Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BG6443

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
27-03-2009
Datum publicatie
27-03-2009
Zaaknummer
C07/190HR
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9977
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BG6443
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbitragerecht. Vernietiging van een arbitraal vonnis wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst ( art. 1065 lid 1, aanhef en onder a, Rv.) na bevoegdheidsexceptie in arbitraal geding, strekking van art. 1052 lid 2 Rv.; toelaatbaarheid van nieuwe feitelijke of juridische stelling in vernietigingsprocedure bij gewone rechter.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 1065
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 1052
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2010, 170 met annotatie van H.J. Snijders
RvdW 2009, 461
TVA 2009, 50
JWB 2009/112
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. C07/190HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 5 december 2008

Conclusie inzake

1. [Eiseres 1]

2. [Eiseres 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiser 4]

eisers tot cassatie

tegen

Ruwa Bulbs B.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De tweede eiser tot cassatie, [eiseres 2], heeft in de vroege zomer van 2004 een arbitrage aanhangig gemaakt bij het Scheidsgerecht voor de Bloembollenhandel, gericht (naast andere partijen) tegen de verweerster in cassatie, Ruwa. Het arbitrageverzoek hield onder meer in:

"koopovereenkomsten

(...)

4. Met verweerder sub III (d.i. Ruwa, noot A-G) heeft [eiseres 2] op 3 maart 2003 een koopovereenkomst gesloten voor de verkoop van 7 kg tulpenbollen in de cultivar "173-279-91-1 Gele Parkiet" een en ander als nader omschreven in het koopbriefje met nummer 16499 (productie 3), tegen een prijs van € 7.000,00 per kg.

(...)

8. De koopovereenkomsten zijn tot stand gekomen via bemiddeling door SBC. Op de overeenkomsten zijn, zoals gezegd, het reglement van SBC van toepassing.

(...)

In het reglement van SBC wordt verwezen naar het Handelsreglement. Artikel 1.4 van het handelsreglement bepaalt dat Indien van een overeenkomst een koopbriefje is opgemaakt, dan wordt de partij die dat heeft afgegeven of zonder protest heeft behouden vermoed te zijn toegetreden tot een overeenkomst op de in dat briefje omschreven condities.

(...)

Verweerders hebben de inhoud van de aan hen verzonden koopbriefjes niet of niet tijdig betwist."

2. Ruwa heeft hierop een "verweerschrift, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid" bij het scheidsgerecht ingediend. Daarin wordt onder meer aangevoerd:

"1. Verweerder, hierna te noemen: Ruwa, ontkent erkennen de in het verzoekschrift genoemde koopovereenkomst met verzoekster, hierna: [eiseres 2] te hebben gesloten.

(...)

6. [Eiseres 2] stelt dat het reglement van SBC van toepassing is op deze transactie. Nu er volgens Ruwa geen transactie is, is ook het reglement niet van toepassing.

(...)

10. Nu er geen overeenkomst is tussen partijen, zijn zij ook geen arbitrage overeengekomen, en is Uw College niet bevoegd van deze zaak kennis te nemen."

3. Bij uitspraak van 7 oktober 2004 heeft het scheidsgerecht het verzoek van [eiseres 2] ten aanzien van Ruwa toegewezen. Het scheidsgerecht overwoog naar aanleiding van Ruwa's beroep op onbevoegdheid, dat aangenomen mocht worden dat [eiseres 2] de vertegenwoordiger van SBC als bevoegd vertegenwoordiger van Ruwa mocht beschouwen (wat weer met zich meebracht dat Ruwa geacht moest worden, door aanvaarding van een "koopbriefje", ook de via SBC bedongen geschillenbeslechting door arbitrage te hebben aanvaard).

