Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BF8875

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
09-01-2009
Datum publicatie
09-01-2009
Zaaknummer
07/11534
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BF8875
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; beroepsziekte (rugklachten na rugbelastend werk)?; causaal verband, maatstaf; stelplicht en bewijslastverdeling, omkeringsregel?; passeren van een bewijsaanbod; beleidsvrijheid (appel)rechter tot inwinnen van gevraagd deskundigenbericht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2009/38 met annotatie van mw. mr. dr. M.S.A. Vegter
JA 2009/58 met annotatie van E.M. Hoogeveen
JAR 2009, 38
RAR 2009, 37
RAV 2009, 26
RvdW 2009, 172
VR 2010, 33
NJB 2009, 192
NJ 2011/252 met annotatie van T.F.E. Tjong Tjin Tai
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. 07/11534

mr. J. Spier

Zitting 3 oktober 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

BAM Nelissen van Egteren B.V.

(hierna: BAM)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Utrecht, sector kanton, in rov. 1 van het tussenvonnis van 21 januari 2004. Ook het Hof Amsterdam is daarvan blijkens rov. 3 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.

1.2 [Eiser], geboren op [geboortedatum] 1948, werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend door en is sinds 5 april 1993 als bekistingtimmerman in dienst van (de rechtsvoorganger van) BAM.

1.3 [Eiser] heeft van 10 augustus 1992 tot april 1993 gewerkt aan de bouw van het PTT Telecomgebouw in Amsterdam, van 1993 tot eind 1995 aan de bouw van de huisvuilcentrale te Alkmaar, in 1996 en 1997 aan het gebouw Cascade in Groningen en vanaf 1997 tot 26 oktober 1998 aan het complex van ABN/AMRO te Amsterdam.

1.4 [Eiser] is sinds 26 oktober 1998 arbeidsongeschikt wegens lage rugklachten. Hij ontvangt sinds 6 juni 2000 een WAO-uitkering naar rato van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 19 juli 2002 heeft [eiser] BAM gedagvaard voor de Kantonrechter Utrecht. Na eiswijziging bij mvg heeft [eiser] gevorderd voor recht te verklaren dat BAM aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade en BAM te veroordelen tot betaling aan hem van deze schade, op te maken bij staat.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij arbeidsongeschikt is geraakt wegens lage rugklachten, veroorzaakt door slijtage aan zijn rug doordat hij te lang achtereen te zware en rugbelastende werkzaamheden heeft moeten verrichten waartegen BAM onvoldoende maatregelen heeft genomen. BAM is haar op de Arbeidsomstandighedenwet en het Arbeidsomstandighedenbesluit rustende verplichtingen niet nagekomen.(1)

2.1.3 [Eiser] heeft er voorts op gewezen dat hij voor zijn werk is afgekeurd wegens acute rugklachten. Volgens de diagnose werden deze veroorzaakt door slijtage en vielen andere oorzaken af (inl. dagv. onder 4.2).

2.2.1 BAM heeft de vorderingen bestreden. Volgens haar heeft [eiser] geen schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Geenszins staat vast dat de klachten geheel of grotendeels door het werk zijn veroorzaakt. [Eiser] heeft veel tijd gestoken in de verbouwing van zijn eigen huis en dat van zijn dochter. [Eiser] moet bewijzen dat zijn klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden bij BAM. BAM heeft verder gesteld dat zij niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht.(2)

2.2.2 BAM stelt niet bekend te zijn met andere gevallen van bij haar in dienst (geweest) zijnde werknemers die vanwege rugklachten arbeidsongeschikt zijn geworden (cva onder 12 en cvd onder 21).

2.3 De Kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 21 januari 2004 overwogen dat [eiser] zijn stelling dient te bewijzen dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn werkzaamheden bij BAM, in welk verband wordt gereleveerd dat in confesso is dat rugklachten tal van oorzaken kunnen hebben. [Eiser]s beroep op de omkeringsregel, zoals verwoord in HR 17 november 2000 (NJ 2001, 596 DA), heeft de Kantonrechter verworpen omdat niet vast staat dat sprake is van een ziektebeeld dat aan de werksituatie te wijten is (rov. 7) De Kantonrechter acht een deskundigenbericht de meest geëigende weg voor het leveren van het bewijs (rov. 6).

2.4 Nadat partijen zich hadden uitgelaten over de te benoemen deskundigen en de te stellen vragen, heeft de Kantonrechter in zijn tussenvonnis van 28 april 2004 dr(3) P.J.Th.M. Jaspers (orthopeed) en drs M.B.N. Vermeulen (neuroloog) benoemd tot deskundigen ter beantwoording van de in rov. 4 genoemde vragen.

2.5.1 In het eindvonnis van 13 juli 2005, waarin de vordering wordt afgewezen, heeft de Kantonrechter de aan de deskundigen gestelde vragen en de door hen gegeven antwoorden weergegeven (rov. 1 t/m 3); de Kantonrechter heeft deze bevindingen overgenomen (rov. 4).

2.5.2 De Kantonrechter heeft voorts overwogen dat [eiser] zich terecht op het standpunt stelt dat de arbeidsbelasting de basis dient te zijn voor het oordeel van de deskundigen. De deskundigen hebben de daarop gerichte vraag in hun rapportage echter niet (expliciet) beantwoord. Nu de deskundigen tot het oordeel zijn gekomen dat de klachten geen verband houden met het verrichten van zware werkzaamheden, hoeft geen onderzoek meer plaats te vinden naar de precieze zwaarte van de werkzaamheden en kan het antwoord op de vraag of hun oordeel anders zou hebben geluid indien zou worden uitgegaan van de door [eiser] gestelde belasting worden gemist, waaraan "niet afdoet dat zwaar werk - in het algemeen - een risicofactor is voor het ontstaan van rugklachten" (rov. 7).

2.5.3 Anders dan [eiser] leest de Kantonrechter, mede gezien dr. Jaspers' antwoord op de overige vragen, in Jaspers' opmerking dat het niet bewijsbaar is dat de huidige restklachten c.q. restverschijnselen in redelijkheid uitsluitend het gevolg zijn van fysieke belasting van de rug in de voor BAM verrichte werkzaamheden, niet dat Jaspers de mogelijkheid openlaat dat de klachten wel deels het gevolg kunnen zijn van de arbeid nu de geconstateerde afwijkingen normaal zijn voor [eiser]s leeftijd en zijn rug, volgens dr Jaspers, zelfs beter is dan gemiddeld (rov. 8).

2.5.4 Nu uit de rapportages van de deskundigen blijkt dat er geen sprake is van een - door [eiser] te bewijzen - condicio sine qua non-verband tussen de klachten en het werk, komt omkering van de bewijslast niet aan de orde (rov. 10). Er is niet komen vast te staan dat de klachten het gevolg zijn van de werkzaamheden bij BAM, zodat niet wordt toegekomen aan de vraag of BAM niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. De Kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen.

2.6 [Eiser] is in beroep gekomen van het eindvonnis.(4) BAM heeft het beroep bestreden.

2.7.1 In zijn arrest van 10 mei 2007 geeft het Hof eerst aan welke stellingen [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (rov. 4.1). De grieven 2 en 3 (ten dele) zijn, in 's Hofs weergave (rov. 4.4), gericht tegen de beslissing van de Kantonrechter omtrent de verdeling en de omvang van de bewijslast met betrekking tot de vraag of de schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Volgens [eiser] is, als schending van BAM's zorgplicht komt vast te staan, voldoende dat hij de blootstelling aan gezondheidsrisico's door overmatig rugbelastende werkzaamheden aannemelijk maakt "en, onder omstandigheden, dat deze blootstelling zijn klachten kan veroorzaken", in welk verband hij een verklaring van [getuige 1], een artikel over arbeidsbelasting uit ARBOWIJZER en artikelen over risicofactoren voor lage rugklachten en risicofactoren voor lage rugklachten: resultaten van een longitudinaal onderzoek heeft overgelegd. Aldus zou hij "de blootstelling aan bovenmatige rugbelasting en de verhoogde kans op klachten waaraan hij lijdt, voldoende aannemelijk [hebben] gemaakt". Dienaangaande oordeelt het Hof:

"4.5 Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat het aan [eiser] is te stellen en - waar BAM zulks gemotiveerd heeft betwist - te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en de uitoefening van de werkzaamheden waarin de schade gesteld wordt te zijn geleden. Anders dan [eiser] betoogt zijn de enkele blootstelling aan risico's voor de gezondheid, in de zin van overmatig rugbelastende werkzaamheden, en de aannemelijkheid dat zijn rugklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt onvoldoende om het vereiste oorzakelijk verband aan te nemen. In de onderhavige zaak bestaat geen grond voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in dat arrest berechte geval - waarin het ging om de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de uitgevoerde werkzaamheden en gezondheidsklachten die konden zijn veroorzaakt door de omgang tijdens die werkzaamheden met bepaalde stoffen en materialen - om daarmee hier op één lijn te kunnen worden gesteld."

2.7.2 De grieven 3 (voor het overige) en 4 t/m 10 houden verband met de bevolen deskundigenberichten (rov. 4.6). Het Hof heeft te dienaangaande als volgt overwogen:

"4.7 Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting, hetzij op de voet van artikel 194 Rv hetzij op de voet van artikel 200 Rv. Het hof acht zich voldoende voorgelicht door de ingeschakelde deskundigen Jaspers en Vermeulen, met wier benoeming zo wel wat discipline als persoon betreft het hof zich kan verenigen. Evenals de kantonrechter, neemt het hof de conclusies uit de rapportages over en maakt deze tot de zijne.

4.8 Naar het oordeel van het hof hebben de benoemde deskundigen voldoende duidelijk gerapporteerd omtrent de klachten van [eiser] en de relatie tussen die klachten en de rugbelastende werkzaamheden, zoals deze door BAM zijn erkend dan wel door [eiser] zijn gesteld. Op orthopedisch terrein rapporteert deskundige Jaspers:

"Samenvattend kom ik op grond van al dit röntgenonderzoek tot de conclusie dat er sprake is geweest van een facet arthrose op het niveau L5-S1. De lichte degeneratie op hogere niveaus op de CT scan is uitsluitend op de CT scan te zien en mag men op deze leeftijd eerder fysiologisch noemen dan pathologisch. Facet arthrose L5-S1 is evident."

Omtrent de oorzaak van de klachten van [eiser] en een mogelijke relatie tussen de klachten en de rugbelastende werkzaamheden merkt Jaspers op:

"De onderzoeksbevindingen leiden tot de conclusie dat er sprake is van degeneratieve afwijkingen laag lumbaal zoals die op de leeftijd van [eiser] niet ongebruikelijk zijn. [...]

De oorzaken van de klachten zijn primair fysiologische veroudering waarbij het zware lichamelijke werk een extra factor kan zijn die bij de exacerbatie een rol speelt maar er is geen duidelijke relatie aangetoond in de literatuur tussen discus pathologie en zwaar lichamelijk werk. Psychisch sociale factoren spelen geen rol. Aanlegafwijkingen vaak wel bij degeneratieve lage rugafwijkingen. [...]

Het is niet aan te tonen of de klachten al of niet zouden zijn ontstaan indien betrokkene ander, minder rugbelastend werk zou hebben gedaan.

Het is niet bewijsbaar dat de huidige restklachten c.q. restverschijnselen in redelijkheid uitsluitend het gevolg zijn van fysieke belasting van de rug in de voor BAM (lees, A-G) verrichte werkzaamheden. Dit neemt niet weg dat iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand met een degeneratieve rug en minder zwaar lichamelijk werk."

Als voorlopige samenvatting vermeldt Jaspers ten slotte:

"Betrokkene presenteert anamnestisch een beeld dat noch door klinisch noch door radiologisch onderzoek wordt onderschreven. Dat er een relatie is tussen exacerbatie van rugklachten en zwaar lichamelijk werk is aannemelijk maar de wijze waarop patiënt dit presenteert wijkt sterk af van de presentatie bij patiënten met vergelijkbare problematiek. Er is geen bewijsbare relatie tussen het optreden van de facet arthrose L5-S1 en het zwaar lichamelijk werk. Objectief is de rug voor zijn leeftijd eerder aan de goede kant van het gemiddelde dan aan de slechte. Een facet arthrose op één niveau is op deze leeftijd eerder regel dan uitzondering."

