Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BG9470

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-04-2009
Datum publicatie
10-04-2009
Zaaknummer
08/01244
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BG9470
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Mediation; beroep op geheimhoudingsplicht door als getuige opgeroepen mediator; bewijsovereenkomst, uitsluiting van getuigenverklaring mediator toelaatbaar tenzij diens verhoor feiten betreft waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan (art. 153 Rv.); getuigplicht als bedoeld in art. 165 lid 1 Rv., géén functioneel verschoningsrecht; getuigenverhoor, vrijheid rechter op voet van art. 179 lid 2 Rv., belangenafweging, maatstaf.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 153
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 165
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 179
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RFR 2009, 66
RvdW 2009, 512
NJ 2010/471 met annotatie van C.J.M. Klaassen
NJB 2009, 812
TRA 2009, 69 met annotatie van D.J. Buijs
JWB 2009/130
JBPR 2009/37 met annotatie van mr. J.F. Fleming
JPF 2009/168 met annotatie van prof. mr. F.A.W. BannierBijzonder hoogleraar advocatuur aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam vanwege de Stichting Leerstoel Advocatuur.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

08/01244

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 9 januari 2009

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

1. [De vrouw]

2. [verweerster 2]

Het gaat in deze zaak, waarin sprongcassatie is ingesteld, onder meer over de uitleg van de in een mediationovereenkomst opgenomen geheimhoudingsplicht en over het oordeel van de rechtbank dat de mediator, die zich tijdens het getuigenverhoor op dit beding heeft beroepen, geen vragen als getuige behoeft te beantwoorden, en daarmee ook niet de aan de man ten bewijze opgedragen vraag of een vaststellingsovereenkomst tussen de man en de vrouw over de gevolgen van de echtscheiding tot stand is gekomen.

Met het oog op de procedure na cassatie en verwijzing behandel ik tevens onder meer de kwestie van een verschoningsrecht voor mediators.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie onder 1, de vrouw, zijn op 28 april 2001 in Amsterdam met elkaar gehuwd. De man heeft de Britse nationaliteit, de vrouw is Nederlandse.

1.2 De man en de vrouw hebben tezamen de navolgende minderjarige kinderen:

- [kind 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000;

- [kind 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 5 oktober 2004 heeft de vrouw de rechtbank te Amsterdam verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en een aantal in het verzoekschrift genoemde nevenvoorzieningen te treffen.

1.4 De vrouw heeft gesteld dat de man en zij sinds maart 2003 in het kader van mediation hebben getracht overeenstemming te bereiken over de gevolgen van de echtscheiding, maar daarin niet zijn geslaagd en dat zij op grond van de mediationovereenkomst geheimhouding in acht dienen te nemen met betrekking tot al hetgeen in het kader van de mediation is voorgevallen.

1.5 Bij beschikking van 16 november 2005 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en de behandeling van de nevenvoorzieningen aangehouden tot 23 november 2005 voor uitlating van beide partijen over de voortgang van de onderhandelingen.

1.6 De man heeft verweer gevoerd tegen de nevenvoorzieningen van de vrouw en enkele zelfstandige verzoeken ingediend.

In zijn verweerschrift heeft de man de achtergrond van het huwelijk geschetst en in aanvulling op de stellingen van de vrouw over de mediation aangevoerd dat de mediation onder bemiddeling van verweerster in cassatie onder 2, [verweerster 2], is afgesloten met een laatste sessie in oktober 2005 waarin partijen afspraken hebben gemaakt over alle gevolgen van de echtscheiding, welke afspraken zijn neergelegd in een convenant van 10 oktober 2005. De man heeft dit convenant als productie 2 overgelegd. Volgens de man is het convenant nog niet getekend omdat de vrouw daartoe niet meer bereid is. De man heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de vrouw is gehouden de in het convenant vastgelegde afspraken na te komen en dat hij daarvan nakoming in rechte wenst. Voor zover op hem enige bewijslast rust ter zake van de totstandkoming van de algehele overeenstemming heeft de man bewijs aangeboden door middel van het horen van zichzelf en [verweerster 2] als getuigen.

1.7 Nadat de zaak ter zitting van 14 juni 2006 is behandeld, heeft de rechtbank bij beschikking van 26 juli 2006, uitvoerbaar bij voorraad, de in het dictum opgenomen voorzieningen bepaald en, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de man toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen (mondeling) algehele overeenstemming is bereikt als bedoeld in het convenant van 10 oktober 2005.

1.8 Vervolgens zijn nadere stukken ingediend, waaronder, van de zijde van de man, een akte uitlating bewijs, alsmede een brief van 19 november 2007 aan de rechtbank en, van de zijde van de vrouw, een antwoordakte uitlating bewijs.

1.9 Ter zitting van de rechtbank van 23 november 2007 heeft de man zichzelf en [verweerster 2] als getuigen voorgebracht. Van hun verklaringen is proces-verbaal opgemaakt. [Verweerster 2] heeft verklaard een beroep te doen op de geheimhoudingsplicht die zij op basis van de mediationovereenkomst heeft, waarna de rechtbank heeft bepaald een tussenbeschikking ter zake te geven.

1.10 Bij beschikking van 19 december 2007 heeft de rechtbank bepaald dat [verweerster 2] als getuige terecht een beroep op de geheimhoudingsplicht heeft gedaan en dat zij niet als getuige zal worden gehoord en voorts dat tegen deze beslissing afzonderlijk hoger beroep mogelijk is.

1.11 De in cassatie betrokken partijen zijn sprongcassatie overeengekomen, waarna de man tegen de beschikking van de rechtbank tijdig(3) beroep in cassatie heeft ingesteld.

De vrouw en [verweerster 2] hebben geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is gericht tegen de alinea's 3-6 onder "Overwegingen(4) van de beschikking van 19 december 2007(5), waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"3. De rechtbank is van oordeel dat niet aangesloten kan worden bij het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467, alleen al omdat in dat arrest het verschoningsrecht (van een notaris) aan de orde komt en de getuige daarop geen beroep heeft gedaan.

4. Van belang voor de beoordeling van de nu voorliggende vraag is het volgende. [Verweerster 2] is de bemiddelaar zoals genoemd in de beschikking van 26 juli 2006. Partijen zijn bij het begin van de bemiddeling een zogenaamde "mediation agreement" aangegaan, waarvan een kopie zich in het dossier bevindt. In artikel 1.5 van die overeenkomst staat met zoveel woorden en voor zover hier van belang, dat de bemiddelaar een geheimhoudingsplicht heeft en geen informatie naar buiten zal brengen anders dan met toestemming van beide partijen.

De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke overeenkomst is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welk artikel ingevolge artikel 284 van dat Wetboek ook in deze verzoekschriftprocedure van toepassing is.

In artikel 21 van genoemd wetboek is echter opgenomen dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van de rechter van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, met andere woorden: het belang van de materiële waarheidsvinding.(6)

5. Niet valt in te zien dat de vraag of "tussen partijen (mondeling) algehele overeenstemming is bereikt, als bedoeld in het convenant van 10 oktober 2005", tot bewijs waarvan de man is toegelaten, niet zou vallen onder artikel 1.5 van de "mediation agreement".

6. De rechtbank moet vervolgens beoordelen of de bewijsovereenkomst al dan niet voorgaat ten opzichte van het belang van de materiële waarheidsvinding.

Denkbaar is dat de man, door het niet horen van [verweerster 2] als getuige niet in het bewijs zal slagen.

De man moet echter geacht worden voor dit risico te hebben gekozen door de mediationovereenkomst aan te gaan.

Daar komt bij dat het belang om in het kader van de waarheidsvinding [verweerster 2] als getuige te horen in die zin wordt gerelativeerd, dat de man in staat is gesteld om in deze procedure allerlei correspondentie in te dienen voor het bewijs waarvan hij is toegelaten, alsook tot het doen horen van de man als partijgetuige. Voorts bevindt zich in het dossier het meergenoemde "mediation agreement" en ook het convenant van 10 oktober 2005.