4. Ruwa heeft tegen de gezamenlijke eisers tot cassatie, [eiser] c.s., een vordering ingesteld tot vernietiging van deze beslissing van het scheidsgerecht. Daaraan legde Ruwa onder andere ten grondslag dat het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd had geacht (art. 1065, lid 1, sub a Rv.). In verband hiermee voerde Ruwa aan dat het door [eiseres 2] in de arbitrageprocedure overgelegde koopbriefje(2) geen enkele verwijzing naar arbitrage bevat.

5. De rechtbank wees de vordering van Ruwa af, onder meer uit overweging dat de nadere gronden die aan de beweerde onbevoegdheid van arbiters ten grondslag werden gelegd niet voor het eerst in de vernietigingsprocedure voor de rechter mochten worden ingebracht.

In het namens Ruwa ingestelde hoger beroep oordeelde het hof anders. Het hof stelde vast dat Ruwa in het arbitrale geding - en wel: "voor alle weren" - een beroep op onbevoegdheid van de arbiters had gedaan. Anders dan de rechtbank nam het hof aan dat daarmee Ruwa's recht om zich op onbevoegdheid van de arbiters te beroepen niet was vervallen, en dat dat insloot dat Ruwa ook het verweer mocht voeren dat het koopbriefje geen verwijzing naar het (naar arbitrage verwijzende) reglement van SBC bevat.

Aansluitend oordeelde het hof dat Ruwa zich er met recht op beriep dat de overgelegde koopbrief geen deugdelijke verwijzing naar een relevant arbitraal beding inhield. De vordering tot vernietiging werd daarom toegewezen.

6. Namens [eiser] c.s. is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van Ruwa is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vanwege [eiser] c.s. is gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel 1

7. Het gaat in deze zaak om de toepassing van art. 1065 lid 2 Rv. Die bepaling houdt in dat de rechter een op de voet van art. 1065 lid 1 onder a Rv. gedaan beroep op nietigheid van een arbitraal vonnis op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, moet afwijzen als niet, overeenkomstig art. 1052 lid 2 Rv., door de in het arbitraal geding verschenen betrokkene vóór alle weren een beroep op onbevoegdheid wegens het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage was gedaan.

Er bestaat geen verschil van mening over dát Ruwa in het arbitrale geding (was verschenen en) een beroep op de onbevoegdheid van arbiters heeft gedaan. Er wordt ook niet beweerd dat Ruwa dit niet "voor alle weren" zou hebben gedaan(4). Het geschil ziet er (alleen) op dat Ruwa in het arbitrale geding andere gronden voor haar beroep op onbevoegdheid aanvoerde dan (het door het hof in aanmerking genomen gedeelte van) de gronden die Ruwa vervolgens in de procedure tot vernietiging van het arbitrale vonnis heeft ingebracht.

8. Een vergelijkbare vraag is aan de Hoge Raad voorgelegd in de zaak met nr. C07/00167HR. In die zaak is de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent op 7 november jl. genomen.

Het gaat in die zaak om het voorschrift van art. 1064 lid 5 Rv. Die bepaling lees ik zo, dat alle gronden tot vernietiging van een arbitraal vonnis in de dagvaarding waarmee de vordering tot vernietiging wordt ingeleid moeten worden voorgedragen (op straffe van verval van het recht om zich daarop te beroepen).

Die bepaling kan, evenals die van de art. 1065 lid 2 jo. 1052 lid 2 Rv., aanleiding geven tot de vraag of die in de weg staat aan het aandragen van nieuwe argumenten ter onderbouwing van een in het desbetreffende stuk aangevoerde grond (in het ene geval: een grond voor vernietiging, in het andere een beroep op onbevoegdheid).

9. In haar conclusie in de zaak met nr. C07/00167HR verdedigt mijn ambtsgenote (in alinea 2.16, voortbouwend op de in de voorafgaande alinea's aangehaalde rechtsbronnen(5)) een niet-restrictieve uitleg van het te beoordelen voorschrift, in die zin dat eenmaal tijdig/deugdelijk aangevoerde vernietigingsgronden in een later stadium van de procedure met nadere en (zelfs) andere feiten mogen worden aangevuld.