De neuroloog Vermeulen rapporteert :

"Bij neurologisch onderzoek thans worden geen aanwijzingen gevonden voor neurologische uitvals- of prikkelingsverschijnselen, wel is er langs de gehele wervelkolom sprake van een hypertonie van de paravertebrale musculatuur en een drukpijnlijkheid van de aanhechtingsplaatsen terwijl er op cervicaal en lumbaal niveau sprake is van enige bewegingsbeperking, waarschijnlijk t.g.v. de door betrokkene ervaren pijnklacht. [...]

Naar mening van ondergetekende is er t.a.v. de laag lumbaal gelocaliseerde pijnklachten sprake van vrnl. myogeen bepaalde, pseudoradiculair irradiërende pijnklachten zonder aanwezig neurologisch substraat. "

Naar aanleiding van de vraag naar het ontstaan van de klachten en de relatie tot de rugbelastende werkzaamheden heeft Vermeulen gesteld:

"De klachten thans op lumbaal niveau alsmede de klachten op cervicaal niveau kunnen mogelijk wel geluxeerd worden en geïntensiveerd worden door belastende werkzaamheden, doch kunnen naar mening van ondergetekende niet primair daardoor veroorzaakt worden.[...] ondergetekende (meent) dat op neurologische gronden niet gesteld kan worden dat de werkzaamheden danwel bezigheden van betrokkene en m.n. niet de mate en zwaarte van de werkzaamheden of bezigheden een direct verband houden met zijn klachtenpatroon en het persisteren van dit klachtenpatroon. Naar mening van ondergetekende is het dan ook niet waarschijnlijk in neurologisch opzicht dat er bij betrokkene minder klachten zouden zijn ontstaan indien hij minder of andere activiteiten had gehad.

[...] Wederom op grond van vorenstaande en m.n. gelet op het ontbreken van neurologische uitvals- of prikkelingsverschijnselen danwel andere neurologische symptomatologie meent ondergetekende dat gesteld kan worden dat op neurologische gronden er geen restklachten en/of restverschijnselen zijn die geacht kunnen worden een gevolg te zijn van de fysieke belasting van de rug van betrokkene t.g.v. de door hem verrichte werkzaamheden."

Uit de rapportages leidt het hof af, dat op orthopedisch noch op neurologisch terrein een objectieve afwijking is gevonden die de (ernst van de) rugklachten van [eiser] zou kunnen verklaren. Deskundige Jaspers ziet primair fysiologische veroudering als oorzaak van de klachten terwijl deskundige Vermeulen concludeert tot myogeen bepaalde lage rugklachten zonder neurologisch substraat. Beide deskundigen hebben gerapporteerd dat er niet een directe relatie is tussen het ontstaan en (voort) bestaan van de klachten en de bij BAM verrichte werkzaamheden. Jaspers rapporteert zelfs dat objectief de rug van [eiser] voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed is. Jaspers onderkent dat iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand met een dergelijke rug en minder zwaar lichamelijk werk maar acht het niet bewijsbaar dat de klachten in redelijkheid uitsluitend het gevolg zijn van fysieke belasting en evenmin aan te tonen dat de klachten al of niet zouden zijn ontstaan indien [eiser] ander, minder rugbelastend werk zou hebben gedaan. Met de kantonrechter leest het hof in het woord 'uitsluitend' niet dat Jaspers de mogelijkheid openlaat dat de klachten wel voor een deel het gevolg kunnen zijn van de arbeid. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter hieromtrent heeft overwogen. Ook Vermeulen onderkent dat de klachten door rugbelastende werkzaamheden kunnen verergeren maar meent dat de klachten daardoor niet veroorzaakt worden en acht niet waarschijnlijk dat bij minder zware of andere activiteiten minder klachten zouden zijn ontstaan. Het hof stelt vast dat de rugklachten van [eiser] zich niet laten verklaren door de geconstateerde degeneratieve afwijkingen en dat de rugbelastende werkzaamheden de rugklachten van [eiser] kunnen hebben verergerd. Daarmee is echter niet vastgesteld dat de rugklachten zijn veroorzaakt door de rugbelastende werkzaamheden. Die conclusie kan niet worden afgeleid uit de rapportages en wordt daarin door beide deskundige zelfs uitdrukkelijk weersproken.

4.9 Het hof ziet geen aanleiding om andere deskundigen te benoemen. Voor de door [eiser] gepresenteerde (rug)klachten acht ook het hof de expertise van een orthopeed en een neuroloog aangewezen. Het feit dat de benoemde deskundigen geen objectieve afwijking als verklaring hebben kunnen constateren doet aan hun deskundigheid niet af. Het hof is van oordeel dat de deskundigen Jaspers en Vermeulen voldoende duidelijk en goed onderbouwd hebben gerapporteerd dat niet is vast te stellen of de rugklachten zijn ontstaan als gevolg van de rugbelastende werkzaamheden. Anders dan [eiser] betoogt, brengt het enkele bestaan van rugklachten, die zich orthopedisch noch neurologisch laten verklaren, niet mee dat moet worden aangenomen dat de rugklachten zijn ontstaan als gevolg van de rugbelastende werkzaamheden. Anders dan in het geval van het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001, NJ 2001, 433 waar - bij afwezigheid van een objectieve afwijking - door de deskundigen uitdrukkelijk werd geconcludeerd dat de klachten na het ongeval waren ontstaan en niet konden zijn veroorzaakt door een andere, buiten het ongeval gelegen oorzaak, rapporteren de deskundigen Jaspers en Vermeulen in dezen dat de fysieke belasting niet als oorzaak van de klachten kan worden geduid.

4.10 Waar volgens de deskundigen geen oorzakelijk verband bestaat tussen de klachten en belastende werkzaamheden en zij hebben gerapporteerd dat zulks niet anders is wanneer minder zware of andere werkzaamheden zouden zijn verricht door [eiser] behoeft de exacte belasting van de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet nader te worden onderzocht. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter in dit verband heeft overwogen. Het terzake gedane bewijsaanbod van [eiser] wordt dan ook als niet relevant gepasseerd. Hetzelfde lot treft het aanbod van [eiser] bewijs te leveren van de blootstelling, alsmede - onder omstandigheden - van het feit dat de blootstelling de klachten kan veroorzaken. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5 is overwogen is de enkele mogelijkheid dat de klachten door de rugbelastende werkzaamheden zijn veroorzaakt niet voldoende."

2.7.3 Na nog te hebben overwogen dat, nu niet kan worden aangenomen dat de rugklachten van [eiser] zijn veroorzaakt in de uitoefening van de werkzaamheden bij BAM, niet wordt toegekomen aan een nader onderzoek naar de nakoming van de zorgplicht door BAM (rov. 4.11), heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. BAM heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.

3. Het volgende bedrijf inzake bewijslastverdeling met betrekking tot gestelde beroepsziektes

3.1 In deze zaak heeft [eiser] in de inleidende dagvaarding een tamelijk onthutsend beeld geschetst van zijn werkzaamheden bij BAM:

"2.1. Bij BAM NVE heeft [eiser] steeds gewerkt op grote industriële bouwlocaties waar hij als bekistingtimmerman werkte aan de installatie van betonvloeren en betonwanden. Van 10 augustus 1992 tot april 1993 werkte [eiser] aan de bouw van het PTT/Telecomgebouw in Amsterdam, van 1993 tot eind 1995 aan de bouw van de huisvuilcentrale te Alkmaar, in 1996/1997 in Groningen aan het bouwcomplex Cascade en vanaf 1997 tot aan de datum arbeidsongeschiktheid aan het complex van ABN/AMRO te Amsterdam. Het PTT-gebouw had elf verdiepingen en was niet voorzien van een lift. Het gebouw telde zo'n 350 traptreden, die dagelijks meermalen moesten worden afgelegd. Het ABN/AMROgebouw werd opgetrokken tot zo'n 105 mtr. hoogte.

2.2. De aan te brengen betonvloeren bestonden uit geprefabriceerde onderdelen. Om die vloerdelen te installeren werden ze op stalen stempels (steunpilaren) geplaatst die afhankelijk van het werk elk zo'n 25 of 40 kilo wogen. Oudere exemplaren die nog in gebruik waren wogen tot 50 kg per stuk. Deze laatste kwamen vooral bij het PTT-gebouw voor. Het gewicht van de stempels overschreed aldus de gezondheidkundige norm van 23 kg. De lengte van de stempels in ingeschoven toestand was ca. 1.80 mtr. Bij het PTT-gebouw bestonden de werkzaamheden van [eiser] vooral uit het dagelijks plaatsen en afbreken van deze stempels. De stempels werden aangeleverd in tot 1.80 mtr. hoogte op elkaar gestapelde kratten. De stempels moesten vanaf die hoogte uit de krat worden getild, opgezet en op de juiste hoogte afgesteld. Dat was fysiek (zeer) zwaar (borst/schouder/rug-) belastende arbeid. [Eiser] heeft in een half jaar tijd op dat bouwobject zo'n 4000 stempels geplaatst en afgebroken.

2.3. De betonwanden werden ter plekke gegoten in daartoe bestemde bekisting (deels van hout, deels van staal). De bekisting werd vanwege het grote gewicht met een kraan aangeleverd. Vervolgens moest die bekisting in gekromde houding handmatig wrikkend en schuivend op precies de juiste plaats worden gemanoeuvreerd, hetgeen veel fysieke kracht vergde. Deze fysiek (zeer) zwaar (rug)belastende werkzaamheden werden dagen achtereen gedaan en afgewisseld met het vloerenwerk als onder 2.2 beschreven. Tijdens de bouw van het ABN/AMRO-gebouw werd naast de hiervoor beschreven methode een nieuw systeem met zg. hydraulische klimkisten ingevoerd, de zg. DOKA-klimkisten.

2.4. Stond de bekisting op zijn plaats, dan werd deze vervolgens volgestort met beton. [Eiser] moest de trechter (een zg. kubel) van waaruit het beton wordt gestort vanaf die plek op de juiste plaats manoeuvreren. De werkplek bestond tijdens die werkzaamheden uit een (kleine) steiger die bevestigd was aan de bekisting. Het manoeuvreren met de trechter was een fysiek zwaar en bovendien gevaarlijk karwei. Dat gold temeer bij winderig weer. Het beton in de bekisting moest vervolgens worden "geschud" met een zg. "trilnaad". [Eiser] moest de trilnaald voortdurend in het vloeibare beton "sturen" (verplaatsen). Dat laatste is zwaar (rugbelastend) werk. De slang waaraan de trilnaald was bevestigd moest steeds handmatig en in ongunstige werkhoudingen uit het vloeibare beton getrokken worden. De kleine werkvloer bevorderde de ongunstige werkhoudingen.

2.5. Nadat de wanden waren uitgehard moest de bekisting weer worden verwijderd en schoongemaakt. Daarbij moeten stalen pennen (centerpennen) met een moker worden losgeslagen. Deze werkzaamheden moesten uren achtereen, elke ochtend worden verricht. Ook dit betreft zware, rugbelastende arbeid.

2.6. [Eiser] moest tenslotte veelvuldig klimmen, met en zonder last. In het PTT-gebouw was geen lift. De personenlift in het ABN/AMRO-gebouw reikte slechts tot halverwege het 105 mtr. hoge gebouw, tot de 7e verdieping. Voor de overige verdiepingen was men aangewezen op een ladder. Nadat er een verdieping gereed was, moest men zelf de ijzeren steunplaten/het materieel versjouwen. Dit gebeurde om de 7-8 dagen. Het materieel, bij ABN/AMRO o.a. de consoles voor de Doka-klimkisten, woog zo'n 25 kilo per stuk. [Eiser] en zijn collega's moesten voortdurend met zwaar materieel de ladders op en af lopen."

3.2 BAM heeft deze stellingen nauwelijks, laat staan gemotiveerd, bestreden. In de gedingstukken volstaat zij met algemeenheden. Voor het eerst bij cvd heeft zij verwezen naar een op dit punt summier en nauwelijks onderbouwd expertiserapportje aan Allianz dat in belangrijke mate berust op een verklaring van de "uitvoerder" [betrokkene 1], die evenwel slechts betrokken was bij een beperkt aantal projecten.

