Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2009:AZ7364

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
10-04-2009
Datum publicatie
10-04-2009
Zaaknummer
42916
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2005:AU7642
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:AZ7364
Rechtsgebieden
Belastingrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Art. 9 Wet IB 1964. Goed koopmansgebruik. Toepassing ijzerenvoorraadstelsel op - lagere - volume van de normale voorraad ten aanzien waarvan prijsrisico wordt gelopen. Samenhangende waardering voorverkopen, voorinkopen, futures en technische voorraad?Hedging.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJB 2009, 835
BNB 2009/271 met annotatie van J.A.G. van der Geld
FED 2009/52
Belastingadvies 2009/10.3
V-N 2009/18.19
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 42.916

Mr. P.J. Wattel

13 december 2006

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1996/1997

Conclusie inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V. en vice versa

0. Overzicht

0.1. Deze zaak en zaaknr. 43.293 gaan over de vraag of het ijzeren-voorraadstelsel door de belanghebbende op de fysieke voorraad mag worden toegepast of op de economische voorraad moet worden toegepast. Zij gaan bovendien - evenals de zaak met nr. 42.970 waarin ik heden eveneens concludeer - over de vraag of goed koopmansgebruik de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden verplicht tot gezamenlijke waardering van tegengesteld in waarde bewegende vermogensbestanddelen (hedge accounting). De drie conclusies hebben een gemeenschappelijke bijlage (opgeslagen onder nr 42916cb) die ingaat op de meer algemene aspecten van hedging in het licht van fiscaal goed koopmansgebruik.

0.2. Deze zaak betreft belanghebbendes aanslag vennootschapsbelasting 1996/1997. In de samenhangende zaak 43 293 gaat het om haar aanslagen 1997/1998 en 1998/1999. Omdat in die laatste zaak (43 293) door het Hof is aangesloten bij de oordelen in onze zaak (42 916) en de partijen in cassatie in de zaak 43 293 verwijzen naar de processtukken in onze zaak (42 916), is mijn conclusie in die andere zaak als een aanvulling op deze conclusie te beschouwen.

0.3. In geschil is de waardering ultimo boekjaar 1996/1997 van de voorraad cacao van B BV, een fiscale-eenheidsdochter van de belanghebbende X BV. B is een processor die uit cacaobonen halffabrikaten produceert: cacaomassa, cacaoboter en cacaopoeder. Inkoop van cacaobonen en verkoop van halffabrikaten geschiedden in 1996/1997 nagenoeg volledig op termijn. Op het moment van sluiten van zo'n termijncontract ligt de prijs vast. Omdat de voorinkopen (forward purchases) bij gebreke van nog toekomstige oogst structureel in de tijd achterlopen bij de voorverkopen (forward sales), verkeert de belanghebbende voortdurend in een net short positie (meer verkocht dan gekocht). Uit de vastgestelde feiten volgt dat de fysiek aanwezige voorraad cacaobonenequivalenten (door de partijen ook genoemd: technische voorraad) op elk moment in 1996/1997 volledig was verkocht.

0.4. De belanghebbende minimaliseert haar risico's als gevolg van prijs- en valutaschommelingen en sluit goederentermijncontracten (futures) om de (resterende) prijsrisico's op haar voorverkopen (op haar net short positie) af te dekken. Door haar systeem van bepaling van de cumulatieve flat priced position (de goederenpositie in cacaobonen-equivalenten) loopt zij over een lange tijdsduur - cumulatief over een aantal opeenvolgende toekomstige maanden bezien - nagenoeg geen prijsrisico's op de voorraden. Per kortere periode (futures maanden) loopt zij naar haar zeggen wél significante risico's. Zij sluit valutatermijncontracten om koersrisico's op de in vreemde valuta afgesloten contracten te dekken.

0.5. In haar commerciële jaarrekening waardeert de belanghebbende de fysieke voorraad cacao op actuele marktwaarde en alle openstaande posities (het zogenoemde result on open position (ROP) en de future- en valutatermijncontracten) op marktwaarde per balansdatum. Zij rekent daarbij (het saldo van) de ongerealiseerde winsten en verliezen tot het resultaat. Uit de stukken van het geding volgt dat dit systeem ertoe leidt dat de voorraad gewaardeerd wordt tegen 'theoretical cost' (kennelijk een benadering van de niet per boon(equivalent) vaststelbare kostprijs). Fiscaal volgt zij dezelfde gedragslijn, zij het dat zij op haar technische voorraad het ijzeren-voorraadstelsel toepast, resulterende in een significant lagere waardering. In de bezwaarfase heeft de belanghebbende voorts alsnog het standpunt ingenomen dat zij voor fiscale doeleinden het nemen van ongerealiseerde winsten ter zake van op balansdatum openstaande posities mag uitstellen, hoewel zij alle ongerealiseerde verliezen per die datum wel neemt. De belanghebbende komt aldus tot een fiscale waardering van de voorraad cacao die ver onder de kostprijs ligt.

0.6. Het geschil valt uiteen in drie onderdelen,(1) maar betreft in essentie twee vragen:

(i) is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik om het ijzeren-voorraadstelsel toe te passen op de fysieke (technische) voorraad cacaobonen (standpunt belanghebbende) of moet het worden toegepast op de economische voorraad (standpunt fiscus)?

(ii) staat goed koopmansgebruik toe dat (alle) ongerealiseerde verliezen op de verkoop- en inkoopcontracten, futures en valutatermijncontracten direct worden genomen en de neming van (alle) ongerealiseerde winsten wordt uitgesteld (standpunt belanghebbende), of moeten de ongerealiseerde winsten en verliezen op de bedoelde transacties/instrumenten worden gesaldeerd, zodat alleen een saldo genomen c.q. uitgesteld wordt (standpunt fiscus)?

0.7. Het Hof heeft de eerste vraag (en de daarmee verband houdende kwestie van berekening van de voorraad (stock valuation) voor ROP-doeleinden) ten gunste van de belanghebbende beslecht. Tegen dat oordeel richt zich het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris. Ter zake van de tweede vraag (saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen) is de fiscus in het gelijk gesteld, zodat slechts een positief saldo van de met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen vooralsnog niet genomen hoeft te worden. Tegen dat oordeel richt zich het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende.

0.8. De discussie tussen de partijen munt niet uit in transparantie. Belanghebbendes uiteenzettingen geven de lezer van het dossier veel feitelijkheden, boekhoudkundige eigenaardigheden en stof, maar niet veel overzicht of inzicht in hetgeen beslissend is voor de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel en van hedge accounting. Zij voert niet zelden feiten in (veel) latere jaren dan het te berechten jaar aan, die dus voor dit jaar niet ter zake doen. Zij gebruikt in haar cassatieverweer- en incidenteel beroepschrift de techniek van het doen van beweringen of ontkenningen met verwijzing naar een ander onderdeel van haar geschrift of van een ander geschrift waar de juistheid van die bewering of ontkenning al zou blijken, alwaar men echter niet zelden slechts diezelfde bewering of ontkenning in andere bewoordingen aantreft. Ook de fiscus komt met veel administratietechniek, feitelijke beweringen en berekeningen. Zo ontspint zich (ook) in cassatie een nogal ongrijpbare, feitelijke en boekhoudkundologische discussie waar de cassatierechter niet steeds veel mee kan aanvangen.

0.9. Ik maak uit 's Hofs uitspraak op dat hij de ondernemer onder alle omstandigheden vrij acht de technische (fysieke) voorraad aan te merken als normale voorraad voor de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel, hetgeen mijns inziens een onjuist rechtsoordeel is. Onder bepaalde omstandigheden eist goed koopmansgebruik mijns inziens gebruik van de economische voorraad. Ik acht voorts 's Hofs (impliciete) oordeel dat deze belanghebbende, gezien haar bijzondere feitelijke omstandigheden, zoals door het Hof vastgesteld, voor die technische voorraad mag kiezen, onvoldoende gemotiveerd. Mede gezien het hoge onoverzichtelijkheids- en feitengehalte van de partijdiscussie kunt u mijns inziens in cassatie de omvang van de economische voorraad niet vaststellen, zodat verwijzing moet volgen. Voorts slagen enige motiveringsklachten van de belanghebbende over 's Hofs oordeel omtrent het naar nihil tenderen van de risico's ook voor wat betreft de valutarisico's. Ik meen daarom dat zowel het principale als het incidentele beroep gegrond verklaard moeten worden en concludeer tot vernietiging van 's Hofs uitspraak en terugwijzing van de zaak naar hetzelfde Hof voor feitelijk onderzoek.

1. Feiten en loop van het geding

1.1. Het Hof heeft, voor zover in cassatie relevant, de volgende feiten vastgesteld.

1.2. De belanghebbende, X BV (hierna ook: X), behoort tot het Amerikaanse concern A Incorporated, dat wereldwijd landbouwproducten en voedingsmiddelen verwerkt en distribueert. De belanghebbende vormt als moedervennootschap een fiscale eenheid ex art. 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met een aantal dochtermaatschappijen, waaronder de processor B B.V. (hierna: B). Het boekjaar van de eenheid loopt van 1 juni tot en met 31 mei. In deze conclusie wordt de belanghebbende - in navolging van de partijen in hun gedingstukken - soms ook aangeduid als B; de termen B, X en belanghebbende worden in de stukken dooreen gebruikt.

1.3. X verwerkt sojabonen tot soja-olie en sojameel.(2) B verwerkt volcontinue cacaobonen tot halffabrikaten (cacaomassa, cacaoboter en cacaopoeder) voor de chocolade- en de levensmiddelenindustrie.(3) De bonen worden na de oogst (oktober-februari) verscheept naar Q en komen in de periode december-april in B's fabrieken aan. In het litigieuze jaar verwerkte B 198.000 metrieke tonnen(4) (mt) cacaobonen.(5)

1.4. B verkoopt de cacaohalffabrikaten nagenoeg volledig op termijncontracten (voorverkopen of forward sales). De termijn waarop wordt verkocht varieert van 8 tot 24 maanden in de toekomst. Als gevolg hiervan is de productiecapaciteit van B's fabrieken in beginsel voor de eerstkomende 6 maanden steeds geheel verkocht, voor de daaropvolgende 6 maanden steeds voor 80-90% en voor het daaropvolgende jaar steeds voor 40-50%.(6) De verkoopprijs wordt bepaald op het moment waarop de forward sales worden gesloten; betaling vindt plaats na levering aan de afnemer.(7)

1.5. De door B gewenste kwaliteit cacaobonen werd in het litigieuze jaar voor circa 90% op termijn ingekocht bij internationaal opererende groothandelsbedrijven (voorinkopen of forward purchases). Evenals bij de forward sales wordt de prijs bepaald ten tijde van het sluiten van het termijncontract.(8) Omdat de gewenste kwaliteit cacaobonen niet ver vóór de oogstperiode kan worden gekocht, lopen de forward purchases in de tijd achter bij de forward sales. De belanghebbende zit dus structureel in een net short positie (meer verkocht dan ingekocht; zie 1.6 hieronder). In de jaren ná het litigieuze is de belanghebbende steeds meer zelf rechtstreeks cacaobonen bij boeren en kleinhandelaren gaan inkopen (door haar aangeduid als 'eigen sourcing').(9)

1.6. In haar administratieve systeem bewaakt B haar long/short positie op cacaobonen van de gewenste kwaliteit: elke (voor)verkoop van halffabrikaat wordt op basis van ervaringsgegevens omgerekend in de daarvoor benodigde hoeveelheid cacaobonen (cacaobonenequivalenten).(10) Daartegenover worden de (voor)ingekochte hoeveelheden en de aanwezige voorraad geboekt. Door het in 1.5 genoemde timing-verschil tussen forward sales en forward purchases bestaat structureel een aanzienlijke net short positie.(11)

1.7. B gebruikt goederentermijncontracten (futures) om haar (inkoop)prijsrisico op de forward sales te beperken. Haar verkoopprijs ligt immers vast, terwijl daartegenover deels nog bonen gekocht moeten worden waarvan de prijs nog niet bekend is. Deze futures, die dagelijks verhandeld worden op de cacaotermijnmarkt te Londen, hebben betrekking op standaardhoeveelheden standaardbonen. De door B gekochte futures leiden (vrijwel) nooit tot feitelijke levering doch worden vóór expiratie afgewikkeld en dan vervangen door forward purchases van de specifieke door B gewenste hoeveelheid en kwaliteit.(12)

1.8. De forward purchases, forward sales en futures luiden in Britse ponden en in diverse andere valuta's. B gebruikte valutatermijncontracten om haar valutakoersrisico ten opzichte van de gulden af te dekken.(13)

1.9. Voor de bepaling van haar (inkoop)prijsrisico's (in metrieke tonnen cacaobonen) stelt B overzichten op van haar flat priced position, waarin ook haar positie in prijsrisico-afdekkende futures wordt verwerkt.(14) Een zogenoemde flat priced position wordt berekend, zowel voor elke toekomstige maand als cumulatief voor een aantal (meer dan 12) toekomstige maanden. De cumulatieve flat priced position tendeert naar nihil, de flat priced position per maand niet.(15)

1.10. Bij de winstrapportage in haar commerciële jaarrekening volgt de belanghebbende de concernrichtlijn om voorraad dooreen leverbare producten waarvoor een marktnotering bestaat - zoals cacao en soja - te waarderen op actuele marktprijzen en om alle openstaande posities - forward purchases, forward sales, futures en valutatermijncontracten - naar de marktwaarde per balansdatum te waarderen. Als voorraad geldt in dit verband de fysieke voorraad waarover de belanghebbende de feitelijke beschikkingsmacht heeft (ook genoemd technische voorraad). De belanghebbende rekent aldus voor externe rapportage-doeleinden zowel ongerealiseerde winsten als ongerealiseerde verliezen tot haar resultaat. De genoemde concernrichtlijn, van 29 mei 1997, bepaalt onder meer:(16)

"X's inventories that are valued at market are hedged against the risk of price changes with cash contracts and futures contracts and against the risk of exchange rate fluctuations with foreign exchange contracts, where necessary. Price changes on physical inventory are substantially offset by gains or losses on the contracts. The net effect of (a) carrying physical inventories at market; (b) recognizing unrealized gains and losses on open cash contracts; and (c) recognizing unrealized gains and losses on futures contracts is to bring these inventories back to a theoretical cost."