Ik sluit mij bij dit betoog aan; en ik meen dat dat om overeenkomstige redenen ook in het hier te beoordelen geval van de art. 1065 lid 2 jo 1052 lid 2 Rv. opgeld doet(6).

10. Er staan hier - tenminste - drie (zeer) legitieme belangen tegenover elkaar: het belang bij respectering van de als "fundamenteel" te kwalificeren regel dat men de burger niet zonder deugdelijke grond mag afhouden van de geschilbeslechting door de (overheids-)rechter waar onder meer art. 6 EVRM en art. 17 Grondwet die burger recht op geven, als eerste; het belang van een efficiënte procesvoering, dat zich er onder meer tegen verzet dat in een vervolgstadium van een geding opgeworpen (nieuwe) argumenten ertoe (mogen) leiden dat in de eerdere stadia verrichte werkzaamheden en genomen stappen overbodig of zinloos blijken te zijn, als tweede; en als derde ("but not least"), het legitieme belang daarbij, dat de rechter (of andere geschilbeslechter) recht doet aan de werkelijke rechtsverhouding tussen betrokkenen; wat zich ertegen verzet dat bepaalde voor die rechtsverhouding relevante gegevens op formele gronden worden uitgesloten van het debat en de beoordeling.

11. Deze belangen staan in dit geval ("twee tegen een") tegenover elkaar. Een afweging daarvan is daarom noodzakelijk. De uitkomst van die afweging lijkt mij, dat aan de als eerste en als laatste genoemde belangen onvoldoende recht zou worden gedaan als men de hier te onderzoeken regels zo zou uitleggen dat van de deelnemer aan een arbitrage - ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze niet zelden geen bijzondere juridische deskundigheid bezit(7) - gevergd wordt, niet alleen dat hij zijn beroep op onbevoegdheid van arbiters bij de als eerste daartoe geboden gelegenheid "inbrengt", maar óók dat hij bij die gelegenheid alle gronden waarop dat beroep rust aangeeft (of misschien zelfs: al meteen deugdelijk onderbouwd naar voren brengt).

Wat men zo zou winnen op het vlak van de "proceseconomie" weegt niet op tegen wat men opoffert op het vlak van de toegang tot de rechter voor de justitiabele én van het uitgangspunt dat het werkelijke geschil moet worden beoordeeld, inclusief alle daarvoor relevante gegevens.

12. Op een wat minder principieel niveau: een ervaringsfeit als het om procesvoering gaat is, dat de ontwikkeling van het partijdebat mee kan brengen dat aspecten die aanvankelijk niet van belang waren of weinig aandacht vroegen, alsnog op de voorgrond komen te staan. Dat ervaringsfeit pleit ervoor, de ruimte voor het aanvoeren van nadere argumenten niet verder te beperken dan met het oog op de beoogde doeleinden van "goede procesorde" werkelijk aangewezen is.

Van een procespartij verlangen dat die anticipeert op wat in dat stadium van de procedure nog niet zo van belang lijkt (maar bij verdere ontwikkeling van het debat misschien wel van belang zou kunnen worden), kan al gauw onredelijk "uitpakken"(8). Ook dat pleit tegen een strikte uitleg van de hier te onderzoeken regels.

13. Het in deze zaak aan de orde zijnde geval kan zelf dienen als illustratie voor het zojuist in alinea 12 gezegde. Men kan zich voorstellen dat het argument dat namens Ruwa als eerste werd aangevoerd, en dat erop neerkwam dat partijen helemaal geen overeenkomst waren aangegaan (en dus ook geen overeenkomst tot arbitrage), wordt ervaren als "primair"; en dat men pas als dat argument niet houdbaar blijkt te zijn aanleiding ziet om te onderzoeken of de overeenkomst die inmiddels wél als vaststaand is aangenomen, inderdaad het arbitrale beding bevat (of daarnaar verwijst), dat als grondslag voor de bevoegdheid van arbiters werd aangevoerd.

