgezet draagt de betreffende klinisch werkende achterwacht (of een niet bij de behandeling betrokken psychiater) zorg voor de verdere afwikkeling van de procedure, zodanig dat de last van de burgemeester tot Inbewaringstelling binnen 24 uur na het starten van de interventie in het ziekenhuis aanwezig is."

1.1.5. Na onderzoek van betrokkene heeft de psychiater [betrokkene 1] op 8 april 2008 om 20.30 uur de geneeskundige verklaring als bedoeld in art. 21 Wet Bopz afgegeven. Een uur later, om 21.30 uur, heeft de burgemeester van de gemeente Eindhoven ten aanzien van betrokkene een last tot inbewaringstelling op grond van art. 20 Wet Bopz gegeven.

1.1.6. Inmiddels heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch bij beschikking van 8 mei 2008 een voorlopige machtiging verleend om betrokkene tot 8 november 2008 te doen verblijven in een psychiatrisch ziekenhuis(2).

1.2. Met bijstand van de patiëntenvertrouwenspersoon heeft betrokkene op 21 april 2008 een klacht ingediend tegen de beslissing van 8 april 2008 tot beperking van het recht op bewegingsvrijheid (binnen het psychiatrisch ziekenhuis). De arts-assistent psychiatrie [betrokkene 2] heeft een verweerschrift ingediend. De klacht is op 14 mei 2008 behandeld door de klachtencommissie als bedoeld in art. 41 Wet Bopz. Bij mondelinge uitspraak van die datum, gevolgd door een schriftelijke uitspraak d.d. 28 mei 2008, heeft de klachtencommissie de klacht inhoudelijk ongegrond verklaard. De commissie verklaarde de klacht echter procedureel gegrond, omdat aan betrokkene niet een "mededeling bewegingsvrijheid" is overhandigd zoals volgens het protocol van het psychiatrisch ziekenhuis is voorgeschreven.

1.3. Betrokkene heeft zich vervolgens gewend tot de Inspecteur voor de Gezondheidszorg te 's-Hertogenbosch. Deze heeft, op verzoek van betrokkene, aan de rechtbank aldaar verzocht een beslissing te geven over de klacht (zie art. 41a lid 1 Wet Bopz). De Inspecteur zelf heeft de zienswijze van de klachtencommissie onderschreven dat met betrekking tot de beperking van de bewegingsvrijheid voldoende aannemelijk is geworden dat aan de eisen van art. 40, lid 3, aanhef en onder a en b, Wet Bopz is voldaan.

1.4. Nadat op 7 juli 2008 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 14 juli 2008(3) betrokkene in zijn klacht niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog dat op het moment dat uitvoering werd gegeven aan de bestreden beperking van de bewegingsvrijheid, klager niet behoorde tot de kring van patiënten op wie hoofdstuk II van de Wet Bopz toepassing had gevonden, zodat art. 40 lid 3 Wet Bopz niet van toepassing is. Daarmee is ook de in art. 41 en 41a Wet Bopz beschreven klachtprocedure op klager niet van toepassing (rov. 4.6). Uitdrukkelijk ten overvloede overwoog de rechtbank dat, als zij zou zijn toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling, voldoende aannemelijk is gemaakt dat voldaan is aan de voorwaarden van art. 40 lid 3, onder a en b, Wet Bopz om te kunnen komen tot de beperking van de bewegingsvrijheid van betrokkene op 8 april 2008, ook vanuit een oogpunt van doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit (rov. 4.7).

1.5. Namens betrokkene is - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is aanvankelijk uitstel verzocht, maar uiteindelijk geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Als ik het goed zie - het cassatierekest is voor meerder uitleg vatbaar -, richt het middel zich zowel tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring als tegen de overweging ten overvloede. Voor zover het middel is gericht tegen de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring (rov. 4.6), houdt de klacht in:

"Gelet op het feit dat de vrijheidsbeperking verband hield met de IBS aanvraag, plaats vond vanwege de IBS aanvraag - zal de rechtbank daarover - mede gelet op artikel 5 EVRM - naar de mening van verzoeker inhoudelijk moeten (kunnen) beslissen en zou verzoeker ontvankelijk moeten worden verklaard in zijn klacht."