De bedoeling is dus kennelijk afdekking van zowel prijs- als valutarisico's, waarbij de prijsrisico's op fysieke voorraad en op voor(ver)kopen elkaar "substantially" uitdoven (kennelijk een global hedge), alsmede waardering van de voorraad op de (benaderde) kostprijs.

1.11. Bij haar fiscale winstberekening volgt de belanghebbende hetzelfde waarderingsstelsel, behalve voor haar technische voorraad cacao, waarop het ijzeren-voorraadstelsel wordt toegepast.(17)

1.12. B had op balansdatum 31 mei 1997 een technische voorraad cacaobonen van 130.426 mt die in haar commerciële jaarrekening werd gewaardeerd op de actuele marktprijs in Britse ponden, hetgeen omgerekend in guldens (tegen balansdatumkoers) resulteerde in een boekwaarde ad ƒ 402.574.352 (de commerciële boekwaarde). Voor de fiscale winstberekening past B een uit twee schijven bestaand ijzeren-voorraadstelsel toe: een schijf van 37.000 mt en een schijf van 8.000 mt, waaruit een surplus van 85.426 mt resulteert dat tegen actuele marktprijs wordt gewaardeerd; dit systeem levert een waardering per 31 mei 1997 op ad ƒ 338.181.568.(18) Het verschil tussen de commerciële en de fiscale waardering beloopt derhalve ƒ 64.392.784. De voorraden cacaohalffabrikaten zijn per balansdatum, zowel commercieel als fiscaal, gewaardeerd op hun actuele marktprijs ad ƒ 80.120.612.(19)

1.13. Voor haar commerciële jaarwinstbepaling berekent B per balansdatum haar te verwachten transactieresultaat, veronderstellende dat op alle lopende verkoopcontracten geleverd moet worden. Zij noemt dit haar result on open position including production costs (ROP). Het ROP wordt berekend als de som van de resultaten op de forward sales en de resultaten op de forward purchases.(20)

1.14. Het resultaat op de forward sales wordt berekend door op de contractwaarde in mindering te brengen: (i) de waarde van de te verwachten bewerkingskosten, met een opslag van 10% (accrued production costs) en (ii) de waarde van de benodigde technische voorraad, berekend naar de marktprijs per balansdatum (stock valuation). Op het aldus bepaalde saldo wordt in mindering gebracht de zogeheten net long/short. Dit bedrag stelt het saldo voor van (i) de waarde van de reeds afgesloten inkoopcontracten (forward purchases); (ii) plus de waarde van de - in verband met de forward sales - nog in te kopen bonen; (iii) minus de waarde van de (nog te verkopen) cacaopoeder die zal resteren bij de verwerking van cacaobonen tot de (voor)verkochte halffabrikaten cacaoboter en cacaomassa; alles naar marktprijzen per balansdatum.(21)

1.15. Het resultaat op de forward purchases wordt berekend als het verschil tussen de marktwaarde van de reeds afgesloten inkoopcontracten per balansdatum en de contractwaarde, verminderd met de accrued production costs.

1.16. Het uit een en ander voortvloeiende ROP ad (negatief) ƒ 37.300.483 is het saldo van een ongerealiseerde winst ad ƒ 1.781.262(22) op forward purchases en een ongerealiseerd verlies ad ƒ 39.081.745(23) op forward sales.(24)

1.17. In haar jaarrekening 1996/1997 verantwoordt B tevens de - niet in het ROP tot uitdrukking gebrachte - ongerealiseerde winst op lopende futures ad ƒ 617.228 en de ongerealiseerde winst op lopende valutatermijncontracten ad (afgerond) ƒ 16.302.965.(25)

1.18. De Inspecteur berekent in het verweerschrift voor het Hof(26) belanghebbendes saldo ongerealiseerd resultaat per 31 mei 1997 (door hem 'flat priced position' genoemd)(27) met betrekking tot cacao als volgt (in guldens):(28)

Forward sales (39.081.745)

Forward purchases 1.781.262

Result on open position (37.300.483)

Forex 16.302.965

Futures 617.228

(20.380.290)

Herwaardering voorraad (marktwaarde van

de technische voorraad minus de

historische kostprijs) 24.074.000

Ongerealiseerde winst 3.693.710

1.19. De belanghebbende heeft aangifte gedaan over het boekjaar 1996/1997 van een belastbare winst (tevens belastbaar bedrag) ad ƒ 72.091.692.(29)

1.20. Nadat de fiscus bij de belanghebbende een boekenonderzoek had ingesteld, is aan haar met dagtekening 15 juli 2000 een aanslag vennootschapsbelasting 1996/1997 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad ƒ 236.902.967.(30) De Inspecteur heeft bij het regelen van de aanslag - voor zover thans nog van belang - het verschil tussen de commerciële en fiscale boekwaarde van de voorraden cacao- en sojabonen (ƒ 64.392.784 respectievelijk ƒ 22.818.008) alsmede een bedrag van ƒ 37.300.483 ter zake van het ROP bij de belastbare winst van de belanghebbende geteld.(31)

1.21. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, nader het standpunt innemende dat zij voor fiscale doeleinden alle ongerealiseerde winsten ter zake van per 31 mei 1997 openstaande posities niet hoeft te nemen. Voor cacao betekent dit dat zij de (in het ROP ad negatief ƒ 37.300.483 begrepen) ongerealiseerde winst ad ƒ 1.781.262 op inkoopcontracten alsnog uit haar belastbare bedrag wil elimineren, evenals de ongerealiseerde winsten ad (afgerond) ƒ 617.000 op futures en (afgerond) ƒ 16.303.000 op valutatermijncontracten. Voor andere producten, waaronder soja, heeft de belanghebbende op overeenkomstige wijze de ongerealiseerde winsten berekend die zij alsnog wil elimineren uit haar fiscale resultaat. Blijkens de specificatie in bijlage 12 bij het beroepschrift voor het Hof gaat het om een totaal (inclusief cacao) ad ƒ 49.710.000 aan te elimineren ongerealiseerde winst.(32)

1.22. De inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak verminderd tot één naar een belastbaar bedrag ad ƒ 196.705.009. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.(33)

1.23. Het eerste geschilpunt voor het Hof was of voor de waardering van de voorraden cacao- en sojabonen het ijzeren-voorraadstelsel in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Indien het gelijk op dit punt aan de belanghebbende is, is het tweede geschilpunt de vraag of de stock valuation in het ROP daaruit moet worden geëlimineerd tegen commerciële boekwaarde, zoals de belanghebbende verdedigt, dan wel tegen (lagere) fiscale boekwaarde, zoals de Inspecteur voorstaat. Het in aanmerking nemen van (het negatieve bedrag van) het ROP bij de fiscale winstberekening is voor het overige niet (meer) in geschil.(34) Ten derde was in geschil of de belastbare winst alsnog kan worden verminderd met het volle bedrag van de ongerealiseerde winsten - door de belanghebbende berekend op ƒ 49.710.000 - dan wel slechts, zoals de Inspecteur voorstaat, met het bedrag ad ƒ 3.693.710 waarmee B's ongerealiseerde winsten de daartegen volgens de Inspecteur weg te strepen ongerealiseerde verliezen op de balansdatum overtreffen.

2. Het geschil in feitelijke instantie

2.1. Het Hof Amsterdam(35) heeft het gelijk ter zake van de eerste twee geschilpunten (het ijzeren-voorraadstelsel en het ROP) bij de belanghebbende gelegd en ter zake van het derde geschilpunt (de saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen) bij de Inspecteur. Het Hof heeft daartoe overwogen, voor zover in cassatie relevant:

"Preliminaire overwegingen

5.2. (...) Belanghebbende heeft gesteld dat de bevoorradingspolitiek van B in de eerste plaats is gericht op waarborging van de continue productie van halffabrikaten in haar fabrieken. Hetgeen de inspecteur ter betwisting van die stelling heeft aangevoerd, overtuigt het Hof niet. Uit de enkele omstandigheid dat de voorverkopen in zeer aanzienlijke mate beslag leggen op de toekomstige productiecapaciteit van B, volgt immers niet dat belanghebbende "produceert op bestelling". En ook al zou een deel van de productie van B op bestelling plaatsvinden - waarvoor op zichzelf een aanwijzing is te vinden in de door belanghebbende erkende omstandigheid dat B bereid is haar standaardreceptuur aan te passen aan de wensen van grote afnemers - dan volgt daaruit nog niet dat zij haar bevoorrading laat afhangen van haar voorverkopen of, zoals de inspecteur het uitdrukt, inkoopt om aan haar leveringsverplichtingen te voldoen. Het Hof acht integendeel aannemelijk dat de inkopen van B afhangen van de omvang van haar productiecapaciteit en dat beslissingen over de omvang van de productiecapaciteit slechts indirect afhankelijk zijn van de verkoopresultaten.

5.3. Uit hetgeen is komen vast te staan omtrent de aard van het bedrijf van B, de voor haar geldende concernrichtlijn en de daarbij aansluitende inrichting van haar administratie, leidt het Hof af dat B structureel ernaar streeft haar prijsrisico op cacaobonen te minimaliseren. Administratief komt dit tot uitdrukking in de projecties die B maakt van haar (cumulatieve) "flat priced position" die zij met behulp van de haar ten dienste staande instrumenten, zoals futures en (valuta)termijncontracten, naar nihil probeert te laten tenderen. Ook in de (commerciële) balans komt deze gedragslijn tot uitdrukking in die zin dat zowel de ROP als de ongerealiseerde resultaten op futures en valutatermijncontracten worden gepresenteerd als correctieposten op de voorraadwaardering. Het Hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat van dag tot dag een marktnotering van de (standaard)cacaoboon beschikbaar is. De stelling van belanghebbende dat niet tegenover iedere forward purchase van B een futurecontract staat doet niet eraan af dat op globaal niveau structureel gestreefd wordt naar prijsrisicobeheersing. Het Hof leest in de stellingen van belanghebbende niet dat B in enigszins betekenende mate open posities inneemt ten opzichte van het basisprijsrisico op (standaard) cacaobonen.

5.4. Het Hof stelt vast dat partijen het - afgezien van de hen verdeeld houdende geschilpunten - erover eens zijn dat het in de aangifte gevolgde stelsel van jaarwinstberekening - kort gezegd: voorraadwaardering (...) gecorrigeerd met ROP (...) en met ongerealiseerde resultaten op futures en valutatermijncontracten (...) in beginsel in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. Het Hof heeft geen aanleiding zich in zoverre niet bij partijen aan te sluiten.

5.5. Aan het feit dat B in haar (commerciële) balans de ROP en de ongerealiseerde resultaten op futures en valutatermijncontracten doet opgaan in de waardering van de post "Voorraad" ontleent het Hof - zie ook 5.3. - een aanwijzing dat het daarbij gaat om transacties en instrumenten die in de bedrijfsvoering van B een bepaalde correlatie vertonen. Aan dat enkele feit kan evenwel, anders dan de inspecteur kennelijk doet, niet de gevolgtrekking worden verbonden dat al deze bestanddelen voor doeleinden van de fiscale winstberekening als één activum moeten worden gewaardeerd.

(...).

Het eerste geschilpunt: het ijzerenvoorraadstelsel

(...).

5.7.3. De omstandigheid dat B zich bij haar bedrijfsvoering, haar administratie en haar jaarrekening laat leiden door het uitgangspunt het prijsrisico op cacao zoveel mogelijk te minimaliseren, brengt niet mee dat B verplicht zou zijn te kiezen voor een stelsel van (fiscale) voorraadwaardering op basis van haar economische voorraad in plaats van haar technische voorraad. Onderdeel van de gevestigde leer inzake fiscale voorraadwaardering is dat het een belastingplichtige vrijstaat het ijzerenvoorraadstelsel toe te passen op de technische voorraad. In tegenstelling tot de inspecteur vermag het Hof aan de arresten HR 12 februari 1958, BNB 1958/90, HR 6 december 2002, BNB 2003/136 en HR 23 januari 2004, BNB 2004/214, niet een aanwijzing te ontlenen dat dit bij een bedrijfsvoering als die van belanghebbende anders zou zijn. In het midden kan dus blijven of, zoals de inspecteur stelt, de (op enig moment bestaande) "flat priced position" gelijk staat aan de "economische voorraad" van B op dat moment.

5.7.4. Tegen de achtergrond van hetgeen in 5.2. is overwogen, acht het Hof het naar de daaromtrent gangbare opvattingen, zoals die onder meer tot uitdrukking komen in de jurisprudentie van de Hoge Raad, in overeenstemming met goed koopmansgebruik dat B haar technische voorraad cacaobonen waardeert volgens het ijzeren-voorraadstelsel. Noch het feit dat B er voorshands in slaagt haar productie op voorhand te verkopen, noch het feit dat zij structureel naar beheersing van haar prijsrisico streeft, doen immers eraan af dat B voor de ongestoorde voortgang van haar productie een zekere hoeveelheid cacaobonen (de normale voorraad) daadwerkelijk voorhanden dient te hebben. Door waardering van deze normale voorraad (waarvan de omvang als zodanig niet in geschil is) op een vast bedrag wordt bereikt dat bij oplopend prijspeil de waardestijging van de normale voorraad niet in de belastingheffing wordt betrokken, zodat de normale voorraad (telkens) kan worden aangevuld uit de opbrengst van de verkochte halffabrikaten.