Tot slot overweegt de rechtbank nog dat van algemene bekendheid is dat voor het slagen van mediation het van groot belang is dat de desbetreffende partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties kenbaar kunnen maken. Hieraan zal afbreuk worden gedaan als die partijen het risico lopen dat de bemiddelaar later als getuige in een gerechtelijke procedure kan worden gehoord."

2.2 De man, de vrouw en [verweerster 2] hebben op 28 april 2003(7) een mediationovereenkomst(8) gesloten en zijn daarbij in de artikelen 1.1, 1.2 en 1.3 het volgende overeengekomen:

"1.1 Parties agree, singly as well as severally, each acting under his/her own responsibility, to do everything possible to arrive at a just arrangement in connection with the divorce they wish and similarly do all that is required to deal with the consequences thereof.

1.2 The divorce attorney shall act in the best interests of the spouses and not just defend the interests of one of the spouses.

1.3 The responsibility of the divorce attorney shall primarily consist of:

- providing legal support in connection with the divorce and the consequences thereof;

- ensuring that both parties have sufficient information at their disposal in order tot be able to conduct negotiations in a manner which allows both of them to be best served;

- providing an array of possibilities;

- recognizing and acting in accordance with the emotional problems arising from the relationship between the spouses, making these issues perceptible and endeavoring to resolve them, either acting in a professional capacity or by referring the spouses to specialists;

- supervising the negotiations;

- writing down the results of the negotiations into a covenant;

- conducting the legal proceedings."

2.3 In de artikelen 1.2 en 1.3 valt op dat [verweerster 2] zichzelf als echtscheidingsadvocaat presenteert en naast begeleiding van de man en de vrouw bij hun onderhandelingen ook "legal support" en "legal proceedings" verzorgt (eerste en laatste liggende streepjes). Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerster 2] de bemiddelaar is zoals genoemd in de beschikking van de rechtbank van 26 juli 2006, waarnaar de rechtbank in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4 verwijst.

2.4 In artikel 1.5 van de mediationovereenkomst is de bepaling opgenomen waarop [verweerster 2] zich als mediator tijdens het getuigenverhoor heeft beroepen. Deze bepaling luidt als volgt:

"1.5 The divorce attorney has professional secrecy and without prior permission having been granted by both spouses, the divorce attorney shall not provide any information about the case unless the provision of such information shall be required for acquiring expert advice. In that case the divorce attorney requires the explicit prior permission of the spouses."

2.5 Blijkens het proces-verbaal van de enquête heeft [verweerster 2] een beroep gedaan op haar geheimhoudingsplicht op basis van dit artikel van de mediationovereenkomst, omdat zij via de procureur van de vrouw heeft vernomen dat de vrouw geen toestemming geeft om een verklaring af te leggen. Zij heeft daarnaast uitdrukkelijk vermeld dat zij zich niet op een verschoningsrecht beroept omdat zij dat als mediator niet heeft.

2.6 Voorbeelden van andere bemiddelingsovereenkomsten met een geheimhoudingsbepaling kunnen worden gevonden in de modellen van de Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars en het Nederlands Mediation Instituut.

Art. 4 van de VFAS-bemiddelingsovereenkomst luidt:

"4. Vertrouwelijkheid en verschoningsrecht

4.1 Al hetgeen tijdens de bemiddeling door de partners wordt medegedeeld is vertrouwelijk en geldt als aan de advocaat-scheidingsbemiddelaar en aan elkaar toevertrouwd. De partners en de advocaat-scheidingsbemiddelaar zullen ook de verslagen die van de bemiddelingssessie gemaakt zijn als vertrouwelijk beschouwen, evenals op schrift gestelde voorstellen, concept-convenanten en andere stukken die zijn opgesteld in het kader van de bemiddeling.

4.2 Indien tussen de partijen geen convenant tot stand gekomen is in de zin van artikel 3.1 en tussen hen een procedure gevoerd wordt over de gevolgen van de scheiding zullen zij in deze procedure geen mededelingen doen over hetgeen in de bemiddeling is gebeurd of besproken. Ook zullen zij in deze procedure geen verslagen en andere stukken als in artikel 4.1 bedoeld aan de rechter overleggen. Zij zullen de advocaat-scheidingsbemiddelaar niet als getuige oproepen. Mocht dit toch gebeuren dan zal de advocaat-scheidingsbemiddelaar zich op zijn verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht beroepen.

4.3 Indien tussen de partijen een convenant tot stand gekomen is in de zin van artikel 3.1 en tussen hen een procedure wordt gevoerd over de interpretatie en/of de uitvoering van dit convenant zal het bepaalde in artikel 4.1 niet gelden. De partijen zullen dan gerechtigd zijn in de procedure mededeling te doen over de wijze waarop de overeenkomst tot stand gekomen is. Ook zullen zij in dat geval gerechtigd zijn de verslagen en andere in artikel 4.1 bedoelde stukken in het geding te brengen. Zij zullen desgewenst de advocaat-scheidingsbemiddelaar in de procedure als getuige kunnen oproepen en deze zal zich dan niet op zijn verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht beroepen.

4.4 Het in artikel 4.3 vermelde geldt eveneens indien er geen convenant in de zin van artikel 3.1 tot stand gekomen is, maar wel een bindende deelafspraak in de zin van artikel 3.3, doch alleen voor zover het geschil deze bindende deelafspraak betreft.

4.5 Indien tussen de partijen geen convenant tot stand gekomen is in de zin van artikel 3.1 en tussen hen een procedure gevoerd wordt over de gevolgen van de scheiding, en zij beiden wensen dat de vertrouwelijkheid als bedoeld in artikel 4.1 wordt opgeheven, zal het in artikel 4.2 vermelde tussen hen niet gelden. Indien zij of één van hen de advocaat-scheidingsbemiddelaar als getuige oproepen zal deze alsdan zelf kunnen beslissen of hij zich al dan niet op zijn verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht zal beroepen.

4.6 (...)"

2.7 Volgens dit model is sprake van een verschoningsrecht voor de mediator (ik kom hierop later nog terug), waarvan de bemiddelaar gebruik kan maken indien geen overeenkomst tot stand komt (zie 4.2). Met name de laatste zin van artikel 4.5 van de VFAS-overeenkomst is hier van belang: indien geen mediationovereenkomst tot stand is gekomen en tussen partijen een procedure wordt gevoerd over de gevolgen van de echtscheiding, zal de advocaat-scheidingsbemiddelaar die als getuige wordt opgeroepen zelf kunnen beslissen of hij zich al dan niet op zijn verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht zal beroepen. Instemming van partijen doet in dat geval dus niet ter zake.

2.8 Art. 7 van het NMI-reglement bevat de volgende geheimhoudingsplicht(9):

"7.1 Partijen verbinden zich om aan derden - onder wie begrepen rechter of arbiters - geen mededelingen te doen omtrent het verloop van de Mediation-procedure, de daarbij door Partijen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, door hen verstrekte informatie.

7.2 Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokken Partij bekend zijn gemaakt, getoond, geciteerd of geparafraseerd. Deze verplichting geldt niet indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation reeds zelf over deze stukken beschikte of daarover had kunnen beschikken.

Onder stukken als bedoeld in dit artikel worden mede verstaan: door Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde memories, notities, verslagen van zittingen, etc., alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden en computerdiskettes.

7.3 Het gestelde in de voorgaande leden van dit artikel geldt overeenkomstig voor de Mediator.

7.4 Partijen verplichten zich nimmer de Mediator, Hulppersonen en/of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over feiten, stukken, voorstellen, verklaringen etc. - alles in de ruimste zin des woords - die tijdens de Mediation aan de orde zijn geweest, indien en voor zover de desbetreffende Partij onafhankelijk van de Mediation daarover niet reeds zelf beschikte(10).

7.5 Alle informatie die tijdens een Afzonderlijk Gesprek door de daarbij aanwezige(n) aan de Mediator wordt verstrekt, wordt door de Mediator vertrouwelijk behandeld, tenzij anders is afgesproken.