Voor zover het middel is gericht tegen de overweging ten overvloede (rov. 4.7), houdt de klacht in dat, gelet op art. 5 EVRM, de beslissing onjuist is althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting is betoogd dat, uitgaande van de vaststelling in rov. 4.5 dat het ziekenhuis in strijd heeft gehandeld met zijn eigen protocol en dat er geen sprake was van overmacht (noodsituatie), zich hier niet een geval voordoet als bedoeld in art. 40 lid 3, onder a en b, Wet Bopz.

2.2. De inleidende klacht was - naar de vaststelling van de rechtbank in rov. 2 - gericht tegen de beslissing van 8 april 2008 tot beperking van klagers recht op bewegingsvrijheid (binnen de instelling). Wat de beperking precies inhield, is niet door de rechtbank vastgesteld. Op grond van de overgelegde stukken kan in cassatie veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de beperking inhield dat betrokkene de afdeling van het psychiatrisch ziekenhuis, waarin hij was opgenomen, niet mocht verlaten.

2.3. Hoofdstuk III Wet Bopz regelt de "Rechten van onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënten". Art. 37 lid 1, in dit hoofdstuk van de Wet Bopz, bepaalt dat het bestuur van het ziekenhuis ervoor zorg draagt dat een patiënt op wie hoofdstuk II ("Opneming") toepassing heeft gevonden, zo spoedig mogelijk na de opname in het bezit wordt gesteld van een overzicht van de in het ziekenhuis geldende huisregels. De - voor alle patiënten in het ziekenhuis geldende - huisregels bevatten geen andere regelen dan die, welke nodig zijn voor een ordelijke gang van zaken in het ziekenhuis. Zij beperken de vrijheid van handelen van de patiënt niet verder dan voor een dergelijke gang van zaken nodig is(5). Artikel 39 regelt de toepassing van (tijdelijke) middelen en maatregelen. Art. 40 regelt de mogelijkheden tot beperking van de uitoefening van grondrechten, zoals beperkingen van brief- en telefoonverkeer, bezoek en bewegingsvrijheid. Met betrekking tot dit laatste bepaalt het derde lid van artikel 40:

"Beperkingen in het recht op bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis overeenkomstig de daarvoor geldende huisregels kunnen, anders dan als middel of maatregel, aangegeven bij algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 39, tweede lid, worden opgelegd:

a. indien naar het oordeel van de voor de behandeling verantwoordelijke persoon van de uitoefening van het recht op de bewegingsvrijheid ernstige nadelige gevolgen moeten worden gevreesd voor de gezondheidstoestand van de patiënt dan wel

b. indien dit ter voorkoming van verstoring van de orde in het ziekenhuis, zoals die in de huisregels is beschreven, of ter voorkoming van strafbare feiten noodzakelijk is"(6).

2.4. Uit de wetssystematiek volgt dat de bevoegdheid tot beperking van het recht op bewegingsvrijheid als bedoeld in art. 40 lid 3 Wet Bopz uitsluitend kan worden uitgeoefend ten aanzien van onvrijwillig (d.w.z. op grond van hoofdstuk II Wet Bopz) in het ziekenhuis opgenomen patiënten. Ten aanzien van vrijwillig opgenomen patiënten kan een beperking van de bewegingsvrijheid tot de afdeling of tot het ziekenhuisterrein slechts geschieden met toestemming van de patiënt (informed consent). De materiële rechtspositie van de vrijwillig opgenomen patiënt wordt grotendeels beheerst door de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst: zie art. 7:446 e.v., in het bijzonder art. 7:450 BW.