5.7.5. De kern van de zaak is, naar 's Hofs oordeel, dat belanghebbende bij haar fiscale winstberekening op vorenomschreven wijze rekening mag houden met de bijzondere kenmerken van de aan het bedrijf van B gebonden voorraad en dus niet, zoals de inspecteur wil, tot uitgangspunt behoeft te nemen dat de gehele technische voorraad - continu, dus ook op balansdatum - geheel verkocht is. De op balansdatum afgesloten voorverkopen mag belanghebbende, voor zover deze niet worden gedekt door de surplusvoorraad, voor de fiscale winstberekening toerekenen aan nieuw in te kopen voorraden. Toepassing van het ijzerenvoorraadstelsel is, zo bezien, geenszins in strijd met het realiteits- of het matchingbeginsel en doet door het uitstel van het nemen van (inflatie)winst op de normale voorraad tevens recht aan het voorzichtigheidsbeginsel.

Tweede geschilpunt: de ROP

5.8. Ervan uitgaande dat het B is toegestaan haar voorraad cacaobonen te waarderen volgens het ijzerenvoorraadstelsel, moet als consequentie worden aanvaard dat zij in de berekening van de ROP niet alleen commercieel maar ook fiscaal de gehele technische voorraad waardeert tegen de marktprijs op balansdatum. Alleen op die manier wordt immers voor de fiscale winstberekening recht gedaan aan het uitgangspunt dat de normale voorraad cacaobonen vast aan het bedrijf is gebonden zodat bij de berekening van de ROP de op balansdatum afgesloten voorverkopen, voorzover niet gedekt door de surplusvoorraad, geheel door nieuwe inkopen - gewaardeerd tegen marktprijs - gedekt zullen moeten worden. De argumenten van de inspecteur inzake de berekening van de ROP delen hetzelfde lot als zijn argumenten tegen het ijzerenvoorraadstelsel. Het gelijk op het tweede geschilpunt is dus aan belanghebbende.

Derde geschilpunt: de ongerealiseerde winsten en verliezen

5.9.1. Uitgaande van hetgeen in 5.3. is overwogen omtrent de bedrijfsvoering, de administratie en de jaarrekening van B, deelt het Hof het standpunt van de inspecteur dat de door belanghebbende voorgestane gesplitste behandeling van ongerealiseerde winsten (uitstellen) en ongerealiseerde verliezen (direct nemen) op haar verkoop- en inkoopcontracten, futures en valutatermijncontracten een volstrekt kunstmatig karakter heeft en aldus in strijd komt met het realiteits- en het matchingbeginsel.

Vast staat immers dat B er structureel naar streeft om de prijs- en valutarisico's met betrekking tot haar voorraad- en orderpositie te beheersen ("flat priced position") en dat zij daar - getuige de omstandigheid dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert - over een langere periode bezien goeddeels in slaagt. In zoverre zijn de ongerealiseerde winsten en verliezen als elkaars spiegelbeeld te beschouwen. Met het voorzichtigheidsbeginsel wordt naar het oordeel van het Hof voldoende rekening gehouden door - overeenkomstig de nadere conclusie van de inspecteur - een positief saldo van aldus met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen buiten aanmerking te laten bij de jaarwinstberekening. In een bedrijf als dat van belanghebbende brengt goed koopmansgebruik naar 's Hofs oordeel mee dat een dergelijk saldo per productgroep wordt bepaald, waarbij een eventueel negatief saldo direct tot het resultaat wordt gerekend en voor een eventueel positief saldo winstuitstel kan worden verleend.

5.9.2. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat goed koopmansgebruik haar slechts dan tot saldering van de ongerealiseerde winsten en verliezen van B zou verplichten indien sprake zou zijn van een perfecte matching, waarmee zij doelt op tegengestelde posities die elkaar zowel qua aanvangstijdstip als qua omvang en looptijd volledig dekken. Een dergelijke rechtsregel bestaat naar 's Hofs oordeel niet, althans niet in deze algemene vorm, en kan evenmin worden afgeleid uit het door belanghebbende in dit verband aangehaalde arrest HR 23 januari 2004, BNB 2004/214.

5.9.3. Belanghebbende heeft gesteld dat als gevolg van de imperfecte matching van futures en voorverkopen/inkopen bepaalde (prijs)risico's blijven bestaan, door haar aangeduid als "differential-" en "spread"risico's.

- Onder het eerstgenoemde risico verstaat zij het risico dat tussen de (met een future in te dekken) prijs van een standaardboon en de prijs van de nog in te kopen kwaliteitsboon een groter verschil zal bestaan dan bij de kostprijsberekening van de met de desbetreffende future afgedekte termijnverkoop door middel van een opslag op de standaardprijs werd aangenomen.

- Onder het laatstgenoemde risico verstaat zij het risico van prijswijzigingen tussen het moment van feitelijke inkoop en het moment waarop de desbetreffende future wordt afgewikkeld; dit timingverschil heeft te maken met de omstandigheid dat futurecontracten vaste afloopdata hebben, terwijl de feitelijke inkopen - in het kader van de afwikkeling van de termijnverkopen - van dag tot dag, en derhalve op andere dan die vaste afloopdata, (kunnen) plaatsvinden.

Deze stellingen van belanghebbende brengen het Hof niet tot een ander oordeel.

Voorzover de hier bedoelde risico's niet reeds hun neerslag vinden in de "flat priced position" per balansdatum, betreft het risico's van toekomstige fluctuaties waarmee voor de waardering op balansdatum nog geen rekening behoort te worden gehouden.

Bovendien is het enkele bestaan van die risico's naar 's Hofs oordeel onvoldoende om saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen per balansdatum achterwege te laten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat die risico's, zoals de inspecteur terecht aanvoert, marginaal zijn en dat zij, ook al zijn zij op ieder willekeurig tijdstip niet (volledig) af te dekken, volgtijdelijk voor beheersing vatbaar blijven.

5.9.4. Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij risico loopt ter zake van de prijs van cacaopoeder maar de inspecteur voert terecht aan dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze dit risico van belang is voor de waardering van de in geschil zijnde posten. Ook de overige stellingen van belanghebbende brengen het Hof niet tot een ander oordeel dan waartoe het in 5.9.1. is gekomen. (...)."

2.2. Het Hof heeft het belastbare bedrag, zoals dat bij de bestreden uitspraak op bezwaar is vastgesteld, nog verder verminderd met ƒ 64.392.784 (lagere waarde cacaobonen), ƒ 22.818.008 (lagere waarde sojabonen), ƒ 37.300.483 (ROP) en ƒ 3.693.710 (saldo ongerealiseerde winst cacaobonen).(36) Het resulterende belastbare bedrag is ƒ 68.500.024.

3. Het geschil in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend waarin zij het beroep weerspreekt. Daarbij heeft zij tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. De belanghebbende heeft daarop gedupliceerd. Tegen belanghebbendes incidentele beroep in cassatie heeft de Staatssecretaris verweer gevoerd. Daarop heeft de belanghebbende incidenteel gerepliceerd, waarop ten slotte de Staatssecretaris incidenteel heeft gedupliceerd.

3.2. De Staatssecretaris stelt principaal de volgende twee cassatiemiddelen voor:

"I Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 doordat het Hof heeft geoordeeld dat het ijzeren voorraadstelsel kan worden toegepast op de fysieke voorraden cacao en sojabonen die belanghebbende aanhoudt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. de volledige fysieke voorraad steeds reeds geheel verkocht is en er derhalve sprake is van verkoop op bestelling;

b. belanghebbende door het systeem van de nagestreefde "flat priced position" (nagenoeg) geen prijsrisico loopt over de voorraden;

c. er geen sprake is van inflatiewinsten op de voorraad;

d. er geen sprake is van aanvulling van voorraden doch van inkopen ter afdekking van het prijsrisico van reeds verkochte producten;

e. de werkwijze van belanghebbende, aansluiten bij de fysieke voorraad in plaats van bij de economische voorraad, strijdig is met goed koopmansgebruik;

f. door deze werkwijze willekeurige resultaten ontstaan.

II Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende bij de berekening van het "Result on open position including production costs" (hierna: ROP) de voorraad mag waarderen tegen marktprijs in plaats van tegen ijzeren voorraad prijs, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. het Hof het standpunt van de inspecteur verwerpt op basis van analoge toepassing van het door mij in het eerste middel besteden oordeel inzake de toepassing van het ijzeren voorraadstelsel;

b. ongerealiseerde verliezen wel in aanmerking worden genomen, doch de daarmee samenhangende ongerealiseerde winsten niet;

c. het ROP alleen fiscaal realiteit heeft wanneer het wordt gezien als een correctie op de tegen marktprijzen geadministreerde voorraad tot waardering tegen historische kostprijs (fiscaal wordt echter de voorraad op basis van het ijzeren voorraadstelsel gewaardeerd)."

3.3. Incidenteel stelt de belanghebbende de volgende vier middelen voor:

"1. Schending van het Nederlandse recht, met name artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht doordat het Hof in r.o. 5.9.1 heeft geoordeeld dat:

(...) de ongerealiseerde winsten en verliezen als elkaars spiegelbeeld zijn te beschouwen. Met het voorzichtigheidsbeginsel wordt naar het oordeel van het Hof voldoende rekening gehouden door (...) een positief saldo van aldus met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen buiten aanmerking te laten bij de jaarwinstberekening. In een bedrijf als dat van belanghebbende brengt goed koopmansgebruik naar 's Hofs oordeel mee dat een dergelijk saldo per productgroep wordt bepaald, (...).

2. Schending van (idem; PJW) doordat het Hof in r.o. 5.9.3 ter zake van het differential en het spreadrisico heeft geoordeeld:

(...). Voorzover de hier bedoelde risico's niet reeds hun neerslag vinden in de "flat priced position" per balansdatum, betreft het risico's van toekomstige fluctuaties waarmee voor de waardering op balansdatum nog geen rekening behoort te worden gehouden. Bovendien is het enkele bestaan van die risico's naar 's Hofs oordeel onvoldoende om saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen per balansdatum achterwege te laten. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat die risico's, zoals de inspecteur terecht aanvoert, marginaal zijn en dat zij, ook al zijn zij op ieder willekeurig tijdstip niet (volledig) af te dekken, volgtijdelijk voor beheersing vatbaar blijven.

3. Schending van het Nederlandse recht en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht doordat het Hof in r.o. 5.9.4 ter zake van het cacaopoederrisico heeft geoordeeld dat B BV:

(...) niet aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze dit risico van belang is voor de waardering van de in geschil zijnde posten. Ook de overige stellingen van belanghebbenden brengen het Hof niet tot een ander oordeel dan waartoe het in 5.9.1 is gekomen.

4. Schending van (idem; PJW) doordat het Hof in r.o. 5.6 overweegt:

(...) beschouwt het Hof dit bewijsaanbod als ingetrokken. Voorzover dit niet reeds het geval zou zijn, passeert het Hof dat bewijsaanbod als niet ter zake doende omdat het Hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van hetgeen belanghebbende in de van haar afkomstige stukken heeft gesteld omtrent de werking van de markt voor cacaobonen en de wijze waarop zij futures en valutatermijncontracten sluit."

4. Het ijzeren-voorraadstelsel(37) (eerste principale middel)

Algemeen

4.1. Substantialistische voorraadwaarderingsstelsels (zoals last in, first out, vervangingswaarde, vervangingskoop en - door de belanghebbende toegepast - ijzeren voorraad) nemen, anders dan nominalistische stelsels, tot uitgangspunt(38)

"(...) dat waardeveranderingen van de vaste economische voorraden (waarbij onder voorraden alle activa worden verstaan, waarover [de ondernemer; PJW] het prijsrisico draagt) niet tot de winst gerekend worden. Deze waardeverschillen (...) behoren niet tot de winst omdat zij nodig zijn voor de continuïteit van de onderneming. Zij wordt door dergelijke waardestijgingen, in goederen gerekend, niet rijker (...). Dat er boekhoudkundig een voordeel verschijnt, is slechts een gevolg van het rekenen in een ondeugdelijke waardemeter, het geld."

Het ijzeren-voorraadstelsel elimineert dus de invloed van prijsverschillen in de vaste voorraad op de winst.(39) U heeft de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel voor de fiscale jaarwinstbepaling in de jaren vijftig van de vorige eeuw aanvaard.(40) De omvang van de toenmalige prijsstijgingen en de proliferatie van bedrijfseconomische substantialistische inzichten zullen een rol hebben gespeeld.(41) Het ijzeren-voorraadstelsel kan alleen worden toegepast op goederenvoorraden, niet op vorderingen(42) en evenmin op aan onderhanden werken bestede arbeidskosten (HR 20 april 1966, nr. 15 548, BNB 1966/150, met noot Smeets). U overwoog in laatstgenoemd arrest:

"dat het ijzeren-voorraadstelsel is gericht op de instandhouding van een duurzaam aan het bedrijf gebonden voorraad goederen en strekt om het door die goederen vertegenwoordigde, wisselende geldsbedrag als factor bij de winstberekening uit te schakelen; dat zulks medebrengt dat dit stelsel wel kan worden toegepast op een als voorraad aan te merken hoeveelheid goederen, doch niet op aan onderhanden arbeid bestede arbeidskosten als hier bedoeld; (...)."

