Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:BF3741

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
16-06-2009
Datum publicatie
16-06-2009
Zaaknummer
07/10699
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHARN:2007:BA3178
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BF3741
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Levenslange gevangenisstraf (gvs) en art. 3 en 5.4 EVRM. Is zolang de wet niet voorziet in een periodieke rechterlijke toetsing van de tenuitvoerlegging (tul) van levenslange gvs, het opleggen daarvan niet toegestaan wegens strijd met 1 of meer waarborgen van het EVRM? Aan de EHRM-jurisprudentie (o.a. EHRM Kafkaris vs. Cyprus, EHRC 2008, 52) valt niet te ontlenen dat een voorziening ter verkorting van de levenslange gvs dient te bestaan uit een wettelijk voorgeschreven periodieke herbeoordeling van de straf door een rechter. Volgens het EHRM is "for the purposes of article 3" voldoende dat de duur van de straf "de iure en de facto" te eniger tijd kan worden verkort. Dat neemt niet weg dat een periodieke toetsing wel geëigend kan zijn om de in art. 3 EVRM vervatte waarborg gestalte te geven. De beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke vorm, een dergelijke wettelijke regeling is aangewezen, gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten. Wat betreft de in NL bestaande mogelijkheden "to take proceedings" a.b.i. art. 5.4 EVRM t.a.v. de (verdere) tul van een opgelegde levenslange gvs, en de daarmee verband houdende mogelijkheid tot verkorting van die straf, geldt ook thans nog hetgeen tot uitdrukking is gebracht in HR LJN ZD1464, NJ 1999, 435. Aan de veroordeelde kan, ook na oplegging van een levenslange gvs, gratie worden verleend, terwijl deze voorts het oordeel van de burgerlijke rechter kan inroepen omtrent de rechtmatigheid van de (verdere) tul van die straf. Niet zonder betekenis is echter dat de in voornoemd arrest van de HR vermelde regeling van de zogenoemde "volgprocedure langgestraften" (welke kon resulteren in “ambtshalve” gratie en omzetting van de levenslange gvs in een tijdelijke gvs waarna vervroegde invrijheidstelling mogelijk was) in 2000 is ingetrokken. Daarmee is een belangrijke mogelijkheid tot tussentijdse beoordeling van de tul van de levenslange gvs komen te vervallen. De mogelijkheid tot gratieverlening voor levenslang gestraften is niet tenietgedaan maar is thans in beginsel afhankelijk van het initiatief van de veroordeelde. De stelling dat in NL een opgelegde levenslange gvs nimmer wordt verkort, zodat de facto die mogelijkheid van verkorting niet bestaat, is een stelling van feitelijke aard die zich niet leent voor onderzoek door de HR. Die stelling is in feitelijke aanleg niet zodanig onderbouwd dat het Hof gehouden was daarop te reageren en de in de conclusie van de AG verstrekte informatie biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat een dergelijke verkorting thans in feite illusoir is. Indien evenwel zou komen vast te staan dat een levenslange gvs in feite nimmer wordt verkort, kan dat van betekenis zijn bij de beantwoording van de vraag of oplegging of verdere voortzetting van een levenslange gvs zich verdraagt met de uit art. 3 EVRM voortvloeiende eisen, zoals die door het EHRM in het arrest Kafaris vs. Cyprus nader zijn omlijnd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RvdW 2009, 774
NJ 2009, 602 met annotatie van P.A.M. Mevis
NJB 2009, 1353
Sancties 2009, 24 met annotatie van W.F. van Hattum
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 07/10699

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "moord" veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte heeft mr. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat het Hof het verweer dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in de onderhavige zaak een schending oplevert van artt. 3 en 5 EVRM, ten onrechte of althans op onjuiste gronden heeft verworpen. Het gaat daarbij kort gezegd om de vraag of levenslang letterlijk mag worden genomen, zodat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf als regel meebrengt dat de veroordeelde tot aan zijn dood wordt opgesloten.

4. Inhoudsopgave

5. De overwegingen van het Hof Arnhem

6. NJ 1999, 435: heroverweging nodig

7. De ontwikkeling in de jurisprudentie van het Europese Hof

7.1 De dynamiek in de Straatsburgse benadering

7.2 Art. 5 lid 1 EVRM

7.3 Art. 5 lid 4 EVRM

7.4 Art. 3 EVRM

8. De ontwikkeling in de Nederlandse situatie

9. Beoordeling van het middel

10. Samenvatting en conclusie

5. De overwegingen van het Hof Arnhem

5.1 Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat hij:

"op 4 december 2003 te Nijmegen opzettelijk en met voorbedachte rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte opzettelijk na kalm beraad en rustig overleg, voornoemde [slachtoffer] met een bats, althans met een hard voorwerp op het lichaam en/of hoofd heeft geslagen en vervolgens heeft begraven, waarna [slachtoffer] is gestikt, ten gevolge waarvan voornoemde persoon is overleden."

Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Het Hof heeft de oplegging van die straf uitvoerig gemotiveerd, waarbij het heeft gewezen op de gruwelijke wijze waarop het slachtoffer om het leven is gebracht en op de onverschilligheid waarmee hij te werk is gegaan. Het Hof rekent hem voorts aan dat hij "ook nu nog" geen blijk heeft gegeven van inzicht in het leed dat hij het slachtoffer heeft aangedaan. Ook wijst het Hof erop dat verdachte reeds eerder voor een ernstig geweldsdelict is veroordeeld en dat die veroordeling hem er niet van heeft weerhouden om het onderhavige feit te plegen. Daarop laat het Hof volgen:

"Dat maakt dat er gegronde vrees bestaat dat verdachte nogmaals een zeer ernstig delict begaat, hetgeen ter bescherming van de maatschappij zo goed als maar enigszins mogelijk is moet worden uitgesloten. Het hof is van oordeel dat de ernst van het thans bewezen verklaarde feit, in combinatie met het recidivegevaar dat van verdachte uitgaat, het opleggen van levenslange gevangenisstraf onontkoombaar maakt."

De opgelegde straf vindt haar grond derhalve niet uitsluitend in punitieve (vergeldende) overwegingen, maar mede in omstandigheden die - om met het Europese Hof te spreken - "susceptible to change" zijn. Dat geldt in het bijzonder voor het recidivegevaar, maar wellicht ook voor het gebrek aan berouw.

5.2 In de schriftuur wordt het daarin bedoelde verweer, zoals dat blijkens de ter zitting overgelegde pleitnota (pp 10 - 12) is gevoerd, integraal weergegeven. Ten aanzien van dat verweer, heeft het Hof in zijn arrest het volgende overwogen.

"Ter terechtzitting van 4 april 2007 heeft de raadsman mr. W. Anker ten aanzien van de (mogelijke) oplegging van levenslange gevangenisstraf in overeenstemming met de overgelegde pleitnotitie (p. 12) het volgende aangevoerd:

"Gelet op de literatuur en de jurisprudentie op dit punt acht de verdediging schending van art. 3 en 5 van het EVRM in casu aanwezig. Wij zijn van mening dat, gelet op de feiten en omstandigheden, een levenslange gevangenisstraf in deze zaak niet kan worden opgelegd."

In aanvulling op deze passage uit de pleitnota heeft mr. Anker opgemerkt dat het 'hier aangevoerde een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft', daarbij klaarblijkelijk doelende op artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, waar is bepaald dat de rechter, indien zijn beslissing afwijkt van een onder meer door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, in het vonnis in het bijzonder de redenen dient op te geven die daartoe hebben geleid.

Het hof vat het aangevoerde, in het licht van de door de raadsman gegeven toevoeging, op als een verweer, inhoudende dat oplegging van een levenslange gevangenisstraf in het onderhavige geval schending oplevert van artikel 5 dan wel artikel 3 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Artikel 5 EVRM heeft als doel de bescherming tegen willekeurig ingrijpen in de persoonlijke vrijheid. Met het oog daarop is vrijheidsontneming door de overheid slechts in een limitatief aangegeven aantal gevallen mogelijk. In het thans aan de orde zijnde geval is, na veroordeling door het hof, de vrijheidsbeneming toegelaten op grond van artikel 1 lid 1 onder a, dat (in de Nederlandse vertaling) luidt:

-indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door eendaartoe bevoegde rechter.

Van belang in het kader van de toetsing aan deze bepaling uit artikel 5 EVRM is dat de Nederlandse wet ten aanzien van hetgeen is bewezen verklaard de oplegging door de rechter van een levenslange gevangenisstraf mogelijk maakt, hetgeen de detentie voor de duur van die straf in beginsel rechtmatig maakt. Opmerking verdient dat het EVRM - anders dan is bepaald ten aanzien van de doodstraf in artikel 1 van het Vierde Protocol bij het Verdrag - geen verbod op de levenslange gevangenisstraf inhoudt. Tot een verdergaande toetsing van de Nederlandse wet in het kader van artikel 5 lid 1 EVRM is het hof niet gehouden. Op dit punt wordt het verweer derhalve verworpen."

Verder stelt het hof - ten overvloede - nog het volgende. Op een aantal punten heeft de raadsman (kennelijk) gerefereerd aan artikel 5 lid 4 EVRM. Daarin is bepaald dat een ieder die van zijn vrijheid is beroofd het recht heeft een voorziening te vragen bij het gerecht, opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie. Voor zover de raadsman wil betogen dat oplegging van levenslange gevangenisstraf moet worden uitgesloten omdat het Nederlandse rechtstelsel op dit punt tekortschiet, deelt het hof die opvatting niet. Immers, deze bepaling mist thans toepassing nu de veroordeling tot levenslange gevangenisstraf reeds berust op een rechterlijk vonnis. De tenuitvoerlegging van deze straf is in het onderhavige geval niet afhankelijk van nadere voorwaarden, op welker naleving slechts in administratief toezicht is voorzien. In zoverre is een fundamenteel verschil aanwezig met de veroordeling tot vormen van vrijheidsbeneming met een meer onbepaalde duur, zoals die in uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aan de orde is geweest. In het algemeen kan slechts worden gesteld dat niet uit te sluiten valt dat wellicht in de (verre) toekomst de vraag rijst naar de rechtmatigheid van de voortzetting van de detentie. Mocht zich een dergelijk geval voordoen - een mogelijkheid die thans geheel theoretisch genoemd moet worden - dan staat binnen het Nederlandse rechtstelsel de rechtsgang bij de voorzieningenrechter open.

Waar de raadsman heeft betoogd dat door de oplegging van een levenslange gevangenisstraf wordt gehandeld in strijd met artikel 3 EVRM verwerpt het hof dit verweer eveneens. Artikel 3 EVRM luidt (in de Nederlandse vertaling): Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

Vooropgesteld moet worden dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf als zodanig geen schending van artikel 3 EVRM oplevert. Hoe bezwaarlijk een dergelijke straf ook ervaren zal worden, het enkele leed dat inherent is aan levenslange gevangenisstraf levert geen onmenselijke bestraffing op (vergelijk EHRM 11 april 2006, Léger tegen Frankrijk, application no. 19324/02, par. 93). Daarenboven kan worden vastgesteld dat de tenuitvoerlegging van gevangenisstraf in het Nederlandse penitentiaire recht met een groot aantal, op de wet berustende waarborgen is omringd, zoals regels met betrekking tot het regiem in penitentiaire inrichtingen en met betrekking tot de rechtspositie van gedetineerden waaronder het klacht- en beroepsrecht van gedetineerden. Opmerking verdient ook dat binnen het gevangeniswezen een gedifferentieerd stelsel van plaatsing bestaat, waarbij is voorzien in inrichtingen of afdelingen voor gedetineerden die bijzondere opvang behoeven (artikel 14 Penitentiaire Beginselenwet) en tevens de plaatsing mogelijk is in een justitiële inrichting voor verpleging van terbeschikking-gestelden op grond van artikel 13 van het Wetboek van Strafrecht. Uitzonderlijke omstandigheden, gelegen in de persoon van de verdachte, die de detentie zouden verzwaren tot een niveau dat onmenselijk genoemd zou moeten worden zijn naar het oordeel van het hof niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden.

Ten slotte kan in dit verband worden gewezen op het in de wet geregelde instrument van de gratie, waarbij - ondermeer - gratie kan worden verleend indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. Al met al levert naar het oordeel van het hof de oplegging van de levenslange gevangenisstraf geen blootstelling op aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing als bedoeld in artikel 3 EVRM.

De conclusie is dat het verweer van de raadsman, dat oplegging van levenslange gevangenisstraf in het onderhavige geval in strijd is met artikel 3 dan wel artikel 5 EVRM, wordt verworpen."

6. NJ 1999, 435: heroverweging nodig

6.1 In 1999 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de oplegging van een levenslange gevangenisstraf en de mogelijke strijdigheid daarvan met art. 3 EVRM en art. 5 lid 4 EVRM.(1) De Hoge Raad oordeelde dat van strijd geen sprake was en verwees daarbij naar de gronden zoals vermeld in de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg, welke ik hieronder aanhaal.

"10. Voor de stelling dat van een inhumane straf in de zin van art. 3 EVRM sprake is, indien een gestrafte tijdens de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf zou komen te overlijden, en dat daarom geen levenslange gevangenisstraf zou mogen worden opgelegd naast een reeds eerder opgelegde lange gevangenisstraf (van acht jaar), heb ik buiten het middel geen steun kunnen vinden noot 4.

Het middel faalt dus in zoverre.

11. Ten overvloede, en de ongewisse op de toekomst gerichte blik van de steller van het middel volgend, kan hier nog aan worden toegevoegd dat er ook geen sprake is van schending van art. 3 EVRM wanneer de Staat bij ernstige achteruitgang van de gezondheidstoestand van een veroordeelde voortgaat met de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf, mits aan hem een passende medische verzorging wordt verstrekt. noot 5

12. Overigens is het, op grond van de onderscheiden posities in onze rechtsstaat met betrekking tot de strafoplegging en de strafexecutie, nog maar de vraag of de in het middel bedoelde gevangenisstraffen daadwerkelijk leiden tot de uitkomst dat verzoeker in de gevangenis zal komen te overlijden. Ook levenslange gevangenisstraffen kunnen immers voor (ambtshalve) gratiëring in aanmerking komen, bijvoorbeeld door omzetting van de levenslange gevangenisstraf in een tijdelijke. Deze vraag is er in elk geval niet een die de rechter aangaat noot 6.

13. Voorzover het middel voortborduurt op de stelling dat op grond van de in het middel genoemde cumulatie van gevangenisstraffen te dezen de "absolute grens " van art. 10, vierde lid, Sr is overschreden, volsta ik ermee erop te wijzen dat hiermee wordt miskend dat deze bepaling, inhoudende "zij kan in geen geval de tijd van twintig jaren te boven gaan", (alleen al gelet op de redactie van deze bepaling) uitsluitend ziet op een tijdelijke gevangenisstraf noot 7, terwijl het hof aan verzoeker een levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd.

14. Voorzover het middel tot slot stelt dat verzoeker "meent dat de straf op geen enkele wijze rekening houdt met enige, mogelijke terugkeer in de maatschappij en kennelijk alleen uitgaat van beveiliging", waarmee de "resocialisatie-gedachte een gotspe" is, faalt het eveneens. Aan art. 26 Beginselenwet gevangeniswezen waarop het middel doelt kan niet een zodanig argument worden ontleend. In deze bepaling, die uitgaat van het meest gebruikelijke geval dat de veroordeelde op een gegeven moment in de maatschappij terugkeert, ligt namelijk niet een aanspraak van iedere veroordeelde op invrijheidsstelling besloten noot 8.

(...)