Men kan zich dat nog beter voorstellen in een geval waarin ook - eventueel: subsidiair - verschil van mening blijkt te bestaan over wát er zoal deel uitmaakt van het tussen partijen overeengekomene. In dat geval ligt immers in de rede dat pas nadat daarover is geoordeeld, zinvol debat mogelijk is over de vraag of wat er dan als overeengekomen wordt aangemerkt, inderdaad een arbitraal beding inhoudt of daarnaar verwijst.

14. In de gevallen die ik hier als voorbeeld heb genoemd zou toepassing van de regel die namens [eiser] c.s. in cassatie wordt verdedigd geen aanvaardbare uitkomsten opleveren. Dan moet men ófwel die regel afwijzen, óf aanvaarden dat die in zulke gevallen uitzondering lijdt. Aan dat laatste zijn dusdanige praktische bezwaren verbonden (het zou dan om een moeilijk toepasbare regel gaan, die bovendien in veel gevallen zou noodzaken tot een niet eenvoudige procedure-binnen-de-procedure), dat ik die oplossing al daarom niet wil verdedigen.

Per saldo: ook om praktische redenen verdient de in Middel 1 verdedigde regel geen aanbeveling.

15. Alinea 8 van dit middel voert aan dat de door het hof aanvaarde regel (ook) tot onwenselijke uitkomsten leidt, omdat het daardoor mogelijk zou zijn dat de in een arbitrage verschijnende partij een overigens niet gemotiveerd of onderbouwd beroep op onbevoegdheid doet, en er daarna een omvangrijke arbitrageprocedure en eventueel vernietigingsprocedure zouden kunnen volgen.

16. Ik kan de steller van dit betoog nageven dat de geschetste wijze van procederen (van de verweerder in de arbitrage) geen aanbeveling of aanmoediging verdient. Op een onvoldoende onderbouwd beroep op onbevoegdheid zouden arbiters echter volgens mij behoren te reageren door van de betrokkene te verlangen dat die meteen nader aangeeft waar hij zijn beroep op onbevoegdheid op baseert; en door vervolgens, bij voorkeur vóór er overigens omvangrijke instructie plaatsvindt, het beroep op onbevoegdheid te beoordelen. Daarmee is dan een beetje extra omhaal en tijd gemoeid, maar niet de excessieve nadere omhaal e.a. die het middel als mogelijkheid oproept. De extra belasting die dit wel zou meebrengen lijkt mij van (veel) te weinig gewicht om de schalen in de door het middel gewenste richting te laten doorslaan.

17. Dat, zoals dit middel ook aanvoert, de regel van de art. 1065 lid 2 jo. 1052 lid 2 Rv. bij de door het hof aanvaarde uitleg teruggebracht zou worden tot "loze letter" beoordeel ik als overdreven. Wanneer de partij die een debat in een arbitrage entameert zonder er met een woord melding van te maken dat zij meent, onbevoegdelijk in die arbitrage te zijn betrokken, zich vervolgens de sanctie moet laten welgevallen dat zij deze mogelijkheid daarmee heeft verspeeld, kan men dat beoordelen als zinnig en aanvaardbaar. Maar dat diezelfde partij, nadat die eenmaal - tijdig - heeft opgeworpen dat zij de bevoegdheid van arbiters betwist, zou moeten aanvaarden dat zij verder aan de gronden die zij voor dit betoog heeft aangevoerd niets wezenlijks meer mag toevoegen (daar komt het betoog van het middel wel op neer) heeft, wat mij betreft, zowel qua aanvaardbaarheid als qua zinnigheid aanzienlijk minder sterke - nee, ronduit zwakke - papieren.