3.3.1 Het komt mij voor dat, in het licht van a) de bewijslastverdeling van art. 7:658 lid 2 BW(5), b) de uitvoerige en gedetailleerde stellingen van [eiser] en c) de uiterst summiere en niet gesubstantieerde ontkenning van BAM, als vaststaand kan worden aangenomen dat zij tekort is geschoten in haar zorgverplichting. Zonder nadere toelichting lijkt mij duidelijk dat in elk geval de (organisatie van de) werkzaamheden als onder 3.1 genoemd schril afsteken tegen het door Uw Raad geëiste hoge veiligheidsniveau.(6)

3.3.2 Zo bezien mist de discussie over de vraag of in zaken als de onderhavige eerst het condicio sine qua non-verband (door partijen steevast aangeduid als causaal verband) (door de werknemer) moet worden aangetoond belang. Een dergelijke vraag speelt m.i. niet wanneer aanstonds duidelijk is dat de werkgever op het stuk van zijn zorgplicht tekort is geschoten. Nu (ook) het middel niet op deze kwestie inhaakt, behoeft daarop niet nader te worden ingegaan.

3.4 Voor een leek lijkt plausibel dat werkzaamheden als onder 3.1 genoemd rugletsel kunnen veroorzaken en zelfs daadwerkelijk hebben berokkend. Sterker nog: het kost enige moeite te geloven dat dit wellicht niet het geval is. In zoverre spreekt het betoog van [eiser] zeker aan. Daaraan doet niet af dat hij, volgens zijn eigen stellingen,(7) jarenlang zonder problemen aldus heeft gewerkt, wat voor een leek (dus) evenmin eenvoudig te begrijpen valt.

3.5 Maar grote voorzichtigheid past om (in elk geval) in cassatie intuïtie en lekeninzichten als richtsnoer te nemen. En wel om drie zelfstandige redenen:

a. de vraag of tussen een beroepsziekte en/of pretense klachten en de werkzaamheden een verband bestaat is volledig feitelijk;

b. de taak van de Hoge Raad is niet knopen door te hakken in feitelijke kwesties en al helemaal niet wanneer het, zoals hierna nog zal blijken, gaat om een zeer omstreden materie. Integendeel: Uw Raad is geroepen de rechtseenheid te bewaken en de rechtsontwikkeling gestalte te geven;(8)

c. het formuleren van algemene regels op een zo glibberig terrein als een condicio sine qua non-verband tussen werkzaamheden in de bouw en rugklachten heeft potentieel verstrekkende gevolgen. De omvang daarvan is met geen mogelijkheid te overzien.

3.6.1 In verband met hetgeen onder 3.5 sub c werd vermeld, moet worden bedacht dat (nog) in 2007 het aantal aandoeningen van houding en bewegingsapparaat nog zéér beperkt was (26 op 100.000 werknemers).(9)

3.6.2 In 2004 is de registratierichtlijn voor "Aspecifieke rugklachten" ingevoerd. Eerst in 2005 konden deze klachten als beroepsziekte worden gemeld omdat lage rugklachten veel voorkomen en tot veel verzuim hebben geleid. Een deel van de klachten zou tot het werk te herleiden zijn. In 2006 was het aantal meldingen voor rugklachten 587, waarvan 213 ter zake van a-specifieke klachten.(10)

3.6.3 Tillen, herhaald buigen en/of draaien van de romp wordt genoemd als fysieke risicofactor (dat zou gelden voor ruim 12% van de beroepsbevolking). Het aantal klachten in Nederland is veel lager dan het gemiddelde in de EU.(11)

3.6.4 BAM heeft aangevoerd niet bekend te zijn met dergelijke klachten bij andere werknemers; zie onder 2.2.2. Dat kán - als de stelling juist is - betekenen dat de klachten weinig voorkomen. Het kan ook betekenen dat werknemers er destijds niet over klaagden en/of dat in de follow-up van dergelijke klachten geen verband met het werk werd aangenomen; zie onder 3.6.2.

3.7 Als ik het goed zie, dan zijn klachten als de onderhavige nog niet opgenomen op de Europese lijst beroepziektes.(12)

3.8 Ik heb geen verstand van rugklachten en ben evenmin in staat om de rapporten van medici op hun juistheid te beoordelen. Dat is trouwens een feitelijke kwestie waaraan ik me gelukkig ook kan en zelfs moet onttrekken. Aanstonds is evenwel duidelijk dat het formuleren van hard and fast rules (de kennelijke inzet van cassatieberoep) verstrekkende gevolgen kan hebben, hetzij in die zin dat de deur wagenwijd wordt opengezet voor het honoreren van ingebeelde klachten, dan wel doordat de boot wordt afgehouden in gevallen waarin het condicio sine qua non-verband zich weliswaar niet zonder meer opdringt, maar waarin materieel gesproken wel een (weliswaar niet - met voldoende zekerheid - medisch vast te stellen) verband bestaat. Noch het een, noch het ander is aantrekkelijk. Deze doos van Pandora laat ik liever dicht.

3.9 Dat behoeft wellicht nadere verklaring in een situatie waarin de door de Kantonrechter benoemde deskundigen (al dan niet voorzichtigheidshalve) aannemen dat [eiser]s klachten reëel zijn. Feit blijft echter dat deze klachten niet medisch vaststelbaar zijn.

3.10 Hoe moeilijk dat wellicht ook voor juristen is, als feit zal moeten worden aangenomen dat ten minste de mogelijkheid bestaat dat "hypes" zich vertalen in reële klachten die verdwijnen wanneer de "hype" weer overwaait. Het meest verbijsterende voorbeeld acht ik de lotgevallen van RSI in Australië, waarover ik al eerder mocht berichten:(13)

"3.2 Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik - zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavige zaak - als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan - zeker in concrete gevallen - niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde factoren een rol (kunnen) spelen.

3.3.1 De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.

3.3.2 Malleson beschrijft een aantal (naar zijn inzicht) modeziektes vanaf de negentiende eeuw.(14) Hij beschrijft ook de opkomst en ondergang van RSI in Australië.(15) De situatie daar was jarenlang alarmerend ("from a medico-legal point of view (...) a goldmine").(16) Over het einde van het Australische RSI-tijdperk schrijft hij:

"In the mid-1980s, when the penny dropped that social factors rather than physical injury were the cause of RSI, the epidemic quickly terminated. The media, which had at first promoted the epidemic, found news value in demonstrating its spuriousness. (...)

Despite the previous intense litigation, compensation, and publicity, most RSI sufferers are now back to work, many of them in their previous job doing the same activity and using the same equipment as before. (...)

In responding to my gentle inquiries about RSI, Australian colleagues look sheepish. (...) People can get on with their work, (...) and all that remains of RSI in Australia is an embarassing frisson in the memory."(17)

3.11 Er is evenwel meer. In het NJV-preadvies 1996 wordt met enige verbazing melding gemaakt van de plotselinge opkomst van het whiplashfenomeen.(18) Nadat dit een hoge vlucht heeft genomen, schijnt het weer op zijn retour te zijn. Dat kan allerlei oorzaken hebben, variërend van een psychose, bevlieging of op enig moment (nu of in het verleden) onjuiste medische inzichten. Ik spreek daarover geen oordeel uit omdat beoordeling van die kwestie vér buiten mijn deskundigheid ligt; zie nader onder 5.29.

3.12 We moeten er ten minste rekening mee houden dat de inzichten over een relatie tussen werk en lage rugklachten nog niet voldoende zijn uitgekristalliseerd.(19) Daar komt bij dat hoe dan ook grote voorzichtigheid past bij het omkeren van de bewijslast van een condicio sine qua non-verband met betrekking tot medisch niet vaststelbare klachten.(20)

3.13 Bij deze stand van zaken past m.i. buitengewoon grote voorzichtigheid bij het al te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband. Dat geldt op zich, maar met name ook omdat het wettelijk stelsel anders geheel wordt uitgehold. De rechtspraak (die van Uw Raad voorop) heeft, zoals bekend zeer tot mijn vreugde, aan art. 7:658 BW een invulling gegeven waarin strenge eisen worden gesteld aan de veiligheidsverplichtingen van de werkgever.(21) Het daarnaast voor relevante groepen van gevallen praktisch gesproken verwijderen van het vereiste dat tussen schade en werk(omstandigheden) een condicio sine qua non-verband bestaat, legt op de werkgever een bijkans onbegrensde aansprakelijkheid. Het zou gaan om méér dan een absolute aansprakelijkheid, te weten om aansprakelijkheid die, ten minste in een groot aantal gevallen, ook betrekking heeft op schade die geen of slechts gedeeltelijk verband houdt met het werk. Dat nu lijkt mij een brug te ver. Het is ook onnodig omdat het recht m.i. voldoende mogelijkheden biedt om in voorkomende gevallen een redelijke oplossing te bereiken. Ik voel me niet geroepen om dat à la barbe van de in deze zaak naar voren gebrachte stellingen verder uit te werken.

4. Aanvaarding van omkering van de bewijslast in casu lood om oud ijzer

4.1 Volgens het Hof kan niet worden aangenomen dat [eiser]s rugklachten zijn veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij BAM (rov. 4.11). Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel ontbreekt het condicio sine qua non-verband.

4.2.1 Blijkens rov. 4.5 stoelt dit oordeel op het uitgangspunt dat stelplicht en bewijslast te dezer zake op [eiser] rusten. Het Hof tekent daarbij aan dat de aannemelijkheid van het verband onvoldoende is (eveneens rov. 4.5). Dat oordeel berust, naar valt aan te nemen, (mede) op de door het Hof onderschreven bevindingen van de deskundigen dat geen objectieve afwijkingen zijn te vinden die de klachten zouden kunnen verklaren; integendeel: volgens de deskundige Jaspers is [eiser]s rug "objectief (..) voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed" (rov. 4.8).

4.2.2 Hieraan doet niet af dat het Hof heeft onderkend dat volgens de deskundige Jaspers iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand die niet aldus werkt. In 's Hofs lezing van Jaspers' rapport heeft de deskundige niet gezegd dat "de klachten wel voor een deel het gevolg kunnen zijn van de arbeid", met welk oordeel het college zich verenigt. De deskundige Vermeulen heeft gesignaleerd dat de klachten door rugbelastende werkzaamheden kunnen verergeren, maar ze worden er niet door veroorzaakt; noch ook is aannemelijk dat bij minder zware werkzaamheden minder klachten zouden zijn ontstaan. Hieruit trekt het Hof de conclusie "dat de rugklachten van [eiser] zich niet laten verklaren door de geconstateerde degeneratieve afwijkingen en dat de rugbelastende werkzaamheden de rugklachten van [eiser] kunnen hebben verergerd" (rov. 4.8).

4.3 's Hofs lezing van de deskundigenberichten is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

4.4.1 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [eiser] op het stuk van het condicio sine qua non-verband aan zijn stelplicht heeft voldaan en dat het op de weg ligt van BAM om het tegendeel aannemelijk te maken of zelfs te bewijzen, ligt in hetgeen onder 4.2 werd gezegd besloten dat BAM aan die in deze veronderstelling op haar rustende verplichting heeft voldaan.(22)

4.4.2 Mogelijk zou [eiser], zowel wanneer stelplicht en bewijslast op hem rusten, als wanneer de bewijslast rust op BAM aanspraak hebben kunnen maken op een deel van zijn schade, uitgaande van 's Hofs oordeel dat de klachten door de werkzaamheden zijn verergerd. Maar in feitelijke aanleg is hij niet voor dat anker gaan liggen, allicht omdat hij vreesde dat het Hof te snel de in deze zaak allicht nauwelijks iets opleverende proportionele weg in zou slaan; zie nader onder 5.34 en 5.39. Voor zover al mogelijk bij gebreke van enige discussie op dit punt in feitelijke aanleg en in het licht van de omstandigheid dat 's Hofs beoordeling van de deskundigenrapporten geen enkel houvast biedt voor een proportionele verdeling, haakt ook het middel niet op deze kwestie in.

4.5 Bij deze stand van zaken mist [eiser] m.i. belang bij beoordeling van klachten over de bewijslastverdeling. In alle redelijkerwijs denkbare scenario's loopt zijn vordering stuk op de bevindingen van de deskundige, alleen al omdat deze geen objectiveerbare klachten hebben kunnen vinden, wat - in juridische zin - betekent dat er geen (aantoonbare) schade is.