17. Het Europese Hof heeft eerst in de zaak Weeks (EHRM 2 maart 1987, A 114) en later in de zaak Thynne, Wilson en Gunnell (EHRM 25 oktober 1990, A 190-A) met betrekking tot de executie van een levenslange gevangenisstraf geoordeeld dat de door art. 5, vierde lid, EVRM gevergde "supervision" niet reeds besloten ligt in de beslissing van de (Engelse) rechter tot oplegging van een levenslange gevangenisstraf, maar dat beslissend is "the nature and purpose of the detention in question, viewed in the light of the objectives of the sentencing court".

18. Het Europese Hof heeft evengenoemd standpunt nader verduidelijkt in EHRM 18 juli 1994, NJ 1995, 234 (Wynne v. UK) m.nt. Kn. Het Europese Hof maakt in die uitspraak een onderscheid. Wynne had aanvankelijk wegens moord een "mandatory life sentence" opgelegd gekregen en, wegens na voorwaardelijke invrijheidsstelling begane doodslag, tevens een "discretionary life sentence". Het Hof stelde vast dat de daaropvolgende detentie van de veroordeelde uiteindelijk op de mandatory life sentence - waarvan de v.i. was herroepen - berustte. Dat onderscheid is als volgt:

a) mandatory life sentences betreffen de (automatische) oplegging van levenslange gevangenisstraf die imperatief door de wet wordt voorgeschreven, dus ongeacht de gevaarlijkheid van de dader; zij zijn gelet op de hierboven genoemde maatstaf van het Hof, in essentie punitief van aard;

b) discretionary life sentences, oftewel "measures to deal with mentally unstable and dangerous offenders", bevatten gelet op de hierboven genoemde maatstaf in essentie deels "punitive elements", nl. gericht op vergelding en afschrikking, en deels "security elements", dus gericht op maatschappijbeveiliging.

19. Het Europese Hof heeft in deze zaak geoordeeld dat, in aanmerking genomen dat de onder a. bedoelde oplegging van een levenslange gevangenisstraf ook kan plaatsvinden ten aanzien van geestelijk gezonde en ongevaarlijke daders, die oplegging haar rechtvaardiging geheel vindt in de ernst van het feit, waaraan de praktijk van de tenuitvoerlegging niet kan afdoen.

Op deze grond oordeelt het Hof dat in zo'n geval is voldaan aan het vereiste van art. 5, vierde lid, EVRM, en dat de veroordeelde, gelet op het overwegend punitieve karakter van de opgelegde straf, aan deze bepaling niet het recht kan ontlenen opnieuw de rechtmatigheid ervan te laten beoordelen. Anders ligt dit naar het oordeel van het Straatsburgse Hof bij de discretionary life sentences, de categorie b. omdat - kort samengevat - na verloop van tijd kan blijken dat voor de aanwezigheid van het ten tijde van een zodanige veroordeling bestaande strafelement dat is gericht op beveiliging van de maatschappij niet langer behoeft te worden gevreesd. De notie die in art. 5, vierde lid, EVRM is neergelegd vigeert in een dergelijke situatie dus wel.

Het Hof blijft bij dit reeds eerder ingenomen standpunt en stelt dat dit geschiedt tegen de volgende achtergrond. Ik citeer:

"As observed by the House of Lords in R. v. Secretary of State, ex parte Doody, while the two types of life sentence may now be converging there remains nonetheless, on the statutory framework, the underlying theory and the current practice, a substantial gap between them. This is borne out by the very facts inter alia relied on by the life sentence the release of the prisoner is entirely a matter within the discretion of the Secretary of State who is not bound by the judicial recommendation as to the length of the tariff period and who is free under English law to have regard to other criteria than dangerousness, following the expiry of the "tariff" period, in deciding whether the prisoner should be released. It is further reflected in the decision of Parliament to limit the application of the new procedures in the 1991 Act to descretionary life sentences only, even in cases like the present where the prisoner is serving both a mandatory and a discretionary life sentence."

20. Voor de implicaties van bovenstaande uitspraak voor de situatie waarin tot levenslang veroordeelden zich in ons land bevinden, is van belang dat onze wetgever niet alleen de in de bovenstaande overwegingen neergelegde door het Europese Hof geëxpliciteerde belangen van veroordeelden volledig erkent, maar daaraan ook al uitdrukkelijk is tegemoetgekomen. Onze wetgeving heeft in art. 2 aanhef en onder b van de Gratiewet een grond voor gratie geformuleerd die dient te worden bezien in samenhang met art. 558 e.v. Sv, waaronder de zogeheten "volgprocedure langgestraften" ressorteert (in de regel veroordeelden tot een gevangenisstraf van zes jaar of langer) noot 9. De ratio hiervan is volgens de wetgever dat zich een situatie kan ontwikkelen waarin met de verdere tenuitvoerlegging van de straf geen enkel in ons strafrecht erkend doel in redelijkheid meer wordt gediend, op grond waarvan een verkorting van de straf door middel van gratie verantwoord wordt geacht noot 10. Gratie dient in de ogen van de wetgever, behalve als een "daad van gerechtigheid", bovendien ook als een "daad van barmhartigheid" te worden beschouwd noot 11, terwijl "de betrokkenheid op het individuele geval" voorts kenmerkend is voor het gratie-instituut noot 12.

21. Op grond van die "volgprocedure langgestraften" worden deze na één derde van hun straftijd aan een (nader) klinisch-psychologisch onderzoek onderworpen om te bezien of met een verdere tenuitvoerlegging in redelijkheid nog enig doel wordt gediend. Wanneer dat onderzoek negatief luidt kan hierin aanleiding worden gevonden ambtshalve gratie te verlenen. Ook veroordeelden tot levenslange gevangenisstraf komen voor die procedure in aanmerking. Bovengenoemd onderzoek kan er dan in resulteren dat die gevangenisstraf wordt omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf - het zogeheten "op jaren stellen" - waarna de gedetineerde voor vervroegde invrijheidsstelling in aanmerking komt noot 13.

22. Voorts wil ik erop wijzen dat veroordeelden, naast het in aanmerking kunnen komen voor evenbedoelde vorm van ambtshalve gratiëring, ook uit eigen beweging om toepassing van de in art. 2 Gratiewet neergelegde gratiegronden kunnen verzoeken noot 14. Dit kan met vrucht plaatsvinden wanneer sprake is van een novum, dus een wijziging van de omstandigheden van de veroordeelde ten opzichte van die ten tijde van de strafoplegging, zoals - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - een ernstige ziekte die zich later bij de veroordeelde heeft ontwikkeld noot 15. Hierbij is mede van belang dat uit art. 3, vierde lid, Gratiewet en art. 559d Sv kan worden opgemaakt dat verzoeken om gratie - ook na daaraan voorafgegane afwijzingen - steeds opnieuw kunnen worden ingediend, waarbij in elk geval die gratieverzoeken die op dezelfde grond maar buiten de termijn van een jaar zijn ingediend opnieuw aan de rechter die de straf heeft opgelegd om advies moeten worden voorgelegd. Een tot levenslang veroordeelde beschikt dus ook levenslang over het recht om gratieverzoeken in te dienen.

23. Tot slot heeft de veroordeelde, indien deze de mening is toegedaan dat de executie van de (levenslange) gevangenisstraf - op welke grond dan ook - niet langer als rechtmatig kan worden beoordeeld, te allen tijde de mogelijkheid de burgerlijke rechter (via een kort geding tegen de Staat) te adiëren.

24. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 17-19 is overwogen, meen ik dat het hof met zijn oplegging van de levenslange gevangenisstraf aan verzoeker art. 5, vierde lid, EVRM niet geschonden heeft. Verzoeker heeft immers altijd de mogelijkheid de rechtmatigheid van de (verdere) tenuitvoerlegging van die gevangenisstraf ter toetsing van de rechter te brengen, dan wel om dienaangaande van zijn recht om gratieverzoeken in te dienen gebruik te maken waaromtrent evenbedoelde rechter zich via zijn advies dient uit te laten noot 16, terwijl voorts de Staat ambtshalve toetst of die gevangenisstraf moet worden omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf waardoor verzoeker voor vervroegde invrijheidsstelling in aanmerking komt. Door deze (bijzondere) rechtswegen is ook de doelstelling van het bepaalde in art. 5 EVRM, te weten te voorkomen dat personen op willekeurige wijze van hun vrijheid worden beroofd noot 17, gewaarborgd."

6.2 Deze uitspraak is de steller van het middel niet onbekend. In het verweer voor het Hof werd door de verdediging op dit arrest gewezen, waarbij werd betoogd dat de "overwegingen van destijds van de Hoge Raad (...) thans niet meer onverkort geldig" zijn. Gewezen werd op het veranderde gratiebeleid, waardoor één van de fundamenten aan het arrest ontvallen zou zijn. Gewezen werd ook op nieuwe jurisprudentie van het EHRM en op daarop gebaseerde kritische beschouwingen in de literatuur. Het middel bouwt daarop voort. De steller van het middel hoopt dat de Hoge Raad "een kritisch arrest" zal wijzen waarin - naar ik meen te mogen begrijpen - op het arrest uit 1999 wordt teruggekomen.

6.3 Ik kan de steller van het middel in elk geval in zoverre volgen dat er aanleiding is om de kwestie opnieuw te bezien. Die aanleiding is tweeërlei. In de eerste plaats geven de jurisprudentiële ontwikkelingen in Straatsburg daartoe aanleiding. Het arrest waarop mijn ambtgenoot Jörg zijn betoog bouwde (Wynne v. UK) is inmiddels achterhaald door de uitspraak in de zaak Stafford v. UK (EHRM 28 mei 2002, appl. no. 46295/99). Daarbij voegen zich de uitspraken in onder meer de zaak Léger v. France (EHRM 11 april 2006, appl. no. 19324/02) en in de zaak Kafkaris v. Cyprus (EHRM 12 febr. 2008, EHRC 2008, 52). Op de zaak Léger werd in feitelijke aanleg een beroep gedaan. De uitspraak in deze zaak is nog niet onherroepelijk. Zij is op verzoek van de klager voorgelegd aan de Grand Chamber; naar ik heb begrepen wordt een beslissing op zijn vroegst dit najaar verwacht. De uitspraak in de zaak Kafkaris (van de Grand Chamber) is gewezen nadat de schriftuur werd ingediend.

6.4 In de tweede plaats geven ontwikkelingen in het Nederlandse gratiebeleid aanleiding om de kwestie opnieuw te bezien. Daarbij gaat het in het bijzonder om de constateringen die gedaan zijn in het op 1 december 2006 uitgebrachte advies van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (hierna: RSJ) onder de titel: Levenslang; perspectief op verandering en de reacties daarop van de verantwoordelijke bewindspersonen. Daaruit lijkt de conclusie te moeten worden getrokken dat de mogelijkheid van gratiëring vrijwel uitgesloten is.

6.5 Ik zal eerst de ontwikkelingen in de Straatsburgse rechtspraak bespreken en daarbij een antwoord proberen te geven op de vraag of een levenslange opsluiting zonder perspectief op vrijlating in strijd komt met het EVRM. Vervolgens zal ik ingaan op de ontwikkelingen in het Nederlandse gratiebeleid. Daarna zal ik een conclusie trekken.

6.6 Om bij het eind te beginnen: mijn conclusie zal zijn dat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Niet echter omdat het Nederlandse beleid inzake de tenuitvoerlegging van levenslange gevangenisstraffen de toets van de Straatsburgse kritiek kan doorstaan. In zoverre meen ik dus dat afstand moet worden genomen van het boven genoemde arrest uit 1999. Mijn stelling is dat het middel verworpen moet worden ondanks het feit dat de Nederlandse law and practice met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf op gespannen voet staat met de eisen die uit het EVRM voortvloeien.

7. De ontwikkeling in de jurisprudentie van het Europese Hof

7.1 De dynamiek in de Straatsburgse benadering

7.1.1 Zoals gezegd is het EHRM in de zaak Stafford v. UK teruggekomen op zijn in de zaak Wynne gegeven oordeel. Op de betekenis daarvan kom ik nog te spreken. Hier wil ik erop wijzen dat het Hof deze omslag in zijn jurisprudentie motiveerde met een beroep op het concept van de dynamische verdragsinterpretatie. Het Hof overwoog (§ 68) :

"While the Court is not formally bound to follow any of its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without cogent reason, from precedents laid down in previous cases. Since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must however have regard to the changing conditions in Contracting States and respond, for example, to any emerging consensus as to the standards to be achieved (see, among other authorities, Cossey v. the United Kingdom, judgment of 27 September 1990, Series A no. 184, p. 14, § 35, and Chapman v. the United Kingdom [GC], no. 27238/95, § 70, ECHR 2001-I). It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement."

7.1.2 De algemene notie dat het Hof rekening moet houden met "any emerging consensus as to the standards to be achieved", krijgt in de al genoemde zaken Léger en Kafkaris handen en voeten. Onder het hoofd "Relevant Comparative European Law and Practice" wordt in de zaak Léger een overzicht gegeven van relevante teksten van de Raad van Europa. Daarbij wordt de uit 1976 daterende Resolutie (76) 2 ("on the treatment of long term prisoners") van het Comité van Ministers vooropgesteld:(2)

"... I. Recommends that the governments of the member states: ...

9. ensure that the cases of all prisoners will be examined as early as possible to determine whether or not a conditional release can be granted;

10. grant the prisoner conditional release, subject to the statutory requirements relating to time served, as soon as a favourable prognosis can be formulated; considerations of general prevention alone should not justify refusal of conditional release;

11. adapt to life sentences the same principles as apply to long-term sentences;

12. ensure that a review, as referred to in 9, of the life sentence should take place, if not done before, after eight to fourteen years of detention and be repeated at regular intervals; ..."

7.1.3 Het Hof onderstreept het gewicht dat aan deze Resolutie toekomt door te citeren uit het rapport dat daaraan ten grondslag lag:

"... it is inhuman to imprison a person for life without any hope of release. A crime prevention policy which accepts keeping a prisoner for life even if he is no longer a danger to society would be compatible neither with modern principles on the treatment of prisoners during the execution of their sentence nor with the idea of the reintegration of offenders into society. Nobody should be deprived of the chance of possible release. Just how far this chance can be realised must depend on the individual prognosis."

7.1.4 Vervolgens maakt het Hof melding van diverse bij voormelde Resolutie aansluitende Aanbevelingen van het Comité van Ministers waarbij het citeert uit de in 2006 herziene versie van de European Prison Rules Rec(2006)2. Daarbij blijft het niet. Het Hof maakt tevens melding van een in 2004 onder auspiciën van de Raad van Europa georganiseerde conferentie waarin door Ms Snacken en Mr Tournier een overview werd gepresenteerd van de wetgeving met betrekking tot de levenslange gevangenisstraf en voorwaardelijke invrijheidstelling in de verschillende lidstaten van de Raad van Europa. Het Hof citeert uitvoerig uit de gehouden presentaties.(3) Ik volsta hier met één zin: "Most countries make provision for a review of life sentences with the possibility of granting release from prison."

7.1.5 In het arrest inzake Kafkaris v. Cyprus wordt onder het hoofd "International Materials" een nog veel uitvoeriger weergave gepresenteerd van relevante Resoluties en Aanbevelingen van de Raad van Europa, zij het dat de overview dit keer achterwege blijft. Opvallend is dat niet de Resolutie uit 1976 als eerste wordt genoemd, maar de discrimination clause (art. 21) van de Convention on the Prevention of Terrorism, waarin de doodstraf en de levenslange gevangenisstraf zonder uitzicht op vrijlating over één en dezelfde kam worden geschoren:

"3. Nothing in this Convention shall be interpreted either as imposing an obligation to extradite if the person who is the subject of the extradition request risks being exposed to the death penalty or, where the law of the requested Party does not allow for life imprisonment, to life imprisonment without the possibility of parole, unless under applicable extradition treaties the requested Party is under the obligation to extradite if the requesting Party gives such assurance as the requested Party considers sufficient that the death penalty will not be imposed or, where imposed, will not be carried out, or that the person concerned will not be subject to life imprisonment without the possibility of parole."