7.6 Dit artikel laat onverlet het gestelde in artikel 15."

2.9 Daarop aansluitend geeft artikel 4 van de modelmediationovereenkomst van het NMI het volgende voorschrift:

"4.1 Voor zover deze overeenkomst in samenhang met het Reglement Partijen verplicht tot geheimhouding, geldt zij tevens als bewijsovereenkomst in de zin van de Wet (Art. 7:900 lid 3 BW jo. Art. 153 Rv).

4.2 De Mediator draagt zorg dat alle in artikel 7 bedoelde derden die hij bij de Mediation betrekt of daarover informeert, zich verbinden tot geheimhouding als omschreven in het Reglement."

2.10 Het NMI kent aldus een geheimhoudingsplicht en de contractuele verplichting voor partijen om de mediator niet als getuige te doen horen over onder meer feiten, stukken, voorstellen en verklaringen die tijdens de mediation aan de orde zijn geweest. Vanaf 1 juli 2008 is deze verplichting in de vorm van een contractuele afstand van recht gegoten.

2.11 [Verweerster 2] staat als VFAS-mediator en NMI-mediator geregistreerd. Uit de stukken blijkt echter niet dat de VFAS-overeenkomst of het NMI-reglement op de mediationovereenkomst tussen partijen van toepassing is verklaard(11).

2.12 Vergeleken met de bepalingen in de VFAS-bemiddelingsovereenkomst en het NMI-reglement bevat artikel 1.5 van de onderhavige mediationovereenkomst m.i. een summier en ook tamelijk cryptisch voorschrift. Anders dan artikel 4 VFAS-bemiddelingsovereenkomst en artikel 7 NMI-reglement bepaalt artikel 1.5 niets over de verplichtingen van partijen indien het tot een procedure komt en is niets overeengekomen over het al dan niet oproepen van de mediator als getuige. Het voorschrift "the divorce attorney has professional secrecy" kan als een loutere mededeling worden opgevat en bevat m.i. niet noodzakelijkerwijs een overeengekomen en onder alle omstandigheden van toepassing zijnde geheimhoudingsplicht voor de mediator.

2.13 Van belang is derhalve of partijen vooraf over de bedingen in de bemiddelingsovereenkomst overleg hebben gevoerd en welke uitleg van het beding hen daarbij voor ogen stond. Meer in het bijzonder voor de mediation is er door Barendrecht, Brenninkmeijer en Pel op gewezen dat de mediator bij de aanvang van de mediation verantwoordelijk is voor het opstellen van een deugdelijke mediationovereenkomst met daarin een of meer bepalingen over de vertrouwelijkheid en dat hij daarnaast partijen ook tijdens de mediation duidelijk dient te informeren en na te gaan of deze de omvang en de gevolgen van de geheimhoudingsplicht ook begrijpen(12). Zij bevelen voorts aan om aan het einde van de mediation - ongeacht of deze met of zonder overeenkomst eindigt - door te nemen welke informatie of uitkomst vertrouwelijk moet blijven en of, en zo ja in hoeverre en hoe, informatie uit de mediation aan derden zal worden verstrekt. Volgens Barendrecht, Brenninkmeijer en Pel is het belangrijk deze afspraken gespecificeerd per soort informatie schriftelijk vast te leggen, hetzij in een speciaal daartoe opgesteld stuk, hetzij, als de mediation eindigt met algehele overeenstemming, in de vaststellingsovereenkomst, waarbij duidelijke afspraken kunnen worden gemaakt over welke stukken in een eventuele gerechtelijke procedure mogen worden overgelegd(13).

2.14 De man en de vrouw hebben in de procedure geen debat gevoerd over (de aard van) het voorschrift van artikel 1.5. Pas tijdens het getuigenverhoor is, nadat [verweerster 2] zich had beroepen op een geheimhoudingsplicht, door partijen enige stelling over geheimhouding ingenomen, waarbij de man blijkens het proces-verbaal van 23 november 2007 aansluiting heeft gezocht bij de uitspraak van de Hoge Raad (NJ 1993, 467) waarin is beslist dat een notaris die bij het tot stand komen van een overeenkomst ten aanzien van de vraag of die overeenkomst was ontstaan, zich niet op het verschoningsrecht kan beroepen en de vrouw heeft verklaard dat er geen zwaarwegend belang is om de geheimhoudingsplicht te doorbreken en [verweerster 2] dus "niet behoort te worden overruled."

Uit hetgeen partijen tijdens het getuigenverhoor hebben verklaard kan in ieder geval worden geconcludeerd dat de mediator bij het aangaan van de mediationovereenkomst geen uitleg over artikel 1.5 heeft gegeven.

2.15 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4 geoordeeld dat in artikel 1.5 met zoveel woorden staat dat de bemiddelaar een geheimhoudingsplicht heeft en geen informatie naar buiten zal brengen anders dan met toestemming van beide partijen en dat een dergelijke overeenkomst is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst in de zin van het ook in de verzoekschriftprocedure toepasselijke art. 153 Rv.

Bewijsovereenkomst

2.16 Art. 153 Rv. houdt in - voor zover van belang - dat overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, onder bepaalde omstandigheden buiten toepassing blijven. Uit dit voorschrift kan worden afgeleid wat een bewijsovereenkomst is: de contractuele regeling door middel waarvan partijen van de wettelijke bewijsvoorschriften afwijken(14). Volgens Asser-Hartkamp kan daarnaast twijfel omtrent de toepasselijkheid van een wettelijk bewijsvoorschrift worden opgelost, maar wordt veelal met de regeling beoogd een beperking van de wettelijke bewijsmiddelen of de uitsluiting van tegenbewijs overeen te komen(15). Voor zover een bewijsovereenkomst uitsluiting van tegenbewijs meebrengt staat deze volgens art. 7:900 lid 3 BW met een vaststellingsovereenkomst gelijk. Een voorbeeld van het bij overeenkomst beperken van een door de wet onbeperkt toegelaten bewijsmiddel is de clausule in een contract waarin getuigenbewijs wordt uitgesloten of beperkt. Voorbeelden van andere bewijsafspraken die kunnen worden gemaakt zijn het tevoren regelen van de bewijslastverdeling, het toekennen van dwingende bewijskracht aan zekere bewijsmiddelen of het aanwijzen van exclusieve bewijsmiddelen om daarmee de bewijslast te beïnvloeden(16).

De door art. 153 Rv. getrokken grenzen zijn het dwingend recht en de gronden waarop bewijsovereenkomsten krachtens het BW buiten toepassing blijven.

2.17 Van der Wiel onderscheidt in het voetspoor van Scheltema de bewijsovereenkomst in vier categorieën, te weten de overeenkomst waarbij de bewijslast wordt bepaald (bewijslastovereenkomst), de overeenkomst waarbij de bewijskracht van bepaalde bewijsmiddelen wordt vastgesteld (bewijskrachtovereenkomst), de overeenkomst waarbij het aantal door de wet toegelaten bewijsmiddelen wordt gewijzigd (bewijsmiddelenovereenkomst) en de overeenkomst waarbij tegenbewijs wordt uitgesloten.

Met betrekking tot de bewijsmiddelenovereenkomst is volgens Van der Wiel uitgangspunt van het Nederlands bewijsrecht dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd (art. 152 Rv.) en dat contractuele afwijking van dit wettelijk uitgangspunt door beperking tot of uitsluiting van bepaalde bewijsmiddelen in beginsel mogelijk is. Bijzonder motief voor afwijking van het wettelijk uitgangspunt kan de wens zijn tot geheimhouding van bepaalde feiten. Als voorbeeld noemt Van der Wiel de bemiddelingsovereenkomst (bijv. tot mediation of minitrage) waarbij partijen zich tot geheimhouding omtrent al het geblekene verplichten; een dergelijk overeenkomst kan z.i. impliciet of expliciet een uitsluiting van bewijsmiddelen meebrengen(17). Indien een bewijsovereenkomst is opgenomen als beding in algemene voorwaarden, zoals het NMI-Mediationreglement, komt volgens Van der Wiel de mogelijkheid van vernietigbaarheid op grond van onredelijk bezwarendheid in de zin van art. 6:233 onder a BW in beeld. Een geheimhoudingsclausule als beperkend bewijsmiddelenbeding bij een eventueel op de bemiddeling volgende civiele procedure is z.i. zonder meer vernietigbaar. Voor zover de regeling van de algemene voorwaarden niet van toepassing zou zijn, zou een beroep op een geheimhoudingsbeding in krachtens een bemiddelingsovereenkomst geldende voorwaarden onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn in de zin van art. 6:248 lid 2 BW(18).