4.2. De substantialistische gedachtegang die aan het ijzeren-voorraadstelsel ten grondslag ligt, volgde u al ruim twintig jaar eerder in de zgn. ruilarresten.(43) U overwoog in HR 21 juni 1932, B. 5237:

"(...) dat weliswaar (...) het (...) met goed koopmanschap niet in strijd is rekening te houden met de waarde, waarop de verworven goederen bij den ruil zijn gewaardeerd, doch het evenzeer niet strijdig is met dat gebruik om (...) bij een methode, waarbij alleen gerealiseerde winst in aanmerking wordt genomen, ingeval van ruil van een deel van den handelsvoorraad tegen andere onroerende goederen, die eveneens tot den handelsvoorraad gaan behooren, geen winst te berekenen (...)."

De belangrijkste voorwaarde voor toepassing van de ruilgedachte is dat geen winst gerealiseerd wordt omdat de opbrengst van een goed gebruikt moet worden tot financiering van een ander goed dat functioneel en economisch dezelfde plaats in de onderneming inneemt; dus noodzakelijk is voor de instandhouding van de bestaande onderneming. De ruildoctrine is beperkt tot functioneel-economisch gelijksoortige goederen.(44) Voor het ijzeren-voorraadstelsel geldt een enigszins vergelijkbare 'soortgelijk, althans soortverwant'-eis (zie 4.3 hieronder).

4.3. Hét ijzeren-voorraadarrest - sindsdien vaste rechtspraak(45) - is HR 7 maart 1956, nr. 12 623, BNB 1956/121, met noot Smeets, waarin u overwoog:

"(...) dat belanghebbende met ingang van haar van 1 Mei 1949 tot ultimo April 1950 lopende boekjaar verlangt over te gaan tot een stelsel van voorraadwaardering, waarvan de kern is, dat de normale - gestadig aan te houden - voorraad grond- en hulpstoffen, goederen in bewerking en gerede producten bestendig wordt gewaardeerd naar het prijspeil bij den aanvang van dat boekjaar, ofwel naar de lagere marktwaarde op den balansdatum;

dat zodanig stelsel slechts dan in overeenstemming met goed koopmansgebruik kan worden geacht, indien het den waarborg inhoudt, dat aan het volgende wordt voldaan:

a. dat wordt uitgegaan van den normalen voorraad bij het begin van het boekjaar 1949/1950, met dien verstande, dat ook in latere boekjaren de waardering naar het prijspeil op 1 Mei 1949 slechts mag worden betrokken op een voorraad, die wat betreft den omvang der goederen gelijk en wat betreft den aard der goederen - zij het dat grond- en hulpstoffen, goederen in bewerking en gerede producten elkaar zullen kunnen vervangen - soortgelijk althans soortverwant is aan den normalen voorraad per den genoemden datum, terwijl de mogelijk daarboven aanwezige voorraad wordt gewaardeerd op den kostprijs (of op de lagere marktwaarde op den balansdatum)

(...).

O. dat in het licht van het bovenstaande het waarderingsstelsel, zoals dit in de uitspraak is geformuleerd, niet als in overeenstemming met goed koopmansgebruik kan worden aanvaard, aangezien het niet den waarborg biedt, dat aan de gestelde vereisten wordt voldaan; (...) dat het niet gerechtvaardigd is de hoeveelheid goederen, waarmede de vaste voorraad te eniger tijd is vergroot, te waarderen naar het prijspeil van 1 Mei 1949, aangezien daardoor een verlies tot uitdrukking zou kunnen worden gebracht, waartoe in redelijkheid geen aanleiding bestaat, terwijl geen reden valt aan te wijzen, waarin een voorraad, welke uit goederen van een geheel anderen aard bestaat dan waaruit de normale voorraad per 1 Mei 1949 bestond, naar het prijspeil op dien datum van tot dezen voorraad behoord hebbende onverwante goederen zou mogen worden gewaardeerd;

(...).

dat het stelsel, waarbij een bepaalde voorraad naar een vasten basisprijs wordt gewaardeerd, zijn doel en rechtvaardiging vindt in den wens om bij oplopend prijspeil de bij den verkoop van dien voorraad verkregen opbrengst, voorzover deze moet worden besteed om den voorraad aan te vullen en aldus de onderneming op het bestaande peil te handhaven, voor de winstberekening buiten aanmerking te doen blijven; dat het, bij aanvaarding van dit uitgangspunt, redelijk is, dat, wanneer op den balansdatum een manco bestaat, er bij de waardering van den voorraad rekening mede wordt gehouden, dat die voorraad met de daaraan ontbrekende goederen dient te worden aangevuld; dat anders een door niets gemotiveerd verschil in uitkomst zou worden verkregen in gevallen, waarin de noodzakelijke aanvulling van den voorraad reeds voor den balansdatum is geschied, en in gevallen, waarin die noodzakelijke aanvulling eerst na den balansdatum heeft plaats gevonden. (...)."

4.4. De parlementaire geschiedenis van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) bevat de volgende uiteenzetting van doel en strekking van het ijzeren-voorraadstelsel:(46)

"De bedoeling en het resultaat van deze wijze van waardering is, dat de met de verkoop van tot de normale voorraad behorende goederen behaalde winst wordt gesteld op het verschil tussen het bedrag van de verkoopopbrengst en het bedrag dat is of moet worden besteed om de verkochte goederen te vervangen. De ondernemer wordt aldus in staat gesteld ook in geval van prijsstijging de aanvulling van zijn voorraad tot het normale peil met eigen middelen te financieren.''

Hoewel de noodzaak van permanente financiering van de normale voorraad de grondslag is van het ijzeren-voorraadstelsel, heeft u in HR 5 september 1979, nr. 19 081, met conclusie Van Soest, BNB 1980/215, met noot Slot, het ijzeren-voorraadstelsel toegestaan ongeacht hoe de normale voorraad is gefinancierd:(47)

"dat (...) doel en rechtvaardiging [van het ijzeren-voorraadstelsel; PJW] aanwezig zijn ongeacht de wijze, waarop de desbetreffende voorraad is gefinancierd; dat de voordelen voortvloeiende uit de in de onderneming gevolgde wijze van financiering naar de eigen daarvoor geldende regelen in de winst worden betrokken (...).''

Slot's commentaar op dit oordeel is uiterst cynisch en kritisch.

Van ambtswege:(48) ijzeren-voorraadstelsel en jaarrekeningenrecht (r.o. 5.7.2 Hof)

4.5. Onder de IFRS(49) en het Nederlandse civiele jaarrekeningrecht is het ijzeren-voorraadstelsel inmiddels niet meer toegestaan.(50) Ook het Lifo-systeem zal binnenkort niet meer zijn toegestaan. Deze methoden geven kennelijk onvoldoende inzicht in het vermogen (de werkelijke waarde) van de onderneming (true and fair value). Het Hof heeft geoordeeld (r.o. 5.7.2) dat het niet (meer) toegestaan zijn van het ijzeren-voorraadstelsel in de commerciële jaarrekening (titel 9, afd. 6, Boek 2 BW) geen reden is voor verwerping van dit stelsel voor de fiscale winstberekening. Het Hof ziet in EG-rechtelijk, civielrechtelijk, maatschappelijk, en commercieel voortgeschreden inzicht geen aanleiding om van de gevestigde fiscale voorraadwaarderingsleer af te wijken. Ik zie voor u geen aanleiding om het daar van ambtswege mee oneens te zijn, hoezeer ook de literatuur(51) voorziet dat het ijzeren-voorraadstelsel en het lifo-stelsel te eniger tijd niet meer afgezegend zullen worden als fiscaal goed koopmansgebruik. Er zou sprake zijn van wijzigingen niet alleen in het jaarrekeningrecht, maar ook in bedrijfseconomisch inzicht, waarvan fiscale afwijking niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op een specifieke wetsbepaling, de algemene opzet of het beginsel van de belastingwet (vgl. HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208, met noot Smeets).(52) De ontwikkelingen in het jaarrekeningrecht leiden er inderdaad toe dat de bedrijfseconomie minder substantialistisch naar voorraadstelsels kijkt; de nadruk is meer op fair value accounting komen te liggen. De geschetste ontwikkelingen zijn in elk geval geen aanleiding om het fiscale toepassingsbereik van substantialistische voorraadwaardering uit te breiden. Beperking zou eerder passen in de tijdgeest, alsmede in de in de literatuur(53) gesignaleerde meer algemene terugtred van het voorzichtigheidsbeginsel binnen goed koopmansgebruik. Het lijkt mij echter nog niet zo ver dat u u daar van ambtswege toe geroepen zou moeten voelen.

Normale voorraad

4.6. Voorraden zijn de "zaken die ter bewerking, verwerking of verkoop en derhalve als bestemd tot de omzet in het bedrijf aanwezig zijn,"(54) ook genoemd vlottend kapitaal.(55) Bij de bepaling van de omvang van de voorraad wordt veelal onderscheiden tussen de technische (of fysieke) voorraad en de economische voorraad.(56) De fysieke voorraad is de feitelijk in de onderneming aanwezige voorraad. De economische voorraad is de voorraad waarover de onderneming prijsrisico loopt,(57) dat is de technische voorraad plus de gekochte, maar nog niet aan de onderneming geleverde goederen (vooraankopen) minus de reeds verkochte, maar nog niet geleverde goederen (voorverkopen).

4.7. De ratio van het ijzeren-voorraadstelsel (continuïteit) brengt mee dat de toepassing ervan beperkt wordt tot de normale voorraad. Zoals bleek, verstaat u daaronder de voorraad die nodig is om het productieproces bij de bestaande bedrijfscapaciteit ongestoord voortgang te doen vinden.(58) Deze voorraad kan uit verschillende schijven bestaan met elk hun eigen basisprijs. Speculatieve voorraden behoren niet tot de normale voorraad. U overwoog in HR BNB 1959/29 met betrekking tot een surplus:

"dat immers voor de financiering van dien tijdelijken hogeren voorraad geen vermogen aan het bedrijf verbonden behoeft te blijven; (...)."

Binnen één ijzeren voorraad moeten de goederen voorts niet alleen economisch, maar ook technisch soortgelijk, althans soortverwant zijn. In HR 30 november 1994, nr. 28 639, met conclusie Verburg, BNB 1995/102, met noot Slot, overwoog u:

"De (...) opvatting dat bij de toepassing van een ijzeren-voorraadstelsel is voldaan aan de eis dat de goederen soortgelijk althans soortverwant zijn, indien zij in het bedrijf dezelfde functie vervullen en derhalve in economische zin elkaar kunnen vervangen, kan niet als juist worden aanvaard. De grondslag van het stelsel is de veronderstelling dat ondanks de geregelde inkoop en verkoop van goederen de vaste voorraad in beginsel onveranderd aan het bedrijf gebonden is, aan welke veronderstelling slechts is voldaan indien de desbetreffende goederen ook in technische zin soortgelijk of soortverwant zijn."

4.8. Het is bij de normale of ijzeren voorraad volgens Slot(59) te doen om de

"voorraad die op technische en economische gronden jaarlijks gemiddeld aanwezig moet zijn, waarbij het gemiddelde wordt bepaald met uitschakeling van kortstondige en zich ten hoogste enkele malen per jaar voordoende uitschieters naar boven en beneden."

4.9. Bij sommige bedrijven zullen voorinkopen en voorverkopen elkaar niet veel ontlopen en zal de technische (fysieke) voorraad dus niet sterk van de economische voorraad afwijken. Met name bij ondernemingen die op bestelling werken kan dat anders zijn. Slot zet uiteen dat voor de toepassing van de (bedrijfseconomische) vervangingswaardetheorie de normale voorraad alsdan niet de technische, maar de economische is:(60)

"26. (...) dat de normale voorraad gelijk is aan de maximale in de loop van het jaar voor de bedrijfsuitoefening noodzakelijke voorraad, (...). De omvang van deze noodzakelijke voorraad bevat als positieve elementen het bestelniveau en de meest economische bestelgrootte. Het bestelniveau wordt bepaald door die omvang van de aanwezige voorraad welke, met een zekere veiligheidsmarge, voldoende is om, gezien de levertijd, te voorkomen dat door een tekort aan voorraad stagnatie in het bedrijf optreedt. De opvatting, dat de normale voorraad een gemiddelde voorraad zou zijn, is slechts verdedigbaar als praktische oplossing in bepaalde gevallen, nl. indien deze gemiddelde voorraad met eigen vermogen wordt gefinancierd. Normale voorraad is immers noodzakelijke voorraad en deze is de maximaal noodzakelijke voorraad. Niet in overeenstemming met de vervangingswaardeleer en het ijzerenvoorraadstelsel, die zich immers bezig houden met waardeveranderingen van goederen en niet van vorderingen, is de zienswijze als zou de normale voorraad slechts positieve elementen kunnen bevatten nl. de technische voorraad, vermeerderd met lopende inkoopcontracten. Een aanwijzing voor de onjuistheid van deze opvatting is bovendien, dat de som van de normale voorraden bij de verschillende schakels van de bedrijfskolom, (...) groter zal zijn dan de totale aanwezige voorraad (...). (...) de vervangingswaardetheorie- en dit geldt eveneens voor het ijzeren-voorraadstelsel - [bevat] geen elementen, welke waarborgen, dat bij de winstbepaling rekening wordt gehouden met de toegenomen vermogensbehoefte doordat bij gestegen goederenprijzen meer krediet moet worden verleend. Er wordt uitsluitend gelet op de waardestijging van de normale goederenvoorraad. Deze voorraad vatte men op als economische voorraad. (...). Een bedrijf, dat zijn in bestelling zijnde voorraad reeds heeft verkocht, bezit die voorraad economisch niet meer, zodat waardestijging van die voorraad niet leidt tot vermogensaanwas welke eventueel dient te worden gereserveerd. (...). Uit het vorenstaande vloeit tevens voort, dat de technische voorraad als normale voorraad ondeugdelijk is, tenzij als praktische oplossing in gevallen waarin de economische voorraad niet belangrijk van de technische pleegt af te wijken. Een verkochte, maar nog niet geleverde voorraad, levert voor het bedrijf slechts risico's op die in het algemeen verzekerbaar zijn. Het prijsriscio is echter voor rekening van de afnemer. Economisch is het zijn voorraad."