2.5. Er ontbreekt inderdaad een wettelijk kader voor vrijheidsbeneming van patiënten vooruitlopend op een last tot inbewaringstelling. Tot 8 april 2008, 21.30 uur, verbleef betrokkene als vrijwillig opgenomen patiënt in het ziekenhuis. Hij was daarom gerechtigd de afdeling en het ziekenhuis op elk door hem gewenst moment te verlaten. In de Wet Bopz is niets geregeld over het vasthouden van patiënten in afwachting van de afgifte van een last tot inbewaringstelling. Bij de derde evaluatie van de wet is dit aangemerkt als een lacune, omdat in spoedeisende gevallen soms noodzakelijk is dat aan de patiënt zijn vrijheid wordt ontnomen in afwachting van de afgifte van de last tot inbewaringstelling(7). De regering beraadt zich over wettelijke maatregelen(8). In de vakliteratuur wordt aangenomen dat ziekenhuis-, ambulance- of politiepersoneel een beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond (te weten: overmacht in de betekenis van noodtoestand) in die gevallen waarin de - strafrechtelijk gesanctioneerde - rechtsregel dat aan een patiënt niet opzettelijk de vrijheid mag worden ontnomen, in strijd komt met de norm dat een hulpbehoevende patiënt, wiens stoornis van de geestvermogens hem acuut gevaar voor zichzelf of voor anderen doet veroorzaken, door de hulpverlener in veiligheid moet worden gebracht(9). Het bovengenoemde protocol beoogt kennelijk het ziekenhuispersoneel aanwijzingen te geven hoe te handelen in zulke situaties. Legemaate waarschuwde al:

"(...) De bevoegdheid van het ziekenhuis om ten aanzien van een vrijwillig opgenomen patiënt een dwangmiddel toe te passen reikt niet verder dan de bevoegdheid die elke burger heeft te reageren op een acute dreiging waarmee hij onverhoeds wordt geconfronteerd. Het gaat derhalve om een bevoegdheid met een zeer beperkte omvang."(10)

2.6. Met betrekking tot de procedurele kant van de rechtspositie bepaalt art. 41, lid 1, in hoofdstuk III Wet Bopz dat de patiënt, elke andere in het psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënt en ieder van de in art. 4 lid 1 van deze wet bedoelde personen(11) een schriftelijke klacht kan indienen over een van de in art. 41, lid 1, genoemde beslissingen. Daartoe behoren onder meer beslissingen als bedoeld in art. 40, lid 3, Wet Bopz tot beperking van de bewegingsvrijheid. Het bestuur van het ziekenhuis belast een commissie met de behandeling van en de beslissing op klachten als bedoeld in het eerste lid van artikel 41. Dit wordt de interne klachtbehandeling genoemd.

2.7. Indien de klachtencommissie niet tijdig een beslissing heeft genomen of indien de beslissing niet inhoudt dat de klacht gegrond is, kan de klager de Inspecteur voor de Gezondheidszorg schriftelijk verzoeken om een verzoekschrift bij de rechtbank in te dienen ter verkrijging van een beslissing over de klacht (art. 41a lid 1). Indien de klager de patiënt zelf is, kan hij ook rechtstreeks bij de rechtbank een verzoekschrift indienen (art. 41a lid 5). In art. 41a Wet Bopz wordt de procedure bij de rechtbank beschreven(12). De procedure bij de rechtbank wordt de externe klachtbehandeling genoemd.

2.8. Klachten van vrijwillig in het ziekenhuis verblijvende patiënten vallen niet onder de klachtenregeling van art. 41 Wet Bopz. Zij kunnen een klacht indienen bij de klachtencommissie van het ziekenhuis op grond van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (Wkcz)(13). Hetzelfde geldt voor klachten van onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënten over andere onderwerpen dan de in art. 41 lid 1 Wet Bopz opgesomde beslissingen. Art. 1 lid 4 Wkcz bepaalt dat de Wkcz niet van toepassing is op klachten van onvrijwillig in een inrichting opgenomen cliënten voor zover deze overeenkomstig een bijzondere wettelijke regeling door een klachtencommissie kunnen worden behandeld. Zo'n bijzondere wettelijke regeling is art. 41 Wet Bopz.

2.9. In Bopz-instellingen bestaan beide klachtregelingen dus naast elkaar: naar gelang het onderwerp van de klacht en de verblijfsstatus van de patiënt, wordt de klacht hetzij behandeld door de klachtencommissie als bedoeld in art. 41 Wet Bopz hetzij door de klachtencommissie als bedoeld in de Wkcz. Het belangrijkste verschil is dat alleen voor de in art. 41 bedoelde klachten geldt dat na het doorlopen van de interne klachtprocedure nog een externe klachtbehandeling bij de rechter mogelijk is.