2.18 Van Wassenaer typeert artikel 7 van het NMI-Mediationreglement als een rechtens afdwingbare bewijsovereenkomst(19). Anders dan Van der Wiel beschouwt Van Wassenaer de in mediationreglementen voorkomende afspraken tussen partijen niet als algemene voorwaarden en kunnen dergelijke bewijsovereenkomsten dan ook niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Hij eindigt zijn artikel met de oproep aan rechters om partijen aan hun bewijsovereenkomsten te houden.

2.19 Deze oproep staat haaks op de opvatting van Van Schaick die de vraag stelt of de rechter die constateert dat een partij bewijs wil leveren door te negeren dat zij in het kader van de mediation geheimhouding is overeengekomen, mag of moet weigeren onder andere de mediator vragen te stellen of verklaringen te laten afleggen over iets wat tijdens de mediation is gebleken(20). Van Schaick haalt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 februari 2005, NJF 2005, 152 aan waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat partijen door aanvaarding van een geheimhoudingsbeding in de mediationovereenkomst een bewijsovereenkomst zijn aangegaan. Van Schaick acht dat uitgangspunt aanvechtbaar en voert daartoe aan dat de overeenkomst waarbij partijen zich jegens elkaar verplichten tot geheimhouding als zodanig niet beoogt te derogeren aan de procesrechtelijke regels van bewijsvoering. Z.i. is de bewijsovereenkomst veeleer een partijinstructie aan de rechter die de aanwezige bewijsmiddelen met betrekking tot een feit in geschil moet waarderen. Het obligatoire geheimhoudingsbeding met interne strekking is dat niet: het is naar haar aard een instructie aan de partijen zelf(21).

De bepaling in het hiervoor geciteerde artikel 4.1 van de modelmediationovereenkomst dat de mediationovereenkomst voor zover zij partijen verplicht tot geheimhouding "tevens als bewijsovereenkomst in de zin van de wet" geldt, miskent volgens Van Schaick dat de rechter de overeenkomst kwalificeert.

2.20 Quant en Ulrici komt het onwaarschijnlijk voor dat de rechter zich zal storen aan de contractuele vastlegging dat partijen de mediator niet als getuige zullen oproepen en de mediator louter op grond van dat beding zal ontslaan van zijn wettelijke verplichting om te getuigen, omdat de Hoge Raad spaarzaam is met het toekennen van een verschoningsrecht(22).

2.21 In het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4 dat artikel 1.5 is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst en het dictum dat [verweerster 2] niet als getuige wordt gehoord, ligt het oordeel besloten dat partijen zijn overeengekomen dat de mediator nimmer als getuige zal worden gehoord. Dit oordeel geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende gemotiveerd. Met name heeft de rechtbank miskend dat het bij de uitleg van (bepalingen van) een overeenkomst niet alleen aankomt op de taalkundige betekenis, maar ook op de bedoeling van partijen(23). Dit klemt temeer in een geval als het onderhavige waarin de geheimhoudingsclausule van artikel 1.5 in vergelijking met de VFAS-bemiddelingsovereenkomst en het NMI-reglement tamelijk nietszeggend is en er in de literatuur op wordt gewezen dat de mediator partijen bij de aanvang en ook tijdens de mediation duidelijk dient te informeren en dient na te gaan of deze de omvang en de gevolgen van de geheimhoudingsplicht ook begrijpen. Voor zover de rechtbank bij die uitleg heeft geoordeeld dat de geheimhouding van artikel 1.5 betrekking heeft op het doen horen van de mediator als getuige is haar oordeel onvoldoende gemotiveerd nu niet valt op te maken waarop de rechtbank dit oordeel baseert.

2.22 Voor zover na vernietiging en verwijzing komt vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de mediator zich als getuige op een geheimhoudingsplicht kan beroepen, komt de vraag naar de omvang van die geheimhoudingsplicht aan de orde nu de rechtbank in feite heeft beslist dat [verweerster 2] geen enkele vraag behoeft te beantwoorden.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 geoordeeld dat niet aangesloten kan worden bij het arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467 en voorts in rechtsoverweging 5 dat niet valt in te zien dat de vraag of "tussen partijen (mondeling) algehele overeenstemming is bereikt, als bedoeld in het convenant van 10 oktober 2005", tot bewijs waarvan de man is toegelaten, niet zou vallen onder artikel 1.5 van de "mediation agreement".

Geheimhoudingsplicht

2.23 Kenmerk van het ambtsgeheim is dat de geheimhoudingsplichtige verplicht is aan hem uit hoofde van zijn beroepsuitoefening vertrouwelijk verstrekte informatie geheim te houden. Twee elementen zijn daarbij van belang: de informatie moet (i) zijn toevertrouwd aan (ii) iemand die in zijn hoedanigheid van ambt of beroep tot geheimhouding is verplicht(24). Geheimhoudingsplicht van beroepsbeoefenaars garandeert dat (potentiële) cliënten erop kunnen vertrouwen dat vertrouwelijke gegevens ook vertrouwelijk kunnen blijven, omdat zij anders, in strijd met het algemeen belang, beroepsbeoefenaren niet meer zullen consulteren dan wel minder zullen vertellen(25).

2.24 Mediators hebben geen wettelijke geheimhoudingsplicht. Eén van de kernelementen van mediation is de tussen partijen en mediator overeengekomen vertrouwelijkheid. Bij het ontbreken van een wettelijke bepaling kan de vertrouwelijkheid van mediation uitsluitend contractueel worden gewaarborgd door geheimhoudingsplicht overeen te komen. Volgens Barendrecht, Brenninkmeijer en Pel is daarmee de vertrouwelijkheid van mediation maar beperkt beschermd(26). De rechter heeft steeds het laatste woord als het gaat om geheimhouding(27). Erkent de rechter de geheimhoudingsplicht van de mediator in een bepaald geval niet, dan kan dat een beperkende invloed hebben op de eventuele aansprakelijkheid van de mediator(28).

Verschoningsrecht(29)

2.25 Art. 165 Rv. bepaalt dat een ieder, die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht is om getuigenis af te leggen. De getuigplicht dient het algemene belang van een goede rechtsbedeling en daarnaast de bescherming van de belangen van de betrokken partijen(30).Volgens Heemskerk is de getuigplicht een plicht van openbare orde(31).

2.26 De wetgever heeft in art. 165 lid 2 onder b Rv. op de getuigplicht een uitzondering aangebracht door aan personen die uit hoofde van hun ambt, beroep of betrekking verplicht zijn tot geheimhouding van al hetgeen hun in die hoedanigheid wordt toevertrouwd, een verschoningsrecht toe te kennen. De wet bepaalt niet welke groepen het betreft. Dit dient door de rechter te worden uitgemaakt. De notaris vormt tezamen met de arts, de geestelijke en de advocaat het zogeheten klassieke kwartet van de verschoningsgerechtigden krachtens art. 165 lid 2 onder b Rv.

2.27 De getuige die zich van getuigenis wenst te verschonen, zal in de regel ter terechtzitting dienen te verschijnen om zich aldaar, onder aanvoering van gronden, op zijn verschoningsrecht te beroepen(32). Het verschoningsrecht ontneemt de verschoningsgerechtigde overigens niet de bevoegdheid om te getuigen; het is geen verschoningsplicht(33).

2.28 De Hoge Raad heeft omtrent de grondslag van het verschoningsrecht in zijn beschikking van 1 maart 1985, NJ 1986, 173 geoordeeld dat deze moet worden gezocht "in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel, dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden."