4.10. Uw rechtspraak leert dat goed koopmansgebruik in elk geval toelaat om de economische voorraad als normale voorraad te beschouwen: met voorinkopen en voorverkopen mag rekening worden gehouden (zie HR 19 juni 1957, nr. 13 149, BNB 1957/240(61), HR 12 februari 1958, nr. 13.389, BNB 1958/90(62), beide met noot Smeets en HR 13 oktober 1999, nr. 33 570, BNB 2000/20, met noot Slot(63)).

4.11. Uit HR BNB 1958/90 volgt voorts dat indien de economische voorraad ten grondslag wordt gelegd aan het ijzeren-voorraadstelsel, de belastingplichtige bij de bepaling van de normale voorraad soms voorverkopen mag veronachtzamen; in het berechte geval mocht dat omdat de belanghebbende bij haar bevoorradingsbeleid abstraheerde van voorverkopen. U overwoog:

"dat, indien aan de winstberekening op basis van het ijzeren-voorraadstelsel de economische voorraad ten grondslag wordt gelegd, gelijk belanghebbende wil, hieruit weliswaar volgt, dat voor de beantwoording van de vraag of op enigen balansdatum een manco aanwezig is, niet uitsluitend gelet moet worden op den voorraad, die in feite aanwezig is, maar tevens op de vooraankopen en op de voorverkopen, doch hieruit niet voortvloeit, dat ook bij de vaststelling van de grootte van den normalen voorraad steeds met voorverkopen rekening moet worden gehouden; dat de Raad van Beroep heeft vastgesteld, dat de bevoorradingspolitiek van belanghebbende gericht is op het waarborgen van een ongestoord verloop van het productieproces en met voorverkopen geen rekening houdt; dat derhalve in het onderhavige geval voor den Raad geen aanleiding bestond bij de bepaling van den normalen voorraad rekening te houden met voorverkopen of met de door het middel daaronder mede begrepen verkopen aan leden krachtens de voor dezen volgens het middel bestaande verplichting tot afneming; (...)."

Smeets annoteerde in BNB:

"5. (...) is m.i. in dit arrest bevestigd, dat een ondernemer die geheel of ten dele op bestelling werkt en de voorraden waardeert volgens het stelsel van de normale voorraden, fiscaalrechtelijk niet verplicht is de methode van de economische voorraad in plaats van de technische voorraad te volgen. Eigenlijk volgt dit reeds uit het arrest BNB 1957/240 (...). Het dwingend voorschrijven van de economische voorraad kan m.i. van de HR moeilijk worden verwacht, omdat hij fiscaalrechtelijk zelfs bij grote ondernemingen veel als niet strijdig met goed koopmansgebruik aanvaardt, hetgeen volgens de "pure" bedrijfseconomie moeilijk verdedigbaar is (...)."

4.12. Ik meen dat dit arrest - meebrengende dat bij de bepaling van het manco rekening wordt gehouden met voorverkopen, maar dat dat niet hoeft bij de bepaling van de normale voorraad - een zeer beperkt toepassingbereik heeft. De vraag rijst ook of in het huidige tijdgewricht nog zoveel gewicht gegeven kan worden aan het beleid van de ondernemer (in casu het bij de inkoop abstraheren van voorverkopen). Dat beleid neemt immers niet weg dat er feitelijk wél voorverkopen zijn. Het arrest kan mijns inziens in elk geval niet ingeroepen worden (veronachtzamingsbeleid kan fiscaal niet gevolgd worden) in geval van structurele voorverkopen (ik zou haast zeggen: "ijzeren" voorverkopen), omdat anders in strijd met de realiteit een structureel manco zou kunnen ontstaan. Zelfs degenen die betogen dat met voorverkopen geen rekening behoeft te worden gehouden (zoals Meeles(64)), maken uitzonderingen indien (i) op bestelling wordt geproduceerd of (ii) de technische voorraad en/of de vooraankopen zijn/worden beïnvloed door de stand van de orderportefeuille.

4.13. De fiscale literatuur(65) is algemeen van mening dat als normale voorraad zowel de technische als de economische voorraad kan worden genomen. Zo schrijft Slot - overigens onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde afwijkende bedrijfseconomische opvattingen(66):

"Een nog niet uitdrukkelijk beantwoorde vraag is of de technische voorraad als normale voorraad kan gelden. Goed koopmansgebruik zal dit onzes inziens zeker toelaten, temeer omdat het in de regel alleen de technische voorraad is die dient te worden gefinancierd. (...)."

De genoemde literatuur gaat niet of nauwelijks in op de vraag of dit ook geldt bij aanzienlijke verschillen tussen de technische en de economische voorraad. Wel vermeldt de Vakstudie vennootschapsbelasting:(67)

"Het is niet geheel duidelijk of de normale voorraad, welke volgens HR 19 juni 1957, nr. 13 149, BNB 1957/240 (...) en HR 12 februari 1958, nr. 13 389, BNB 1958/90 (...) naar objectieve maatstaven los van het beleid van de ondernemer moet worden vastgesteld, steeds naar keuze van de belastingplichtige op zowel de technische als de economische voorraad mag worden gebaseerd. Zo kan men zich afvragen of een bedrijf, dat prijsrisico's door manipulatie van aan- en verkopen, al dan niet via de termijnmarkt, zoveel mogelijk tracht uit te schakelen, verplicht is uit te gaan van de economische voorraad. Voorzover tot een groter bedrag beslag op eigen vermogen wordt gelegd, zou bij een dergelijk standpunt de doelstelling van het ijzeren-voorraadstelsel niet tot zijn recht komen. (...). Het lijkt (...) [gelet op HR BNB 1958/90; PJW] verdedigbaar te stellen, dat, ingeval pas wordt gekocht nadat het eindproduct is verkocht, de normale voorraad met inachtneming van de voorverkopen moet worden vastgesteld. Tevens lijkt het verantwoord het ijzerenvoorraadstelsel op de technische voorraad toe te passen. Voorts rijst de vraag of er verschil is tussen een productiebedrijf en een handelsonderneming. Bij productie heeft de bevoorrading veelal specifieke betekenis voor het gaande houden van het productieproces, tot op zekere hoogte los van de verkopen. Wellicht brengt dit mede dat voor handelsgoederen, als wordt uitgegaan van de economische voorraad, steeds met voorverkopen moet worden rekening gehouden. Daarbij kan, ondanks HR 7 maart 1956, nr. 12 623, BNB 1956/121 (...), nog worden bedacht, dat het bij handel om dezelfde goederen gaat, terwijl bij productie aardverandering plaatsvindt. Anderzijds is het zekerstellen van de afzet bij veel bedrijven even belangrijk als het gaande houden van de productie. (...). "

4.14. Anders dan de Staatssecretaris,(68) lees ik in het boven (4.11) geciteerde arrest HR BNB 1958/90 niet de algemene verplichting om voor de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel uit te gaan van de economische voorraad, al wordt inderdaad in het algemeen over de economische voorraad prijsrisico gelopen. Ik lees in uw jurisprudentie echter evenmin dat het de belastingplichtige steeds (onder alle omstandigheden) vrij staat te kiezen voor de technische voorraad als normale voorraad. Het hangt van de feitelijke bedrijfsvoering en de daaruit voortvloeiende (beperking van) prijsrisico's af.

4.15. De vraag of toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel op de technische in plaats van de economische voorraad in belanghebbendes geval strookt met goed koopmansgebruik, moet dus beoordeeld worden aan de hand van de bijzondere omstandigheden van belanghebbendes bedrijfsvoering.

Bespreking van het eerste principale middel

4.16. Het Hof heeft de partijen gevolgd in hun opvatting dat het door de belanghebbende gehanteerde stelsel van jaarwinstberekening - voorraadwaardering gecorrigeerd met ROP en met ongerealiseerde resultaten op futures en valutatermijncontracten - in beginsel in overeenstemming is met goed koopmansgebruik (zie r.o. 5.4). Dit is in cassatie evenmin in geschil.

4.17. De belanghebbende heeft voor het Hof als volgt betoogd dat zij voor de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel van de technische voorraad cacaobonen mag uitgaan:(69)

"4.1.9. Dat X haar prijsrisico op forward sales tracht te beperken doet er niet aan af, (...) dat de opbrengsten uit de bonen niet aangewend zouden hoeven worden of moeten worden om andere bonen aan te kopen. (...). 4.1.12. Uit [de jurisprudentie van de Hoge Raad] volgt dat (...) [u]itgangspunt is (...) dat wordt uitgegaan van de technische voorraad. (...). 4.1.14 Volledigheidshalve zij benadrukt dat het gezien het belang van X om te beschikken over een voorraad in de rede ligt dat zij als uitgangspunt de technische voorraad neemt; haar bevoorradingspolitiek is gericht op het waarborgen van een ongestoord productieproces."

4.18. De Inspecteur heeft daartegenover voor het Hof gesteld dat toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel op de technische voorraad in casu onverenigbaar is met goed koopmansgebruik, met name met het realiteitsbeginsel, omdat zij leidt tot verliesneming waartoe in redelijkheid geen aanleiding bestaat. In zijn verweer in feitelijke instantie heeft de Inspecteur onder meer betoogd (i) dat het gehanteerde stelsel in strijd is met de ijzeren-voorraadgedachte omdat prijsrisico's op de voorraad ontbreken, (ii) dat het gaat om onderhanden werken in plaats van voorraden en (iii) dat de keuze voor de technische voorraad onverenigbaar is met goed koopmansgebruik:(70)

"De stelling van B dat haar voorraadpolitiek is gericht op een ongestoord productieproces en dat de technische voorraad daarbij van belang is onderschrijven wij niet. Uiteraard is het streven van iedere ondernemer - mede - gericht op een ongestoord productieproces. Relevant voor toepassing van de normale voorraad is of belastingheffing over inflatiewinsten voornoemd proces dreigt te verstoren. In het geval van B is de omvang van de normale voorraad in technische zin weliswaar van belang voor het ongestoord verlopen van het productieproces, doch van belastingheffing over inflatiewinsten die het productieproces kunnen verstoren is in casu geen sprake. In zoverre mist de technische voorraad feitelijke grondslag voor de toepassing van het stelsel. Als geen prijsrisico wordt gelopen doet zich de in de jurisprudentie omschreven rechtvaardigingsgrond om de onderneming bij oplopend prijspeil op het bestaande niveau te handhaven zich niet voor. Het onverkort toepassen van het stelsel in een situatie als hier aan de orde leidt tot ongerijmde uitkomsten. (...) Nu B zelf haar economische voorraad op nihil probeert te houden, doch hier bij de fiscale waardering aan voorbij gaat, handelt zij in strijd met de realiteit."

4.19. Het Hof heeft dit betoog van de Inspecteur niet gevolgd.

4.20. De Staatssecretaris voert daartegen in cassatie (opnieuw) aan dat B niet haar technische voorraad als uitgangspunt mag nemen, omdat - samengevat - (i) zij door het systeem van de nagestreefde 'flat priced position' structureel nagenoeg geen prijsrisico loopt op haar voorraden en (ii) van inflatiewinsten op de voorraden geen sprake kan zijn omdat de gehele fysieke voorraad steeds (op elk moment) geheel is verkocht tegen een reeds vastgestelde prijs (en van een relevant debiteurenrisico kennelijk geen sprake is). De economische realiteit van een gesloten positie en een reeds verkochte fysieke voorraad leidt er zijn inziens toe dat de voorraad op balansdatum op kostprijs moet worden gewaardeerd.

4.21. De belanghebbende bestrijdt het eerste principale middel uitvoerig bij verweer, daarbij deels overlappend met haar hieronder te bespreken incidentele beroep in cassatie. Zij stelt onder meer dat geen sprake is van een 'gesloten voorraadpositie die kwalificeert als een hedge.' Zij stelt voorts dat het naar nihil tenderen van de cumulatieve flat priced position niets zegt over de vraag of en de mate welke B prijsrisico's loopt.(71) Ik verwijs voor de bespreking van dit betoog naar de bespreking van het overlappende incidentele beroep (zie onderdeel 6 hieronder). Dat doe ik ook voor haar stellingen dat zij wel degelijk prijsrisico's loopt op de fysiek aanwezige voorraad,(72) en dat bij de voorverkopen, voorinkopen, technische voorraad en futures geen sprake is van samenhangende posten die overall in waardeontwikkeling zodanig correleren dat nauwelijks restrisico optreedt.(73)

4.22. Geen geschil bestaat over de omvang van de technische (fysieke) voorraad cacaobonen per balansdatum (31 mei 1997). Het Hof heeft die technische voorraad als normale voorraad aanvaard en heeft de omvang van de economische voorraad niet vastgesteld; het Hof heeft dan ook (r.o. 5.7.3) in het midden gelaten of de flat priced position gelijk staat aan B's economische voorraad per balansdatum.