Daar komt bij dat het Hof zich dit keer niet tot de Raad van Europa beperkt. Als relevante European Union text wordt art. 5 van de Council Framework Decision 2002/584/JHA on the Eurpean arrest warrant weergegeven, waarin een met voormelde discrimination clause vergelijkbare bepaling is opgenomen. Tevens wordt als relevante International Law text melding gemaakt van de artt. 77 en 110 van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof (ICC), waarin bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de levenslange gevangenisstraf. Art. 110 lid 3 van het Statuut schrijft voor dat het ICC in geval van levenslang na 25 jaar "shall review the sentence to determine whether it should be reduced".

7.1.6 Een moeilijk te beantwoorden vraag is welke rol de geciteerde Europese en internationale bronnen in de rechtspraak van het EHRM precies spelen. Het Hof slaat daar acht op, zoals in de zaak Kafkaris uitdrukkelijk wordt overwogen (§ 101):

"In reaching its decision the Court has had regard to the standards prevailing amongst the member States of the Council of Europe in the field of penal policy, in particular concerning sentence review and release arrangements (see Soering v. the United Kingdom, judgment of 7 July 1989, Series A no. 161, p. 49, § 102; and V. v. the United Kingdom, [GC], no. 24888/94, § 72, ECHR 1999-IX). It has also taken into account the increasing concern regarding the treatment of persons serving long-term prison sentences, particularly life sentences, reflected in a number of Council of Europe texts (see paragraphs 68-73 above)."

7.1.7 De vraag is wat daarmee is gezegd. Het is in elk geval niet zo dat de vraag of het EVRM is geschonden samenvalt met de vraag of de Resoluties en Aanbevelingen van de Raad van Europa zijn nageleefd. Daarom kan niet - althans niet zonder meer - uit het feit dat de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf die geen perspectief op vrijlating biedt op basis van de binnen de Raad van Europa nagestreefde standaard (zie met name punt 7.1.3 ) als inhumaan kan worden gekarakteriseerd, geconcludeerd worden dat die tenuitvoerlegging in strijd is met (in het bijzonder) art. 3 EVRM. Wel kan gezegd worden dat de consensus die zich gezien deze bronnen aftekent met betrekking tot "the standards to be achieved", richtinggevend is voor de koers die het EHRM op basis van een dynamische verdragsinterpretatie zal gaan varen.

7.1.8 De indirecte rol die "the standards to be achieved" spelen, wordt manifest bij de lof en de kritiek die het Hof bij tijd en wijle uitdeelt. Zo overweegt het Hof in de zaak Léger met betrekking tot de Franse wetgeving inzake de vrijlating van levenslang gestraften (§ 67): "in the Court's view the quality of such legislation cannot be called into question in the light of the relvant European instruments". Maar er zijn ook minpunten. In § 70 van hetzelfde arrest merkt het Hof op: "It has to be admitted (...) that significant progress is still required in order to encourage the return of prisoners to the community through personalised assistance programmes involving supervision from the start of their detention". En hoewel het Hof uiteindelijk concludeert dat het verdrag niet is geschonden, bestempelt het de 41 jaar die Léger in de gevangenis doorbracht, als "an exceptionally lengthy period which, as the Court acknowledges, raises serious questions about the management of life prisoners". Het Hof verwijst bij deze kritische opmerkingen naar Frankrijks eigen beleidsdoelstellingen én naar de Aanbevelingen van de Raad van Europa. Dat het Hof zich vrij voelt dergelijke waarderende en kritische opmerkingen te maken, zegt veel over het gezag dat inmiddels aan de nagestreefde internationale standaard toekomt. Uit die opmerkingen kan niet worden geconcludeerd dat (bijvoorbeeld) een gebrekkige "management of life prisoners" strijd met het verdrag oplevert. De conclusie kan wél zijn dat de invulling die het Hof aan de desbetreffende verdragsbepalingen geeft in het teken staat van de bevordering van de standards to be achieved tot levende werkelijkheid.

7.1.9 In dit verband merk ik nog op dat minpunten in Straatsburg minder zwaar lijken te wegen als de betrokken staat beterschap heeft beloofd. Zo wordt in de zaak Kafkaris als standpunt van de regering van Cyprus genoteerd dat "there was scope for improvement in the current system vis-à-vis life prisoners". De tekortkomingen die daarbij door Cyprus werden erkend, waren bepaald niet gering (§ 91). Het Hof gaat daar vervolgens luchtigjes mee om (§ 103): "Furthermore, as acknowledged by the Government, there were certain shortcomings in the current procedure (..)". Desalniettemin was er geen reden om schending van art. 3 EVRM aan te nemen. Dat Cyprus de tekortkomingen heeft erkend, is kennelijk van belang. De verklaring zou kunnen zijn dat daarom niet gevreesd hoefde te worden dat een terughoudende opstelling van het Hof "a bar to reform or improvement" zou vormen.

7.1.10 In het navolgende zal ik door middel van een analyse van de rechtspraak van het EHRM antwoord proberen te geven op de vraag of de tenuitvoerlegging van een levenlange gevangenisstraf zonder dat uitzicht bestaat op vrijlating in strijd komt met het EVRM. Het gaat daarbij natuurnoodzakelijk om een analyse van de bestaande jurisprudentie, zodat de uitkomst daarvan op zijn best een accurate weergave kan zijn van de huidige stand van zaken. Aan voorspellingen over de toekomstige ontwikkeling van de Straatsburgse rechtspraak zal ik mij niet wagen. Ik noteer slechts dat wat thans nog geen schending van het verdrag is, dat binnen afzienbare tijd wel kan zijn.

7.1.11 De bedoelde vraag laat zich onderscheiden in drie subvragen, die ik achtereenvolgens zal bespreken.

a. Is een "oneindige" tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf in strijd met art. 5 lid 1 aanhef en sub a EVRM?

b. Is het ontbreken van een vorm van review in strijd met art. 5 lid 4 EVRM? (4)

c. Is de tenuitvoerlegging van de straf zonder dat er perspectief bestaat op vrijlating in strijd met art. 3 EVRM?

Hoewel deze vragen met elkaar samenhangen, pleegt het Hof ze te onderscheiden. Daarom zal ook ik de vragen afzonderlijk bespreken.

7.2 Art. 5 lid 1 EVRM

7.2.1 De eerste subvraag gaat als gezegd over de verenigbaarheid met het bepaalde in art. 5 lid 1 aanhef en sub a EVRM, dat luidt:

" Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law:

a. the lawful detention of a person after conviction by a competent court;"

7.2.2 Het is een vast uitgangspunt van het Europese Hof dat "after conviction" meer betekent dan dat de vrijheidsbeneming in tijd gezien moet volgen op een veroordeling. Er moet een "causal link" zijn tussen de veroordeling en de vrijheidsbeneming, in die zin dat het voortduren van de vrijheidsbeneming zijn grond moet blijven vinden in de oorspronkelijke veroordeling. Veel betekenis komt daarbij toe aan het karakter van de sanctie die is opgelegd. Gaat het om een tijdelijke gevangenisstraf - een sanctie met een duidelijk strafkarakter, waarbij de duur een afspiegeling vormt van de ernst van het feit - dan kan de grond voor oplegging (vergelding) van begin tot eind aanwezig worden geacht. Anders is het bij maatregelen met een sterk beveiligend karakter, zoals in Nederland de tbs. De grond voor oplegging (de gevaarlijkheid van de veroordeelde) is hier "susceptible to change". Dat maakt dat onbeperkte voortzetting van de detentie hier geen vanzelfsprekendheid is. Als het recidivegevaar geweken is, kan de detentie geen grond meer vinden in art. 5 lid 1 aanhef en sub a EVRM. De vereiste "causal link" is dan niet meer aanwezig.

7.2.3 Alles draait zogezien om de vraag wat het karakter van de levenslange gevangenisstraf is. Is sprake van een sanctie met een sterk punitief karakter, waarbij de keuze voor levenslang is ingegeven door de ernst van het feit en de schuld van de dader? Of gaat het in wezen om een beveiligingsmaatregel, die wordt gedragen door het gevaar dat van de veroordeelde uitgaat? Het antwoord op die vraag hangt in sterke mate af van het nationale recht van de betrokken lidstaat.

7.2.4 Dat laat zich illustreren aan de hand van het verschil in uitkomst tussen de al genoemde zaken Wynne en Stafford, die beide betrekking hadden op de situatie in Engeland. Daar werd en wordt onderscheid gemaakt tussen mandatory life sentences aan de ene kant, en discretionary life sentences aan de andere kant. Bij sommige delicten (waaronder murder) schrijft de wet de oplegging van de levenslange straf dwingend voor. Vandaar de term mandatory life sentence. Van een discretionary life sentence spreekt men als de oplegging van de levenslange straf ter discretie van de rechter staat. Omdat de oplegging van een mandatory life sentence dwingend is voorgeschreven, doet de recidivegevaarlijkheid van de dader niet terzake. Ook als er geen enkel gevaar voor herhaling is, moet de straf worden opgelegd. De ernst van het feit alleen rechtvaardigt de oplegging, waarmee die straf een overwegend punitief karakter lijkt te hebben. De discretionary life sentence daarentegen had onmiskenbaar een gemengd karakter. De rechter bepaalde een tariff, die correspondeerde met de vrijheidsbeneming die de dader uit een oogpunt van vergelding en afschrikking had verdiend. Na het verstrijken van de tariff kon de vrijheidsbeneming voortduren als dat vanuit een oogpunt van maatschappijbeveiling nodig was. Duidelijk moge zijn dat de vereiste causal link in die tweede fase afhankelijk is van het recidivegevaar. Ik merk daarbij op dat dit niet een conclusie is die voortvloeit uit een vooropgezette, autonome Straatsburgse notie over het wezen van de levenslange straf, maar eenvoudig de consequentie is van de wijze waarop die straf op nationaal niveau is vorm gegeven.

7.2.5 De kern van de uitspraak die het EHRM in de zaak Wynne gaf, is dat het onderscheid dat de Britten zelf maakten, werd gerespecteerd. Omdat de mandatory life sentence in het Engelse recht een afdoende rechtvaardiging vond in de vergelding en de afschrikking, kon de causal link niet door tijdsverloop komen te ontbreken. Dit ondanks het feit dat de Home Secretary in de praktijk wel degelijk gratie verleende en daarbij uitging van een door hemzelf bepaalde tariff. Zelfs het feit dat Wynne voorwaardelijk in vrijheid was gesteld, kon aan het punitieve karakter van de straf niet afdoen. De herroeping van de invrijheidstelling (wegens het niet naleven van de voorwaarden) en de daarop volgende voortzetting van de vrijheidsbeneming behoefden daarom geen rechtvaardiging te vinden in recidivegevaar.

7.2.6 Dat het Hof daarover in de zaak Stafford (waarin de casus bijna identiek was) anders oordeelde, had niet alleen te maken met de noodzaak van een dynamische verdragsinterpretatie. Het Hof beargumenteerde zijn ommezwaai vooral met een beroep op de veranderingen die zich sinds 1994 in de Britse law and practice hadden voltrokken. Het onderscheid tussen mandatory en discretionary life sentences had in de praktijk zijn betekenis verloren (§ 79):

The Court considers that it may now be regarded as established in domestic law that there is no distinction between mandatory life prisoners, discretionary life prisoners and juvenile murderers as regards the nature of tariff-fixing. It is a sentencing exercise. The mandatory life sentence does not impose imprisonment for life as a punishment. The tariff, which reflects the individual circumstances of the offence and the offender, represents the element of punishment. The Court concludes that the finding in Wynne that the mandatory life sentence constituted punishment for life can no longer be regarded as reflecting the real position in the domestic criminal justice system of the mandatory life prisoner. This conclusion is reinforced by the fact that a whole life tariff may, in exceptional cases, be imposed where justified by the gravity of the particular offence. (...)

Het EHRM baseerde zich dus ook in deze uitspraak op het karakter dat aan de levenslange gevangenisstraf in het nationale recht was toegekend. Dat maakt dat men uiterst voorzichtig moet zijn met het lospellen van de zaak uit zijn Britse context en dus met het trekken van algemene conclusies. Men kan op grond van dit arrest mijns inziens niet stellen dat het EHRM van oordeel is dat in het algemeen voor de levenslange gevangenisstraf geldt dat de voortgezette tenuitvoerlegging haar grond op een gegeven moment alleen nog maar kan vinden in het recidivegevaar.

7.2.7 Dat wordt onderstreept door de laatste zin uit het hierboven weergegeven citaat, waarin het Hof melding maakt van de whole life tariff die naar Brits recht in exceptionele gevallen wegens (alleen) de ernst van het feit kan worden opgelegd. De strekking van de opmerking is dat het bestaan van deze exceptionele, puur punitieve variant als het ware bewijst dat de mandatory sentence in het normale geval een gemengd karakter heeft. Over de verenigbaarheid van die variant (waarin vrijlating in beginsel is uitgesloten) met het EVRM spreekt het Hof zich strikt genomen niet uit. Maar men kan in elk geval ook niet concluderen dat het Hof die variant onacceptabel acht.(5)

7.2.8 Een algemene conclusie die uit de zaak Stafford wel lijkt te kunnen worden getrokken, is dat de causal link met vergelding en afschrikking wordt verbroken als de veroordeelde door de daartoe bevoegde autoriteiten en in overeenstemming met het nationale recht van de Verdragsluitende Partij (voorwaardelijk) in vrijheid is gesteld. De consequentie is dat een hernieuwde vrijheidsbeneming haar grond eigenlijk alleen nog maar kan vinden in het recidivegevaar. Dat de uitspraak in zoverre een algemeen karakter heeft, vindt bevestiging in de zaak Léger tegen Frankrijk, waarin het Hof noteert dat een situatie zoals in Stafford zich niet voordoet (§ 74).

7.2.9 Dat een voorwaardelijke invrijheidstelling deze consequentie heeft, valt goed te begrijpen. Die invrijheidstelling bewijst als het ware dat voortzetting van de detentie uit een oogpunt van vergelding en afschrikking niet meer nodig is. Het spreekt welhaast vanzelf dat dit alleen geldt als het gaat om een reguliere invrijheidstelling die in overeenstemming is met het nationale recht. Als een omgekochte cipier de gevangene laat ontsnappen, zal niemand daarin het bewijs zien dat de vergelding niet langer om de voortgezette tenuitvoerlegging vraagt. Hoewel dit zoals gezegd welhaast vanzelf spreekt, is het toch dienstig daarbij wat langer stil te staan. Dat sprake kan zijn van een invrijheidstelling die in overeenstemming is met het nationale recht, is namelijk een niet onbelangrijk gegeven. Dat zegt iets over dat nationale recht of, preciezer gezegd, over het karakter dat de levenslange gevangenisstraf in dat nationale recht heeft. Doordat in het nationale recht is aanvaard dat vergelding en afschrikking niet, of niet steeds, eisen dat de levenslange straf tot het bittere einde wordt uitgezeten, is gaan gelden dat die straf in dat nationale recht niet, of niet steeds, het karakter van een whole life tariff-straf heeft. Die straf heeft daardoor als het ware een gemengd karakter gekregen: er komt een moment waarop alleen het recidivegevaar de voortzetting van de tenuitvoerlegging kan rechtvaardigen.