Omvang van het verschoningsrecht

2.29 In de beschikking van de Hoge Raad van 22 juni 1984, NJ 1985, 188 was de vraag aan de orde of een advocaat een verschoningsrecht toekwam in de situatie dat hij op verzoek van zijn cliënt tot bijstand van die cliënt een bespreking had bijgewoond, die weliswaar was gericht op het tot stand komen van een overeenkomst maar daarin niet heeft geresulteerd. De Hoge Raad oordeelde (rov. 3.5) dat in aanmerking moet worden genomen:

"dat de partij die zich bij de bespreking door een advocaat heeft doen bijstaan, er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat die advocaat, als de bespreking niet tot de totstandkoming van een overeenkomst heeft geleid, tot het afleggen van getuigenis omtrent het besprokene niet verplicht is. Dit een en ander, in onderling verband, wettigt de conclusie dat in zodanig geval voor die advocaat de inhoud van de bespreking heeft te gelden als aan hem als zodanig toevertrouwd in de zin van eerdergenoemde bepaling. De advocaat zal zich dus in zodanig geval van het afleggen van getuigenis omtrent de inhoud van de bespreking kunnen verschonen."

2.30 Heemskerk onderscheidt in zijn noot onder deze beschikking ten minste drie gevallen indien schikkingsonderhandelingen zijn gevoerd tussen partijen met een of meer advocaten:

1. Er is geen overeenkomst tot stand gekomen. De inhoud van de bespreking geldt als aan de advocaat toevertrouwd. De advocaat kan zich op het verschoningsrecht beroepen.

2. Tussen partijen is in geschil of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Op de advocaat rust in dit geval een getuigplicht en hij heeft geen verschoningsrecht met betrekking tot de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen en zo dit het geval is, wat de inhoud van deze overeenkomst is. De inhoud van de bespreking geldt in zoverre niet als aan de advocaat toevertrouwd. Mededelingen die tijdens deze bespreking zijn gedaan en geen betrekking hebben op de totstandkoming of de inhoud van de overeenkomst, gelden als vertrouwelijk en aan de advocaat als zodanig toevertrouwd.

3. Tussen partijen staat vast dat er een overeenkomst tot stand is gekomen. Er bestaat echter onenigheid over de inhoud daarvan. In dit geval komt de advocaat geen verschoningsrecht toe met betrekking tot de inhoud van hetgeen is overeengekomen. Voor het overige geldt het vermelde onder punt 2.

2.31 Het - door de rechtbank in rechtsoverweging 3 genoemde - arrest van 25 september 1992, NJ 1993, 467 m.nt. HJS, waarin men het door Heemskerk aan de hand van de uitkomst van de onderhandelingen gemaakte onderscheid terugziet, handelde over het verschoningsrecht van de notaris. Over de omvang van diens verschoningsrecht oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"Wanneer een notaris, zoals hier, door twee partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en bespreken van een of meer notariële akten waarin de beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal het van de omstandigheden afhangen of hetgeen de onderhandelende partijen aan de notaris hebben medegedeeld als aan hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit is in elk geval niet zo wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, die onder leiding van de notaris is vastgelegd, ongeacht of dit in een notariële akte is geschied of in een onder de leiding van de notaris tot stand gekomen onderhandse akte dan wel in een notariële verklaring, zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet. De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen, aangenomen dat het, zoals hier een geschil tussen partijen betreft(34). (...)

In beginsel kan evenmin van een dergelijk "toevertrouwen" gesproken worden wanneer partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van de notaris in een stuk als voormeld, doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Ontstaat naderhand een geschil over de vraag of de overeenstemming waarbij van deze mededelingen werd uitgegaan, inderdaad bestond, dan zal de notaris zich derhalve in beginsel niet kunnen verschonen. Maar het kan anders zijn, bijv. wanneer het gaat om mededelingen die gedaan zijn in het vertrouwen dat ze geheim zouden blijven tot de transactie ten behoeve van beide partijen behoorlijk in een akte zou zijn vastgelegd of wanneer die vastlegging is uitgebleven als gevolg van de vertrouwelijke voorlichting van de notaris over de consequenties van die transactie voor partijen of voor een van hen. Ook kan de tenslotte niet vastgelegde overeenstemming bereikt zijn als gevolg van pogingen van de notaris om partijen tot elkaar te brengen, die zich in het vertrouwen van geheimhouding hebben afgespeeld en ter zake waarvan de notaris zich derhalve eveneens als getuige verschonen kan, wanneer een der partijen zich vóór vastlegging alsnog terugtrekt.

Tenslotte kan zich voordoen dat geen overeenstemming wordt bereikt. In dat geval zal de notaris verschoningsrecht hebben."

2.32 Ten aanzien van zowel de advocaat als de notaris geldt dus de regel dat zij zich niet op hun verschoningsrecht kunnen beroepen ten aanzien van de vraag of tussen partijen overeenstemming is bereikt.

In het onderhavige geval was de man opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen (mondeling) algehele overeenstemming is bereikt, als bedoeld in het convenant van 10 oktober 2005.

2.33 Een geheimhoudingsplicht kan voortvloeien uit de wet, overeenkomst, normen van maatschappelijk behoren, beroepscodes en ereregelen, en is vaak maar niet altijd strafrechtelijk gesanctioneerd. In Nederland is in jurisprudentie en in de literatuur algemeen aanvaard dat niet iedereen op wie een wettelijk gesanctioneerde geheimhoudingsplicht rust, zich met succes op een verschoningsrecht kan beroepen(35). Voor een beroep op het verschoningsrecht is het bestaan van een geheimhoudingsplicht een absolute, doch geen voldoende voorwaarde(36). Het omgekeerde geldt dus niet altijd: als een getuige een geheimhoudingsplicht heeft, komt hem niet uit hoofde daarvan een beroep op een verschoningsrecht toe.

Het verschoningsrecht heeft m.i. een verdergaande strekking dan een geheimhoudingsplicht omdat - zoals gezegd - het verschoningsrecht een wettelijke uitzondering vormt op de getuigplicht. Dit brengt mee dat de omvang van een geheimhoudingsplicht nooit die van het verschoningsrecht kan overstijgen. In het onderhavige geval betekent dat m.i. dat de - eventuele - contractuele geheimhoudingsplicht van de mediator haar geen recht kan geven om niet als getuige te verklaren of partijen overeenstemming over het convenant hebben bereikt, nu de wettelijk verschoningsgerechtigde advocaat en notaris daarover ook dienen te verklaren.

2.34 Van Muijden ziet juist een voordeel indien de mediator wordt opgeroepen om als getuige te verklaren over de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen(37):

"Is er een vermeende mondelinge overeenkomst totstandgekomen of is de overeenkomst niet ondertekend en betwist de andere partij de overeenstemming dan wordt bewijslevering van het feit dat er een overeenkomst is door de geheimhoudingsplicht onmogelijk gemaakt. Het aantonen van het bestaan van een mondelinge overeenkomst zal immers vaak betekenen dat de partij die de nakoming wenst het hele verloop van de mediation uiteenzet, iets dat in strijd wordt geacht met de essentie van mediation, namelijk de vertrouwelijkheid van de uitwisseling gedaan in mediation. In deze situatie zou het horen van de mediator uitkomst kunnen bieden. Hij hoeft geen gevoelige informatie uit het mediationproces te openbaren, maar kan volstaan met het aangeven of er naar zijn mening een verbindende overeenkomst tot stand is gekomen.

Dit sluit aan bij de opvatting in de literatuur dat mocht de mediator ooit een verschoningsrecht toegekend krijgen, hier geen beroep op kan worden gedaan in situaties waarin de vraag centraal staat of er een overeenkomst tot stand is gekomen. De vergelijking wordt dan gemaakt met de positie van een notaris die aanwezig is bij de totstandkoming van een overeenkomst. Deze heeft, zo besliste de Hoge Raad, geen verschoningsrecht voor zover het de vraag betreft of er al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen, en zo ja wat de inhoud daarvan dan is."