4.23. Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende streeft naar een situatie waarin de voorverkopen volledig worden gedekt door (i) fysieke voorraad, (ii) voorinkopen en (iii) futures, alsmede naar een situatie waarin prijsrisico's (en valutarisico's) op voorraad en orderpositie (halffabrikaten omgerekend naar bonenequivalenten; r.o. 2.6) worden geminimaliseerd (zie r.o. 5.3 en 5.7.4). Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de belanghebbende daar (op de langere termijn bezien) ook "goeddeels" in slaagt, met name dat haar cumulatieve flat priced position structureel (over een periode van meer dan 12 toekomstige maanden) naar nihil tendeert.

4.24. De flat priced position (in metrieke tonnen bonen) is kennelijk een overzicht om de prijsrisico's in kaart te brengen (zie r.o. 2.9 Hof) en wordt door de belanghebbende als volgt berekend:(74)

Fysieke voorraden grondstoffen

+ Fysieke voorraden gereed product, omgerekend in metertonnen bonen

+Vooraankopen grondstoffen

-Verkochte cacaomassa en boter, omgerekend in metertonnen bonen

Long of short positie

+/-Future-contracten (in metertonnen bonen)

Flat priced position (in metertonnen bonen)

Het resultaat (de onderste regel) lijkt mij de positie in mt bonen waarover de belanghebbende prijsrisico's loopt. 's Hofs feitelijke oordeel dat het naar nihil tenderen van die onderste regel erop wijst, mede gezien de overige vastgestelde feiten, dat de belanghebbende structureel streeft naar een (in mijn ogen: economische) voorraad ad nihil, acht ik niet onbegrijpelijk. Eén van die overige vastgestelde feiten is dat de voorraad op de commerciële balans wordt verantwoord tegen theoretical cost (zie de boven genoemde concernrichtlijn), hetgeen kennelijk inhoudt: kostprijs. De belanghebbende bestrijdt niettemin ook in cassatie (i) dat de flat priced position gelijk gesteld zou kunnen worden aan de economische voorraad, (ii) dat die economische voorraad nihil zou zijn en (iii) dat over die voorraad nagenoeg geen prijsrisico zou worden gelopen.(75) Zij heeft niet bestreden dat de in de opstelling figurerende technische voorraad, vooraankopen en voorverkopen deel uitmaken van haar economische voorraad, maar wel dat de futures er ook bij zouden horen 'als feitelijk inkoopcontract' (goederen in bestelling), nu die futures uitdrukkelijk niet gericht zijn op levering van cacaobonen voor de productie (dergelijke inferieure standaardbonen wil de belanghebbende toch niet verwerken), maar - zie 's Hofs r.o. 2.7 - op beperking van prijsrisico's op de voorverkopen.(76)

4.25. Ik moet zeggen dat ik dit argument niet goed begrijp. Aanvaarding ervan leidt tot de bevinding dat belanghebbendes economische voorraad negatief is, hetgeen mij haar procespositie niet lijkt te dienen.(77) Wat daar van zij, u kunt mijns inziens, anders dan de Staatssecretaris meent,(78) de omvang van de economische voorraad in cassatie niet vaststellen, nu de cassatieprocedure voor het daarvoor benodigde feitenonderzoek geen plaats biedt. Indien de economische voorraad beslissend is, zal dus verwezen moeten worden. Ik zal er hier verder veronderstellenderwijs van uit gaan dat de economische (normale) voorraad per balansdatum (nagenoeg) nihil is of, zoals de belanghebbende wil, negatief is.(79)

4.26. Zoals boven (onderdelen 4.9 t/m 4.15) betoogd, volgt uit uw jurisprudentie niet dat een keuze voor de fysieke (in plaats van de economische) voorraad als de normale voorraad steeds (onder alle omstandigheden) strookt met goed koopmansgebruik. Het Hof is daar echter kennelijk wel vanuit gegaan: het wijst bij het aan de belanghebbende toestaan van de keuze voor de technische voorraad op de "gevestigde leer inzake fiscale voorraadwaardering" (r.o. 5.7.3) en op de "gangbare opvattingen, zoals die onder meer tot uitdrukking komen in de jurisprudentie van de Hoge Raad" (r.o. 5.7.4).

4.27. Het Hof heeft het standpunt van de fiscus dat de keuze voor de technische voorraad bij de belanghebbende onverenigbaar is met goed koopmansgebruik verworpen omdat de belanghebbende volgens het Hof rekening mag houden "met de bijzondere kenmerken van de aan het bedrijf van B gebonden voorraad" (r.o. 5.7.5). Uit r.o. 5.2 volgt dat het Hof bedoelt dat niet aannemelijk is dat de belanghebbende "produceert op bestelling," maar wel dat de inkopen van B afhangen van de omvang van de productiecapaciteit (en slechts indirect van de verkoopresultaten). De Staatssecretaris bestrijdt dit feitelijke oordeel met een motiveringsklacht(80) die mijns inziens doel treft, ook bezien in het licht van hetgeen de belanghebbende voor het Hof heeft aangevoerd.(81) Volgens 's Hofs vaststellingen lopen de voorverkopen van de halffabrikaten structureel in de tijd vóór op de voorinkopen van cacaobonen (r.o. 2.5) en volgt daaruit dat gedurende het litigieuze jaar de volledige technische voorraad (gerekend in bonenequivalenten) steeds geheel is verkocht.(82) De toelichting op het eerste principale middel(83) betoogt mijns inziens terecht dat deze situatie voor de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel slechts vergelijkbaar is met verkoop op bestelling (want niet met productie op voorraad, die er immers economisch niet is). De volgens het Hof structurele voorverkopen (r.o. 2.6) leiden tot een structurele aanzienlijke net short positie en kunnen alsdan naar mijn mening zonder nadere motivering - die ontbreekt - bij de bepaling van de normale voorraad niet buiten beschouwing worden gelaten. Ik zal dit hieronder (onderdeel 4.28 e.v.) nader uiteenzetten. 's Hofs motivering is ook onvoldoende gezien zijn vaststelling dat in belanghebbendes bedrijfsvoering de minimalisatie van prijsrisico's centraal staat (r.o. 5.3). Zonder nadere motivering is dan niet begrijpelijk dat de voorinkopen slechts indirect worden beïnvloed door de stand van de voorverkopen en de fysiek aanwezige voorraden.

4.28. Belanghebbendes bedrijfsvoering wijkt blijkens 's Hofs vaststellingen op twee punten af van de in een ijzeren-voorraadomgeving veronderstelde standaardsituatie: (i) B heeft haar gehele productie op voorhand verkocht, en (ii) B slaagt er op de langere termijn bezien structureel in haar prijsrisico's te beheersen: zij neemt niet in significante mate open posities in ten opzichte van het basisprijsrisico op cacaobonen (r.o. 5.3). Bij een (hier veronderstelde) economische voorraad ad nihil leiden prijswijzingen per saldo niet tot vermogensmutaties. In de concernrichtlijn (zie r.o. 2.10) - die de belanghebbende zegt te volgen(84) - komt dit als volgt tot uiting:

"X's inventories that are valued at market are hedged against the risk of price changes with cash contracts and futures contracts (...). Price changes on physical inventory are substantially offset by gains and losses on the contracts."

Grondslag van het ijzeren-voorraadstelsel is de veronderstelling dat ondanks de geregelde inkoop en verkoop van goederen een vaste voorraad in beginsel permanent aan het (draaien van het) bedrijf gebonden is. Deze grondslag doet zich in casu niet voor. Belanghebbendes fysieke voorraad (in bonenequivalenten) is op elk moment geheel verkocht, zodat - vanuit een oogpunt van voorkoming van schijnwinsten - geen sprake is van een 'duurzaam aan het bedrijf gebonden voorraad' (HR BNB 1959/29). Evenmin is in casu sprake van 'inkopen ter aanvulling van de voorraad om de onderneming op het bestaande peil te handhaven' (HR BNB 1956/121): de voorinkopen zijn immers eveneens steeds in zeer aanzienlijke mate verkocht, zodat eerder ingekocht wordt om aan aangegane leveringsverplichtingen te kunnen voldoen.(85) In die omstandigheden kan niet gezegd worden dat zich geen winstrealisatie voordoet (zie ook onderdeel 4.2 hierboven inzake de ruilarresten). In feite worden in het ijzeren-voorraadstelsel zoals door Hof toegestaan reeds verkochte voorraden gewaardeerd ver onder de vervangingsinkoop en ver onder de kostprijs. Reeds (voor)verkochte voorraad moet mijns inziens echter op kostprijs worden gewaardeerd. Bij (afwezigheid van significant debiteurenrisico en) een op de langere termijn naar nihil tenderend prijsrisico kunnen de (achterlopende) inkopen steeds worden gefinancierd uit de (voorlopende) voorverkopen van de halffabrikaten.

4.29. Het Hof heeft een deel van de voorraad aan het bedrijf van de belanghebbende gebonden geacht uit ander dan schijnwinstoogpunt, nl. het productieproces: er is een minimale hoeveelheid cacaobonen nodig om de machines aan de gang te houden (vgl. r.o. 5.2: 'waarborging continue productie van halffabrikaten bij de belanghebbende'). Die technisch gebonden voorraad is echter eveneens steeds verkocht en er wordt geen prijsrisico op gelopen.

4.30. Dat toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel op belanghebbendes technische voorraad op gespannen voet staat met de realiteit, volgt uit 's Hofs r.o. 5.7.5 zelf, waarin het Hof immers oordeelt dat de belanghebbende niet behoeft uit te gaan van de door het Hof wél vastgestelde realiteit(86) dat de gehele technische voorraad in beginsel steeds is verkocht. Volgens het Hof mogen op balansdatum reeds vastliggende voorverkopen, voor zover niet gedekt door technische voorraad of voorinkopen, voor de fiscale winstberekening worden toegerekend aan nog te kopen bonen (tegen marktprijs). Een zodanige toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel (toerekening van reeds vastliggende voorverkopen aan nog te plaatsen toekomstige inkooporders, hoewel sprake is van transactiewinst) is mijns inziens in strijd met zowel het realiteitsbeginsel als het matchingbeginsel.(87) Er wordt een verlies genomen dat feitelijk (bij een naar nihil tenderend prijsrisico en een (normale) economische voorraad ad nihil) niet zal worden geleden. Het Hof laat zich ten onrechte leiden door het voorzichtigheidsbeginsel (r.o. 5.7.5), althans heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

4.31. Ik meen daarom dat het eerste principale middel doel treft. In de omstandigheden van de belanghebbende kan niet uitgegaan worden van de technische voorraad, is althans 's Hofs oordeel dat de technische voorraad uitgangspunt mag zijn, onvoldoende gemotiveerd. Verwijzing moet volgen voor feitelijk onderzoek naar de omvang van de (normale) economische voorraad, met name naar de verhouding tussen de (lange termijn) flat priced position en de economische voorraad. Bij de vaststelling van de normale economische voorraad moet naar mijn oordeel een langere termijn worden beschouwd (zie ook onderdeel 4.3 hiervoor).

5. Het ROP (tweede principale middel)

5.1. Het ROP - een correctiesysteem op de waardering van de voorraden op marktprijzen - is het verwachte transactieresultaat vanuit de veronderstelling dat op balansdatum alle lopende verkoopcontracten nagekomen moeten worden (r.o. 2.13.1). Op de (netto)(88)-contractwaarde van de forward sales minus de waarde van de technische voorraad (stock valuation), wordt de zogeheten net long/short in mindering gebracht. Dit is het saldo van de forward purchases en de waarde van de nog in te kopen bonen (e.e.a. minus nog te verkopen cacaopoeder), alles bepaald naar marktprijzen per balansdatum.

5.2. Het tweede principale cassatiemiddel betreft het in de berekening van het ROP (bij de forward sales) voorkomende aspect stock valuation; dat is de waardering van de technische (fysiek aanwezige) voorraad. De fiscus wil - indien de belanghebbende het ijzeren-voorraadstelsel mag toepassen op de technische voorraad - uitgaan van de fiscale waarde, nl. de waarde volgens het ijzeren-voorraadstelsel, en niet van de marktprijs. De Inspecteur betoogde dat de ROP-exercitie het verwachte transactieresultaat berekent als ware er een eindafrekening,(89) en dat een eindafrekening bij een gesloten positie alle verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering zichtbaar maakt. Bij een gesloten positie wordt de fiscale afwaardering van de voorraden naar ijzeren-voorraadprijzen gecompenseerd door een (concomitant) hoger verwacht transactieresultaat (ROP). Deze stelling is door het Hof in r.o. 5.8 verworpen op gronden analoog aan de gronden die het eerste principale middel mijns inziens terecht bestrijdt. Daarom slaagt mijns inziens ook onderdeel a van het tweede principale middel. Na verwijzing komt dit tweede geschilpunt mijns inziens slechts aan de orde indien zou blijken dat B's economische voorraad positief is en zij het ijzeren-voorraadstelsel moet toepassen op de (normale) economische voorraad.(90) In dat geval zal ook aan de orde komen belanghebbendes - door het Hof daar gelaten - stelling dat in de berekening van het ROP de marktwaarde van de voorraad twee maal voorkomt, eenmaal positief en eenmaal negatief, door de partijen aangeduid als de zgn. eliminatiepostenkwestie.(91)

5.3. Het tweede geschilpunt is voorts relevant indien u het standpunt van het Hof volgt dat het ijzeren-voorraadstelsel in casu op de technische voorraad kan worden toegepast. Voor dat geval heeft het Hof mijns inziens terecht geoordeeld (r.o. 5.8) dat de consequentie van toestaan van het ijzeren-voorraadstelsel is dat B bij de berekening van het ROP de voorraad mag elimineren naar commerciële boekwaarde; anders zou immers het fiscaal nuttige effect van toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel worden teruggenomen.