5. Bespreking van het middel voor zover nog nodig

5.1.1 Onderdeel 1a keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.5 dat de enkele blootstelling aan risico's voor de gezondheid, in de zin van overmatig rugbelastende werkzaamheden en de aannemelijkheid dat [eiser]s rugklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, onvoldoende zijn om het vereiste oorzakelijk verband aan te nemen en dat er geen grond bestaat voor toepassing van de regel van bewijslastverdeling uit het arrest Unilever/Dikmans.(23) Het Hof heeft daartoe overwogen dat de onderhavige zaak te zeer verschilt van het in dat arrest berechte geval - waarin het ging om de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de uitgevoerde werkzaamheden en gezondheidsklachten die konden zijn veroorzaakt door de omgang tijdens die werkzaamheden met bepaalde stoffen en materialen - afwijkt om daarmee op één lijn te worden gesteld.

5.1.2 's Hofs oordeel in rov. 4.5 en de daarop voortbouwende overwegingen in rov. 4.8 zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. De regel van bewijslastverdeling zoals deze volgt uit het hiervoor genoemde arrest heeft niet slechts toepassing in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan gevaarlijke (toxische) stoffen, maar ook in die waarin sprake is van zware rugbelastende werkzaamheden waarbij arbonormen die specifiek zijn gericht op het voorkomen van rugletsel zijn overschreden. Dit betekent, aldus nog steeds het onderdeel, dat wanneer een werknemer i) stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke rugbelastende werkzaamheden, waarbij specifieke arbonormen gericht op het voorkomen van rugletsel zijn overschreden, in ieder geval in die mate als door [eiser] in casu is gesteld - te weten dat een werknemer met regelmaat zware gewichten van 25, 40 en 50 kilo diende te tillen zonder tilhulpmiddelen en/of adequate instructies - en ii) stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen zijn ziekte of gezondheidsklachten en de blootstelling aan de (arbo)normoverschrijdende rugbelastende werkzaamheden moet worden aangenomen.

5.1.3 Dit laatste geldt eens te meer omdat van algemene bekendheid is dat het regelmatig met de hand tillen van zware gewichten, althans in ieder geval met de hand tillen van gewichten tot 50 kilo, zoals [eiser] heeft gesteld dat hij heeft moeten doen, een serieus te nemen gevaar voor het ontstaan van rugletsel oplevert.

5.2 Met de geëerde steller van het onderdeel(24) neem ik aan dat - ten minste veronderstellenderwijs - moet worden aangenomen dat hetgeen het onderdeel over de werkomstandigheden aanvoert juist is; zie onder 3.3. Het kan [eiser] evenwel niet baten.

5.3 Het onderdeel stelt aan de orde of de door Uw Raad in het arrest Unilever/Dikmans(25) geformuleerde causaliteitsregel van toepassing is op het onderhavige geval.

5.4 Bij toepassing van art. 7:658 lid 2 BW is het in beginsel aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden voor de werkgever.(26) In het bijzonder bij zogenaamde beroepsziekten kan deze stelplicht en met name ook de bewijslast problemen opleveren voor de werknemer.

5.5.1 In het arrest Unilever/Dikmans komen twee regels voor die betrekking hebben op de problematiek van het causaal verband (condicio sine qua non-verband). In de eerste plaats een regel nopens de stelplicht. Deze kan hier blijven rusten omdat het Hof de zaak daarop niet heeft afgedaan en het middel er dus ook niet over klaagt.

5.5.2 Het arrest formuleert aan het slot een regel waarop [eiser] zijn kaarten heeft gezet: wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen moet het door de werknemer te bewijzen causaal verband worden aangenomen als de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

5.5.3 Deze regel zal ongetwijfeld moeten worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen in dezelfde rov. daaraan voorafgaand wordt overwogen. Te weten dat Dikmans gemotiveerd had gesteld dat hij schade had geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het onderhavige thuishoren - hoe deze schade is ontstaan.

5.6.1 In het arrest [A]/[B](27) wordt de onder 5.5 genoemde regel aldus uitgewerkt, dat de werknemer niet alleen moet stellen en zonodig bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij moet stellen en zonodig aannemelijk maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als de onderhavige niet toepassing van de (omkerings)regel.(28) Ook in deze zaak had [B] gesteld dat hij moest werken met toxische, althans schadelijke stoffen (lijmen, siliconen, polyesters en lakken) waardoor hij aandoeningen aan luchtwegen en zenuwstelsel had opgelopen.

5.6.2 De Hoge Raad signaleert vervolgens een verschil tussen de zaak [A]/[B] en Unilever/Dikmans. In eerst bedoelde zaak had de werknemer, onder verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld én naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat kon zijn veroorzaakt door omgang met stoffen en materialen - vooral bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen - die hij moest gebruiken, terwijl de werkgever had erkend dat deze stoffen in zijn laboratorium thuishoorden. [A] had niet aannemelijk gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan stoffen waarmee hij voor [B] had gewerkt zodat hij geen beroep op de (omkerings)regel kon doen.(29)

5.7 Aldus dringt zich al aanstonds een kenmerkend verschil op tussen de zaak Unilever/Dikmans en de onderhavige. Weliswaar heeft [eiser] zich beroepen op literatuur waarin verband wordt gelegd tussen rugklachten en de door hem gestelde werkzaamheden, maar hij heeft a) geen beroep gedaan op rapporten van medici die hem hebben onderzocht en b) de (door de Kantonrechter benoemde) medici die hem wél hebben onderzocht, hebben geen afwijkingen kunnen vaststellen. Sterker nog: het Hof memoreert dat de deskundige Jaspers heeft gerapporteerd dat [eiser]s rug voor zijn leeftijd bovengemiddeld goed is (rov. 4.8 blz. 8). Reeds hierop stuit het beroep op (de regel geformuleerd in) het arrest Unilever/Dikmans m.i. af.

5.8 Ook het arrest [C]/[D](30) is geen koren op de molen van het onderdeel. De inzet van die zaak was een enigszins andere, maar de benadering van Uw Raad kan m.i. zonder veel moeite worden getransponeerd naar de onderhavige zaak. Het middel stelde de vraag aan de orde of voor het bewijs dat de schade in de uitoefening van de werkzaamheden is geleden voldoende is dat de werknemer aan asbest kan zijn blootgesteld en dat niet vereist is dat, naast het voorkomen van asbest binnen het bedrijf in het algemeen, tevens komst vast te staan dat de werknemer daadwerkelijk aan asbest is blootgesteld. Die stelling wordt ferm verworpen:

"Er bestaat geen goede grond om de aansprakelijkheid van de werkgever (..) in deze zin uit te breiden dat de werkgever ook aansprakelijk is voor schade die de werknemer heeft geleden en ten aanzien waarvan de mogelijkheid bestaat dat zij is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden."(31)

5.9.1 Ten overvloede ga ik nog in op de reikwijdte van de bewijslastregel van Unilever/Dikmans. Uiteraard is de vraag gerezen of deze regel zich beperkt tot voor de gezondheid gevaarlijke stoffen. Het tegendeel is uitvoerig bepleit in het kader van op art. 7:658 BW gestoelde vorderingen in zaken waarin zich bij de werknemer RSI-klachten hadden geopenbaard.(32)

5.9.2 In de eerste zaak ([E]/[F]) had [E] zijn werkgever [F] in rechte betrokken wegens beweerdelijk in zijn werk opgelopen RSI-klachten, veroorzaakt door repetitief monotoon werk bij een slechte werkplekergonomie. Hij verweet [F] te hebben verzuimd de aard van het werk zodanig af te wisselen en de werkplek zodanig in te richten dat ziekte-uitval had kunnen worden voorkomen. Nadat deze vordering in appèl was afgewezen, komt [E] in cassatie. De aan Uw Raad voorgelegde kwestie wordt in het arrest van Uw Raad niet besproken. De vragen waarop wél wordt ingegaan, doen in casu niet ter zake. De zaak [G]/[H] is geëindigd in verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO en kan daarom evenmin (duidelijk) antwoord geven op de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.

5.10 Mede omdat partijen daarop beroep doen, veroorloof ik me stil te staan bij mijn conclusie vóór het arrest [G]/[H],(33) waarin aandacht wordt besteed aan de ook thans bepleite omkeringsregel en de toepasselijkheid ervan voor RSI-klachten:

"5.4. 's Hofs oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat de oorzaak van [G]s a-specifieke RSI-klachten niet valt vast te stellen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat (heel) onaannemelijk is dat er een verband bestaat met zijn werkzaamheden bij [H]. Het onderdeel gaat er (...) vanuit dat niet is komen vast te staan dat er een andere oorzaak is. Kortom: de oorzaak kan niet worden vastgesteld.

5.5. Bij deze stand van zaken loopt de vordering stuk op de in het Fibromyalgie-arrest ontwikkelde regel (...).(34)

(...)

5.17. Zoals ik in mijn conclusie (onder 4.6.3) voor het arrest [E]/[F] reeds heb betoogd, is de in het Unilever/Dikmans-arrest geformuleerde regel sterk toegespitst op de in dat arrest beslechte zaak. In overeenstemming met de onder 5.11, 5.15 en 5.16 besproken opvattingen, komt het mij voor dat het bepaaldelijk te ver gaat deze in het kader van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen ontwikkelde regel (zonder meer) toe te passen in RSI-zaken. Weliswaar kán in dit soort zaken in voorkomende gevallen worden gesproken van een verhoogde kans op schade, maar of dat daadwerkelijk het geval is, zal te vaak ongewis zijn. Bij de huidige stand van de medische wetenschap zal veelvuldig sprake zijn van schade waarvan niet vaststaat of zelfs maar aannemelijk is dat zij rechtstreeks verband houdt met de werkomstandigheden (in casu beeldschermwerk). Er bestaat immers (nog) te veel onduidelijkheid over de oorzaken van RSI."

5.11.1 De zojuist genoemde onduidelijkheid over de oorzaak van klachten en daarmee over het condicio sine qua non-verband geldt - helaas - niet alleen voor RSI-klachten. Op grond van de bevindingen van de deskundigen geldt hetzelfde voor een verband tussen (lage) rugklachten en de door [eiser] gestelde werkzaamheden.

5.11.2 Het lijkt goed in dit verband in dit verband te vermelden dat ik, evenals het Hof, vooral betekenis hecht aan a) de bevinding van de deskundigen dat geen medische afwijkingen kunnen worden vastgesteld en b) de observatie van dr Jaspers dat [eiser]s rug bovengemiddeld goed is. Dat is geen oordeel over het al dan niet bestaan van het condicio sine qua non-verband, maar een daaraan voorafgaande vraag. Wanneer geen afwijkingen kunnen worden aangetoond, komen we aan de vervolgvraag naar het al dan niet bestaan van een condicio sine qua non-verband niet toe.

5.12.1 Dat is slechts anders wanneer we bereid zouden zijn om voetstoots aan te nemen dat de geuite klachten daadwerkelijk bestaan en om daarna te gaan zoeken naar een verband tussen niet bewijsbare klachten en de gestelde werkzaamheden. Wat mij betreft is dat een brug te ver, zoals al bij verschillende eerdere gelegenheden aangegeven. Ik wil best toegeven - daarin schuilt ook de tragiek van dit soort zaken - dat aldus werknemers met reële werkgerelateerde klachten in de kou blijven staan. Maar een tegengestelde opvatting zet de deur wagenwijd open voor personen die klachten simuleren of aggraveren. Omdat het gaat om niet medisch vaststelbare klachten, zouden ook zij in de prijzen vallen. Dat is geen wenkend perspectief.(35) Eens te minder omdat voor een zéér hoog percentage van rugklachten de oorzaak niet valt vast te stellen.(36)

5.12.2 Dit een en ander wordt niet anders wanneer deskundigen klachten waarvoor zij geen medische oorzaak hebben kunnen vinden zonder nadere redengeving terloops kenschetsen als "reëel". Immers is volstrekt ongewis wat zij daarmee bedoelen. De meest plausibele (en geheel feitelijke) interpretatie is dat zij op een voor juristen wellicht enigszins wonderlijke wijze (maar waarom zouden zij ons jargon moeten hanteren?) tot uitdrukking brengen dat de klachten reëel kúnnen zijn, maar dat zij daarover geen oordeel kunnen vellen. Denkbaar is ook dat zij zo'n passage hoffelijkheidhalve opnemen of omdat evenmin vaststaat dat de klachten niet reëel zijn. Ten slotte is denkbaar dat de stelling berust op een niet aan het papier toevertrouwde intuïtieve bevinding dat een goede kans bestaat dat sprake is van ingebeelde klachten, waarop met name de onder 5.34 en 5.39 genoemde uitlatingen zouden kunnen wijzen. Hoe dat ook zij, het Hof heeft de rapporten aldus gelezen dat niet kan worden aangenomen dat de rugklachten in de uitoefening van de werkzaamheden zijn veroorzaakt (rov. 4.11) en dat Dr Jaspers de mogelijkheid dat dit anders zou zijn niet heeft willen openlaten (rov. 4.8 blz. 8).