Middel 2

18. Middel 2 klaagt, in essentie, dat het hof zou hebben nagelaten te onderzoeken of het namens [eiser] c.s. aangevoerde (misschien) andere deugdelijke gronden opleverde voor het aanvaarden van de bevoegdheid van arbiters.

Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het hof alleen gerechtigd (en tevens verplicht) was de gronden voor de bevoegdheid van arbiters te onderzoeken die het middel klaarblijkelijk bedoelt, voor zover die gronden namens [eiser] c.s. waren aangevoerd. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen staat het de rechter namelijk niet vrij om "op eigen houtje" de materie in een dossier te gaan doorzoeken naar aanknopingspunten die de daarvoor in aanmerking komende partij niet heeft aangewezen als gronden (dan wel: als ondersteuning van gronden) voor door die partij geldend gemaakte vorderingen c.q. verweren(9).

19. Bij dit middel wordt verwezen naar een groot aantal plaatsen uit de stukken. Wanneer men die "langsloopt" treft men echter geen stellingen aan die ertoe strekken dat (ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat op (het verkopersexemplaar van(10)) het koopbriefje geen verwijzing naar arbitrage (al-dan-niet langs de weg van algemene voorwaarden) voorkomt, er toch op andere gronden (zoals de gronden waarop dit middel zinspeelt) mag worden aangenomen dat tussen partijen geldig arbitrage was overeengekomen. Het hof (als "feitenrechter" aan wie de uitleg van partijstellingen in de gedingstukken is voorbehouden(11)) kon dus geredelijk oordelen dat de kwesties waarop in dit middel een beroep wordt gedaan, niet ter beoordeling waren voorgelegd.

20. In de stellingen waarnaar dit middel verwijst (en die voor het grootste deel in de alinea's 15, 16, 19 en 20 van de cassatiedagvaarding worden aangehaald) kan ik niet méér lezen dan a) dat erop wordt gehamerd dat (beperkte uitleg van) art. 1065 Rv. (jo. art. 1052 Rv.) ertoe leidt dat Ruwa niet alsnog, in de vernietigingsprocedure, het ontbreken van een verwijzing naar arbitrage in het koopbriefje aan de orde mag stellen; en b) dat aangenomen zou moeten worden dat Ruwa door ten overstaan van arbiters (stilzwijgend) te erkennen dat de overeenkomst van partijen (voorzover die zou blijken te zijn aangegaan) effectief naar arbitrage verwees, het recht heeft verspeeld om in de vernietigingsprocedure een ander standpunt te verdedigen.

Geen van deze beide stellingen tendeert ertoe dat er ook andere gronden zouden zijn - zoals de gronden waar dit middel naar verwijst - waarom aangenomen zou mogen worden dat partijen arbitrage waren overeengekomen.

21. In het bestreden arrest wordt niet expliciet "gerespondeerd" op de zojuist in alinea 20 na b) weergegeven stelling. Daarover klaagt het middel echter niet; en ware dat anders, dan zou ik denken dat het hier een stelling van tamelijk ondergeschikt belang betreft. Dergelijke stellingen behoeven niet expliciet in de motivering te worden betrokken; zeker niet als de desbetreffende rechterlijke beslissing buiten twijfel stelt dat de rechter de stelling als onaannemelijk heeft beoordeeld, en als ook te begrijpen valt dat de rechter zo heeft geoordeeld. Zowel het een als het ander lijkt mij in deze zaak het geval.

22. Volledigheidshalve vermeld ik nog de stellingen waar alinea's 13, 16 en 17 van de cassatiedagvaarding naar verwijzen (SBC, de tussenpersoon die namens Ruwa zou zijn opgetreden, zou bestendig plegen te bedingen dat de cliëntele haar reglement moest aanvaarden; dat reglement zou, langs een omweg, naar arbitrage verwijzen; en Ruwa zou veel zaken via deze tussenpersoon hebben gedaan (en dus het desbetreffende reglement moeten hebben aanvaard)).