7.2.10 Dit brengt mij op de zaak Léger. Anders dan het Engelse recht kent het Franse recht geen onderscheid tussen verplicht en onverplicht levenslang en evenmin iets dat lijkt op tariff fixing. Dat maakt het op het eerste gezicht gemakkelijker om uit de uitspraak algemene conclusies te trekken. Daar komt bij dat het Hof teruggrijpt op zijn overwegingen in de zaak Stafford, hetgeen minst genomen de suggestie wekt dat het hier om algemeen toepasbare uitgangspunten gaat (§ 75):

"The Court has held in connection with a life sentence that "[o]nce the punishment element of the sentence ... has been satisfied, the grounds for the continued detention ... must be considerations of risk and dangerousness"(ibid., § 80), although such considerations must be "associated with the objectives of the original sentence of murder" ( ibid., § 87). In addition, the element of dangerousness is susceptible by its very nature to change with the passage of time (see Weeks, cited above, pp. 24-25, § 46)."

7.2.11 Toch meen ik dat ook hier voorzichtigheid geboden is. De positie die Frankrijk in Straatsburg innam was niet dat sprake was van een whole life term-straf.(6) Integendeel, vanaf 1979 (toen Léger 15 jaar van de straf had uitgezeten) kwam Léger in beginsel voor invrijheidstelling in aanmerking. Frankrijk komt daarbij, als het om de standards to be achieved gaat, uit het arrest naar voren als zo wat het braafste jongetje uit de Europese klas. Na de wetswijziging van 2000 was de toetsingsprocedure, zoals al even werd aangestipt, volgens het Hof boven kritiek verheven. Het is die stand van de nationale rechtspraktijk waarop het arrest van het Hof aansluit. Het feit dat regelmatig was getoetst of het recidivegevaar voortzetting van de detentie rechtvaardigde, bevestigde daarbij dat Légers straf een gemengd karakter had en dat het punitieve element was uitgeboet. Het is als ik het goed zie dit wat het Hof aan het slot van § 74 constateert:

"(...) although the applicant's sentence did not contain a minimum term comparable to the "tariff" in the English system, representing the punitive element of the sentence, the Court observes that other factors relating to "risk" and "dangerousness" justified keeping him in detention."

Het is direct na deze observatie dat de hierboven geciteerde overweging uit § 75 volgt. Die overweging moet denk ik dan ook in het licht van de daaraan voorafgaande vaststelling gelezen worden. Omdat Légers straf een gemengd karakter had en omdat het punitieve deel inmiddels was uitgezeten, was sprake van een geval waarop de overwegingen uit Stafford konden worden losgelaten. Zogezien kan uit het arrest niet de conclusie worden getrokken dat voor de levenslange gevangenisstraf in het algemeen geldt dat zij bestaat uit een eindig punitief deel en uit een onbepaald gedeelte dat afhankelijk is van het recidivegevaar.

7.2.12 Het heeft iets paradoxaals dat een land dat de Resoluties en Aanbevelingen van de Raad van Europa probeert na te volgen (waardoor de levenslange gevangenisstraf een gemengd karakter krijgt), zich in Straatsburg moet verantwoorden als de veroordeelde niet in vrijheid wordt gesteld, terwijl een land dat zich van die aanbevelingen niets aantrekt (zodat de levenslange gevangenisstraf het karakter van een whole life term-sentence heeft) daarmee wegkomt. Dat echter is een trekje van de toetsing aan art. 5 EVRM dat daaraan eigen is. Adeldom verplicht in Straatsburg. Dat de detentie lawful moet zijn, betekent in de eerste plaats dat de regels van het eigen nationale recht moeten zijn nageleefd. Hoe groter de "kwaliteit" van dat recht is, hoe hoger derhalve de lat bij de toetsing ligt. Dat dit principe ook geldt als het om de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf gaat, behoeft dus niet te verbazen.

7.2.13 Ik merk op dat de uitspraak in de zaak Kafkaris in dit beeld past. Centraal in deze zaak stond de intrekking van een ongrondwettig verklaard gevangenisreglement dat ten tijde van de veroordeling van Kafkaris inhield dat een straf van levenslang na twintig jaar eindigde. Kafkaris stelde dat hij op grond van het reglement, als ook nog rekening werd gehouden met zijn goede gedrag, in 2002 in vrijheid zou zijn gesteld. Hij verbond daaraan de conclusie dat er na 2002 geen causal link meer met de veroordeling kon zijn. Het Hof verwierp dat argument en was vervolgens snel klaar. Het wees erop dat het om een mandatory life sentence ging (§ 119): "Such a sentence is imposed automatically under the Criminal Code as the punishment for the offence of premeditated murder irrespective of the considerations pertaining to the dangerousness of the offender". Derhalve was er in "the Court's view (...) a clear and sufficient causal link" (§ 120).

7.2.14 Nu was het niet zo dat Cyprus zich op het standpunt stelde dat levenslang altijd levenslang is. In het kader van de toetsing aan art. 3 EVRM had het Hof al geoordeeld dat er een, zij het beperkte, mogelijkheid tot invrijheidstelling was. Een door Cyprus erkende tekortkoming daarbij was dat de criteria voor vrijlating onhelder waren.(7) Maar de klacht van Kafkaris was niet dat hij op grond van die criteria vrijgelaten had moeten worden. Dat was ook weinig aannemelijk, gelet op de tijd die Kafkaris in de gevangenis had doorgebracht (op het moment van 's Hofs uitspraak 20 jaar). Wellicht verklaart dit waarom het Hof hier zo kort door de bocht ging. Maar wat daarvan verder ook zij: het arrest biedt geen steun voor de stelling dat het Hof de vraag naar de causal link aan de hand van andere dan de nationale maatstaven beantwoordt.

7.2.15 Dit alles brengt mij tot de volgende slotsom. Uit de bestaande jurisprudentie van het EHRM kan niet de conclusie worden getrokken dat voor alle levenslange straffen - dus ook voor de straffen die volgens het nationale recht van de betrokken staat een absoluut karakter hebben (levenslang is levenslang) - geldt dat de vereiste causal link op een gegeven moment door tijdsverloop verloren gaat. Ik sluit niet uit dat er grenzen zijn aan de bereidheid van het Hof om het karakter te respecteren dat de levenslange straf volgens het nationale recht van de betrokken lidstaat heeft. Ik sluit ook niet uit dat de bereidheid van het Hof op dit punt mede afhankelijk is van de vraag of de betrokken lidstaat differentieert. Een staat die (zoals Engeland of Frankrijk) alleen in exceptionele gevallen een whole life term hanteert, wordt wellicht anders behandeld dan een staat die de Resoluties en Aanbevelingen van de Raad van Europa eenvoudig aan zijn laars lapt. Maar meer dan speculatie is dit niet. Ik merk daarbij op dat het Hof meer stokken heeft om de hond te slaan. Denkbaar is, zoals aanstonds duidelijk moge worden, dat het Hof in een dergelijk geval de verdragsschending niet op basis van art. 5 EVRM zal construeren, maar op basis van art. 3 EVRM.

7.3 Art. 5 lid 4 EVRM

7.3.1 Ik kom nu toe aan de vraag of art. 5 lid 4 EVRM wordt geschonden als een vorm van review ontbreekt. Het artikellid luidt als volgt:

"Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of his detention shall be decided speedily by a court and his release ordered if the detention is not lawful."

7.3.2 In de zaak De Wilde, Ooms en Versyp tegen België (EHRM 18 juni 1971, Serie A 12) oordeelde het Hof dat geen aanspraak kon worden gemaakt op toegang tot een rechter als de vrijheidsbeneming haar grond vond in een beslissing van de rechter. In dat geval namelijk zou gelden dat "the supervision required by Article 5 par. 4 is incorporated in the decision". In latere jurisprudentie is het Hof daarop (gedeeltelijk) teruggekomen.(8) Toegang tot de rechter dient er wel te zijn als de rechterlijke beslissing tot vrijheidsbeneming berust op gronden - zoals de gevaarlijkheid van de persoon in kwestie - die in de loop van de tijd kunnen ophouden te bestaan. Dan moet van tijd tot tijd opnieuw worden bezien of er nog steeds grond is voor voortzetting van de vrijheidsbeneming.

7.3.3 Men zou zich kunnen afvragen of een veroordeelde die een tijdelijke (door de ernst van het feit begrensde) gevangenisstraf moet uitzitten, niet aan art. 5 lid 4 EVRM het recht zou kunnen ontlenen om zich tot de rechter te wenden als hij meent dat (verdere) executie onrechtmatig is als gevolg van bijvoorbeeld zijn verslechterde gezondheid in combinatie met de gebrekkige medische faciliteiten in de gevangenis. Die vraag behoeft hier geen beantwoording. Zij mist praktisch belang nu buiten twijfel is dat de veroordeelde daarover naar Nederlands recht een oordeel kan krijgen van de voorzieningenrechter. Bovendien - en daar gaat het mij hier om - raakt zij de kwestie niet die hier centraal staat. De vraag is niet of de veroordeelde zich tot een rechter kan wenden (dat kan altijd), maar wat hij aan hem kan voorleggen. Hoever kan de rechter gaan in de beoordeling van de rechtmatigheid van de detentie? De gevangene die een straf van zeven jaar uitzit, kan zich niet na drie jaar tot de voorzieningenrechter wenden met de vraag of de opgelegde straf gezien alle omstandigheden van het geval nog steeds passend geacht kan worden. In die vraag mag de voorzieningenrechter niet treden. Op een herbeoordeling (review) van de gronden waarop de strafoplegging berust, geeft art. 5 lid 4 EVRM in zijn geval geen recht.

7.3.4 Het antwoord op de vraag of de tot levenslang veroordeelde na verloop van tijd recht heeft op een review, kan zogezien niet zijn dat hij zich altijd tot de voorzieningenrechter kan wenden. De vraag waarom het gaat, is namelijk of de voorzieningenrechter mag beoordelen of de gronden die destijds tot de strafoplegging hebben geleid, de verdere tenuitvoerlegging van de straf kunnen rechtvaardigen. Die vraag valt samen met de hierboven beantwoorde vraag of het tijdsverloop kan maken dat de causal link met de oorspronkelijke gronden verloren gaat omdat die gronden "susceptible to change" zijn. Beslissend is dus ook hier het karakter van de levenslange gevangenisstraf. Zoals wij zagen lijkt het Europese Hof het nationale recht daarbij bepalend te achten. Op grond van de bestaande jurisprudentie kan in elk geval niet geconcludeerd worden dat het anders is. Dat zou betekenen dat er geen recht is op een review als de levenslange gevangenisstraf naar nationaal recht een absoluut karakter heeft.

7.3.5 De vraag aan welke eisen de rechtsgang moet voldoen als de levenslange gevangenisstraf gemengd van karakter is en de veroordeelde derhalve recht heeft op een geregelde review (en meer in het bijzonder de vraag of dan de mogelijkheid om naar de voorzieningenrechter te stappen toereikend is vanuit een oogpunt van effectieve rechtsbescherming) kan hier blijven rusten.(9) Dat het hier om een aparte vraag gaat, is intussen wel van belang. Het maakt duidelijk dat de vraag of art. 5 lid 1 aanhef en onder a EVRM is geschonden, niet naadloos samenvalt met de vraag of art. 5 lid 4 EVRM is geschonden. De uitkomst in Straatsburg kan zijn dat er nog steeds een causal link is (geen schending van art. 5 lid 1 EVRM), maar dat de nationale procedure niet deugt (wel schending van art. 5 lid 4 EVRM).(10) Dat ligt ook voor de hand om de procedure juist dient om vast te stellen of er nog grond bestaat tot voortzetting van de vrijheidsbeneming. Die procedure moet er dus zijn onverschillig of de causal link verloren is gegaan of niet.

7.3.6 Ook het omgekeerde is denkbaar: wel een deugdelijke rechtsgang, maar geen rechtmatige voortzetting van de vrijheidsbeneming. Zover echter zal het niet snel komen. In dit verband kan nogmaals gewezen worden op de zaak Léger tegen Frankrijk. De toetsingsprocedure was hier zoals wij zagen boven elke kritiek verheven. Dat lijkt zwaar te hebben gewogen bij het uiteindelijke oordeel dat art. 5 lid 1 EVRM niet was geschonden. Het EHRM respecteerde de beoordeling door de nationale rechters "regard being had to their margin of appreciation under the Convention" (§ 76).

7.4 Art. 3 EVRM

7.4.1 De derde en laatste vraag is of het ontbreken van een perspectief op vrijlating schending van art. 3 EVRM op kan keveren. Dit verdragsartikel luidt als volgt:

"No one shall be subjected to torture or to inhuman treatment or punishment."

7.4.2 Het EHRM heeft zich in de al eerder genoemde zaak Kafkaris opnieuw en uitvoeriger dan voorheen uitgelaten over de hier bedoelde vraag. Ik citeer hieronder de algemene overwegingen van het Hof.

"95. Article 3 of the Convention enshrines one of the most fundamental values of democratic society. It prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or punishment, irrespective of the circumstances and the victim's behaviour (see, for example, Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, par. 119, ECHR 2000-IV). Ill-treatment must attain a minimum level of severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of this minimum depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical or mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim (see Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, Series A no. 25, p. 65, par. 162).

96. The Court has consistently stressed that the suffering and humiliation involved must in any event go beyond that inevitable element of suffering or humiliation connected with a given form of legitimate treatment or punishment. Measures depriving a person of his liberty may often involve such an element. In accordance with Article 3 of the Convention the State must ensure that a person is detained under conditions which are compatible with respect for his human dignity and that the manner and method of the execution of the measure do not subject him to distress or hardship exceeding the unavoidable level of suffering inherent in detention (see Kudla v. Poland [GC], no. 30210/96, paras. 92-94, ECHR 2000-XI).

97. The imposition of a sentence of life imprisonment on an adult offender is not in itself prohibited by or incompatible with Article 3 or any other Article of the Convention (see, inter alia, among many authorities, Kotälla v. the Netherlands, no. 7994/77, Commission decision of 6 May 1978, Decisions and Reports (DR) 14, p. 238; Bamber v. the United Kingdom, no. 13183/87, Commission decision of 14 December 1988; and Sawoniuk v. the United Kingdom (dec.), no. 63716/00, ECHR 2001-VI). At the same time, however, the Court has also held that the imposition of an irreducible life sentence on an adult may raise an issue under Article 3 (see, inter alia, Nivette v. France (dec.), no. 44190/98, ECHR 2001-VII; Einhorn, cited above; Stanford v. the United Kingdom (dec.), no. 73299/01, 12 December 2002; and Wynne v. the United Kingdom(dec.), no. 67385/01, 22 May 2003).

98. In determining whether a life sentence in a given case can be regarded as irreducible the Court has sought to ascertain whether a life prisoner can be said to have any prospect of release. An analysis of the Court's case-law on the subject discloses that where national law affords the possibility of review of a life sentence with a view to its commutation, remission, termination or the conditional release of the prisoner, this will be sufficient to satisfy Article 3. The Court has held, for instance, in a number of cases that where detention was subject to review for the purposes of parole after the expiry of the minimum term for serving the life sentence, that it could not be said that the life prisoners in question had been deprived of any hope of release (see, for example, Stanford, cited above; Hill v. the United Kingdom (dec.), no. 19365/02, 18 March 2003; and Wynne, cited above). The Court has found that this is the case even in the absence of a minimum term of unconditional imprisonment and even when the possibility of parole for prisoners serving a life sentence is limited (see for example, Einhorn(cited above, paras. 27 and 28). It follows that a life sentence does not become ''irreducible'' by the mere fact that in practice it may be served in full. It is enough for the purposes of Article 3 that a life sentence is de jure and de facto reducible.