5.13 In ons recht - en in dat van andere beschaafde rechtsstelsels - moet worden aanvaard dat rechten soms niet kunnen worden geëffectueerd omdat de eisende partij haar stellingen niet kan bewijzen. Dat geldt met name ook voor de vergelijkbare problematiek van ongevallenverzekeringen, zij het dan dat deze zich hierdoor plegen te kenmerken dat slechts medisch aantoonbare klachten zijn gedekt.(37)

5.14.1 Zoals bekend is het Nederlandse stelsel van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid in Europees verband enigszins een buitenbeentje. In de meeste landen gelden regels die grosso modo overeenkomen met de Ongevallenwet die hiertelande tot 1967 heeft gegolden.(38) In landen die voor een stelsel in de zojuist genoemde trant hebben gekozen, rijst uiteraard dezelfde problematiek, tenzij het gaat om een gesloten stelsel van beroepsziektes, waarin ziektes met onzeker of onduidelijk verband niet op de lijsten van "gedekte ziektes" voorkomen.

5.14.2 In laatstgenoemd verband zij nog gememoreerd dat op de door de Europese Commissie opgestelde lijst van beroepsziekten, rugklachten als zodanig niet als beroepsziekte zijn vermeld.(39) Ook in de ons omliggende landen worden rugklachten niet steeds als beroepsziekten erkend, hoewel in Duitsland en Zweden rugklachten in specifieke gevallen wel als beroepsziekte worden erkend.(40) Maar ook wanneer een ziekte niet op een lijst voorkomt, behoeft dat niet (zonder meer) te betekenen dat de werknemer in de kou staat.(41)

5.14.3 Ook onder de Ongevallenwet 1921 rezen causaal verband problemen die zeker niet steeds ten faveure van de werknemer werden opgelost.(42) Voor het heden dringt zich de parallel op met art. 69 lid 2 in samenhang met art. 35 onder f ARAR. Art. 69 lid 2 ARAR kent de werknemer een volledige vergoeding toe voor een beroepsziekte of beroepsincident. Volgens art. 35 onder f valt onder een beroepsincident een beroepsziekte voortvloeiend uit een gevaarzettende situatie die rechtstreeks verband houdt met de taakuitvoering, waaraan de ambtenaar zich vanwege zijn specifieke functie niet kan onttrekken.(43) Rechtspraak met betrekking tot art. 35 onder f ARAR heb ik niet kunnen vinden. Wel met betrekking tot art. 35 onder c en d(44) maar nu daar een ander (en m.i. minder streng) causaliteitscriterium wordt gehanteerd dan in art. 35 onder f ARAR, lijkt grote voorzichtigheid op haar plaats deze zonder meer te transponeren. Eens te meer omdat de hier besproken regeling eerst geldt met ingang van 1 december 2005,(45) terwijl de onderhavige beweerdelijk schadeberokkenende gebeurtenissen ruim voordien plaatsvonden.(46) Bovendien past sowieso enige terughoudendheid om ambtenarenrecht en het commune arbeidsrecht zonder meer over een kam te scheren. Immers bestaan tussen beide verschillen en zijn (in elk geval ten dele) de financiële arbeidsvoorwaarden geenszins gelijk.

5.15.1 Bij dit alles komt nog dat volgens Sorgdrager bij rugklachten de relatie met het werk vaak minder duidelijk is dan bij klassieke beroepsziekten het geval is. Rugklachten, vooral langer durende rugklachten, zijn multifactorieel bepaald zodat het moeilijk is om op individueel niveau werkgebonden oorzaken vast te stellen. Naarmate de rugklachten langer bestaan, zou het moeilijker zijn de arbeidsgebondenheid aan te tonen.(47)

5.15.2 Het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) heeft in zijn rapport Signalering Beroepsziekten 2007 vermeld dat in de praktijk verschillende definities worden gehanteerd voor beroepsziekten.(48) Een van de manieren om beroepsziekten te onderscheiden is naar de sterkte van het oorzakelijk verband:

"Klassieke beroepsziekten zijn beroepsziekten waarbij sprake is van een duidelijk, vaak min of meer monocausaal, verband tussen oorzaak en aandoening. Dit geldt bijvoorbeeld voor mesothelioom bij asbestblootstelling en voor beroepsastma door isocyanaten. Wanneer het verband tussen oorzaak en aandoening minder duidelijk is en wanneer meer oorzaken een rol spelen, spreekt men van werkgebonden aandoeningen. Denk aan overspannenheid na overbelasting in het werk of rugklachten bij zwaar tillen. In beide gevallen kunnen naast de belasting in het werk ook privé-omstandigheden, persoonlijke gevoeligheid, gedragsfactoren en een verminderde belastbaarheid een rol spelen en het complex van oorzaken."

5.16 In het licht van dit alles acht ik de klacht ongegrond.

5.17 Voor zover de s.t. van mr Sagel onder 14 nog beroep wil doen op de "algemene omkeringsregel"(49) gaat het betoog evenmin op, nog daargelaten dat een dergelijke stelling in het onderdeel niet valt te lezen. Immers gaat het in casu om klachten die medisch niet kunnen worden vastgesteld zodat aan de oorzaakvraag niet kan worden toegekomen; zie onder 5.11.2. Ware dat al anders: in de gevleugelde woorden van Vranken ziet de omkeringsregel op het uit de weg ruimen van het laatste restje causaliteitsonzekerheid.(50) In casu is de onzekerheid evenwel uitzonderlijk groot. Last but not least: [eiser] mist ook bij deze klacht belang op de onder 4 genoemde grond.

5.18.1Onderdeel 1b verwijt het Hof in rov. 4.10 het bewijsaanbod te hebben gepasseerd als niet relevant. (Ook) in deze beslissing zou het Hof de in subonderdeel 1a aangeduide omkeringsregel hebben miskend.

5.18.2 Het onderdeel doelt op het volgende bewijsaanbod (blz. 39 t/m 43 mvg):

"4. [Eiser] biedt aan - zonder daarmee enige bewijslast te aanvaarden die niet op hem behoort te rusten - aannemelijk te maken c.q. te bewijzen -, met alle middelen rechtens, door middel onder andere het horen van getuige [getuige 1], en door middel van een drieledig deskundigenbericht - dat hij gedurende zijn werkzaamheden voor gedaagde aan risico's voor zijn gezondheid is blootgesteld, dan wel dat hij aan voor hem bovennormatieve risico's voor zijn gezondheid is blootgesteld, doordat er tijdens zijn werkzaamheden sprake was van een voor hem bovennormatieve rugbelasting. Hij biedt voorts voorzover nodig aan te bewijzen dat zijn klachten en beperkingen het gevolg zijn dan wel kunnen zijn van zijn werkzaamheden bij gedaagde, dan wel dat gedaagde het risico op deze klachten en beperkingen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd."

5. [Eiser] biedt bewijs aan door middel van een deskundigenbericht terzake van de blootstellingsfeiten, uit te voeren door drs. H.B.W. Bunnik (...).

8. [Eiser] biedt primair bewijs aan door middel van een medisch deskundigenbericht, uit te voeren door een revalidatiearts (...).

10. De arbeidsgerelateerdheid van de klachten moet worden vastgesteld door een tweetal op dat gebied deskundige personen, te weten de bewegingswetenschapper/ergonoom in samenwerking met een bedrijfsarts. [Eiser] biedt bewijs aan door middel van een deskundigenbericht door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB). (...)."

5.19 Deze klacht faalt op drie zelfstandige gronden:

a. zij berust in feite op een herhaling van zetten. Bij de bespreking van onderdeel 1a werd reeds betoogd dat en waarom de omkeringsregel in casu toepassing mist;

b. veronderstelde toepassing van de omkeringsregel zou [eiser] geen soelaas bieden; zie onder 4;

c. het bewijsaanbod betreft in essentie benoeming van deskundigen. Volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter daartoe evenwel niet gehouden. Voor zover het gaat om bewijslevering door de getuige [getuige 1] gaat het, naar uit het voorafgaande moge blijken, inderdaad om een niet relevant aanbod. Uitgangspunt voor mijn betoog is immers dat BAM tekort is geschoten in haar veiligheidsverplichtingen; zie onder 3.3. Ook dan blijft overeind dat de enkele mogelijkheid dat er een condicio sine qua non-verband bestaat onvoldoende is. Op zich en al helemaal wanneer geen sprake is van medisch vaststelbare klachten.

5.20 Ik voeg hieraan ten overvloede nog toe dat [eiser] in feitelijke aanleg heeft gehamerd op de lacuneuze kennis van de door de Kantonrechter benoemde deskundigen, die onder meer hieruit zou blijken dat het - samengevat - ging om allicht voor dagelijkse kwesties ervaren artsen die evenwel geen verstand hebben van de onderhavige materie, de wetenschappelijke inzichten daaronder begrepen. Tegen de achtergrond van dit met veel vuurwerk en in tamelijke krachtige, steeds terugkerende, bewoordingen geformuleerde standpunt zou m.i. niet merkwaardig zijn geweest wanneer [eiser] hoogleraren (of in elk universitaire onderzoekers, die allicht van de laatste inzichten in de literatuur op de hoogte zijn) als deskundigen zou hebben voorgesteld. Dergelijke namen heeft hij evenwel niet genoemd. Noch ook heeft hij enig rapport in geding gebracht van een (in zijn ogen) wel deskundige die zijn klachten medisch heeft kunnen vaststellen of ten minste voor zijn klachten een verband met het werk heeft kunnen leggen.

5.21.1 Onderdeel 2 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.7 tweede volzin dat het zich voldoende voorgelicht acht door de ingeschakelde deskundigen, met wier benoeming, zowel wat de discipline als de persoon, het Hof zich kan verenigen, alsmede tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.9 dat het Hof de expertise van een orthopeed en een neuroloog aangewezen acht. Het onderdeel verwijt het Hof ongemotiveerd voorbij te zijn gegaan aan de stellingen van [eiser] in eerste aanleg en in appèl dat en waarom de disciplines van orthopedie en neurologie niet geschikt zijn voor de beoordeling van de vraag naar de arbeidsongeschiktheid van de rugklachten van [eiser]. Kort samengevat heeft [eiser] gesteld dat de orthopeed Jaspers en de neuroloog Vermeulen slechts een indruk kunnen geven over de mate van schade aan de rug, maar niet over de bijdrage van uitwendige oorzaken aan het ontstaan daarvan. Deze vraag naar het verband tussen het werken en de klachten zou moeten worden beantwoord door een bedrijfsarts (in samenwerking met een bewegingswetenschapper). Voor zover het Hof van oordeel is dat het ongemotiveerd aan die stellingen voorbij mocht gaan, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

5.21.2 In zijn s.t. onder 28 t/m 31 heeft mr Sagel deze klacht, naar de kern genomen, als volgt geadstrueerd. De rechter is in beginsel vrij in de benoeming van de persoon van de deskundige.(51) Dit betekent dat uitzonderingsgevallen mogelijk zijn, waarin in cassatie wel kan worden geklaagd over de keuze voor bepaalde deskundigen. Hierbij kan een parallel worden getrokken met de ruimte die de rechter heeft om het oordeel van een door hem benoemde deskundige te volgen. Hoewel de rechter in beginsel vrij is in de waardering van een deskundigenrapport, dient hij wel op specifieke bezwaren tegen de inhoud van het rapport in te gaan.(52) Niet valt in te zien waarom deze motiveringsplicht niet ook zou gelden voor de geuite bezwaren tegen de discipline en de daarmee samenhangende expertise van de ingeschakelde deskundige. De (kwaliteit van de) inhoud van het rapport en de discipline van de opsteller kunnen immers niet los van elkaar worden gezien.