2.10. De rechtbank heeft kennelijk geredeneerd vanuit deze wetssystematische tweedeling: toen de beslissing werd genomen om betrokkene `binnen te houden' in afwachting van de last tot inbewaringstelling, had hij de status van een vrijwillig opgenomen patiënt. Ten aanzien van een vrijwillig opgenomen patiënt kan de bevoegdheid tot beperking van de bewegingsvrijheid niet worden gebaseerd op art. 40 lid 3 Wet Bopz. Evenmin is hier sprake van een noodtoestand waarop de bevoegdheid tot beperking van de bewegingsvrijheid kan worden gebaseerd. Wanneer het niet gaat om de uitoefening van een op art. 40 lid 3 Wet Bopz of een van de andere in art. 41 Wet Bopz genoemde bepalingen gebaseerde bevoegdheid, staat het klachtrecht van art. 41 Wet Bopz niet voor betrokkene open. Als gevolg daarvan kan betrokkene niet worden ontvangen in zijn via de inspecteur aan de rechtbank voorgelegde klacht. Tot zover de rechtbank.

2.11. Opmerkelijk is dat dezelfde rechtbank eerder in andere zin heeft beslist. In Rb. 's-Hertogenbosch 26 juli 1995, BJ 1995, 123, was een patiënt op vrijwillige basis opgenomen in het psychiatrisch ziekenhuis. De patiënt werd gesepareerd in afwachting van een last tot inbewaringstelling. De patiënt diende daarover een klacht in. De rechtbank overwoog over de toepasselijkheid van de klachtprocedure van art. 41 (oud) Wet Bopz:

"De rechter is van oordeel dat, nu de inbewaringstelling daadwerkelijk enkele uren later is geëffectueerd, de in dat kader genomen beslissingen als genomen ten aanzien van een patiënt op wie hoofdstuk II der Wet toepassing heeft gevonden moeten worden beschouwd. Zodanige opvatting biedt ook de beste waarborgen, dat eventuele onregelmatigheden in de bejegening van de patiënt in een duidelijk wettelijk kader kunnen worden beoordeeld".

Bij deze beslissing moet wel worden aangetekend dat op 26 juli 1995 de mogelijkheid van een klachtbehandeling op grond van de Wkcz nog niet bestond.

2.12. Het vertrekpunt van de redenering van de rechtbank, namelijk dat betrokkene tot 8 april 2008 (21.30 uur) de status had van een vrijwillig in het ziekenhuis opgenomen patiënt, lijkt mij juist. Het is niet aantrekkelijk betrokkene gelijk te stellen met een onvrijwillig opgenomen patiënt als bedoeld in hoofdstuk II: zo'n gelijkstelling zou de materiële rechtspositie van betrokkene tezeer aantasten: zie hoofdstuk III Wet Bopz.

2.13. Art. 5 lid 4 EVRM vereist van de verdragsstaten dat bij vrijheidsbeneming toegang tot de rechter wordt geboden, maar laat aan het recht van de verdragsstaten over, welke rechter als daartoe bevoegd wordt aangewezen. Anders dan de toelichting op het cassatiemiddel suggereert, kan daarom in art. 5 EVRM niet de sleutel tot het antwoord worden gevonden. Indien het slachtoffer van een onrechtmatige vrijheidsbeneming zijn zaak aan de rechter wil voorleggen, heeft hij daartoe in Nederland de mogelijkheid. De vraag is slechts, of hij terecht kan in de klachtprocedure van art. 41 (en art. 41a) Wet Bopz dan wel een vordering moet instellen bij de gewone burgerlijke rechter.

2.14. Wetssystematisch is er iets te zeggen voor het standpunt van de rechtbank: ten aanzien van vrijwillig opgenomen patiënten is een beperking van de bewegingsvrijheid niet mogelijk op grond van art. 40 lid 3 Wet Bopz. Als er geen sprake is van een beslissing op grond van art. 40 lid 3 Wet Bopz (noch sprake is van een van de andere in art. 41 lid Wet Bopz genoemde beslissingen), staat de weg van een klacht op grond van art. 41 Wet Bopz niet open.