99. Consequently, although the Convention does not confer, in general, a right to release on licence or a right to have a sentence reconsidered by a national authority, judicial or administrative, with a view to its remission or termination(see, inter alia, Kotälla and Bamber, both cited above; and Treholt v. Norway, no. 14610/89, Commission decision of 9 July 1991, DR 71, p. 168), it is clear from the relevant case-law that the existence of a system providing for consideration of the possibility of release is a factor to be taken into account when assessing the compatibility of a particular life sentence with Article 3. In this context, however, it should be observed that a State's choice of a specific criminal justice system, including sentence review and release arrangements, is in principle outside the scope of the supervision the Court carries out at European level, provided that the system chosen does not contravene the principles set forth in the Convention (see, mutatis mutandis,Achour v. France [GC], no. 67335/01, par. 51, ECHR 2006-IV)."

7.4.3 Deze overwegingen laten er geen misverstand over bestaan dat het opleggen van een "irreducible life sentence" een probleem oplevert in het licht van art. 3 EVRM. Dat wordt onderstreept door de moeite die het Hof zich getroost om duidelijkheid te verschaffen over de vraag wanneer een levenslange gevangenisstraf "irreducible" moet worden genoemd. Dat is het geval als "any prospect of release" ontbreekt. Daarbij wordt een sterke koppeling gelegd met de vraag of "the national law affords the possibility of review of a life sentence with a view to its commutation, remission, termination or the conditional release of the prisoner". Als er geen mogelijkheid van review is, zo lijkt te mogen worden geconcludeerd, is de straf irreducible. Dat betekent dat onvoldoende is dat de mogelijkheid bestaat dat de veroordeelde wegens diens zorgwekkende gezondheidstoestand al dan niet tijdelijk uit detentie wordt ontslagen of dat de mogelijkheid bestaat dat hij bij de verjaardag van het staatshoofd wordt uitgeloot om te worden gegratieerd. Op een review is de vrijlating dan immers niet gebaseerd.

7.4.4 De conclusie kan derhalve zijn dat een levenslange gevangenisstraf met een absoluut karakter (met een whole life term) als "irreducible" moet worden aangemerkt.

7.4.5 Daarmee is nog niet gezegd dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf aan een volwassene zonder dat perspectief op vrijlating bestaat, steeds (zonder meer) strijd met art. 3 EVRM oplevert. Het EHRM kiest ervoor om op dit punt een slag om de arm te houden. Die oplegging "may raise an issue under Article 3". In de zaak Léger drukte het Hof zich nog voorzichtiger uit: "in the case of adults the Court has not ruled out the possibility that in special circumstances an irreducible life sentence might also raise an issue under the Convention where there is no hope of entitlement to a measure such as parole". De "special circumstances" zijn in Kafkaris verdwenen, maar daarmee is niet gezegd dat de oplegging van een irreducible life sentence in alle geval met art. 3 EVRM strijdt.

7.4.6 De aarzelingen waarmee het EHRM lijkt te zijn bevangen, komen in de laatst geciteerde paragraaf naar voren. De vraag is hoe wijd hij zijn "scope of supervision" kan trekken. De wijze waarop een lidstaat zijn strafrechtelijk systeem inricht, staat "in beginsel" niet ter beoordeling van het Hof. Een recht op vrijlating of op een review kan "in het algemeen" niet aan de conventie worden ontleend.(11) Daar staat tegenover dat de keuzes die de staat maakt, niet mogen indruisen tegen de "principles set forth in the Convention". Voorlopig komt het Hof niet verder dan dat "the existence of a system providing for consideration of the possibility of release is a factor to be taken into account when assessing the compatibility of a particular life sentence with Article 3".

7.4.7 Onduidelijk blijft daarmee of dit een doorslaggevende factor is. Ik heb mij afgevraagd welke andere factoren relevant zouden kunnen zijn. Als de levenslange gevangenisstraf "irreducible" is, als dus een "system for the consideration of the possibility of release" niet bestaat, waar hangt het dan van af of art. 3 EVRM is geschonden? Een voor de hand liggende factor lijkt "the duration of the treatment" te zijn. Wellicht hangt het van de tijd af die de betrokkene in perspectiefloze opsluiting heeft doorgebracht of de vereiste "minimum level of severity" is bereikt. Daar staat tegenover dat het Hof stelt dat reeds de "imposition" van een niet reduceerbare straf een probleem kan opleveren met art. 3 EVRM.

7.4.8 Daarbij is echter weer de vraag hoe doordacht dit taalgebruik is. In de zaak Léger werd de term "imposition" niet gebruikt; gesteld werd dat een irreducible life sentence een issue kan vormen. Dat is wat anders dan de oplegging daarvan. Van meer gewicht is wellicht de argumentatie waarmee het Hof de klacht verwierp. In § 92 overwoog het Hof:

"The applicant regained his liberty after 41 years' imprisonment, an exceptionally lengthy period resulting from a sentence imposed at a time when minimum terms did not exist. However, from 1979 onwards, after he had spent fifteen years in prison, he had the opportunity to apply for release on licence at regular intervals and had the benefit of procedural safeguards. In those circumstances, the Court considers that the applicant cannot maintain that he was deprived of all hope of obtaining an adjustment of his sentence, which was not irreducible de jure or de facto. It concludes that his continued detention as such, long though it was, did not constitute inhuman or degrading treatment."

De lengte van de detentie lijkt hier dus wel degelijk een rol te spelen bij de afweging. De eerste vijftien jaar was er nog geen enkel perspectief, maar dat was onvoldoende om in dit geval van een onmenselijke of vernederende behandeling te spreken. Waarbij wel moet worden aangetekend dat het Hof die eerste vijftien jaar beoordeelde met de kennis die het achteraf had van de jaren daarna. Hoe de beoordeling zal uitvallen als de situatie op het moment waarop het Hof oordeelt uitzichtloos is, blijft dus een beetje de vraag.(12)

7.4.9 Tot nu toe heeft het Hof zich niet hoeven uitspreken over de vraag in welke gevallen een irreducible life sentence een schending van art. 3 EVRM oplevert. De klacht kon steeds afstuiten op het oordeel dat van een irreducible life sentence geen sprake was. Dat het Hof het antwoord op de bedoelde vraag voor zich uitschuift, is intussen niet geheel onbegrijpelijk. Mogelijk verwacht het Hof dat de dreigende veroordeling wegens schending van art. 3 EVRM voldoende zal zijn om verdragsluitende partijen die vasthouden aan whole life terms in het gareel te krijgen van de Resoluties en Aanbevelingen van de Raad van Europa.

7.4.10 Mijn conclusie is dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat een levenslange gevangenisstraf waarbij de veroordeelde geen perspectief wordt geboden op vrijlating ("levenslang is levenslang"), hetzij reeds bij de oplegging daarvan, hetzij eerst na verloop van tijd, in strijd komt met art. 3 EVRM.

8. De ontwikkeling in de Nederlandse situatie

8.1 Sinds 1999 - het jaar waarin HR 9 maart 1999, NJ 1999, 435 werd gewezen - heeft zich met betrekking tot de tenuitvoerlegging van levenslange gevangenisstraffen in Nederland een ontwikkeling voorgedaan die de vraag actueel heeft gemaakt of de praktijk van die tenuitvoerlegging nog wel in overeenstemming is met de eisen van het EVRM. Van belang daarbij is niet alleen de law, maar ook de practice. Zo zagen wij reeds dat het EHRM in het kader van art. 3 EVRM niet alleen beziet of er de jure een mogelijkheid tot invrijheidstelling bestaat, maar ook of dat de facto het geval is. Het gaat dus ook - en eigenlijk vooral - om de vraag of en in hoeverre feitelijk gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden tot review en vrijlating die het Nederlandse recht biedt.

8.2 De jure is er niet zo vreselijk veel veranderd. Ook thans nog bepaalt art. 2 lid 2 van de Penitentiaire Beginselenwet dat de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf met handhaving van het karakter ervan "zoveel mogelijk wordt dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer van de betrokkene in de maatschappij". Een uitzondering voor levenslanggestraften wordt daarbij niet gemaakt.

8.3 Ook art. 2 Gratiewet in niet gewijzigd. Dit artikel luidt:

"Gratie kan worden verleend

a. op grond van enige omstandigheid, waarmede de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan; dan wel

b. indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend."

8.4 ln de Memorie van Toelichting wordt over de grond voor het verlenen van gratie zoals opgenomen in art. 2 onder b Gratiewet het volgende opgemerkt.

"Daarnaast wordt de tenuitvoerlegging van straffen ook op haar doelmatigheid getoetst. Met name bij langere vrijheidstraffen kan zich een situatie ontwikkelen waarin met de verdere tenuitvoerlegging van de straf geen enkel in ons strafrecht erkend doel in redelijkheid meer wordt gediend, zodat verkorting van de straf door middel van gratie verantwoord wordt geacht. "

(...)

"Met de strafrechtstoepassing wordt niet slechts één doel nagestreefd doch uiteenlopende doelen. Tot die doelen behoren conflictoplossing, vergelding, inprenting van normbesef en boetedoening, generale preventie, en beveiliging van de maatschappij, resocialisatie. Welk doel in het concrete geval wordt nagestreefd zal allereerst afhankelijk van zijn van de aard van het gepleegde delict, maar voorts ook van de fase van strafrechtspleging waarin de afdoening van de zaak zich bevindt. Bij veroordelingen tot geldboeten komen de twee laatstgenoemde doelen in het geheel niet in beeld. Die doelen spelen vooral bij de tenuitvoerlegging van lange gevangenisstraffen een voorname rol. Kortom, men zal zich bij de toetsing aan deze grond voor gratieverlening ervan moeten gewissen of de motieven, die de rechter tot de keuze van de opgelegde straf of maatregel hebben gebracht nog gelden en of de functie die de tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging van die beslissing is toegedacht nog kan worden waargemaakt." (13)

8.5 Wel is verandering opgetreden in de lagere regelgeving. Van belang is vooral de afschaffing van de 'volgprocedure langgestraften' waaraan de RSJ in zijn na te noemen rapport aandacht besteedt. Deze volgprocedure was vervat in de Richtlijnen voor de selectie- en detentiebegeleiding van langgestraften (enz.), nr. 133/378, van 7 juni 1978. Bij art. 35 van de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden, Stcrt. 12 september 2000, nr. 176, p. 9, is deze regeling ingetrokken.

8.6 Voor de situatie zoals die de facto bestaat, is onder meer het antwoord van belang dat de toenmalige minister van Justitie Donner op 20 juli 2004 gaf op vragen die waren gesteld door het kamerlid Griffith en waarvan de strekking was dat voorkomen moest worden dat levenslanggestraften in vrijheid worden gesteld.(14) De minister stelde onder meer dat levenslang in beginsel levenslang duurt (zodat de rechter bij de strafoplegging geen termijn hoeft te bepalen). De mogelijkheid van gratie voor levenslanggestraften wilde de minister evenwel niet uitsluiten.(15) Hij verzekerde daarbij dat het Nederlandse recht voldoende garanties kende om te voorkomen dat "een tot levenslang gestrafte in vrijheid wordt gesteld, zonder dat het recidiverisico door behandeling tot een voor de samenleving aanvaardbaar niveau is teruggebracht". Voorts gaf de minister enig cijfermatig inzicht:

"Sinds 1960 zijn veertien mensen onherroepelijk veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Eén van hen is veroordeeld in de jaren zestig, de overige veroordelingen dateren van na 1 januari 1980. Naast deze onherroepelijke veroordelingen, lopen op dit moment vijf zaken in hoger beroep en zes in cassatie, waarbij door de rechtbank c.q. het gerechtshof een levenslange gevangenisstraf is opgelegd. Deze nog niet onherroepelijke veroordelingen zijn uitgesproken in 2003 en 2004. Van de veertien personen die sinds 1960 onherroepelijk tot een levenslange gevangenisstraf zijn veroordeeld, zitten dertien personen nog vast. Deze dertien personen zijn allen na 1 januari 1980 onherroepelijk veroordeeld. De langstzittende is bijna 24 jaar gedetineerd. Alleen de persoon die in de jaren "60 tot levenslang werd veroordeeld, is eind jaren "80 gegratieerd. Zijn straf werd toen omgezet in een tijdelijke gevangenisstraf. Hij is uiteindelijk vervroegd in vrijheid gesteld na feitelijk circa 23 jaar in detentie te hebben verbleven. Jaarlijks worden zeer vele gratieverzoeken ingediend. Van deze verzoeken wordt niet systematisch in geautomatiseerde bestanden vastgelegd of het gaat om een gratieverzoek van een tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde. Van de onherroepelijke veroordelingen na 1960 is de executie van geen enkele zaak beëindigd naar aanleiding van een civiele procedure."

8.7 Van bijzonder belang is voorts het advies dat de RSJ op 1 december 2006 uitbracht (Levenslang; perspectief op verandering). Met betrekking tot de zojuist genoemde afschaffing van de volgprocedure langgestraften houdt het advies het volgende in:

"2.2.4 Toetsing op gronden voor ambtshalve gratieverlening

Een ander - en voor levenslang gestraften belangrijk - aspect van de bovengenoemde volgprocedure was dat in de periodieke onderzoeken tevens werd getoetst op het bestaan van gronden voor het ambtshalve verlenen van gratie. Een belangrijk doel van de onderzoeken was immers om "na te gaan welke resultaten de penitentiaire behandeling heeft gehad, welke prognose vanuit penitentiair en reclasseringsoogpunt kan worden gesteld en welke aanbevelingen op grond daarvan kunnen worden gedaan"8. Deze aanbevelingen konden zijn: geïntensiveerde opvang binnen de inrichting, overplaatsing naar een andere inrichting, plaatsing in een tbs-inrichting of vervroeging van (voorwaardelijke) invrijheidstelling via een gratieprocedure. Met het wegvallen van deze periodieke toetsing is zodoende een belangrijke pijler onder de invulling van het Nederlandse gratiebeleid weggevallen."