2.35 Ook Wackie Eysten verwijst naar de jurisprudentie over het verschoningsrecht van de notaris waar hij de vraag opwerpt hoe het zit met de garantie van de vertrouwelijkheid indien de mediator na een mislukte mediation wordt opgeroepen getuigenis af te leggen en merkt dan in een noot op dat met betrekking tot de vraag òf er een overeenkomst is tot stand gekomen, respectievelijk de uitleg daarvan zelfs de klassieke verschoningsgerechtigde notaris zich niet op zijn verschoningsrecht kan beroepen(38).

2.36 Het beroep op het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 september 1992, NJ 1993, 467 is anders dan de rechtbank overweegt, wel degelijk relevant; niet voor de vraag of de mediator een verschoningsrecht heeft, maar voor de bepaling van de omvang van de geheimhoudingsplicht. Genoemd oordeel van de rechtbank geeft mitsdien hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende gemotiveerd. Ook het oordeel van de rechtbank onder 5 is gelet op het vorenstaande onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

2.37 Voor zover na vernietiging en verwijzing komt vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat de mediator zich als getuige op een geheimhoudingsplicht kan beroepen, zal de mediator m.i. dus niet kunnen weigeren vragen te beantwoorden over de kwestie die aan de man te bewijzen is opgedragen.

Indien de vrouw bij die gelegenheid de mediator wederom aan haar geheimhoudingsplicht zou houden, dient m.i. aansluiting te worden gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2006, NJ 2006, 78(39) waarin is beslist dat verzwaring van de bewijspositie van een partij door toedoen van de wederpartij omkering van de bewijslast tot gevolg kan hebben. In die zaak was een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Zowel in het aanvraagformulier als in het keuringsrapport had de verzekerde vragen over rugklachten ontkennend beantwoord. Toen zij zich vervolgens arbeidsongeschikt meldde wegens rugklachten, werd na een door haar verstrekte machtiging informatie opgevraagd bij haar huisarts, waaruit bleek dat zij al jaren last had van haar rug en dat zij zich daarvoor onder behandeling had gesteld van huisarts en neuroloog. De verzekeraar, die zich op art. 251 K beriep, bracht ter voldoening aan het haar door de rechtbank in een tussenvonnis opgedragen bewijs de huisarts en de neuroloog als getuigen voor. Tijdens hun verhoor deelde de advocaat van verzekerde mee dat verzekerde er bezwaar tegen zou hebben indien de huisarts en de neuroloog als getuigen hun geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden, waarop beiden onder deze omstandigheden een beroep hebben gedaan op het hun toekomend verschoningsrecht. Rechtbank, hof en Hoge Raad oordeelden vervolgens dat in het volledig ontbreken van de bereidheid bij verzekerde om te beoordelen of en in welke mate zij bereid was de artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht - alsmede in andere bijzondere omstandigheden - aanleiding te zien de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv.

Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 6 dat denkbaar is dat de man, door het niet horen van [verweerster 2] als getuige niet in het bewijs zal slagen, maar dat hij geacht moet worden voor dit risico te hebben gekozen door de mediationovereenkomst aan te gaan, geeft m.i. dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende gemotiveerd.

2.38 Het middel klaagt dat (i) de rechtbank bij haar kwalificatie van artikel 1.5 van de mediationovereenkomst buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft genomen nu partijen geen debat hebben gevoerd over de aard van de geheimhoudingsafspraak(40), (ii) de kwalificatie als bewijsovereenkomst blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu het beding geen bewijsovereenkomst is(41), (iii) de rechtbank de verkeerde uitlegmaatstaf heeft gehanteerd(42), althans (iv) zonder nadere, ontbrekende, motivering niet valt in te zien dat de man heeft moeten begrijpen dat hij door ondertekening van de mediationovereenkomst afstand deed van het recht om bewijs te leveren van het tot stand komen van een overeenkomst door het doen horen van de mediator als getuige(43), (v) de overeenkomst, indien artikel 1.5 van de mediationovereenkomst geen bewijsovereenkomst is, wegens strijd met art. 165 Rv. nietig is(44), (vi) de geheimhoudingsplicht nooit verder kan reiken dan verschoningsrecht(45), (vii) dat de getuigplicht van de mediator in dit geval maar een beperkt bereik heeft, zodat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe de rechtbank tot het oordeel heeft kunnen komen dat afbreuk wordt gedaan aan de voor het slagen van de mediation van groot belang zijnde vertrouwelijkheid(46) en (viii) dat het slot van rechtsoverweging 6 onduidelijk is(47).

2.39 Uit het voorgaande blijkt dat de klachten onder (i), (iii), (iv) en (vi) slagen. Of artikel 1.5 van de mediationovereenkomst een bewijsovereenkomst is, is, zoals gezegd, afhankelijk van het antwoord op de vraag naar de bedoeling van partijen en zal derhalve in de procedure na cassatie en verwijzing wederom aan de orde komen. Dit geldt ook voor hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 6 over het risico van het beding heeft geoordeeld. De overige klachten behoeven daarom geen verdere bespreking dan ik heb gegeven.

Verschoningsrecht voor de mediator?

2.40 In het cassatieverzoekschrift wordt onder 2.22 op de voor- en nadelen van sprongcassatie gewezen. De nadelen zijn in deze zaak zeker aanwezig. Van de - enkelvoudig gewezen(48) - tussenbeschikking van de rechtbank is cassatie ingesteld onder meer op de grond dat over art. 1.5 van de mediationovereenkomst in het geheel geen partijdebat is gevoerd. Partijdebat in hoger beroep ontbreekt doordat appel is overgeslagen, terwijl in cassatie door de vrouw noch de mediator verweer wordt gevoerd.

Uw Raad wordt verzocht een principiële uitspraak te doen over het verschoningsrecht van de mediator. Ik wijs er echter op dat in de onderhavige zaak door de mediator in eerste aanleg uitdrukkelijk geen beroep op een verschoningsrecht is gedaan. Desalniettemin bespreek ik het onderwerp toch voor het geval zij in de procedure na vernietiging en verwijzing alsnog dat beroep zou doen.

2.41 Over de vraag of de mediator zich op dit moment tot de erkende groep van verschoningsgerechtigden mag rekenen, zijn de meeste schrijvers het eens. Van Wassenaer is geneigd de vraag voorzichtig bevestigend te beantwoorden(49), alle andere schrijvers beantwoorden de vraag ontkennend(50). Beletsel voor een verschoningsrecht is naar de mening van Barendrecht, Brenninkmeijer en Pel dat mediators een minder duidelijk omlijnde beroepsgroep vormen en niet aan een wettelijk tuchtrecht zijn onderworpen(51). Ook Wackie Eysten stelt dat zolang van een gereguleerde beroepsgroep van mediators geen sprake is, een beroepsgeheim van mediators, laat staan een professioneel verschoningsrecht voor mediators niet aan de orde is(52). Voor het toekennen van verschoningsrecht aan 'gecertificeerde mediators' is volgens Santing-Wubs een vereiste dat dit een beschermde titel wordt(53).

2.42 Dat de homogeniteit van de beroepsgroep van belang is voor het toekennen van verschoningsrecht blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 6 mei 1986, NJ 1986, 814 waarin toekenning van dit recht aan belastingadviseurs aan de orde was. De Hoge Raad oordeelde als volgt :

"(...) van belang [is] dat in Nederland rechtshulp in beginsel door een ieder kan worden verleend en dat deze in de praktijk beroepsmatig wordt verleend door allerlei personen, die zelfstandig of in dienst van een organisatie werkzaam zijn. Het aanmerken van al deze personen als verschoningsgerechtigden zou niet stroken met het vorenbedoelde uitzonderingskarakter van het verschoningsrecht. In het algemeen - dus behoudens in een uitzonderingsgeval, zoals is aanvaard in HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 176 - moet dan ook aan andere rechtshulpverleners dan de advocaat en de notaris het verschoningsrecht worden ontzegd.

Er is geen reden eveneens een uitzondering te aanvaarden ten aanzien van de belastingadviseur. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de groep van belastingadviseurs niet homogeen is en geen wetsbepaling uitsluit dat een ieder als belastingadviseur werkzaam kan zijn."