5.22.1 Ik stel voorop dat, naar het onderdeel ook onderkent, het aan het beleid en inzicht van de feitenrechter is overgelaten of hij deskundigenbericht wil inwinnen. Dat is vaste rechtspraak Bij die stand van zaken ligt al aanstonds minder voor de hand dat de rechter wel zou moeten motiveren waarom hij voorlichting door een bepaalde deskundige of een deskundige van een bepaalde discipline geraden acht.

5.22.2 Hoe dit zij, in de al genoemde zaak [E]/[F](53) speelde een soortgelijke kwestie. De Rechtbank had geoordeeld dat zij, nu reeds een voorlopig deskundigenbericht was uitgebracht, geen nieuw deskundigenbericht zou gelasten. In cassatie werd erover geklaagd dat de Rechtbank niet was ingegaan op een essentiële stelling van de werknemer dat het voorlopig deskundigenbericht was opgesteld door een neuroloog en een orthopeed en dat dit niet de aangewezen deskundigen zijn om RSI-klachten te diagnosticeren. Deze klacht achtte Uw Raad ongegrond. De Rechtbank had immers "alle bezwaren" van de werknemer tegen het voorlopig deskundigenbericht als onvoldoende zwaarwegend beschouwd. Overwogen wordt dat de keuze van de deskundigen en de waardering van het door hen uitgebrachte bericht zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dit brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel was niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

5.23 Het Hof heeft in rov. 4.7 geoordeeld dat het zich voldoende voorgelicht acht door de ingeschakelde deskundigen met wier benoeming, zowel wat disciplines als de personen betreft; het Hof kan zich met hun oordeel verenigen. In rov. 4.9 heeft het Hof daarenboven nog overwogen dat voor de door [eiser] gepresenteerde (rug)-klachten het Hof geen de expertisebericht van een orthopeed en een neuroloog aangewezen acht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd.

5.24.1 Ten overvloede: in zijn akte houdende uitlating bewijs van 18 februari 2004 dringt [eiser] aan op benoeming van twee deskundigen. Een om te rapporteren over - kort gezegd - de werkzaamheden en de belasting daarvan en een om vervolgens aan te geven of i) de klachten, de werkbelasting weggedacht, ook zouden zijn ontstaan, ii) welke klachten mogelijk het gevolg zijn van de belasting en iii) of sprake is van blijvende functionele invaliditeit. Nu [eiser] in feite een feitelijk oordeel vraagt (waarvoor in cassatie geen plaats is): de door [eiser] beoogde vraagstelling lijkt mij rechtens alleen dan relevant wanneer de klachten op enigerlei wijze medisch kunnen worden gediagnosticeerd. Wanneer dat niet zo is, kan een statistische benadering wellicht een bruikbare benadering zijn wanneer ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. er is een voldoende harde en in de relevante tak van wetenschap in ruime kring aanvaarde basis voor zo'n berekening. Blijkbaar meent [eiser] dat het door hem bij cvr overgelegde rapport van Burdorf c.s. zo'n basis biedt. De juistheid van die veronderstelling kan ik niet beoordelen, maar het had m.i. op de weg van [eiser] gelegen om uitvoerig en gemotiveerd aan te geven waarom 1) deze personen de juiste deskundigheid op dit punt hebben en 2) waarom hun rapport voldoende basis bood voor de verlangde exercitie, hetgeen bij lezing allerminst duidelijk is;(54)

b. het gaat om een voldoende relevante kans;

c. de beoogde deskundige moet redelijkerwijs in staat worden geacht die vraag te kunnen beantwoorden. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, is niet duidelijk waarom de door [eiser] voor benoeming als deskundige voorgedragen personen (iemand die 10 jaar districtshoofd van een arbeidsinspectie is geweest en een neuroloog) beter in staat zouden zijn geweest dergelijke complexe vragen te beantwoorden dan de door de Kantonrechter benoemde deskundigen.

5.24.2 Maar zelfs wanneer aan al deze voorwaarden is voldaan, springt niet in het oog waarom [eiser] een vergoeding zou moeten krijgen die uitstijgt boven de kans. Maar dat was wél de enige inzet van zijn vordering.

5.25 In zijn indringende s.t. voert mr Sagel nog aan, onder verwijzing naar opvattingen in de literatuur, dat de keuze voor een bepaalde deskundige vaak tamelijk arbitrair wordt gemaakt (sub 25 en 26).

5.26 Het probleem dat mr Sagel aldus aansnijdt, is vermoedelijk reëel.(55) Maar m.i. is hij daarmee bij de Hoge Raad aan het verkeerde adres. Gezien het belang van deze kwestie sta ik daarbij nog wat langer stil.

5.27 Voorop gesteld moet worden dat het hier bij uitstek gaat om een feitelijke kwestie. Deze hoort op het bord van de feitenrechter. Dat wordt niet anders - integendeel zou ik menen - wanneer het gaat om een lastige kwestie waarin de rechter wordt gevraagd om een oordeel over een materie waaromtrent hij niet deskundig is.

5.28 Dit betekent niet dat cassatieklachten op dit punt altijd en zonder meer kansloos zijn. In evidente gevallen kan m.i. ook op dit terrein met vrucht over onbegrijpelijkheid van een oordeel van de appèlrechter worden geklaagd. In het uiterst onaannemelijke geval dat bijvoorbeeld een fietsenmaker of koekenbakker zou worden benoemd om te oordelen over een medische kwestie kan daarover ongetwijfeld met vrucht worden geklaagd. Maar dergelijke misslagen begaan feitenrechters niet.

5.29.1 Ik gaf al aan dat de tragiek van deze en dit soort zaken is dat in de medische wereld onduidelijkheid bestaat. Zowel op het stuk van het vaststellen van of oordelen over de aannemelijkheid van klachten als over het herleiden van klachten tot een bepaalde gebeurtenis. Als ik het goed zie dan is vaak (althans met de nodige regelmaat) sprake van een materie waarover de opvattingen onder deskundigen nog niet voldoende zijn uitgekristalliseerd. Of - hetgeen in essentie op hetzelfde neerkomt - waaromtrent de inzichten in betrekkelijk korte tijd veranderen of evolueren.

5.29.2 Toegespitst op (lage) rugklachten roep ik vooreerst in herinnering dat deze in EU-verband niet als beroepsziekte worden gezien; zie onder 3.7. Voor het overige springt in het oog dat de opvattingen snel veranderen en dat een relevant deel van de bevolking op enig moment zodanige klachten krijgt.(56) Eerst in november 2004 is een richtlijn verschenen voor de registratie van arbeidsgebonden rugklachten. Als het betoog van [eiser] in meer algemene zin juist zou zijn (wat voor zijn geval zeker mogelijk is) zou men verwachten dat in elk geval veel personen geaccepteerde meldingen wegens lage rugklachten hadden gedaan. Immers is van algemene bekendheid dat het aantal bouwvakkers (als ik deze groep werknemers als pars pro toto zo mag aanduiden) groot is. Dat nu is (nog) niet het geval; in 2004 was dat aantal nog slechts 390 (en in 2003 193).(57) Het is dan van tweeën een: of het betoog is (los van het concrete geval) in zoverre evident niet juist dat de kans klaarblijkelijk geenszins groot is (anders zou het aantal aanmerkelijk hoger moeten liggen dan enkele honderden) of de medische wetenschap is nog niet ver genoeg om duidelijke klachten vast te stellen en verbanden te leggen. In beide gevallen geldt dat het vele bruggen te ver zou zijn dat een niet medisch geschoolde rechter oordelen gaat vellen die wezenlijk afwijken van de stand van de medische wetenschap. Rechters moeten weten wat ze niet weten en daarover ook niet oordelen.

5.29.3 Niet alleen voor (lage) rugklachten geldt dat nog veel onduidelijk is. In een recentelijk verdedigd proefschrift plaatst IJmker vraagtekens bij verklaringen voor het optreden van arm-pols-hand en nek-schouder klachten bij kantoormedewerkers door pathofysiologische theorieën. Gepleit wordt voor meer onderzoek.(58) Met betrekking tot whiplash worden op grond van nieuwe richtlijnen neurologische oorzaken uitgesloten. Naar de op dit moment heersende inzichten kan door medici bij postwhiplash-syndroom geen beperking worden vastgesteld.(59) Met betrekking tot whiplash constateert de Gezondheidsraad dat de "prevalentie" in ons land is gestegen van 3,4 per 100.000 inwoners in de periode 1970-1974 naar 40,2 twintig jaar later. Internationaal is sprake van grote verschillen: tussen 16 en 70 per 100.000 inwoners per jaar, wat waarschijnlijk wordt bepaald door de gehanteerde definities en de sociaal-culturele verschillen. Ook het arbeidsverzuim en de arbeidsongeschiktheid lopen sterk uiteen.(60) Op deze plaats is voldoende te signaleren dat de opvattingen over dit verschijnsel sterk uiteenlopen.(61) Datzelfde geldt voor bijvoorbeeld het functional somatic syndrome.(62) Ik kan noch wil over al deze kwesties en zovele meer een oordeel geven. Deze gegevens onderstrepen evenwel - om meer of anders is het mij niet te doen - dat grote voorzichtigheid past om te denken dat we in staat zijn om de juiste vragen te stellen, de juiste deskundigen te benoemen. A fortiori is duidelijk dat dan voor de cassatierechter geen taak is weggelegd.

5.30.1 Met alle respect voor de creativiteit en de inzet van de geëerde steller van het onderdeel: zijn betoog komt er, naar de kern genomen, op neer dat de Hoge Raad wordt gevraagd om eenheid in medische kwesties te brengen. De kansloosheid van zo'n pleidooi dringt zich op. Men werpe niet tegen dat dit allerminst de inzet van het onderdeel is omdat slechts een motivering wordt gevraagd. Die tegenwerping miskent immers waar het om gaat. De rechter mist hier de vereiste deskundigheid. Ook om een oordeel te vellen over de vraag of de hem voorgelegde literatuur strookt met de gangbare medische inzichten en of deze inzichten al dan niet in beweging zijn.(63) De Hoge Raad kan van de feitenrechter bezwaarlijk het onmogelijke vergen. Nog minder kan het college zelf oordelen gaan vellen over dit soort netelige volstrekt feitelijke kwesties.

5.30.2 Ik vrees daarom dat we zullen moeten aanvaarden dat de rechter zich in dit soort zaken in essentie door deskundigen moet laten voorlichten. Daarbij zal in beginsel moeten worden aangenomen dat deze hun eigen beperkingen kennen en dat zij aangeven wanneer zij over bepaalde kwesties niet kunnen oordelen. Mogelijk zou een oplossing voor sommige problemen kunnen zijn een standaardvraag op te nemen of de deskundige meent alle vragen adequaat te kunnen beantwoorden(64) en, zo niet, of hij suggesties heeft welke andere deskundigen nader hun licht over de materie zouden kunnen werpen. Mogelijk zou er in voorkomende gevallen in cassatie over kunnen worden geklaagd dat een rechter een dergelijke vraag niet opneemt hoewel daarop door de meest gerede partij wel gemotiveerd is aangedrongen. Dat laatste is in casu niet gebeurd.(65)

5.31 Ten slotte heeft mr Sagel nog aangevoerd dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de rechter zich, alvorens een deskundige te benoemen, ervan moet vergewissen dat deze daadwerkelijk over de vereiste deskundigheid beschikt (s.t. onder 35). Nog daargelaten dat ik zo'n verplichting niet heb kunnen vinden,(66) is niet aanstonds duidelijk hoe de rechter zich daarvan zou kúnnen vergewissen. In voorkomende gevallen zou wellicht aanbeveling verdienen het tevoren specifiek aan de deskundige te vragen (maar dat is niet waarop mr Sagel doelt). Doorgaans zal de rechter m.i. mogen aannemen dat een deskundige een benoeming zal weigeren wanneer hij niets of onvoldoende zinnigs kan zeggen over de aan hem gestelde vragen.