2.15. Toch is de gekozen oplossing juridisch onbevredigend omdat de rechtbank op deze wijze het eigenlijke probleem wegdefinieert. De kern van de inleidende klacht was, dunkt mij, het verwijt van betrokkene aan de behandelaar dat deze zijn aan art. 40 lid 3 Wet Bopz te ontlenen bevoegdheid tot beperking van de bewegingsvrijheid te vroeg heeft ingezet, namelijk reeds op een tijdstip waarop betrokkene nog geacht moest worden vrijwillig in het ziekenhuis te verblijven, in elk geval daarin niet op grond van hoofdstuk II Wet Bopz onvrijwillig was opgenomen. Een klacht over verkeerd gebruik van een bevoegheid die de behandelaar meent te ontlenen aan art. 40 lid 3 Wet Bopz kan m.i. op de voet van art. 41 Wet Bopz in behandeling worden genomen.

2.16. Voor het onderhavige geval betekent dit dat de klachtencommissie van het ziekenhuis de klacht terecht in behandeling heeft genomen als een klacht in de zin van art. 41 Wet Bopz, gericht tegen een beslissing tot beperking van de bewegingsvrijheid als bedoeld in art. 40 lid 3 Wet Bopz. Vervolgens had de klachtencommissie tot het oordeel moeten komen dat de behandelaar tot 8 april 2008, 21.30 uur, niet aan art. 40 lid 3 Wet Bopz een bevoegdheid kon ontlenen om betrokkene in zijn bewegingsvrijheid te beperken. In zoverre had de klacht door de klachtencommissie gegrond behoren te worden verklaard. Uit dit laatste volgt ook dat de rechtbank betrokkene had behoren te ontvangen in zijn - via de inspecteur ingediende - klacht ex art. 41a Wet Bopz.

2.17. Voor zover in het verweer van de behandelaar de stelling kan worden gelezen dat de behandelaar zich beroept op een buitenwettelijke - niet op art. 40 lid 3 Wet Bopz gebaseerde - rechtvaardigingsgrond voor het beperken van de bewegingsvrijheid van betrokkene, had de klachtencommissie ex art. 41 Wet Bopz zich m.i. onbevoegd behoren te verklaren om een uitspraak te doen over de klacht. Om een rechterlijk oordeel te verkrijgen over een niet op art. 40 lid 3 Wet Bopz gebaseerde beslissing tot beperking van zijn bewegingsvrijheid, kan betrokkene bij de burgerlijke rechter een vordering indienen tot schadevergoeding of tot stopzetting van het onrechtmatig handelen.

2.18. Over deze laatste kwestie behoeft de Hoge Raad geen beslissing te nemen. De rechtbank heeft in rov. 4.3 - 4.5 weliswaar geoordeeld dat het psychiatrisch ziekenhuis zich niet met vrucht op een noodsituatie of op overmacht kan beroepen, en aldus een inhoudelijk oordeel gegeven over deze stelling(14), maar dát oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.19. Rov. 4.7 houdt in dat als art. 40 lid 3 Wet Bopz van toepassing zou zijn geweest, in dit geval aan de voorwaarden in lid 3 onder a en b zou zijn voldaan (d.w.z. dat van de uitoefening van het recht op bewegingsvrijheid ernstige nadelen moeten worden gevreesd voor de gezondheidstoestand van de patiënt en/of dat ter voorkoming van verstoring van de orde in het ziekenhuis of ter voorkoming van strafbare feiten de beperking van de bewegingsvrijheid noodzakelijk is). Voor zover de inleidende klacht uitsluitend betrekking heeft op de tenuitvoerlegging in de periode vóór 8 april 2008, 21.30 uur, heeft betrokkene geen belang bij de klacht. In dat geval gaat het immers om een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt.