8.8 De Raad constateert in zijn advies dat de huidige wijze van tenuitvoerleggen van de levenslange gevangenisstraf erop neerkomt dat "levenslang letterlijk wordt opgevat als detentie 'tot de dood erop volgt'".(16) In het advies wordt met betrekking tot de huidige praktijk het volgende opgemerkt:

"In Nederland kan beëindiging van de levenslange straf alleen worden gerealiseerd door gratiëring. Het gratiebeleid, dat justitieel werd ondersteund door de periodieke toetsing in het kader van de volgprocedure en tot eind jaren zeventig politieke steun genoot van de achtereenvolgende ministers van Justitie, blijkt echter kwetsbaar doordat het wordt beïnvloed door politieke en beleidsmatige ontwikkelingen. Met het wegvallen van de periodieke toetsing en van de politieke steun is dit beleid dan ook behoorlijk uitgehold: sinds de jaren zeventig is aan levenslang gestraften slechts twee maal gratie verleend. In Nederland wordt de levenslange straf momenteel ingevuld als detentie 'tot de dood erop volgt'. Deze afwijking van de Europese praktijk heeft deels te maken met het bestaan van de tbs-maatregel naast de gevangenisstraf. Veel van de delinquenten die in omringende landen zouden worden veroordeeld tot zeer lange of levenslange gevangenisstraf, wordt in Nederland tbs opgelegd. De tenuitvoerlegging van de tbs kent wel een periodieke toets met het oog op voortzetting van de maatregel. Het gemis van een dergelijke toets bij de levenslange gevangenisstraf - waarmee Nederland dus een uitzonderingspositie inneemt - roept onder strafrechtsdeskundigen in toenemende mate kritiek op13. Onder verwijzing naar Europese regelgeving wordt veelal gepleit voor invoering van een in de wet vastgelegde periodieke toetsing. Ook uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt het bestaan van een periodieke toetsing een belangrijk criterium in de vraag of de bepalingen van het EVRM worden geschonden. De HR acht de levenslange gevangenisstraf als zodanig niet in strijd met het EVRM, mits de gedetineerde het recht heeft op regelmatige toetsing op gronden voor vrijlating. Dit blijkt uit onder andere uit een arrest uit 1999 (levenslange gevangenisstraf voor moord) waarin de Hoge Raad oordeelde dat aan art. 5 lid 4 van het EVRM in Nederland is voldaan door het bestaan van de gratiemogelijkheid in combinatie met de volgprocedure'

8.9 Naar aanleiding van dit advies werd op 6 maart 2008 een congres georganiseerd ('De jaren tellen') waarin staatssecretaris Albayrak in haar toespraak het volgende met betrekking tot de levenslange gevangenisstraf naar voren bracht:

"Om te beginnen de levenslange gevangenisstraf. Een onderwerp dat vaak en veel beschreven is, ook door de RSJ. Bijna altijd wordt daarbij dan bepleit - en ook de RSJ doet dat - om de straf op een bepaald moment in tijd te beperken. Of, in ons jargon, "op jaren" te stellen. Levenslang is in beginsel levenslang. Soms is een misdrijf zo ernstig en is het risico dat iemand gevaarlijk blijft zo groot, dat uitsluiting uit de maatschappij noodzakelijk is. Of dat een tijdelijke gevangenisstraf wordt of levenslang, die keuze is aan de rechter. Zeker nu de rechter tegenwoordig gevangenisstraf tot 30 jaar kan opleggen, kunnen we veronderstellen dat hij een zeer weloverwogen beslissing neemt als zijn vonnis levenslang luidt. De gevolgen van zo'n beslissing liggen niet voor altijd vast. Via gratie kan de levenslange straf veranderd worden, zelfs kwijtgescholden. Op basis van de individuele omstandigheden van de levenslanggestrafte wordt hierover beslist. Het advies van de rechter die de straf heeft opgelegd is het uitgangspunt. Ook de mening van het openbaar ministerie wordt gevraagd. Verder is er de mogelijkheid om naar de civiele rechter te stappen, al of niet in kort geding. In mijn ogen zijn dat voldoende toetsingsmogelijkheden. Ik zie geen dringende noodzaak om de levenslange gevangenisstraf tussentijds te toetsen, bijvoorbeeld na vijftien jaar. Wel ga ik kijken of de huidige gratieprocedure bij levenslanggestraften voldoet en of bijvoorbeeld een advies van de inrichting waar zo iemand verblijft, aanvullende informatie kan opleveren. Op dit moment zitten er 38 levenslanggestraften vast. Dat aantal is gegroeid maar het is nog steeds een relatief kleine groep,waarvan ongeveer de helft op zorgafdelingen verblijft en de andere helft op reguliere afdelingen. Bij de modernisering van het gevangeniswezen waar we nu mee bezig zijn, besteden we ook aandacht aan de levenslang gestraften, en met name aan hun verblijf in gevangenissen. Dat verblijf is uiteraard niet gericht op terugkeer in de samenleving. Maar dat wil niet zeggen dat alles wat nuttig is voor terugkeer in de samenleving, zoals onderwijs, bij hen helemaal achterwege kan blijven. Het is belangrijk om inhoud te geven aan hun verblijf in de gevangenis. In plaats van de vraag: "Wat heeft iemand nodig om na detentie in de samenleving te kunnen functioneren?" komt een andere, namelijk: "Wat heeft iemand nodig om de jarenlange detentie zo goed mogelijk te ondergaan?" Hoe kunnen we hier het beste van maken? Het antwoord hierop wordt ook bepaald door de plaatsing van levenslanggestraften. Zo komen straks diegenen die extra zorg nodig hebben op een van de zorgcentra in het gevangeniswezen,waar ze behandeld kunnen worden. Later dit jaar komt er een beleidsverkenning en daarin komt deze plaatsingsproblematiek aan de orde."

8.10 De discussie op het congres gaf de RSJ aanleiding voor het uitbrengen van een vervolgadvies, waarin zijn standpunt als volgt onder woorden is gebracht:(17)

"De Raad is van oordeel dat Nederland door het ontbreken van een tussentijdse toets, noch door de rechter, noch in het kader van een ambtshalve gratie, op de grens kan komen, of daarover heen, van hetgeen het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op grond van het bepaalde in de artikelen 3 en 5 van (het) EVRM voor acceptabel acht."

8.11 Op 20 augustus 2008 trad het Forum Levenslang naar buiten met een oproep tot een meer humane tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf, waarbij het voorstel van de RSJ voor een verbeterde toetsingsprocedure werd ondersteund en waarbij erop werd gewezen dat een beleid dat is gebaseerd op het principe dat levenslang letterlijk levenslang is, op gespannen voet staat met het EVRM. De reacties vanuit politiek Den Haag waren overwegend negatief.(18)

8.12 Over een eventuele vrijlating van tot levenslang gestraften is de afgelopen jaren een enkele keer geprocedeerd. In een zaak die aan de Nationale Ombudsman werd voorgelegd ging het -kort gezegd- om het volgende. De raadsman van betrokkene (in 1989 veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf) had een gratieverzoek ingediend, welk verzoek onder meer was gebaseerd op de zeer slechte psychische toestand van betrokkene. In het kader van de gratieprocedure diende het gerechtshof advies uit te brengen aan de Minister van Justitie. Het Hof bracht een negatief advies uit ten aanzien van de gratieverlening en overwoog daarbij dat "slechts indien uit een nieuw en geheel onafhankelijk deskundigenonderzoek zou blijken dat de aard van de psychische stoornis bij veroordeelde zodanig is, dat binnen het kader van de detentie geëigende hulp niet kan worden verleend, terwijl voorts aannemelijk zou zijn dat het verergeren van die stoornis niet in overwegende mate aan de eigen keuzes van veroordeelde te wijten is, zou het hof aanleiding zien om het thans gegeven advies te heroverwegen." De Minister van Justitie heeft het gratieverzoek afgewezen. De betrokkene klaagde er bij de ombudsman over dat de Minister zijn gratieverzoek had afgedaan zonder een nieuw en onafhankelijk deskundigenonderzoek uit te laten voeren. De ombudsman concludeerde tot gegrondheid van de klacht.(19)

8.13 In een andere zaak ging het om een betrokkene die in 1984 werd veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf. Gedurende zijn detentie werd duidelijk dat plaatsing van betrokkene in een TBS-kliniek wenselijk zou zijn. Hiertoe werd onder andere afgesproken dat betrokkene bij overplaatsing beschouwd zou worden als patiënt die recht zou hebben op behandeling conform het beleid zoals dat op dat moment in een TBS-kliniek gold. Daarbij is opgemerkt dat dit zou kunnen betekenen dat betrokkene op termijn in aanmerking zou komen voor verlof. Een en ander werd vastgelegd in een memo. Betrokkene werd op 31 augustus 2001 overgeplaatst. Nadat betrokkene enige tijd in de TBS-kliniek verbleef, werd op 13 september 2001 door de Minister van Justitie een machtiging tot begeleid verlof afgegeven. Deze machtiging tot begeleid verlof is door de Staatssecretaris van Justitie ingetrokken.

"Bij brief van 24 augustus 2007 heeft de Staatssecretaris medegedeeld dat volgens de Minister vooralsnog geen sprake is van een situatie waarbij gratie wordt overwogen. Bij de plaatsing van klager (in de TBS-kliniek; toevoeging Kn) vormde de mogelijkheid van gratie een belangrijk element. In het verlofbeleid dat gold tot de inwerkingtreding op 1 juli 2007 van het huidige verloftoetsingskader bestond de mogelijkheid om in dit soort gevallen resocialisatieverlof te verlenen. Conform het geldende verloftoetsingskader komt klager als levenslanggestrafte inmiddels niet meer in aanmerking voor resocialisatieverlof. De beleidsvoornemens van klagers behandeling zijn vastgelegd in het eerdergenoemde Memo. In het kader van het gewijzigd beleid kan de in de Memo uitgezette koers verlaten worden. Aan klager is een levenslange gevangenisstraf opgelegd en geen tbs. Indien gratieperspectief komt te vervallen is er geen reden meer om klager te resocialiseren." (20)

Bij de Rechtbank Den Haag wordt de betrokkene, die het niet eens is met de intrekking van de machtiging, niet-ontvankelijk verklaard. De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, waartoe betrokkene zich ook heeft gericht komt tot de conclusie dat de intrekking van de machtiging tot het begeleid verlof als onredelijk en onbillijk moet worden aangemerkt.(21)

8.14 In Hoge Raad 14 maart 2006, NJ 2007, 345 (de zaak Lucia de B.) was onder meer aan de orde of de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in combinatie met een terbeschikkingstelling met dwangverpleging mogelijk is. De Hoge Raad overwoog hieraangaande als volgt (r.o. 9.8).

"Wat betreft de hiervoor onder (a) bedoelde vraag geldt dat het opleggen van terbeschikkingstelling met dwangverpleging naast een levenslange gevangenisstraf weliswaar in de wet niet met zoveel woorden is uitgesloten, maar die straf en maatregel niet met elkaar te verenigen zijn. Met het opleggen van een levenslange gevangenisstraf beoogt de rechter te voorkomen dat de veroordeelde nog terugkeert in de samenleving, zodat een op die terugkeer gerichte behandeling van een geestelijke stoornis van de veroordeelde niet aan de orde is. Daarentegen strekt de tenuitvoerlegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging er (mede) toe de veroordeelde na een verpleging die tot het gewenste resultaat heeft geleid, te doen terugkeren in de maatschappij. Door naast de levenslange gevangenisstraf de onderhavige maatregel op te leggen heeft het Hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting."

In deze overweging zou gelezen kunnen worden dat de Hoge Raad van oordeel is dat gratieverlening in geval van een levenslange gevangenisstraf in beginsel uitgesloten is omdat het karakter van die straf een levenslange verwijdering uit de samenleving zou impliceren.(22)

8.15 Daar staat misschien tegenover dat in HR 8 juli 2008, NJ 2008, 429 werd overwogen:

"3.3. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat in een geval als het onderhavige, waarin de verdachte voor een eerder gepleegd feit is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf en die straf op grond van gratieverlening nog niet is beëindigd of "op jaren is gesteld", hem voor een nieuw gepleegd feit geen vrijheidsbenemende straf, laat staan voor de tweede maal een levenslange gevangenisstraf kan worden opgelegd.

3.4. Die opvatting is echter onjuist omdat zij, behoudens in het geval bij de nieuwe berechting art. 63 Sr van toepassing is, geen steun vindt in de wettelijke regeling van de oplegging van vrijheidsstraffen."

8.16 Opvallend is dat de Hoge Raad, sprekend van "een geval als het onderhavige", abstraheert van het feit dat het in casu ging om een door de Engelse rechter opgelegde levenslange gevangenisstraf. Daarmee maakte de Hoge Raad duidelijk dat hij de opvatting van mijn ambtgenoot Machielse - die meende dat het anders lag indien het om een door de Nederlandse rechter opgelegde straf ging - niet deelde. Tegelijk echter impliceert het feit dat de Hoge Raad het geval vertaalde naar de Nederlandse situatie, dat hij van oordeel is dat een geval waarin een levenslange gevangenisstraf nog niet is beëindigd of op jaren is gesteld, zich hier te lande kan voordoen. Het woordje "nog" is daarbij veel betekenend: dat suggereert dat de straf in het normale geval op een gegeven moment wordt beëindigd of op jaren gesteld.

8.17 Kan uit dit alles nu de conclusie worden getrokken dat de law and practice in Nederland zodanig is dat een tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde geen perspectief op vrijlating heeft? Ik meen dat het voor het trekken van die conclusie nog te vroeg is, al komt dat misschien ook omdat ik moeilijk kan wennen aan de idee dat Nederland zou thuis horen op de zwarte lijst van landen waaraan uitlevering of overlevering kan worden geweigerd. Voorlopig zou ik het erop willen houden dat er een zorgwekkende kloof aan het ontstaan is tussen de law en de practice, of iets preciezer geformuleerd, tussen het recht en de politieke wil om dat recht in de praktijk te brengen. Het antwoord op de vraag wat het karakter van de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht is, kan niet, althans niet zonder meer, worden gevonden in de opvattingen van de verantwoordelijke bewindspersonen daarover. Eerst als die opvattingen in de rechtspraak - in procedures die door levenslanggestraften tegen de Staat worden gevoerd - zouden worden gesanctioneerd, kan mijns inziens gezegd worden dat de levenslange gevangenisstraf in Nederland een absoluut karakter heeft gekregen. Ik licht dat hieronder toe.

8.18 Tot in elk geval 1986 gold in Nederland dat de levenslange gevangenisstraf een gemengd karakter had. Communis opinio was dat levenslang geen levenslang is. Dit kwam in het gevoerde gratiebeleid tot uitdrukking.(23) Sinds 1986 is geen gratie meer verleend, maar dat zegt weinig omdat er geen levenslanggestraften waren die daarvoor in aanmerking kwamen. Zoals uit het cijfermatig overzicht dat minister Donner de Kamer verstrekte (hiervoor, onder 8.6) kan worden afgeleid, dateren alle veroordelingen tot levenslang die momenteel worden uitgezeten, van na 1980. Daarbij gaat het om drie straffen die vóór 1990 werden opgelegd.(24) Dat in deze drie gevallen gratieverlening tot nu toe is uitgebleven, behoeft niet te betekenen dat het gratiebeleid is gewijzigd. Aan het uitblijven van gratieverlening kunnen immers ook de bijzonderheden van het individuele geval debet zijn. Anders gezegd: het is wellicht nog te vroeg voor de conclusie dat de vigerende politieke opvattingen in Den Haag zijn omgezet in gerealiseerd beleid. Of de practice is veranderd, is dus onduidelijk.

8.19 Daarbij komt dat de wetgeving in formele zin, voor zover relevant (art. 10 lid 1 Sr, art. 2 lid 2 Penitentiaire Beginselenwet, art. 2 Gratiewet) niet is gewijzigd. Het argument dat levenslang de iure levenslang is (zodat gratie of proefverlof rechtens uitgesloten is) is voor zover ik weet door de Staat in door levenslanggestraften aangespannen procedures niet ingeroepen en in elk geval niet door een rechter in hoogste instantie geaccepteerd. Gelet op de waarde die de rechterlijke macht pleegt toe te kennen aan de Resolutie en Aanbevelingen van de Raad van Europa en de op basis daarvan door het EHRM uitgezette koers (zie hiervoor, onder 7.1) acht ik het voorshands ook weinig aannemelijk dat dit argument zou worden gehonoreerd.

8.20 Ik merk daarbij op dat in de onder punt 8.14 geciteerde overweging uit HR 14 maart 2006, NJ 2007, 345 mijns inziens niet gelezen hoeft te worden dat de Hoge Raad zich op het standpunt stelt dat de levenslange gevangenisstraf een absoluut karakter heeft zodat voor gratieverlening geen plaats is. Ik houd het er voorlopig op dat de Hoge Raad, zij het in minder gelukkige bewoordingen, tot uitdrukking heeft willen brengen dat de levenslange gevangenisstraf niet met een tbs met dwangverpleging kan worden gecombineerd omdat beëindiging van de levenslange gevangenisstraf door middel van gratieverlening impliceert dat er geen onacceptabel recidiverisico meer is, zodat in dat geval ook aan een aansluitende tbs met dwangverpleging de grond is ontvallen. Daarbij zal de Hoge Raad mogelijk in aanmerking hebben genomen dat de levenslange gevangenisstraf in een tbs-kliniek kan worden tenuitvoergelegd, zodat de onmogelijkheid om de maatregel van tbs op te leggen niet met zich meebrengt dat terugkeer in de samenleving door het ontbreken van een adequate behandeling wordt geblokkeerd.