6. Het incidentele cassatieberoep (ongerealiseerde winsten en verliezen)

6.1. B heeft aanvankelijk de openstaande contracten (forward purchases, forward sales, futures en valutatermijncontracten) naar de marktwaarde per balansdatum(92) gewaardeerd en aldus (het saldo) van de winsten en verliezen daarop tot haar resultaat gerekend. De belanghebbende klaagt in cassatie over deze feitelijke vaststelling van het Hof, maar tevergeefs, daar zij geenszins onbegrijpelijk is. In bezwaar heeft zij zich nader op het standpunt gesteld dat de ongerealiseerde positieve resultaten op openstaande contracten fiscaal buiten beschouwing moeten blijven. Het Hof heeft dat standpunt verworpen (r.o. 5.9.1 e.v.). Hij heeft op dit punt doorslaggevende betekenis gegeven aan de realiteits- en matchingbeginselen, waar hij bij de eerste twee geschilpunten het voorzichtigheidsbeginsel liet prevaleren. Tegen dit oordeel over het derde geschilpunt richt de belanghebbende incidenteel vier middelen en een serie "preliminaire" klachten, voornamelijk over 's Hofs feitenvaststelling.

De rechtsstrijd voor het Hof over matching van ongerealiseerde resultaten

6.2. Belanghebbendes beroepschrift voor het Hof vermeldt:(93)

"X waardeert per balansdatum haar (...) openstaande contracten. Bij die waardering wordt bezien tegen welke prijs een identiek contract voor wat betreft volume en overeengekomen leveringstermijn per balansdatum kan worden gesloten. Die prijs wordt vergeleken met de prijs waarvoor de contracten daadwerkelijk zijn afgesloten. Omdat het administratief nog niet mogelijk is ieder contract separaat te volgen, wordt daarbij uitgegaan van een gemiddelde prijs. Afhankelijk van de uitkomst wordt een - ongerealiseerd - verlies, dan wel een - ongerealiseerde - winst geconstateerd. (...).(94) Slechts als er sprake zou zijn van een 'perfect hedge' - qua moment van aangaan, looptijd, omvang, object, etc. - zou wellicht plaats kunnen zijn voor een samenhangende waardering, (...) van een perfect hedge [is hier] geen sprake (...)."

6.3. De Inspecteur verweert zich als volgt:(95)

"(...) 7.3.1. Uit de wijze waarop belanghebbende de ongerealiseerde resultaten berekent, blijkt dat er een volledige correlatie bestaat tussen de prijsontwikkeling van de forward sales, forward purchases en de nog in te kopen cacaobonen. (...). Echter niet alleen de waarde van de lopende contracten worden door de ontwikkeling van de cacaoprijs geraakt. Dat geldt uiteraard ook voor de technische voorraad cacaobonen. Deze voorraad wordt op balansdatum geherwaardeerd naar marktwaarde. (...). 7.3.2 Om werkelijk inzicht te krijgen in de effecten van de prijsontwikkeling van de cacao, moeten alle (on)gerealiseerde resultaten in de beschouwing worden betrokken. Zo blijkt dat de loss on open position van ƒ 37,3 mio, binnen het administratieve systeem van belanghebbende nagenoeg geheel gecompenseerd is met tegengestelde (on)gerealiseerde winsten. Dit past ook bij een economische voorraad van nagenoeg nihil. Door de voorraden op marktwaarde te herwaarderen is er een winst van ƒ 24 mio gerealiseerd. Daarnaast is er een ongerealiseerde winst van de stijging van de cacaoprijs die voor een belangrijk deel het gevolg is van een stijging van het Gbp. Zoals verwacht kon worden is het verlies als gevolg van deze koersontwikkeling gecompenseerd door middel van een winst op forex contracten. Het totaal van (on)gerealiseerde winsten in de voorraadwaardering op balansdatum is als volgt: [volgt overzicht opgenomen in r.o. 2.15 van de Hofuitspraak; PJW]. 7.3.3 De ƒ 3.7 mio (on)gerealiseerde winst die resteert, is uiteindelijk het resultaat op een flat priced position die (nagenoeg) naar nihil tendeert. (...). De herwaardering van de voorraad van ƒ 24 mio beschouwt zij als gerealiseerde winst. (...). Uit het overzicht blijkt dat de ongerealiseerde winsten die belanghebbende wenst te elimineren direct samenhangen en volledig worden gecompenseerd met het wel verantwoorde ongerealiseerde verlies op de forward sales. Of met andere woorden: er wordt nu een ongerealiseerd verlies op forward sales in het fiscale resultaat verantwoord, waarvan vaststaat, dat het door de tegengestelde correlatie met de overige contracten en de aanwezige technische voorraad nimmer zal worden geleden. 7.3.5: Nu vaststaat dat er een volledige correlatie bestaat tussen de individuele resultaten op voorraad, forwards en futures (in feite zijn deze resultaten volledig gebaseerd op de marktnotering van cacaobonen) is er geen enkele reden om deze resultaten uiteen te rafelen en apart op de balans te verantwoorden. (...). 7.3.6. (...). De verwerking in de balans van belanghebbende illustreert de verregaande samenhang tussen de diverse elementen. Als gevolg van het feit dat belanghebbende nu op kunstmatige wijze tracht de diverse elementen apart te behandelen wordt miskend dat hier slechts de waardering van één balanspost, te weten voorraden ter discussie staat. (...)."

6.4. De belanghebbende heeft in repliek voor het Hof tegengesproken dat volledige (uitdovende) correlatie zou bestaan in de prijsontwikkeling van forwards, futures en fysieke voorraad. Zij heeft gesteld dat zij wel degelijk prijsrisico's loopt, met name over de zogenoemde prijsdifferential en de zogenoemde spread, alsmede ten aanzien van het cacaopoeder.(96) Over de flat priced position - en de prijsrisico's per afzonderlijke periode - betoogde zij (onderdelen 2.21 e.v.):

"Uit het verweerschrift blijkt dat de Inspecteur een overheersend belang toekent aan de 'flat priced position.' In feite is het zo dat deze hele procedure is ingegeven door het belang dat hij daaraan toekent. De wijze waarop de Inspecteur met de flat priced position omgaat, berust echter op een misverstand. (...). Een long dan wel short positie en de flat priced position worden op enig moment bepaald, zowel voor de afzonderlijke toekomstige maanden als cumulatief voor die maanden. (...). Wanneer B spreekt over de long dan wel short positie en de flat priced position refereert B aan de kolom uiterst rechts. Daarin is de cumulatieve positie resulterend uit de verschillende posities per afzonderlijke maanden weergegeven. (...). Zoals vermeld, zijn in de cumulatieve berekening alle maanden begrepen. (...). Er wordt in die cumulatieve berekening dus geen rekening gehouden met bijvoorbeeld het tijdstip waarop B BV aan haar leveringsverplichtingen jegens de afnemers moet voldoen. Dit leidt ertoe dat als men cumulatief long staat, men in bepaalde afzonderlijke perioden heel goed short kan staan en vice versa. (...). Als de long dan wel short positie cumulatief min of meer nihil is, zegt dat dus niet dat die positie per afzonderlijke maanden eveneens min of meer nihil is. Het tegendeel is het geval. Slechts de long dan wel de short positie per future maanden geeft aan hoe men er in de tijd bezien voor staat wat betreft het differentialrisico. (...). Hoewel per mei 1997 de flat priced position tot en met eind 1999/begin 2000 slechts -132 [mt] bedraagt (waardoor de indruk zou kunnen worden gewekt dat de flat priced position naar nhil tendeert) blijkt dat per afzonderlijke maand de flat priced position enorm fluctueert. Per afzonderlijke maand wijzigt die flat priced position en daarmee ook het prijsrisico, bezien per balansdatum, aanzienlijk (...)."

6.5. De Inspecteur heeft als volgt gedupliceerd:(97)

"Het saldo van de fysieke voorraadwaardering en de resultaten op de lopende contracten leidt tot de uiteindelijke waardering van de voorraad op de fiscale en commerciële balans. (...). Zo echter zou moeten worden aangenomen dat de tot dit activum [voorraad; PJW] behorende onderdelen uit verschillende balansposten bestaan, dan zijn wij van mening dat zij vanwege de onderlinge verbondenheid, in samenhang moeten worden gewaardeerd. (...). Wat belanghebbende in feite voorstaat is het uiteenrafelen van de balanspost voorraad om vervolgens alleen de minnen in de fiscale winstberekening mee te nemen. Wij lichten dit met een voorbeeld toe: Verkopen op termijn (1000*4); (Voorraad: 1000*4). Het resultaat op deze voorverkoop is nihil. Stel nu dat de marktprijs op balansdatum is gedaald van 4 naar 3. (...). Uit het voorbeeld blijkt dat het uiteindelijke resultaat vaststaat, ongeacht de marktbeweging van de prijs. Per saldo wordt geen prijsrisico gelopen, zodat in samenhang moet worden gewaardeerd. Belanghebbende wenst nu de afwaardering van de voorraad te nemen en de ongerealiseerde winst op de verkopen uit te stellen. Dit doet zij door de voorraad op 3000 op de balans te zetten zonder rekening te houden met de 'gain on open position' van 1000. (...). Uit (...) het verweerschrift blijkt dat belanghebbende (...) op deze wijze ruim ƒ 18 mio als ongerealiseerde winst uit het resultaat wil elimineren, terwijl de werkelijke (on)gerealiseerde winst slechts ƒ 3,7 mio bedraagt. Wij achten dit in strijd met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik."

Hij heeft daarbij voorts aangevoerd:(98)

"(...) om het resultaat op de open forward sales contracten te berekenen maakt belanghebbende gebruik van een indirecte berekeningsmethode. (...). Anders dan bij de forward purchases en de nog in te kopen cacaobonen is bij de forward sales een directe methode niet toepasbaar, omdat er van de forward sales contracten geen marktnotering bestaat. Wat men nu feitelijk doet is het result on open position in totalen berekenen, waaruit vervolgens het result on open purchase contracten wordt geëlimineerd. (...). Deze methodiek is uitsluitend toepasbaar indien de prijsontwikkeling in alle genoemde contracten volledig met elkaar correleert. (...). Indien er, zoals belanghebbende nu beweert, geen volledige correlatie zou bestaan tussen de nog in te kopen cacaobonen, de forward purchases en de forward sales, dan zou het ongerealiseerde resultaat op de forward sales niet op deze wijze berekend kunnen worden. (...). Tenslotte zij gewezen op § 2.34 van de [Conclusie van Repliek; PJW]. Belanghebbende merkt daar op [ten aanzien van het cacaopoederrisico; PJW]: "(...). Waar de prijs voor cacaomassa en cacaoboter een directe correlatie heeft met de termijnprijs, dus de prijs van de cacaobonen (...)."

6.6. Bij geschrift dat door de partijen als "Nader Stuk" wordt aangeduid, heeft de belanghebbende voor het Hof onder meer betoogd:(99)

"I. 12. De richtlijnen van de Amerikaanse moedermaatschappij houden in dat de voorraad tegen marktwaarde wordt gewaardeerd. (...). Deze waarde geeft geen inzicht in de prijs waarvoor de voorraad is aangeschaft. Teneinde die vast te kunnen stellen, wordt deze voorraad gecorrigeerd met een aantal posten. Het betreft (i) het result on open position (...), en (ii) het ongerealiseerde resultaat op openstaande future-contracten en het ongerealiseerde resultaat op openstaande valutatermijncontracten (...). I.13 Uitgaande van een 'perfect hedge' (...), leidt een en ander tot de 'historical cost' van de voorraad. Dit is een theoretische benadering, die niet strookt met de realiteit waar bijvoorbeeld in openstaande contracten ook transactiewinsten zijn berekend en/of waar er ook positieresultaten zijn. Slechts als deze elementen verwijderd zouden kunnen worden, zou een 'theoretical cost' bij benadering kunnen worden berekend. In de onderhavige jaren was het voor B BV administratief onmogelijk zo'n berekening te maken. (...). I.24. Als B BV het goed ziet, vreest de Inspecteur dat B BV de ongerealiseerde verliezen fiscaal ten laste van haar resultaat wenst te brengen, en de ongerealiseerde winsten niet. Dit berust op een misvatting. B BV saldeert de ongerealiseerde winsten op de openstaande future-contracten namelijk met de ongerealiseerde verliezen op de openstaande future-contracten, en de ongerealiseerde winsten op de openstaande valutatermijncontracten met de ongerealiseerde verliezen op de openstaande valutatermijncontracten. De 'correcties' zijn derhalve saldobedragen. B BV handelt met andere woorden in overeenstemming met het arrest [HR BNB 2004/214; het hedge-arrest; PJW]. (...). I.26 Wellicht meent de Inspecteur dat voor wat betreft de future-contracten geldt dat deze 'samenhangend' gewaardeerd moeten worden met de openstaande verkoopcontracten. Zo dit is wat hij meent, miskent hij dat de future-contracten betrekking hebben op cacaobonen en dat de verkoopcontracten betrekking hebben op halffabrikaten. Het object is dus niet hetzelfde, nog afgezien van het feit dat er niet tegenover ieder contract een future-contract staat. I.27 In verband met het valutarisico (...) zij het volgende opgemerkt. Het is B BV door de Amerikaanse moedervennootschap toegestaan om hierop tot maximaal USdollars 7,5 miljoen valutarisico's te lopen. B BV bewaakt haar valutarisicopositie dan ook. Zij sluit niet per aan- en verkoopcontract in een vreemde valuta een 'tegenhangend' valutatermijncontract. (...). Wat gebeurt is dat de ver- en aankoopcontracten in dezelfde valuta met elkaar 'gesaldeerd' worden. Vervolgens wordt een valutatermijncontract gesloten, dat overigens qua omvang niet aansluit bij dit saldo. (...). Omdat wordt aangeknoopt bij een saldo van diverse contracten, die alle een verschillende looptijd hebben, is er bij dit valutatermijncontract voorts geen verband met de looptijd van de betreffende contracten. Er is dus in het geheel geen sprake van de situatie waarop de overweging van de Hoge Raad doelt."