2.20. Voor zover de inleidende klacht (mede) betrekking heeft op de tenuitvoerlegging in de periode vanaf 8 april 2008, 21.30 uur, gaat het om een beslissing op grond van art. 40 lid 3 Wet Bopz, tenuitvoergelegd jegens een persoon die onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis was opgenomen. In dat geval behoudt betrokkene belang bij zijn klacht. De rechtbank verwijst niet alleen naar de toepasselijke maatstaf (art. 40 lid 3 onder a en b Wet Bopz), maar ook naar de (op art. 5 EVRM geënte) maatstaven van doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht (zie alinea 2.1 hiervoor) dat het oordeel in rov. 4.7, dat aan de voorwaarden van art. 40, lid 3 onder a en b, Wet Bopz is voldaan, niet te verenigen is met het oordeel in rov. 4.3 - 4.5 dat het ziekenhuis heeft gehandeld in strijd met zijn eigen protocol en dat die afwijking van het protocol niet wordt verklaard door overmacht in de zin van noodtoestand, gaat niet op. Het protocol heeft betrekking op de maatregelen vóór de tenuitvoerlegging van de last tot inbewaringstelling. Ik spreek in deze alinea over de klacht voor zover deze (mede) betrekking heeft op de beperking van de bewegingsvrijheid in het tijdvak vanaf de inbewaringstelling.

2.21. Uit het voorgaande volgt dat de primaire klacht slaagt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 1, 4.2 en 4.4 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Uit de in cassatie overgelegde gedingstukken blijkt niet met zekerheid of na 8 april 2008 een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling is verleend (art. 27 - 29 Wet Bopz).

3 Gepubliceerd in BJ 2008, 51, m.nt. R.H. Zuijderhoudt.

4 Het cassatierekest is op 14 oktober 2008 per faxbericht ter griffie ingekomen. Het orginele rekest met bijlagen, ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, is een dag later ingekomen.

5 Art. 3 Besluit rechtspositieregelen Bopz (Stb. 1993, 561).

6 Het artikel is per 1 september 2008 en per 1 januari 2009 gewijzigd op een voor dit geschil niet relevant onderdeel.

7 Voortschrijdende inzichten, Rapport Derde evaluatiecommissie van de Wet Bopz, 2007, blz. 65 - 66.

8 Brief minister VWS 30 mei 2008, Kamerstukken II 2007/08, 25 763, nr. 9, blz. 9.

9 Naast de bijzondere normen voor de medisch beroepsbeoefenaar (zie bijv. Hof 's-Hertogenbosch 6 juli 1987, NJ 1990, 20; Rb. Breda 20 augustus 2002, BJ 2002, 49 m.nt. A. Blok) valt hierbij te denken aan art. 450 Sr. Zie verder: De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar (losbl.), aant. 8 en 9 op art. 20 (W. Dijkers); Hof Arnhem 12 juli 1988, AB 1989, 122; Rb Amsterdam 13 juli 1988, TvGR 1991, blz. 387 (nog onder de vroegere Krankzinnigenwet).

10 J. Legemaate, De rechtspositie van vrijwillig opgenomen psychiatrische patiënten, 1991, blz. 276.

11 De echtgenoot, bepaalde familieleden, de voogd, curator of mentor van de patiënt.

12 Zie over de interne klachtenprocedure van art. 41 en de externe klachtenprocedure van art. 41a: De wet Bopz, losbl., artikelsgewijs commentaar, art. 41 en 41a (J.C.J. Dute) en R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie, 2003, hoofdstuk 10; HR 16 maart 2007, NJ 2007, 378 m.nt. J. Legemaate (BJ 2007, 14 m.nt. H.E. Bröring, TvGR 2007, 26 m.nt. J.C.J. Dute).

13 Stb. 1995, 308, nadien gewijzigd. Deze wet is gefaseerd in werking getreden. Zie over deze wet o.m.: J. Legemaate, Klachtrecht en toezicht, 2007, hoofdstuk 3.

14 De rechtbank lijkt het beroep op overmacht/noodtoestand niet zozeer te betrekken op de vrijheidsbeneming als zodanig, maar op het handelen in strijd met het protocol: zie rov. 4.5, aanhef.