5.32 In dit een en ander vinden de klachten hun Waterloo.

5.33 Onderdeel 3 keert zich met vier motiveringsklachten tegen 's Hofs overwegingen in rov. 4.8 t/m 4.10. Onderdeel 3a komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.9 dat de deskundigen Jaspers en Vermeulen hebben gerapporteerd dat de fysieke belasting van [eiser] "niet als oorzaak van de klachten kan worden geduid". Deze beslissing zou innerlijk tegenstrijdig zijn met 's Hofs overweging in de vierde volzin van rov. 4.9 dat de deskundigen "voldoende duidelijk en goed onderbouwd hebben gerapporteerd dat niet is vast te stellen of de rugklachten zijn ontstaan als gevolg van de rugbelastende werkzaamheden". Uit deze laatste overweging volgt dat het Hof de rapportages aldus heeft geïnterpreteerd dat de deskundigen juist in het midden hebben moeten laten, althans hebben gelaten, of [eiser]s klachten door zijn werk voor BAM zijn ontstaan omdat zij zulks niet konden vaststellen.

5.34.1 Deze klacht mist belang. Immers strandt het beroep reeds hierop dat niet (of in elk geval tevergeefs) wordt bestreden dat er geen medisch vaststelbare klachten zijn. Aan de vraag naar een causale relatie behoefde het Hof daarom niet toe te komen.

5.34.2 Misschien is nog goed erop te wijzen dat de deskundige opmerkt: "de aangegeven [d.i.: door [eiser] genoemde, A-G] beperkingen van betrokkene zijn toch wel sterk afwijkend van datgene wat men in vergelijkbare gevallen ziet." Op grond van zijn onderzoek zou [eiser] in staat moeten zijn voor het verrichten van werkzaamheden "die mensen van zijn leeftijd normaal doen".(67)

5.34.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat [eiser] zelf heeft aangevoerd dat in het kader van zijn "afkeuring" is vastgesteld dat sprake was van "slijtage", wat, als ik het goed zie, een normaal en dus niet werkgerelateerd verschijnsel is; zie onder 2.1.3.

5.35 Ten overvloede: de klacht ontbeert feitelijke grondslag. Duidelijk is dat naar 's Hofs oordeel volgens de deskundigen geen oorzakelijk verband bestaat tussen de klachten en de belastende werkzaamheden:

"4.8 (...) Beide deskundigen hebben gerapporteerd dat er niet een directe relatie is tussen het ontstaan en (voort)bestaan van de klachten en de bij BAM verrichte werkzaamheden.

(...)

Daarmee is echter niet vastgesteld dat de rugklachten zijn veroorzaakt door de rugbelastende werkzaamheden. Die conclusie kan niet worden afgeleid uit de rapportages en wordt daarin door beide deskundigen zelfs uitdrukkelijk weersproken. (...)

"4.9 (...), rapporteren de deskundigen Jaspers en Vermeulen in deze dat de fysieke belasting niet als oorzaak van de klachten kan worden aangeduid.

4.10 Waar volgens de deskundigen geen oorzakelijk verband bestaat tussen de klachten en belastende werkzaamheden (...)".

5.36 Vooreerst: de in rov. 4.9 gewraakte passage respondeert op het verzoek andere deskundigen te benoemen. Hoe dat zij, op zich is niet onjuist dat beide stellingen (er is geen oorzaak en een oorzaak kan niet worden vastgesteld) niet volledig identiek zijn. Daargelaten dat duidelijk is dat het Hof uit de rapportages heeft afgeleid dat er geen verband is, zelfs als het Hof er niet meer of anders uit had moeten afleiden dan dat een verband niet kan worden vastgesteld, zou [eiser] daarbij geen garen spinnen. Immers rust de bewijslast op hem. Zelfs wanneer ik er een ogenblik aan voorbij ga dat geen aantoonbare klachten zijn vastgesteld zodat de condicio sine qua non-vraag niet speelt, blijft overeind dat [eiser] het bewijs niet kan leveren met rapporten die uitmonden in de stelling dat geen verband kan worden vastgesteld.

5.37.1 Het lijkt dienstig thans eerst onderdeel 3d te behandelen. Dit kant zich tegen 's Hofs uitleg van de navolgende passage in het deskundigenrapport van dr Jaspers:

"(...) Het is niet bewijsbaar dat de huidige restklachten c.q. restverschijnselen in redelijkheid uitsluitend het gevolg zijn van de fysieke belasting van de rug in de voor Bam (lees:) verrichte werkzaamheden. Dit neemt niet weg dat iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand met een degeneratieve rug en minder zwaar werk. (...)"

Het onderdeel klaagt erover dat 's Hofs uitleg van het woord "uitsluitend" onbegrijpelijk is. Aan het gebruik van het woord "uitsluitend" in de geciteerde passage kan immers geen andere betekenis worden toegekend dan dat Jaspers heeft willen aangeven dat mogelijk wel (bewijsbaar is dat) een deel van de rugklachten door fysieke belasting is veroorzaakt. Het Hof heeft verzuimd aan te geven wat Jaspers wel met het gebruik van het woord zou hebben willen aanduiden.

5.37.2 De overweging dat het Hof zich verenigt met hetgeen de Kantonrechter heeft overwogen, maakt de uitleg van Hof evenmin begrijpelijk. Dat Jaspers de afwijking van [eiser] "normaal voor zijn leeftijd" en de rug van [eiser] "beter dan gemiddeld" acht, behoeft immers geenszins in de weg te staan aan het oordeel van Jaspers dat de - desondanks bestaande - klachten van [eiser] mede door het werk zijn veroorzaakt, terwijl de overweging van Jaspers dat iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand met een degeneratieve rug en minder zwaar werk, er veeleer op duidt dat Jaspers inderdaad de mogelijkheid heeft willen openlaten dat de klachten van [eiser] voor een deel door zijn werk zijn ontstaan, aldus nog steeds het onderdeel.

5.38 Ook deze klacht strandt op de onder 5.34 geschetste klip.

5.39 Zelfs wanneer met de steller van de klacht wordt aangenomen dat dr Jaspers bedoelt dat de fysieke belasting mogelijk wel een bijdrage heeft geleverd aan de klachten volgt daaruit geenszins dat de deskundige dat bewijsbaar heeft geacht. Letterlijk niets in zijn rapport wijst daarop. Integendeel: bij de beantwoording van vraag 2 geeft de deskundige aan dat niet is aan te tonen (=bewijzen, A-G) of de klachten al of niet zouden zijn ontstaan als betrokkene ander, minder rugbelastend werk zou hebben gedaan". Aan het slot van het rapport wordt dit nog duidelijker. Geconcludeerd wordt dat er geen bewijsbare relatie met zwaar werk is. Ook hierop stuit de klacht af.

5.40 Maar ook als dat anders zou zijn, zou het [eiser] niet baten omdat het hooguit een niet gevorderde proportionele vergoeding zou kunnen dragen. [Eiser] heeft evenwel niets gesteld dat zelfs maar een begin van aanknopingspunt biedt voor zodanige verdeling.

5.41 Onderdeel 3b klaagt erover dat 's Hofs oordeel in de laatste volzin van rov. 4.9 en de eerste volzin van rov. 4.10 onbegrijpelijk is in het licht van de navolgende passage uit de rapportage van dr. Jaspers. Anders dan het Hof uit die rapportage heeft afgeleid, ligt hierin besloten dat de mogelijkheid wordt opengelaten dat het causaal verband weliswaar bestaat, maar alleen niet kan worden bewezen:

"Het is niet aan te tonen of de klachten al of niet zouden zijn ontstaan indien betrokkene ander, minder rugbelastend werk zou hebben gedaan.

Het is niet bewijsbaar dat de huidige restklachten c.q. restverschijnselen in redelijkheid uitsluitend het gevolg zijn van fysieke belasting van de rug in de voor BAM (lees:) verrichte werkzaamheden. Dit neemt niet weg dat iemand met een degeneratieve rug en zwaar lichamelijk werk waarschijnlijk eerder uitvalt dan iemand met een degeneratieve rug en minder zwaar lichamelijk werk."

5.42 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stelling van het onderdeel (het verband kan bestaan, maar kan niet worden bewezen) is het tot mislukken gedoemd omdat de bewijslast op [eiser] rust. Dat bewijs kan hij niet leveren als het verband niet kan worden aangetoond.

5.43 Ten overvloede: het gaat hier om de interpretatie van een rapport van een medisch deskundige. De bewoordingen daarvan behoeven niet op een goudschaaltje te worden gewogen. Het is van algemene bekendheid dat niet juristen zich vaak iets anders uitdrukken dan (vak)juristen. Bij die stand van zaken verdient het, als redelijke twijfel over de bedoeling mogelijk is, zeker aanbeveling om op dat punt opheldering te vragen. Maar dat is niet de inzet van het onderdeel.

5.44 Het Hof heeft het rapport klaarblijkelijk en terecht in zijn geheel gelezen. Het heeft daaruit afgeleid dat de fysieke belasting niet als oorzaak kan worden aangemerkt. Het Hof heeft daarbij klaarblijkelijk vooral het oog op het slot van het rapport: "Er is geen bewijsbare relatie" met zwaar lichamelijk werk. Mede gelet op de omstandigheid dat deze stelling wordt gevolgd door de stelling dat [eiser]s rug objectief voor zijn leeftijd eerder aan de goede dan aan de slechte kant is én de bevinding dat [eiser] - kort gezegd - aan de slag zou moeten kunnen,(68) kan zeker niet worden gezegd dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Voor het overige onttrekt het zich aan toetsing in cassatie.

5.45 Onderdeel 3c keert zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.8 dat de deskundigen voldoende duidelijk hebben gerapporteerd omtrent de klachten van [eiser] en de relatie tussen die klachten en de rugbelastende werkzaamheden, zoals deze door BAM zijn erkend dan wel door [eiser] zijn gesteld. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk nu in de rapportages hierop juist niet is ingegaan. De deskundigen hebben de belasting van de werkzaamheden veeleer in het midden gelaten. Dat zou ook zijn af te leiden uit rov. 7 van het eindvonnis van de Kantonrechter.

5.46 In genoemde rov. 7 oordeelt de Kantonrechter (inderdaad) dat de deskundigen niet expliciet zijn ingegaan op de in het probandum genoemde werkzaamheden. Dat acht hij evenwel niet van belang om twee redenen:

a. de deskundigen zijn ervan uitgegaan dat sprake was van zware werkzaamheden;

b. zij achten niet aantoonbaar/onwaarschijnlijk dat er minder klachten zouden zijn ontstaan indien [eiser] "minder of andere activiteiten had gehad".

5.47 In appèl heeft [eiser] hiertegen ingebracht dat "normale mannen" van zijn leeftijd niet "zijn uitgebreide klachten en beperkingenpatroon [hebben], laat staan dat normale mannen van die leeftijd uit het arbeidsproces vallen" (mvg onder 85). Zoals hiervoor al bleek, staat deze stelling op zéér gespannen voet met de anders luidende bevindingen van dr Jaspers. Niet alleen meent Z.E.Z.G. dat [eiser] zou kunnen werken, maar ook plaatst hij op beleefde maar niet minder duidelijke wijze vraagtekens bij het objectieve karakter van de klachten; zie onder 5.34 en 5.39.

5.48 Het oordeel van de Kantonrechter dat de deskundigen zijn uitgegaan van zware klachten wordt in appèl niet bestreden. Evenmin dat de deskundigen niet aantoonbaar/onwaarschijnlijk achten dat [eiser] minder klachten zou hebben gehad bij minder of andere werkzaamheden. Laatstgenoemd oordeel kan niet anders worden begrepen dan aldus dat de deskundigen voldoende zicht hadden op de werkzaamheden van [eiser]. Zonder dat inzicht is immers onverklaarbaar hoe ze konden oordelen dat andere of minder werkzaamheden geen verschil hadden uitgemaakt.

5.49 Nu tegen het onder 5.46 weergegeven oordeel geen hier relevante grieven zijn gericht,(69) moest ook het Hof daarvan uitgaan. Reeds daarom kan zijn oordeel de toets in cassatie doorstaan.