Deze stelling zou men inderdaad kunnen opmaken uit de t.a.p. vermelde vindplaatsen, namelijk de (nota bene van de kant van Ruwa) in eerste aanleg als prod. 6 overgelegde pleitnotitie van de kant van [eiseres 2] bij de mondelinge behandeling voor het scheidsgerecht.

23. Hier doet zich echter het in alinea 18 hiervóór besprokene voelen: men zou deze informatie wel aan in het dossier aanwezige gegevens (stukken) kunnen ontlenen, maar in de standpunten die de partijen in de vernietigingprocedure hebben betrokken wordt daar nergens naar verwezen (laat staan dat die informatie aan een stelling in verband met een vordering of verweer ten grondslag wordt gelegd, of ter onderbouwing van zo'n stelling wordt "aangedragen"). Het staat de rechter dan niet vrij om op eigen initiatief te gaan onderzoeken of die informatie misschien als (door de rechter zelf te bedenken) basis voor een vordering of verweer zou kunnen dienen(12).

24. Daarmee zijn alle in het middel aangevoerde argumenten onderzocht en ondeugdelijk bevonden. Dat levert de hieronder vermelde uitkomst op.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.1 tot en met 4.1.5 van het bestreden arrest. Blijkens rov. 3 van het bestreden arrest is de rechtbank in haar vonnis uit de eerste aanleg van 13 juli 2005, van dezelfde feiten uitgegaan.

2 Bijlage 1 bij een in eerste aanleg overgelegde faxbrief van 30 mei 2005 aan de rechtbank.

3 Het arrest van het hof is van 1 maart 2007. De cassatiedagvaarding is op 1 juni 2007 uitgebracht.

4 Aangenomen pleegt te worden dat het desbetreffende voorschrift ruim moet worden uitgelegd, en dat daaraan in elk geval is voldaan als het beroep op onbevoegdheid in de eerste in het arbitraal geding plaatsvindende schriftelijke uitlating is gedaan of, als alleen in een mondelinge behandeling is voorzien, bij die gelegenheid; zie bijvoorbeeld T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, art. 1052, aant. 3 sub b), met een - wat mij betreft: doeltreffende - verwijzing naar de analoge beslissing in HR 29 april 1994, NJ 1994, 488, rov. 3.4.

5 Voor de vraag die in de onderhavige zaak ter beoordeling staat bevat de doctrine maar beperkte aanknopingspunten. Een soepele toepassing bepleit Snijders, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 1052, aant. 2 en Nederlands Arbitragerecht, 2000, p. 197 - 199; zie ook Snijders, "Op de grens van burgerlijk recht en burgerlijk procesrecht", afscheidscollege 1992, p. 43 - 46. Zie verder T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, art. 1052, aant. 3; Snijders-Klaassen-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 395; Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, p. 23 - 24.

6 In alinea's 2.34 en 2.35 van de aangehaalde conclusie wordt besproken of het gegeven dat in de onderhavige zaak centraal staat - namelijk: een beroep op onbevoegdheid van arbiters in een vernietigingsprocedure - door de burgerlijke rechter met terughoudendheid moet worden beoordeeld (zoals dat overigens, als het gaat om de vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis, wel pleegt te worden aangenomen). Mijn ambtgenote verdedigt dat een terughoudende benadering als het om deze vraag gaat, niet in aanmerking komt. Ook die bevinding, en de daarvoor aangedragen redenen, maak ik graag tot de mijne. Zie ook alinea 2.6 van de conclusie van A - G Wesseling-Van Gent in zaak nr. C07/00199HR (genomen op 28 november jl.) en alinea 2.10 van de conclusie (eveneens van Mr. Wesseling-Van Gent) voor HR 25 mei 2007, RvdW 2007, 507; en T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Meijer, 2008, art. 1065, aant. 2.