8.21 Ik merk ook op dat de constatering van de RSJ dat in Nederland de levenslange gevangenisstraf momenteel wordt ingevuld als een 'detentie tot de dood erop volgt' (hiervoor, 8.8), bezwaarlijk kan worden gezien als een oordeel over het rechtskarakter van die straf. De Raad bepleit immers juist een revitalisering van het gratiebeleid, hetgeen impliceert dat het karakter van de levenslange gevangenisstraf zich daartegen naar het oordeel van de Raad niet verzet. Wat de Raad constateert is een groeiende kloof tussen het karakter dat de levenslange gevangenisstraf naar zijn oordeel de jure heeft en de invulling die daaraan op dit moment de facto gegeven wordt.

8.22 De opstelling van de verantwoordelijke bewindspersonen lijkt te bevestigen dat de zorg die door de RSJ in niet mis te verstane bewoordingen naar buiten bracht, gefundeerd is. Het meest opvallende is misschien wel dat niet weersproken wordt dat in Nederland de levenslange gevangenisstraf wordt ingevuld als detentie die met de dood van de veroordeelde eindigt. Daar komt bij dat de staatssecretaris in haar toespraak (hiervoor, onder 8.9) stelde dat het verblijf van de levenslanggestrafte in de gevangenis "uiteraard niet gericht is op terugkeer in de samenleving". Daar staat misschien tegenover dat de staatssecretaris ook stelde dat de levenslange gevangenisstraf door middel van gratie kan worden veranderd, "zelfs kwijtgescholden". Welke gevallen zij daarbij op het oog had, is evenwel onduidelijk. Het kan zijn dat zij de gratie enkel reserveert voor exceptionele situaties die ook tot beëindiging van de tenuitvoerlegging moeten leiden als het om een tijdelijke gevangenisstraf gaat (zoals detentieongeschiktheid wegens een verslechterende gezondheid). Als dat zo is, dan moet de conclusie zijn dat de staatssecretaris de levenslanggestrafte geen perspectief wenst te bieden.(25)

8.23 De RSJ vervult zogezien met zijn oproep tot verandering de functie van de roepende in de woestijn. Tegelijk echter kan in dat roepen een teken van hoop worden gezien (in het kader van de toepassing van art. 3 EVRM zoals wij zagen een sleutelbegrip). Dat roepen houdt de hoop op verandering levend, de hoop dat de woestijn eens, om met het bekende gezang te spreken, weer zal bloeien als een roos.

8.24 Voor het EHRM is zoals wij zagen niet alleen van belang wat de jure het karakter van de levenslange gevangenisstraf is, maar ook wat de facto de situatie is. Maar de verhouding tussen die twee is minder eenduidig dan misschien op het eerste gezicht lijkt. Of een levenslanggestrafte momenteel de facto geen reële kans op vrijlating heeft, is een vraag die niet alleen afhankelijk is van de (beleids)opvattingen waardoor de thans verantwoordelijke bewindspersonen zich laten leiden, maar ook van de wijze waarop de op basis van die opvattingen genomen beslissingen in rechte worden beoordeeld. En die test moet nog komen. Het moet nog blijken hoe de Nederlandse rechter zal oordelen in door levenslanggestraften tegen de Staat aangespannen procedures waarin de rechtmatigheid wordt aangevochten van de aanhoudende weigering om gratie te verlenen. Eerst als mocht blijken dat de levenslanggestraften telkens nul op het rekest krijgen, als moet worden geconstateerd dat de rechterlijke macht het beleid van het ministerie tot in hoogste instantie sanctioneert, eerst dan staat mijns inziens vast dat de situatie van de levenslanggestrafte in Nederland daadwerkelijk uitzichtloos is. Niet alleen omdat er feitelijk geen kans op vrijlating is, maar ook omdat die kans er de jure niet blijkt te zijn. De nationale jurisprudentie die in dit type procedures wordt gevormd, maakt namelijk door een Straatsburgse bril bezien deel uit van het recht (the law). De keerzijde van deze medaille is dat het nog te vroeg is om te kunnen stellen dat een levenslanggestrafte in Nederland de jure en de facto geen perspectief op vrijlating heeft. Zolang de civiele rechter niet heeft gesproken, is er hoop.

8.25 Daarmee is niet gezegd dat het huidige beleid met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf (of het gebrek aan dergelijk beleid) niet problematisch is in het licht van de eisen die te dien aanzien uit art. 3 en art. 5 EVRM voortvloeien. Reeds het gegeven dat dit beleid, gebaseerd als het lijkt te zijn op de gedachte dat levenslang letterlijk levenslang is, zich - naar ik voorlopig meen staande te kunnen houden - slecht verdraagt met het gemengde karakter dat de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht nog steeds heeft, vormt een potentiële verdragsschending. De lawfulness van de vrijheidsbeneming wordt daardoor aangetast. Het is daarbij vooral de onduidelijkheid die er op dit moment bestaat over de vraag of een levenslanggestrafte in Nederland een perspectief op vrijlating heeft, die een verdragsschending dichtbij brengt. Het ontbreken van duidelijke criteria en van een met waarborgen omklede toetsingsprocedure, kan leiden tot het oordeel dat art. 5 lid 4 EVRM is geschonden. De onduidelijkheid kan in een individueel geval ook bijdragen aan het oordeel dat art. 3 EVRM is geschonden. Het ontbreken van een met waarborgen omklede procedure waarin de recidivegevaarlijkheid kan worden beoordeeld, kan er ten slotte ook toe leiden dat de bewering van de Staat dat er nog immer een causal link met de veroordeling is, op een gegeven moment in Straatsburg niet meer serieus wordt genomen.

8.26 Hoe het EHRM zal oordelen over een eventuele klacht van een levenslanggestrafte valt in zijn algemeenheid moeilijk te zeggen. Daarvoor zijn er te veel onzekere factoren. Het oordeel zal in de eerste plaats afhangen van de bijzonderheden van het individuele geval. Daarbij valt onder meer te denken aan de duur van de reeds ondergane detentie, de aannemelijkheid van recidivegevaar en mogelijk ook de mate waarin beveiligingsoverwegingen de oplegging van de straf hebben bepaald. In de tweede plaats is onzeker hoe de jurisprudentie van het EHRM zich als gevolg van dynamische verdragsinterpretatie verder zal ontwikkelen. In de derde plaats is van belang hoe de Staat zich tegenover de klacht zal opstellen. Erkent hij de bestaande tekortkomingen of beroept hij zich ijzerenheinig op het principe 'levenslang is levenslang'? In dat laatste geval moet serieus rekening worden gehouden met een veroordeling wegens schending van art. 3 EVRM. In de vierde plaats zal de uitkomst afhangen van de jurisprudentie die zich bij het uitputten van de nationale rechtsmiddelen heeft gevormd. Als daaruit blijkt dat de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht nog steeds een gemengd karakter heeft, kon de Staat, als hij zich blijft beroepen op het principe 'levenslang is levenslang', wel eens een veroordeling wegens schending van art. 5 EVRM over zich afroepen.

8.27 De voorzichtige conclusie uit het voorgaande kan zijn dat de wijze waarop thans in Nederland invulling lijkt te worden gegeven aan de levenslange gevangenisstraf, op gespannen voet staat met het EVRM.

9. Beoordeling van het middel

9.1 Het middel klaagt erover dat het Hof het gevoerde verweer op onjuiste dan wel ontoereikende gronden heeft verworpen. Wat direct opvalt bij de lezing van de door het Hof gegeven motivering is de formele benadering die daaruit spreekt. Gekeken wordt uitsluitend naar de situatie de jure. Of er voor de tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde de facto perspectief op vrijlating bestaat, komt niet aan de orde. Dat de situatie in dit opzicht minst genomen zorgelijk is, wordt in de overwegingen van het Hof niet tot uitdrukking gebracht.

9.2 Maar er is meer. Het Hof ontkent dat er strijd kan ontstaan met art. 5 lid 4 EVRM. Deze bepaling mist volgens het Hof toepassing "nu de veroordeling tot levenslange gevangenisstraf reeds berust op een rechterlijk vonnis. De tenuitvoerlegging van deze straf is in het onderhavige geval niet afhankelijk van nadere voorwaarden, op welker naleving slechts in administratief toezicht is voorzien". Volgens het Hof is er in zoverre "een fundamenteel verschil" met de veroordeling tot vormen van vrijheidsbeneming met een meer onbepaalde duur waarop de uitspraken van het Europese Hof betrekking hadden. Ik kan hierin niet anders lezen dan dat het Hof aan de gevangenisstraf zoals het Nederlandse recht die kent, een absoluut karakter toekent. Dat wordt alleen maar onderstreept door het feit dat het Hof de desbetreffende overweging zelf als "ten overvloede" gegeven bestempelt. In de daaraan voorafgaande overweging - waarin het Hof stelt dat de Nederlandse wet oplegging van een levenslange gevangenisstraf mogelijk maakt en dat het EVRM die oplegging niet verbiedt - ligt voor het Hof kennelijk besloten dat levenslang letterlijk levenslang is, zodat de vraag naar vrijlating buiten de orde is.

9.3 Als de gevangenisstraf naar Nederlands recht inderdaad een absoluut karakter heeft, snijdt de argumentatie van het Hof hout. Dan kan op grond van de bestaande jurisprudentie van het EHRM staande gehouden worden dat art. 5 lid 4 EVRM een vorm van periodieke controle op de noodzaak van voortgezette vrijheidsbeneming niet eist (hiervoor, onder 7.3). Het is echter sterk de vraag óf de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht een absoluut karakter heeft. Erkend kan worden dat daarover enige onduidelijkheid bestaat. Naar ik heb pogen aannemelijk te maken is er echter onvoldoende reden om aan te nemen dat de levenslange gevangenisstraf een ander karakter heeft gekregen dan zij, zoals tot de jaren tachtig van de vorige eeuw uit de law en de practice bleek, altijd had (hiervoor, 8.17 e.v.). Ik meen derhalve dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

9.4 Het karakter dat het Hof aan de levenslange gevangenisstraf toedicht, zet ook de verwerping van het beroep op art. 3 EVRM op losse schroeven. Volgens het Hof kan de mogelijkheid dat in de verre toekomst de vraag rijst naar de rechtmatigheid van de voortzetting van de detentie "thans geheel theoretisch" genoemd worden. Dat is inderdaad de consequentie van 's Hofs rechtsopvatting. Een perspectief op vrijlating bestaat er dan niet. Hoe dat zich verhoudt tot hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot instrument van gratie, is daarbij niet helemaal duidelijk. Als ik het goed begrijp ziet het Hof voor dat instrument alleen een functie weggelegd als het gaat om "uitzonderlijke omstandigheden, gelegen in de persoon van de verdachte, die de detentie verzwaren tot een niveau dat onmenselijk genoemd zou moeten worden".(26) Dat voortzetting van de vrijheidsbeneming alleen in dergelijke uitzonderingsgevallen kan worden beëindigd, lijkt te bevestigen dat opsluiting zonder enige hoop op vrijlating door het Hof niet als een onmenselijke en vernederende behandeling wordt beschouwd. Dat is in het licht van de jurisprudentie van het EHRM een aanvechtbare opvatting.

9.5 De conclusie kan zijn dat de klacht op zich gegrond is. Tot cassatie hoeft dat evenwel niet te leiden. Het Hof heeft het verweer namelijk terecht verworpen. Dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf in strijd kan komen met het EVRM, wil namelijk niet zeggen dat de oplegging daarvan in strijd is met dat verdrag. Ik zal dat toelichten.

9.6 Indien als juist wordt aangenomen dat de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf kan strijden met art. 5 lid 1 aanhef en onder a EVRM omdat de vereiste causal link ontbreekt, geldt dat die strijd zich pas voordoet vanaf het moment waarop die causal link wegvalt. Dat kan eerst na verloop van lange tijd het geval zijn. Tot die tijd levert de tenuitvoerlegging van de straf dus geen strijd op met art. 5 lid 1 EVRM. Dat betekent dat ook de oplegging van de straf niet in strijd met dat artikellid kan zijn. Het feit dat in de (verre) toekomst een schending van het verdrag dreigt, maakt niet dat het verdrag reeds nu wordt geschonden.

9.7 Een vergelijkbare opmerking kan worden gemaakt met betrekking tot een eventuele schending van art. 5 lid 4 EVRM. Van het ontbreken van een adequate toetsingsprocedure kan de levenslanggestrafte pas het slachtoffer zijn vanaf het moment waarop zijn straf redelijkerwijs voor een review in aanmerking komt. Gelet op de door de Raad van Europa aanbevolen termijn van 8 - 14 jaar (hiervoor onder 7.1.2), valt niet te verwachten dat het Europese Hof een schending van art. 5 lid 4 EVRM zal aannemen als nog geen acht jaar van de straf is uitgezeten. Dat schending van art. 5 lid 4 dreigt, betekent weer niet dat die schending zich al bij de oplegging van de straf realiseert.

9.8 Daar komt nog het volgende bij. Zolang er nog een causal link met de veroordeling is, is het meest voor de hand liggende gevolg van schending van art. 5 lid 4 EVRM niet dat de veroordeelde in vrijheid wordt gesteld. Het EVRM dwingt daartoe in elk geval niet.(27) Art. 5 lid 5 EVRM geeft een recht op schadevergoeding. Daarnaast geldt dat waar mogelijk rechtsherstel moet worden geboden: aan de verdragsschending moet een eind worden gemaakt. Dat kan door alsnog te voorzien in een - op gezette tijden te herhalen - herbeoordeling van de straf. Een andere mogelijkheid is dat de levenslange straf door middel van gratie wordt omgezet in een tijdelijke straf van aanzienlijke duur. Het paardenmiddel van de onmiddellijke invrijheidsstelling komt pas als allerlaatste optie in beeld. Een en ander vormt een extra reden waarom art. 5 lid 4 EVRM zich niet tegen de oplegging van de levenslange gevangenisstraf verzet. De (voortzetting van de) detentie zelf is als regel niet in strijd met dit artikellid.

9.9 Vergelijkbare opmerkingen kunnen met betrekking tot een eventuele schending van art. 3 EVRM worden gemaakt. Zoals wij zagen is het enkele feit dat de veroordeelde op het moment van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf geen hoop op vrijlating kan koesteren, vermoedelijk onvoldoende om van een onmenselijke en vernederende behandeling te kunnen spreken. De duur van de detentie lijkt een factor van belang (hiervoor, onder 7.4). Daar komt bij dat onmiddellijke invrijheidstelling weer niet de meest voor de hand liggende mogelijkheid is om aan de verdragsschending een einde te maken. Aan de verplichting tot rechtsherstel wordt voldaan als de veroordeelde alsnog een perspectief op vrijlating wordt geboden.

9.10 In dit verband wijs ik op de zaak Sawoniuk v. UK (EHRM 29 mei 2001, appl. no. 63716/00). In deze zaak werd er onder meer over geklaagd dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf in strijd was met art. 3 EVRM vanwege de gevorderde leeftijd van klager, zijn slechte gezondheid en het ontbreken van een perspectief op vrijlating. Het Hof verklaarde de klacht niet-ontvankelijk, waarbij het onder meer overwoog:

"Furthermore, there is no indication in the present case that the term of life imprisonment imposed has removed from the applicant any prospect of release. The Court notes that the Lord Chief Justice has recommended a tariff of five years. While the Home Secretary has not reached his decision on a tariff, any unreasonable decision on his part would be amenable to judicial review in the courts, where, again, the applicant would now be able to rely on the provisions of the Convention."