2.43 De omstandigheid dat de beroepsgroep van mediators niet duidelijk valt af te bakenen van andere beroepsgroepen heeft daarnaast onder meer een rol gespeeld bij de conclusie van toenmalig staatssecretaris Kalsbeek in haar brief van 20 maart 2002 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal dat toekenning van een (wettelijk) verschoningsrecht aan mediators op dat moment niet wenselijk was(54).

Ook toenmalig minister van Justitie Donner(55) en de huidige minister Hirsch Ballin(56) hebben zich terughoudend opgesteld met betrekking tot regelgeving rondom de geheimhoudingsplicht van de mediatior. Donner heeft er daarbij op gewezen dat het onderzoek naar de praktijk van mediation in ons omringende landen heeft uitgewezen dat deze geheimhoudingsplicht vrijwel nergens een wettelijke basis heeft gekregen, behalve in Frankrijk. Volgens Hirsch Ballin is nog niet gebleken in hoeverre de praktijk van mediation daadwerkelijk wordt belemmerd door het ontbreken van een wettelijk regeling van de vertrouwelijkheid.

Richtlijn 2008/52/EG

2.44 Inmiddels is op 21 mei 2008 de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken tot stand gekomen(57). Volgens art. 1 is deze richtlijn van toepassing op grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen, tenzij deze betrekking hebben op rechten en verplichtingen waarover de partijen uit hoofde van het toepasselijke recht van bemiddeling/mediation geen zeggenschap hebben. In de considerans is evenwel opgenomen dat niets de lidstaten belet deze bepalingen ook op hun interne bemiddelings-/mediationprocedure toe te passen(58).

2.45 Art. 7 van de richtlijn handelt over de vertrouwelijkheid van de bemiddeling/mediation. Het eerste lid bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat, tenzij de partijen anders overeenkomen, noch de bemiddelaar/mediator, noch enige persoon die bij de bemiddeling/mediation is betrokken, tijdens een burgerlijke of handelsrechtelijke rechtszaak of tijdens arbitrage verplicht wordt getuigenis af te leggen omtrent informatie die voortvloeit uit of verband houdt met een bemiddelings-/mediationprocedure, behalve a) ... en b) indien openbaarmaking van de inhoud van de via bemiddeling/mediation bereikte overeenkomst noodzakelijk is voor de uitvoering of de tenuitvoerlegging van de overeenkomst.

2.46 Volgens art. 12 van de richtlijn dienen de lidstaten vóór 21 mei 2011 aan de richtlijn te voldoen, met uitzondering van art. 10, waaraan uiterlijk op 21 november 2010 moet worden voldaan. Afgewacht moet worden hoe Nederland deze richtlijn gaat implementeren.

Verschoningsrecht van advocaat-mediator

2.47 [Verweerster 2] heeft zich in de onderhavige zaak blijkens de brief van de procureur van de man van 19 november 2007 aanvankelijk beroepen op het verschoningsrecht dat haar naar eigen zeggen - ook in hoedanigheid van mediator - toekomt als advocate. Kennelijk is dat haar uitleg van het beding in artikel 1.5 van de mediationovereenkomst.

De kwestie van het verschoningsrecht van de advocaat-mediator is ook in de literatuur aan de orde gesteld. De meningen daarover verschillen.

2.48 In 1995 heeft de Nederlandse Orde van Advocaten een adviescommissie ingesteld die tot taak kreeg de Algemene Raad van advies te dienen over ADR (Alternative Dispute Resolution). De commissie meent dat het optreden van een advocaat als bemiddelaar zozeer met de beroepsuitoefening van de advocaat is verbonden is dat hij als advocaat-bemiddelaar onder het advocatentuchtrecht valt. Daarnaast geldt volgens de commissie voor hem de wettelijke geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de advocaat(59). Onder de veelzeggende titel "Advocaten-mediators soms wel, soms niet onder advocatentuchtrecht" sluit Wackie Eysten zich hierbij voor de advocaat-scheidingsbemiddelaar aan omdat het werk als mediator in dat geval tot de normale praktijkuitoefening van de advocaat behoort(60).

2.49 Quant en Ulrici onderscheiden de advocaat daarentegen in de advocaat/procesbewaker, de advocaat/bemiddelaar en de advocaat optredend voor twee partijen. De eerste heeft geen verschoningsrecht, de tweede eventueel en voor de advocaat optredend voor twee partijen lijkt een verschoningsrecht gerechtvaardigd omdat hij ten opzichte van beide partijen vergaande advocatuurlijke verplichtingen heeft(61).

2.50 Hilberink acht het onjuist indien mediators met een verschoningsgerechtigd hoofdberoep een beroep zouden kunnen doen op een verschoningsrecht en de mediator zonder een dergelijk hoofdberoep niet, omdat er dan ongelijkheid ontstaat en het min of meer toevallige hoofdberoep geen rol mag spelen bij de benadering van de mediator. Volgens hem heeft de informatie die de mediator die tevens advocaat is, tijdens de mediation ter ore komt niet te gelden als "hetgeen hem in de hoedanigheid als advocaat is toevertrouwd" (62).

2.51 De procureur van de man heeft de rechtbank in zijn brief van 19 november 2007 er op geattendeerd dat de Raad van Discipline te Amsterdam in twee uitspraken van 5 februari 2001 en 19 december 2005 heeft beslist dat het handelen van een advocaat-mediator in beginsel niet behoort tot het terrein van het advocatentuchtrecht(63).

2.52 Ik sluit mij bij de argumentatie van Hilberink aan. Een onderscheid bij het toekennen van verschoningsrecht op basis van het hoofdberoep van de mediator is m.i. onwenselijk. [Verweerster 2] zou zich daarom ook niet eventueel op een verschoningsrecht kunnen beroepen omdat zij tevens advocaat is.

2.53 In de hiervoor onder 2.7 geciteerde tekst van artikel 4 van de VFAS-Bemiddelingsovereenkomst wordt in 4.2, 4.3 en 4.5 gesproken over het verschoningsrecht van de advocaat-scheidingsbemiddelaar. Voor zover daarmee wordt gedoeld op het verschoningsrecht van de advocaat, geldt m.i. het voorgaande. Mocht daarentegen bedoeld zijn dat partijen geacht worden contractueel een verschoningsrecht te zijn overeengekomen, ben ik van mening dat het recht om zich te verschonen van de wettelijke getuigplicht hetzij door de wetgever(64), hetzij door de rechter wordt toegekend, maar niet contractueel kan worden bepaald(65).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 23 december 2005, p. 2.

2 Voor zover thans van belang.

3 Partijen zijn sprongcassatie overeengekomen. Het verzoekschrift tot cassatie is op 19 maart 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 Door mij genummerd; de alinea's worden hierna als rechtsoverwegingen aangeduid.

5 In het cassatieverzoekschrift staat bij vergissing als datum: 19 januari 2008 vermeld.

6 Verg. Rb. Utrecht 2 februari 2005, JBPr 2005, 46 m.nt. C.J.M. Klaassen. Ook rov. 6 is op onderdelen letterlijk ontleend aan de uitspraak van de rb. Utrecht.

7 De man heeft kennelijk bij vergissing bij ondertekening het jaartal 2004 gezet.

8 Overgelegd als prod. 56 bij akte uitlating bewijs van 19 april 2007.

9 NMI-reglement van 2001. Op 1 juli 2008 is er een nieuw reglement in werking getreden. Zie http://www.nmi-mediation.nl.

10 Vanaf 1 juli 2008 luidt deze bepaling: "De Partijen doen hiermee afstand van het recht om, in rechte of anderszins, hetgeen tijdens de Mediation is gebleken als bewijs jegens elkaar aan te voeren en/of het NMI, (ex)bestuursleden van het NMI of bij het NMI werkzame of anderszins bij het NMI betrokken personen, elkaar, de Mediator of andere bij de Mediation betrokkenen, als getuige of anderszins te horen of te doen horen over informatie die is verstrekt en/of is vastgelegd tijdens of in verband met de Mediation, dan wel over de inhoud van de overeenkomst als bedoeld in art. 10.1, alles in de ruimste zin des woords. De partijen worden geacht daartoe een bewijsovereenkomst te hebben gesloten."