7 Ter vermijding van mogelijk misverstand: dat gold niet voor Ruwa in de onderhavige zaak: die werd ook in het arbitrale geding door een advocaat bijgestaan.

8 Ik geef hieronder een partijdebat zoals ik dat hier op het oog had, schematisch weer:

A: "U hebt met mij gecontracteerd, en daarbij arbitrage aanvaard."

B: "Ik ontken met U te hebben gecontracteerd, en dus ook dat ik arbitrage heb geaccepteerd."

A: "Jawel, want Uw vertegenwoordiger heeft op die-en-die datum een koopbriefje van ons ontvangen waarin naar algemene voorwaarden wordt verwezen die arbitrage voorschrijven. Uw vertegenwoordiger heeft zich vervolgens zo opgesteld dat wij daaruit Uw instemming mochten afleiden."

B: "De gang van zaken waar U zich op beroept ken ik niet; ik moet betwisten dat het zo is gegaan."

A: "Hierbij tonen wij U kopie van het koopbriefje zoals dat indertijd aan Uw vertegenwoordiger is meegegeven."

B:"Nu begrijp ik waar u op doelt. Ik wijs er echter op dat het koopbriefje niet de door U gestelde verwijzing naar een arbitraal beding bevat. Ook daarom zijn arbiters niet bevoegd."

In deze gefingeerde (maar misschien wel "herkenbare") dialoog, is plausibel dat partij B niet eerder met het aan de tekst van het koopbriefje ontleende argument naar voren kan komen, en in elk geval: niet eerder daarmee naar voren hoeft te komen, dan op het moment waarop dat in die dialoog gebeurt. Een (uitleg van een) regeling die deze partij toch op straffe van verval van rechten eraan zou houden, dit argument in een eerder stadium naar voren te brengen dringt zich op als onredelijk

9 HR 12 januari 2007, RvdW 2007, 88, rov. 3.4; HR 29 september 2006, RvdW 2006, 900, rov. 3.4.3; HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233, rov. 3.3.

10 De lezer zal vermoedelijk denken: het gaat er toch vooral om of het aan de koper verstrekte exemplaar van dit briefje zo'n verwijzing bevatte. In dit geding is echter niet duidelijk geworden wat er van het "kopersexemplaar" is geworden, en daarvan bevindt zich (dus) ook geen kopie bij de stukken. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat het verkopersexemplaar dat wél in het geding was, op dit punt niet zal hebben verschild van de ten dienste van kopers gebruikte exemplaren.

Ik meld dit alles overigens ten overvloede: het middel gaat niet op dit punt in.

11 HR 31 oktober 2008, RvdW 2008, 985, rov. 3.4; HR 27 juni 2008, RvdW 2008, 683, rov. 3.4; HR 13 juni 2008, NJ 2008, 338, rov. 3.3.4; HR 11 april 2008, RvdW 2008, 415, rov. 3.3.4 en 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

12 Alinea 15 van dit middel verwijst naar een andere variant van het hier bedoelde argument. Die variant is afdoende weerlegd met de vaststelling dat het koopbriefje dat het hof in appel heeft onderzocht geen verwijzing naar arbitrage (langs de weg van algemene voorwaarden) bevat: in die vaststelling ligt besloten dat dit argument moet worden verworpen. Ik kan dan daarlaten dat het zojuist in alinea's 18 en 23 besprokene voor dit argument van overeenkomstige toepassing is.

Aan het slot van de in alinea 20 van dit middel aangehaalde passage uit de memorie van antwoord wordt wel melding gemaakt van het feit dat Ruwa altijd door SBC werd vertegenwoordigd; maar daar wordt niet nader aangegeven dat of waarom dit feit ertoe zou bijdragen dat, ook als een verwijzing naar arbitrage op het koopbriefje zou ontbreken, toch aangenomen zou moeten worden dat een arbitraal beding toepasselijk was.