5.50 Los daarvan: het Hof heeft in rov. 4.10 overwogen dat de exacte belasting van de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet nader behoeft te worden onderzocht, nu volgens de deskundigen geen oorzakelijk verband bestaat tussen de klachten en de belastende werkzaamheden en dat zulks niet anders is wanneer minder zware of andere werkzaamheden zouden zijn verricht. Het Hof heeft het gelijkluidende oordeel van de Kantonrechter in rov. 7 van het vonnis van 13 juli 2005 onderschreven. 's Hofs oordeel dat de deskundigen voldoende duidelijk hebben gerapporteerd omtrent de klachten en de relatie tussen de klachten en de werkzaamheden, is daarmee onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.

5.51 Onderdeel 4 bouwt voort op de onderdelen 1 t/m 3 en deelt het lot daarvan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3 van het tussenvonnis van 21 januari 2004.

2 Rov. 4 van het tussenvonnis van 21 januari 2004. BAM bestrijdt de door [eiser] gestelde werkzaamheden niet; evenmin de uiterst concrete schendingen van allerlei regels. Als ik het goed zie dan meent BAM niet tekort te zijn geschoten omdat [eiser] een "goede werknemer" was die nooit klaagde (cva onder 33). Onder 39 voert zij nog aan dat de werkzaamheden "niet bijzonder zwaar" waren.

3 Zie Jaspers' rapport, brief aan mr Charlier van 19 juli 2004 blz. 1.

4 In zijn mvg heeft [eiser] ook twee grieven gericht tegen de tussenvonnissen van 21 januari 2004 en 28 april 2004; zie daaromtrent: HR 26 oktober 2001, NJ 2001, 665.

5 Ingevolge vaste rechtspraak heeft deze bepaling onmiddellijke werking. Zie o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS en HR 9 november 2001, NJ 2002, 80 PAS.

6 HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J. Heerma van Voss. Anders dan de annotator meent, valt uit HR 27 april 2007, NJ 2008, 462 m.i. niet af te leiden dat een werknemer tot wiens taak het behoort om zware lasten te tillen praktisch gesproken vogelvrij is (of in de woorden van Heerma van Voss: dat dergelijke omstandigheden voor risico van de werknemer komen). Zo'n omstandigheid (het hoort tot 's werknemers taak) kan ongetwijfeld een rol spelen, in dier voege dat werknemers tot wier taak iets niet (standaard) behoort allicht minder goed weten hoe zij met dergelijke risico's om moeten gaan, terwijl ervaren werknemers dat wél weten. Maar wanneer bepaalde werkzaamheden ook voor ervaren werknemers risicovol zijn, kan nauwelijks waar zijn dat de werkgever aan zijn zorgverplichting voldoet door hen onbeschermd aan dergelijke risico's bloot te stellen. Uit (rov. 3.4.3 van) het arrest Kalai/Petit kan het tegendeel m.i. niet worden afgeleid. Met Klaassen (SMA 2008 blz. 211) meen ik dat de rode draad in de rechtspraak over art. 7:658 BW is dat als voorvraag wordt gesteld respectievelijk bepalend is of sprake is van een gevaarlijke situatie.

7 Inleidende dagvaarding onder 4.1 en 4.2.

8 Zie art. 81 RO.

9 Signaleringsrapport beroepsziekten 2007 blz. 23.

10 Idem blz. 27. Op blz. 29 wordt opgemerkt dat veel bedrijfartsen deze klachten over het hoofd zien (een raadselachtige mededeling waarmee vermoedelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat ze, ondanks klachten van de patiënt, niet als zodanig worden geoormerkt).

11 Idem blz. 28.

12 Zie voor die lijst EU Cie, C(2003) 3297 final blz. 4 e.v.

13 Conclusie voor HR 2 juni 2006, RvdW 2006, 546; JAR 2006, 155.

14 In Whiplash and Other Useful Illnesses blz. 52 e.v.; het citaat is ontleend aan mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 onder 3.2.3.

15 Idem blz. 53 e.v.

16 Idem blz. 61.

17 Idem blz. 68. Zie verder mijn conclusie voor HR 20 mei 2005, JAR 2005, 155 onder 3.9 e.v.

18 O.A. Haazen en J. Spier, blz. 40/41. Zie ook A-G Bakels voor HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98.

19 Dat zou de verklaring kunnen zijn waarom een aantal onder meer door Hartlief en Faure gedane voorspellingen over het verwachte aantal beroepsziektes (in: Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast) (vooralsnog) niet is uitgekomen. De huidige stand van de wetenschap, waarin het verband tussen bepaalde klachten en bepaalde gebeurtenissen nog niet valt te leggen, zou trouwens meer in het algemeen zeer wel de reden kunnen zijn waarom de door velen (ook door mij) gedane waarschuwingen met betrekking tot "nieuwe risico's" vooralsnog ongefundeerd zijn gebleken. Alertheid blijft evenwel geboden, al was het maar in het licht van de door mij onderschreven opvattingen van Stijn Franken, NJB 2008 bz. 2056 e.v. Bovendien: de wetenschappelijke inzichten staan niet stil.

20 Vgl. HR 9 april 2004, NJ 2004, 308, de noot onder dit arrest van het huidige lid van Uw Raad Asser onder 3 en mijn conclusie voorafgaand aan het arrest.

21 Zie onder veel meer HR 11 november 2005, NJ 2008, 460 en HR 11 april 2008, NJ 2008, 465 G.J. Heerma van Voss.

22 Dat ligt anders in de moeilijk te begrijpen opvatting van J.M.F. Janssen, WPNR 2008/6766 blz. 655 e.v. Zijn stelling die er, naar ik begrijp, op neerkomt dat causaal verband bij art. 7:658 BW geen rol speelt, berust m.i. louter op misvattingen.

23 Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA.

24 S.t. onder 3.

25 HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA.

26 Vaste rechtspraak; onder meer HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 en HR 20 mei 2005, JAR 2005, 155.

27 HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 rov. 3.4.2.

28 Zie recentelijk: A-G Langemeijer onder 2.1 t/m 2.4 van zijn conclusie voor HR 16 mei 2008, JAR 2008, 149.

29 Rov. 3.4.3.

30 HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597.

31 Rov. 3.4 in fine.

32 HR 2 juni 2006, JAR 2006, 155 ([G]/[H]) en HR 20 mei 2005, JAR 2005, 155 ([E]/[F]).

33 HR 2 juni 2006, JAR 2006, 155. In de conclusie voor dit arrest en het arrest [E]/[F] wordt ook ingegaan op de opvattingen in de doctrine.

34 HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA.

35 Vgl. hetgeen B. Sorgdrager in TVP 2005 blz. 55 opmerkt over "gele vlaggen".

36 B. Sorgdrager, TVP 2005 blz. 54.

37 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98 en de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Bakels.

38 Zie daarover B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid blz. 77 e.v.

39 Aanbeveling van de Commissie (90/326/EEC) en de uitbreiding van de lijst met de Aanbeveling van de Commissie van 19 september 2003 (C(2003) 3297).

40 B. Sorgdrager, TvP 2005, 2, blz. 55; B. Sorgdrager, TvP 2004, 3 blz. 81.

41 Zie nader Claire Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht blz. 208 e.v.

42 Zie nader Barentsen, a.w. blz. 98 e.v.

43 Zie nader F. Festen-Hoff, Overheid en aansprakelijkheid 2008 blz. 173 e.v.

44 In het huidige art. 35 onder d ARAR wordt de beroepsziekte omschreven als een ziekte die in overwegende mate haar oorzaak vindt in de aan de ambtenaar opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden waaronder deze moesten worden verricht. Opmerking verdient hierbij dat letter d rept van "in overwegende mate haar oorzaak vindt" terwijl letter f spreekt van "voortvloeiend uit".

45 Het nieuwe zit vooral in de volledige vergoeding; zie Toelichting, Lexplicatie Ambtenarenwet en Algemeen Rijksambtenarenreglement 3.32a blz. 139.

46 Volledigheidshalve vermeld ik de volgende RSI-uitspraken: Rb. Utrecht 12 augustus 2008, LJN: BF1911 (grote voorzichtigheid bij het aannemen van een verband); CRvB 5 januari 2006, LJN: AU9236 (de staatssecretaris van Financiën meent dat geen overwegend verband kan worden vastgesteld, terwijl de medisch juridisch adviseur meende dat sprake was van verstoring van de balans tussen belasting en belastbaarheid. Daarin gaat de CRvB niet mee: hij wijst erop dat de klachten multifactorieel kunnen zijn en dat verweerster niet heeft kunnen aangeven welke andere factoren de klachten (mede) zouden hebben kunnen veroorzaken. Ook wanneer deze rechtspraak in casu als maatstaf zou worden genomen, zou dat [eiser] m..i. niet kunnen baten nu in zijn geval de klachten (= schade) medisch niet kunnen worden aangetoond zodat we aan de condicio sine qua non-vraag niet toekomen. In die ook Rb. Arnhem 5 november 2004, LJN: AR5872.

47 B. Sorgdrager, TvP 2005, 2, blz. 54-57.

48 Nederlands Centrum voor Beroepsziekten, Signaleringsrapport Beroepsziekten '07, blz. 15. Te raadplegen via www.beroepsziekten.nl.

49 Zoals ontwikkeld in HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 JBMV en HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA.

50 Onder HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 sub 6 en A-G Bakels in zijn conclusie voor het arrest onder 2.6.

51 HR 31 mei 1991, NJ 1991, 524; HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448 EAAL.

52 HR 25 november 1994, NJ 1995, 154.

53 HR 20 mei 2005, JAR 2005, 155.

54 Dat blijkt reeds uit de samenvatting aan het slot.

55 D. Dwyer, Expertise en Recht 2008-4 blz. 132 e.v. ziet dat mogelijk anders.

56 Zie onder meer Sorgdrager, a.w.; www.fysiotherapie-amsterdam.nl/Rugklachten.html; gesignaleerd wordt dat de oorzaak van lage rugklachten (vaak) niet bekend is; ook psychische oorzaken spelen vaak een rol. www.e-gezondheid.be/nl/gezondheid_tijdschrift/gezondheid_vragen_en_antwoorden; nhg.artsennet.nl/upload/104/standaarden/M54/svk.htm.

57 B. Sorgdrager, TVP 2005, blz. 54.

58 Risk factors for arm-wrist-hand and neck-shoulder symptoms among office workers (diss. VU 2008, samenvatting hoofdstuk 8).

59 Zie nader E.M.H. van den Doel, TVP 2008 blz. 1 e.v.

60 Gezondheidsraad, Verzekeringsgeneeskundige protocollen, Whiplash associated disorder 1/II blz. 28/29. Zie voorts de Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met Whiplash Associated Disorder I/II.

61 Idem blz. 32 e.v.

62 Zie nader Arthur J. Barsky en Jonathan E. Borus, 1 June 1999, Annals of Internal Medicine, Vol. 130, nr 11 blz. 910 e.v.

63 Anders dan wel wordt bepleit, is de panacee evenmin dat rechters medische cursusjes gaan volgen. Ze mochten daarna eens gaan denken dat ze deskundig zijn geworden.....

64 Hetgeen mr Sagel op dit punt aanvoert (s.t. onder 32 e.v.) is alleszins belangrijk. Maar ik blijf met de vraag zitten hoe en waarom van de rechter, die nu juist een deskundige benoemt omdat hij van een bepaalde materie geen verstand heeft, op dit punt wonderen kunnen worden verwacht. Dat ligt anders bij bijvoorbeeld de tuchtrechter (s.t. onder 33) die daarover wel met verstand van zaken kan oordelen.

65 Dit alles laat onverlet dat stellig nuttig kan zijn dat partijen alle relevante kwesties tijdig en voldoende onderbouwd ingaan. Chr. van Dijk heeft daar terecht op gewezen (NTBR 2007 blz. 435). Met mrs Meijer en Dempsey (s.t. blz. 18) meen ik evenwel dat [eiser] aan deze kwestie weliswaar veel woorden heeft gewijd, maar inhoudelijk heeft hij weinig concreets te berde gebracht met betrekking tot de vraag welke expertise nodig is en waarom dat het geval is.

66 In de PG Nieuwe Bewijsrecht blz. 344 lees ik het niet.

67 Antwoord op vraag 5.

68 Blz. 5 van het rapport.

69 De wél geformuleerde grieven komen er vooral op neer dat de deskundigen buiten hun "competentie" zijn getreden.