9.11 Het Europese Hof achtte dus van belang dat de veroordeelde tegen een eventuele onredelijke tenuitvoerlegging van de straf kon opkomen in gerechtelijke procedures waarbij hij zich (zoals ook in Engeland sinds de inwerkingtreding van de Human Rights Act 1998 het geval is) op het EVRM kan beroepen. Het bestaan van een toereikende remedy op nationaal niveau maakt dus dat de oplegging van de levenslange straf niet snel in strijd met het verdrag zal zijn.(28)

9.12 In Nederland kan de veroordeelde die meent dat de tenuitvoerlegging van zijn straf strijdt met de artt. 3 en 5 EVRM, zijn zaak aan de burgerlijke rechter voorleggen. Daarbij kan hij zich op het EVRM beroepen, maar uiteraard ook op het nationale recht zoals dat in het licht van de verdragen en de internationale "standards to be achieved" moet worden uitgelegd. Dat maakt het mijns inziens - in elk geval vooralsnog(29) - verantwoord om de strijd met het EVRM die bij de tenuitvoerlegging dreigt, niet op het bord van de strafrechter te leggen, maar op dat van de civiele rechter. Ik merk daarbij op dat de civiele rechter in een betere positie verkeert om de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging te beoordelen dan de strafopleggende rechter. De civiele rechter kan immers de omstandigheden die zich na de strafoplegging hebben voorgedaan (waaronder de duur van de ondergane detentie) in zijn oordeel betrekken. Bovendien pleit ook het beginsel van hoor en wederhoor voor een civiele procedure. Daarin is de Staat immers partij, hetgeen in een strafprocedure niet het geval is.

9.13 Daarmee is niet gezegd dat voor de Hoge Raad in deze strafzaak geen rol is weggelegd. Een belangrijk punt in de hele discussie is wat het karakter van de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht is. Dat is een abstracte rechtsvraag die in cassatie kan worden beantwoord. De strafkamer van de Hoge Raad lijkt mij daarbij de eerst aangewezene om die vraag te beantwoorden. De wijze waarop het Arnhemse Hof het beroep op strijd met art. 5 EVRM heeft verworpen, geeft alle aanleiding om op dit punt duidelijkheid te verschaffen. Het misverstand dat een levenslange gevangenisstraf rechtens met de dood van de veroordeelde dient te eindigen, is wellicht onbedoeld door de Hoge Raad zelf in de hand gewerkt met zijn overwegingen in HR 14 maart 2006, NJ 2007, 345. Het is van het grootste belang dat de Hoge Raad dat misverstand rechtzet.

9.14 Als de Hoge Raad zou uitspreken dat een tot een levenslange gevangenisstraf veroordeelde naar geldend Nederlands recht perspectief op vrijlating moet worden geboden door middel van gratie en dat dit meebrengt dat na verloop van tijd periodiek moet worden bezien of er nog grond voor voortgezette vrijheidsbeneming bestaat, zou al veel gewonnen zijn. Die uitspraak geeft houvast bij de civiele procedures die wellicht tegen de Staat zullen moeten worden aangespannen. Die uitspraak geeft ook hoop in de harten van de veroordeelden. Alleen daardoor al wordt iets van de spanning die er bestaat tussen de huidige tenuitvoerleggingspraktijk en art. 3 EVRM weggenomen.

10. Samenvatting en conclusie

10.1 Vanwege het grote maatschappelijke belang van de in de onderhavige strafzaak aan de orde zijnde kwestie, volgt hier een korte en eenvoudig gehouden samenvatting van het voorafgaande. Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping van een door de verdediging bij het Hof Arnhem gevoerd verweer. Dat verweer hield in dat de levenslange gevangenisstraf waartoe het Hof de verdachte veroordeelde, in strijd is met de artt. 3 en 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit omdat het tegenwoordige gratiebeleid lijkt te worden beheerst door de gedachte dat levenslang ook letterlijk levenslang dient te zijn, zodat de veroordeeld tot aan zijn dood wordt opgesloten.

10.2 Bij deze klacht spelen twee samenhangende vragen een rol. De eerste vraag is wat het rechtskarakter van de levenslange gevangenisstraf is naar Nederlands recht. Houdt die straf inderdaad in dat zij moet worden tenuitvoergelegd tot de dood volgt? De tweede vraag is of het Nederlandse gratiebeleid - en daarmee de wijze waarop in de praktijk invulling wordt gegeven aan de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf - in strijd is met het EVRM. Beide vragen hangen op een ingewikkelde manier met elkaar samen. Het EVRM maakt deel uit van het Nederlandse recht: de wet moet bij voorkeur zo worden uitgelegd dat geen strijd met dat verdrag ontstaat. Omgekeerd geldt dat de inhoud van het Nederlandse recht door het Europese Hof tot uitgangspunt wordt genomen bij de beantwoording van de vraag of het verdrag is geschonden. Nederland moet zich in elk geval aan zijn eigen recht houden. Dat recht kan bovendien van dien aard zijn, dat een verdragsschending daarin als het ware ligt ingebakken.

10.3 Voor de vraag wat het rechtskarakter van de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht is, zijn de daarover bij de verantwoordelijke bewindspersonen levende opvattingen niet doorslaggevend. Integendeel, die opvattingen (of preciezer: de daaruit voortvloeiende beslissingen) zullen aan het Nederlandse recht moeten worden getoetst. De Nederlandse wetgeving (het Wetboek van Strafrecht, de Penitentiaire Beginselenwet en de Gratiewet) zullen daarbij uitgelegd moeten worden in het licht van zowel de Nederlandse rechtstraditie als de internationale standaard zoals die tot uitdrukking komt in onder meer de rechtspraak van het Europese Hof en de Aanbevelingen van de Raad van Europa. Dat leidt tot de conclusie dat de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht geen absoluut karakter heeft. Op enig moment moet worden bezien of de veroordeelde nog steeds een dermate groot gevaar voor de samenleving oplevert dat vrijlating onverantwoord is. Als het recidiverisico - bijvoorbeeld als gevolg van behandeling - tot aanvaardbare proporties is teruggebracht, is invrijheidstelling, eventueel onder voorwaarden, aangewezen. Dat betekent dat een tenuitvoerleggingsbeleid dat is gebaseerd op de gedachte dat levenslang letterlijk levenslang dient te zijn, met dat recht in strijd is.

10.4 De tweede vraag is als gezegd of de oplegging van een levenslange gevangenisstraf in Nederland - gezien de wijze waarop die straf wordt tenuitvoergelegd - in strijd is met de artikelen 3 en 5 van het EVRM. Art. 3 EVRM verbiedt een onmenselijke en vernederende behandeling. Art. 5 EVRM heeft betrekking op vrijheidsbeneming. Het artikel geeft aan in welke gevallen vrijheidsbeneming is toegestaan en aan welke voorwaarden daarbij moet zijn voldaan.

10.5 De vraag of de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf in strijd komt met art 3 EVRM wordt beheerst door de gedachte dat hoop doet leven. De volkomen uitzichtloosheid van de straf kan de tenuitvoerlegging onmenselijk maken. Het Europees Hof heeft uitgesproken dat het ontbreken van enig perspectief op vrijlating een serieus probleem vormt en onder omstandigheden tot strijd met art. 3 EVRM kan leiden. Aannemelijk lijkt daarbij te zijn dat de duur die al in detentie is doorgebracht, daarbij een factor van belang is. Hoe langer de veroordeelde vastzit, hoe zwaarder de uitzichtloosheid gaat wegen.

10.6 Bij de vraag of de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf in strijd komt met art. 5 EVRM staan de eisen centraal die het Europese Hof stelt aan vrijheidsbenemingen die zijn gebaseerd op sancties en maatregelen met een onbepaalde duur. De voortzetting van die vrijheidsbeneming kan na verloop van tijd onrechtmatig worden omdat de gronden die destijds tot het opleggen van de sanctie of het nemen van de maatregel hebben geleid, niet meer aanwezig zijn. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de betrokkene inmiddels geen gevaar meer voor de samenleving oplevert. Of dat nog steeds het geval is moet daarom van tijd tot tijd worden getoetst. Beslissend is zogezien of de levenslange gevangenisstraf een straf van onbepaalde duur is die berust op gronden die aan verandering onderhevig zijn. Dat is de vraag naar het rechtskarakter van die straf. Het Europese Hof heeft op dit punt tot nu toe steeds het nationale recht beslissend geacht. Zoals hiervoor reeds is gesteld, heeft de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht geen absoluut karakter.

10.7 Een en ander leidt tot de voorzichtige conclusie dat een tenuitvoerleggingsbeleid dat gebaseerd is op de idee dat de levenslanggestrafte in de gevangenis dient te sterven, op gespannen voet staat met de artikelen 3 en 5 EVRM. Meer kan daarover in zijn algemeenheid niet worden gezegd. Of de tenuitvoerlegging in een concreet geval in strijd is met het verdrag, hangt namelijk af van de bijzonderheden van het geval. Zoals reeds werd opgemerkt speelt de tijd die de veroordeelde reeds heeft vastgezeten, een belangrijke rol als het om schending van art. 3 EVRM gaat. Die tijdsfactor speelt eveneens bij art. 5 EVRM. Het is immers pas na verloop van (lange) tijd dat de vraag aan de orde komt of de oorspronkelijke grond voor vrijheidsbeneming nog steeds aanwezig is.

10.8 Het gegeven dat de strijd met het verdrag eerst na verloop van tijd ontstaat, betekent dat er op het moment van de oplegging van de levenslange gevangenisstraf nog geen strijd is met het verdrag. Daarom is de verdachte met zijn klacht dat het EVRM is geschonden, te vroeg. Die klacht zal hij eventueel later aan de civiele rechter moeten voorleggen, die dan moet oordelen of de voortzetting van de vrijheidsbeneming nog steeds rechtmatig is.

10.9 Het cassatieberoep zal derhalve moeten worden verworpen. Daarbij is het wenselijk dat de Hoge Raad zich uitspreekt over het rechtskarakter van de levenslange gevangenisstraf naar Nederlands recht. De onjuiste opvatting daarover die uit het arrest van het Hof Arnhem spreekt, geeft daartoe alle aanleiding.

10.10 Het middel kan niet tot cassatie leiden.

10.11 Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Namens de verdachte, thans gedetineerd, is op 18 april 2007 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 10 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 1 juli 2008 voor de eerste maal behandeld en zal naar het zich laat aanzien niet binnen 16 maanden na het instellen van het cassatieberoep worden afgehandeld. Dit leidt evenwel niet tot strafvermindering omdat de door het Hof opgelegde levenslange gevangenisstraf zich naar haar aard niet voor vermindering leent.(30)

10.12 Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 9 maart 1999, NJ 1999, 435.

2 In Aanbeveling 2003 (22) on conditional release (parole) wordt op deze Resolutie teruggegrepen.

3 Het Hof had overigens ook kunnen verwijzen naar het bij Recommendation REC (2003) 23 behorende rapport waarvan de geciteerde tekst deel uitmaakt.

4 Ik merk op dat ik bewust geen gebruik maak van de Nederlandse vertaling van het woord 'review' (herziening) aangezien dit bij de niet juridisch onderlegde lezer (en misschien ook wel bij de wel juridisch onderlegde lezer) mogelijk voor verwarring met de herzieningsprocedure conform art. 457 Sv kan leiden.

5 Van Hattum schrijft (in: Liber amicorum G. Knigge, p. 249) dat de aparte positie van de whole life tariff die door het Europese Hof lijkt te worden erkend, in de zaak Easterbrook v. UK (EHRM 12 juni 2003, appl. no. 48015/99) wordt gerelativeerd. Ik zie dat niet. De Home Secretary was bevoegd (en mogelijk zelfs gehouden) om een tariff te bepalen. Hij stelde die tariff - overigens in overeenstemming met de gewijzigde opinie van de judiciary zoals verwoord door de Lord Chief Justice - op 12,5 jaar. Het Hof accepteert deze naar nationaal recht toelaatbare gang van zaken eenvoudig als gegeven. Iets anders is dat Ms Snacken in haar in punt 7.1.4 genoemde presentatie stelt dat de whole life tariff na 25 jaar kan worden herzien. Of dat juist is, heb ik niet nagegaan.

6 Die mogelijkheid kent het Franse recht volgens § 34 van het arrest overigens wel.

7 Mogelijk leverde dit schending van art. 5 lid 4 EVRM op, maar de klacht daarover werd om procedurele redenen niet ontvankelijk verklaard.

8 Zo reeds in Winterwerp tegen Nederland, EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt EAA.

9 In EHRM 26 september 2002, application no. 28212/95 (Benjamin en Wilson tegen het Verenigd Koninkrijk) wordt de jurisprudentie van het Hof nog eens samengevat. Zie voorts EHRM 9 januari 2001, EHCR 2001,105 (Kawka tegen Polen).

10 Zie bijvoorbeeld de zaak Droogenbroeck v. Belgium, EHRM 24 juni 1984, Serie A 50.

11 Dat vormt een ondersteuning van de hiervoor gegeven analyse van de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 5 lid 1. Tot nu toe vormt de wijze waarop de nationale staat zijn strafrechtspleging heeft ingericht het uitgangspunt van beoordeling.

12 In een aantal zaken (zoals Nivette v. France, EHRM 3 juli 2001, appl. no. 44190/98) ging het om de vraag of uitlevering aan een land dat de mogelijkheid van een review niet kent, in strijd is met art. 3 EVRM. Hier kan de lengte van de al in detentie doorgebrachte tijd uiteraard geen rol spelen. De vraag is hier of het blootstellen aan het risico van een onmenselijke behandeling een verdragsschending oplevert.

13 Kamerstukken II 1984/85, 19 075, nr. 1-3, p. 15-21.

14 Aanhangsel handelingen II 2003/2004, nr. 1972.

15 In een recente brief aan de Eerste Kamer erkent de huidige minister van Justitie Hirsch Ballin dat de mogelijkheid bestaat "dat door middel van gratie een levenslange gevangenisstraf wordt omgezet in een tijdelijke waarna voorwaardelijke invrijheidstelling kan plaatsvinden". (Brief van 12 augustus 2008; Kamerstukken I 2007/2008, 23 490, DR, zie de voetnoot op pagina 6).

16 Zie de samenvatting op p. 3. Zie ook paragraaf 2.3: "Op dit moment betekent 'levenslang' in Nederland letterlijk een levenslange gevangenisstraf".

17 Levenslang, vervolgadvies van 29 april 2008, gepubliceerd in de Staatscourant van 10 juni 2008, nr. 109, p. 10.

18 Zie het dagblad Trouw van 20 augustus 2008.

19 Zie voor de volledige tekst van het rapport van de Nationale Ombudsman: www.ombudsman.nl/rapporten, rapport: 2005/233.

20 Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 31 maart 2008, nr. 07/2372/TR.

21 Zie voor de uitspraak van de Rechtbank: Rechtbank 's Gravenhage, 2 oktober 2007, LJN: BB4626 en die van Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 31 maart 2008, nr. 07/2372/TR.

22 In die zin C.W. Noorduyn, Levenslang, gratie en art. 5 lid 4 EVRM, Strafblad 2007, p. 221. Zie ook het advies van de RSJ (levenslang, perspectief op verandering), paragraaf 2.4.

23 Zie Van Hattum in: Systeem in ontwikkeling, p. 236 e.v.

24 Idem, p. 232.

25 De resultaten van de beleidsverkenning die de staatssecretaris in het vooruitzicht stelde, zijn nog niet bekend.

26 Het is 'in dit verband" dat de gratie ter sprake komt.

27 Vgl. EHRM 2 september 1998, NJ 1999, 624 m.nt. Kn (Erkalo tegen Nederland).

28 Daarin ligt een belangrijk verschil met zaken waarin het gaat om de voorgenomen uitlevering aan een land dat een levenslange gevangenisstraf zonder uitzicht op vrijlating kent. Zie bijv. de reeds genoemde zaak Nivette v. France, EHRM 3 juli 2001, appl. no. 44190/98.

29 Als mocht blijken dat een dergelijk beroep op voorhand kansloos moet worden geacht, zodat van een daadwerkelijke remedy geen sprake is, ligt dit mogelijk anders.

30 Hoge Raad 22 maart 2005, LJN: AS5881.