11 Wel is in art. 5.1 van de mediationagreement het volgende opgenomen: "Should parties wish to complain as to the manner in which the terms of this present agreement will have been performed by the divorce attorney then the spouses, or one of them, may approach the Board of the Divorce Attorneys' Association with a request for its judgment. (...)"

12 Zie Mediation en vertrouwelijkheid, onder redactie van M. Pel en M.A. Vogel, 2003, p. 19.

13 A.w., p. 30.

14 Zie over de bewijsovereenkomst: de parlementaire behandeling van art. 180 Rv. oud in: Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 109-113; Asser-Hartkamp 4-II, nr. 28 met o.m. een verwijzing naar Scheltma, WPNR 3427 (1935); B.T.M. van der Wiel, De bewijsovereenkomst, WPNR 6480, p. 221-229; A.C. van Schaick, Bewijsovereenkomsten en geheimhoudingsafspraken, NTBR 2006/4, p. 131-136; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 77-79; Hidma/Rutgers, Bewijs, 2004, p. 71-75en H.L.G. Wieten, Bewijs, 2008, p. 17-18.

15 A.w., nr. 28.

16 Asser, a.w., p. 77.

17 T.a.p., p. 222-223.

18 T.a.p., p. 226-227 en 229.

19 A.G.J. van Wassenaer, In the "win-winning mood", Bouwrecht september 1995, nr. 9, p. 721-728. Zie voorts R. Verkijk, Mediation in wetgeving in Nederland?, TCR 2005, p. 34-40, die op p. 37 (ongemotiveerd) stelt dat "de mediationovereenkomst als een bewijsovereenkomst geldt."

20 T.a.p., p. 132.

21 T.a.p., p. 134.

22 L.H.A.J.M. Quant en M.V. Ulrici, Heeft de (advocaat-)mediator een verschoningsrecht?, TMD 1997, p. 24-26.

23 Zie over mediation en de Haviltex-formule o.a. Van Schaick, t.a.p., p. 136 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Uitleg van overeenkomst en mediation, NJB 2006, p. 1894-1896.

24 Zie o.a. D. Hazewinkel-Suringa, Recente beroepsperikelen, T.v.S. 1966, p. 227; F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Serie Recht en Praktijk nr. 131, Diss. Maastricht, 2004, Kluwer Deventer, p. 152.

25 Verg. J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies, NJV 1986, p. 110.

26 A.w., p. 13.

27 Volgens Verkijk, t.a.p., p. 37, is het aan het oordeel van de rechter overgelaten of hij de mediator die op grond van de overeenkomst moet zwijgen maar volgens de wet verplicht is te spreken "het "Happy Familyverschoningsrecht" toekent of, waarschijnlijker, een incidenteel verschoningsrecht."

28 A.F.M. Brenninkmeijer, Juridische aspecten, in: Handboek mediation, onder redactie van Brenninkmeijer e.a., 2005, p. 226.

29 Ontleend aan mijn conclusie voor HR 13 januari 2006, NJ 2006, 480 m.nt. G.R. Rutgers.

30 HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213.

31 Heemskerk in zijn noot onder HR 18 mei 1979, NJ 1980, 213.

32 Zie bijvoorbeeld HR 19 september 2003, NJ 2005, 454 m.nt. DA.

33 Bijvoorbeeld HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016.

34 Deze overweging is herhaald in HR 11 maart 1994, NJ 1995, 3 (rov. 3.3.). Hier was het verschoningsrecht van de notaris ten aanzien van een derde in het geding.

35 Vranken, a.w., p. 15 en 17 en A.G. Lubbers, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies NJV 1986, p. 155.

36 Zie mijn conclusie voor HR 20 januari 2006, JBPr 2006, 44, m.nt. A.S. Rueb.

37 M.S. van Muijden, Mediation en de vaststellingsovereenkomst, diss. 2007, p. 246-247.

38 P.A. Wackie Eysten, Arbitrage en Mediation vergeleken, TvA 1999, nr. 3, p. 83-89, noot 23. Zie voorts C.J.M. Klaassen, Mediation in plaats van of naast rechtspraak: a way of no return?, WPNR 6637, p. 753-754; A.H. Santing-Wubs, Mediation in juridisch perspectief, p. 37-38 en P. de Wolf en M.M.A. Spliet, Mediation en vertrouwelijkheid in het burgerlijk recht in: Handboek doorverwijzingsvoorziening voor mediators, bijlage 17, p. 4.

39 JBPr 2006, 44 m.nt. A.S. Rueb.

40 Cassatieverzoekschrift onder 2.1.

41 Cassatieverzoekschrift onder 2.2-2.5.

42 Cassatieverzoekschrift onder 2.6-2.8.

43 Cassatieverzoekschrift onder 2.9.

44 Cassatieverzoekschrift onder 2.10.

45 Cassatieverzoekschrift onder 2.14.

46 Cassatieverzoekschrift onder 2.19.

47 Cassatieverzoekschrift onder 2.21.

48 De rechtbank had er n.m.m. verstandig aan gedaan deze tussenbeschikking meervoudig te wijzen.

49 T.a.p., p. 727.

50 Santing-Wubs, a.w., p. 37; L.H.M. Zonnenberg, Scheidingsbemiddeling, 2004, p. 99; Brenninkmeijer, Handboek mediation, p. 226 en 241; Barendrecht, Brenninkmeijer en Pel in: Mediation en vertrouwelijkheid, p. 37; Eindrapport van het Platform AdR, p. 57, geciteerd door: P.A. Wackie Eysten, Arbitrage en Mediation vergeleken, TvA 99/3, noot 42.

51 In: Mediation en vertrouwelijkheid, p. 23.

52 P.A. Wackie Eysten, Nogmaals het verschoningsrecht van de mediator, TvA 2007, 18.

53 A.w., p. 37.

54 Kamerstukken II, vergaderjaar 2001-2002, 26 352, nr. 60. Zie daarover ook Vranken, a.w., p. 71 e.v. met verdere verwijzingen; E. van Beukering-Rosmuller, Enkele formele aspecten van mediation, mede in het licht van Groenboek ADR, TMD 2003, p. 30-36.

55 Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 528, nr. 1, p. 14.

56 Kamerstukken II, 2006-2007, 29 528, nr. 5, p. 8-9.

57 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:NL:PDF. Zie daarover o.a. A.H. Santing-Wubs, Mediation: hoe ver gaan de vrijwilligheid en de vertrouwelijkheid?, Tijdschrift voor scheidingsrecht juli/augustus 2008, afl. 7/8, p. 119-123 en P.A. Wackie Eysten, De Europese Mediationrichtlijn en zijn implementatie in het Nederlandse recht, NTER 2008, p. 330-336.

58 Onder 8.

59 Advies van de Adviescommissie ADR van de NovA aan de Algemene Raad, 25 juli 1995, Advocatenblad, 1995, p. 706-709.

60 Adv. Bl. 2007, p. 457-458.

61 T.a.p., p. 25.

62 G. Hilberink, Vertrouwelijkheid bij mediation in het burgerlijk recht, in: Mediation en vertrouwelijkheid, 2004, p. 80 e.v. met verdere verwijzingen. Zie ook J. Bosnak, Beroepsgeheim en verschoningsrecht van de mediator, TMD 2000, p. 2-6.

63 Gepubliceerd in Advocatenblad 2002, p. 186 en Advocatenblad 2007, p. 154.

64 Zo heeft de minister een wetsvoorstel waarin het verschoningsrecht voor journalisten wordt vastgelegd onlangs voor advies naar verschillende instanties gestuurd (www.regering.nl). Aan de andere kant kan de wetgever een verschoningsrecht ook weer bij wet beperken, zie de kabinetsplannen om misbruik in de vastgoedsector aan te pakken waartoe o.m. het verschoningsrecht van de notaris wordt ingeperkt (bron: www.justitie.nl).

65 Zie ook Van Schaick, t.a.p., p. 135.