6.7. De Inspecteur heeft voor het Hof als volgt gepleit:

"(...). Een verplichte samenhangende waardering geldt te meer als de gesloten positie betrekking heeft op een en dezelfde balanspost. Voor de vraag in hoeverre posten met elkaar samenhangen acht ik de nieuw ingevoerde IFRS regels illustratief. Hierin wordt een hedge als 'zeer effectief' gedefinieerd (met als gevolg dat samenhangende waardering is voorgeschreven) wanneer de correlatie tussen de waardeontwikkeling van de tegengestelde elementen van de hedge zich tussen de 80 en 125% beweegt. Wanneer de flat priced position van belanghebbende naar deze criteria wordt beoordeeld, dan staat niet ter discussie dat van een 'zeer effectieve hedge' moet worden gesproken. Samenhangende waardering is dan geboden. (...). Het bestaan van (enig) prijsrisico op die positie doet echter niet af aan een verplicht samenhangende waardering. Een volledige inperking (perfect hedge) lijkt slechts in theorie mogelijk. Deze gedachte is ook terug te vinden in de meermalen aangehaalde interne richtlijn. In dat verband moet ook de term 'theoretical' worden gelezen. Het zou naar mijn mening in overeenstemming met goed koopmansgebruik zijn uitsluitend dit saldo in de heffing te betrekken op basis van de asymmetrie van goedkoopmansgebruik (...).(100) Tenslotte wijs ik er nog maar eens op dat de kern van het hedge-arrest is, dat ongerealiseerde winsten wél tot het resultaat moeten worden gerekend.(101). (...) De kern van de overweging [van de Hoge Raad in het hedge-arrest; PJW] is dat (...) indien geen vermogensmutatie optreedt, (...) waardering niet los [zal] mogen plaatsvinden.

6.8. Nu zich daartegen geen cassatiemiddel richt, staat in cassatie vast dat de enkele omstandigheid dat B op haar commerciële balans het ROP en de ongerealiseerde resultaten op futures en valutatermijncontracten doet opgaan in de waardering van de post Voorraad, niet meebrengt dat al deze vermogensbestanddelen fiscaalrechtelijk als één activum moeten worden gewaardeerd (r.o. 5.5).

Preliminaire incidentele klachten (onderdelen V.1.1 t/m V.1.15 toelichting)

6.9. De toelichting op de middelen bevat vele motiveringsklachten tegen vele van 's Hofs feitelijke vaststellingen (onderdeel 2 Hofuitspraak) en tegen 's Hofs preliminaire overwegingen omtrent het geschil (onderdeel 5 Hofuitspraak).

6.10. De feitenrechter is vrij in de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen.(102) Die keuze en waardering behoeven geen motivering, behoudens bijzondere gevallen. De uitleg van gedingstukken is een feitelijke kwestie, waar de Hoge Raad buiten blijft zolang die uitleg niet onbegrijpelijk is.

6.11. Veel klachten van de belanghebbende zijn, zoals ik in onderdeel 0.8 ook reeds opmerkte voor de cassatiefase, gebaseerd op beschouwingen over mogelijke en in elk geval niet vastgestelde feiten in latere jaren dan het litigieuze en doen dus in zoverre niet ter zake voor dit jaar. Dit hangt waarschijnlijk deels samen met het gegeven dat de belanghebbende beroep heeft ingesteld tegen aanslagen over meer jaren. Het Hof hoeft in deze procedure (over 1996/1997) niet expliciet te overwegen dat het zijn feitelijke vaststellingen baseert op feiten die wél in dat relevante jaar vielen en hoeft dus ook niet te rechtvaardigen dat het geen acht slaat op voor dat jaar irrelevante stellingen over mogelijke feiten in andere jaren. Voor zover de belanghebbende preliminair klaagt over vaststellingen met betrekking tot het differentialrisico, verwijs ik naar de bespreking van haar tweede middel (onderdelen 6.35-6.38); voor wat betreft het cacaopoederrisico verwijs ik naar de bespreking van haar derde middel (onderdeel 6.39). Dat dat niet erg overzichtelijk is, is een gevolg van de mate van overzichtelijkheid van de processtukken.

6.12. Onderdeel V.1.2 van het cassatieverweer- en incidentele beroepschrift richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs vaststelling (r.o. 2.4) dat halffabrikaten worden verkocht op een termijn die varieert van 8 tot 24 maanden. Met verwijzing naar haar conclusie van repliek voor het Hof stelt de belanghebbende dat de maximale termijn waarop cacaopoeder wordt verkocht, 12 maanden is.(103) Uit de stukken van het geding(104) blijkt echter dat de termijn van 8 tot 24 maanden door de belanghebbende zelf is gesteld. Dat geldt ook voor het gebruik van de productiecapaciteit in het litigieuze jaar. 's Hofs feitelijke vaststelling in r.o. 2.4 is dan ook geenszins onbegrijpelijk.

6.13. Voor zover onderdeel V.1.3 een motiveringsklacht bevat over 's Hofs vaststelling dat de verkoop van cacaopoeder een mutatie in de long/short positie te weeg brengt, lijkt het gegrond,(105) nu uit een cacaoboon zowel boter als poeder geproduceerd wordt en cacaopoeder niet in de berekening wordt opgenomen omdat anders dubbeltellingen zouden ontstaan, maar dit leidt niet tot cassatie omdat deze fout geen invloed heeft gehad op 's Hofs oordelen. De belanghebbende klaagt voorts over de onbegrijpelijkheid van 's Hofs overweging dat zij structureel short zit. Zij geeft niet aan waaruit zou volgen dat zij niet structureel short zit, noch hoe haar positie (de economische voorraad) dan wél is. Ik meen dat 's Hofs vaststelling, gelet op de stukken van het geding,(106) geenszins onbegrijpelijk is.

6.14. Onderdeel V.1.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs r.o. 2.7. Dit onderdeel leidt niet tot cassatie omdat de desbetreffende vaststelling niet van invloed is geweest op 's Hofs uitspraak. Het onderdeel richt zich voorts tegen r.o. 5.7.3 en betwist dat B zou streven naar minimalisering van het prijsrisico op cacao. Met name gelet op de in r.o. 2.10 weergegeven concernrichtlijn is 's Hofs oordeel op dit punt echter geenszins onbegrijpelijk. In elk geval op de langere termijn bezien streeft de belanghebbende naar - en slaagt zij in - minimalisering van dat risico. Onderdeel V.1.5 bevat geen zelfstandige klacht.

Onderdeel V.1.6 richt zich tegen 's Hofs vaststelling (r.o. 2.7) dat B' futures vrijwel nooit tot uitlevering leiden. Deze vaststelling is echter, gelet op de gedingstukken,(107) geenszins onbegrijpelijk.

6.15. Onderdeel V.1.7 bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 2.9. Deze klacht slaagt. Zoals volgt uit r.o. 2.8 en de in r.o. 2.10 genoemde concernrichtlijn gebruikt B valutatermijncontracten om haar valutakoersrisico's af te dekken. Uit de gedingstukken(108) blijkt dat deze valutarisico's niet tot uitdrukking komen in de flat priced position - een positie in hoeveelheden - zodat daarin ook geen rekening wordt gehouden met valutatermijncontracten (zie ook onderdeel 6.26). 's Hofs vaststelling dat in de flat priced position mede valutatermijncontracten zijn verwerkt, is dus niet begrijpelijk.(109) Weliswaar heeft de Inspecteur de door hem zo genoemde 'flat priced position' (r.o. 2.15) per balansdatum berekend op het saldo van het ROP, de resultaten (in guldens) op valutatermijncontracten, futures en herwaardering voorraad (waarin dus wél posities in valutatermijncontracten zijn verwerkt), maar als het Hof is uitgegaan van deze 'flat priced position', dan heeft het Hof miskend dat dit niet (geheel) hetzelfde is als de in r.o. 2.9 bedoelde - door B opgestelde - cumulatieve flat priced position, die naar nihil tendeert. Ook in dat geval is 's Hofs uitspraak dus onvoldoende gemotiveerd (zie ook onderdeel 6.26).

6.16. Onderdeel V.1.7 richt zich voorts tegen 's Hofs vaststelling (r.o. 2.9) dat in de flat priced position rekening wordt gehouden met futures. Ik meen echter dat die vaststelling niet onbegrijpelijk is, gelet op hetgeen de belanghebbende zelf stelde in haar conclusie van repliek.(110) Het onderdeel klaagt ook, onder verwijzing naar stukken voor het Hof, dat de vraag in welke mate er 'afdekking' is, slechts kan worden beantwoord door de zogenoemde Industry Account en Trade Account samen te trekken.(111) Pas in haar "Nader Stuk" voor het Hof(112) heeft de belanghebbende dit standpunt ingenomen. Bij de berekening van de flat priced position, neergelegd in de Industry Account, wordt volgens de belanghebbende voorondersteld dat met het doorgeven van een inkoop of een forward sale door Industry aan Trading meteen het risico van termijnprijswijzingen volledig wordt gedekt. De realiteit zou pas blijken als de Industry en Trade account worden "samengetrokken" (wat dat ook moge zijn); alsdan zou blijken dat B - ook cumulatief - over een substantiële hoeveelheid bonen termijnprijsrisico's loopt (náást het door de belanghebbende gestelde differentialrisico).(113) Het Hof heeft dit betoog kennelijk niet aannemelijk geacht: "het Hof leest in de stellingen van belanghebbende niet dat B in enigszins betekenende mate open posities inneemt ten opzichte van het basisprijsrisico (termijnprijsrisico; PJW) op (standaard)cacaobonen" (r.o. 5.3), en: "de cumulatieve flat priced position tendeert naar nihil" (r.o. 2.9). Deze feitelijke oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de tegenstrijdige en soms ongrijpbare stellingen die de belanghebbende op dit punt heeft ingenomen. In haar conclusie van repliek schrijft zij bijvoorbeeld: "Hoewel per mei 1997 de flat priced position tot en met eind 1999/begin 2000 slechts -132 [mt] bedraagt (...)." Eventuele uit haar tegenstrijdige en onoverzichtelijke uiteenzettingen voortvloeiende onduidelijkheden blijven voor haar risico. 's Hofs oordelen zijn niet onbegrijpelijker dan belanghebbendes stellingen en uiteenzettingen, zij het dat 's Hofs vaststelling over valutaposities in de flat priced position (zie onderdeel 6.15 hiervoor) mijns inziens inderdaad niet begrijpelijk is.

6.17. Onderdeel V.1.12 richt zich met een motiveringsklacht tegen r.o. 2.13.1. De omschrijving die het Hof heeft gegeven van het ROP is echter niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.(114) Onderdeel V.1.13 klaagt er op zichzelf terecht over dat r.o. 2.15 onbegrijpelijk is. De Inspecteur heeft de flat priced position van B inderdaad niet berekend op ƒ 3.693.710, want uit de gedingstukken blijkt dat dat bedrag niet op de flat priced position ziet, maar op het saldo van ongerealiseerde resultaten, opgebouwd uit de in r.o. 2.15 genoemde onderdelen (ROP, resultaten op valutatermijncontracten en futures en herwaardering voorraad). Voor zover in dit onderdeel mede wordt betoogd dat het Hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat in de flat priced position ook valuta-termijncontracten zijn verwerkt, treft het doel (zie onderdeel 6.15 hiervoor en onderdeel 6.26 hierna).

6.18. Onderdeel V.1.14 is een herhaling. Onderdeel V.1.15 leidt niet tot cassatie bij gebrek aan belang.

Saldowinst? (eerste incidentele middel; onderdelen V.2.1 - V.2.12 toelichting)

6.19. Het eerste middel richt zich tegen r.o. 5.9.1 en r.o. 5.9.2 (zie onderdeel V.2.9) en verwijst naar het kritische commentaar van Pieterse bij de Hofuitspraak in NTFR 2006/5, dat onder meer inhoudt:

"9. Mij dunkt dat 's hofs - op het door H.P.W. Snijders (zie WFR 2004/6601) beschreven saldowinststelsel voor direct realiseerbare financiële activa en passiva gebaseerde - opvatting ten aanzien van hedging niet besloten ligt in het hedgearrest (...). Het hof formuleert in casu een nieuwe rechtsregel door (impliciet) te oordelen dat ook buiten de sfeer van de valutaproblematiek vermogensbestanddelen in samenhang moeten worden bezien. Het gaat in deze zaak namelijk (ook) om de toepassing van hedge accounting op zogenoemde niet-tijdcongruente balansposten (zoals termijncontracten;...). Ik meen echter dat het hof de (vereiste) onderlinge samenhang tussen de verschillende vermogensbestanddelen te snel aanneemt, althans lijkt aan te nemen, omdat uit de uitspraak van het hof de aangelegde causaliteitsmaatstaf onvoldoende blijkt - de termen naar nihil tendeert en goeddeels bieden weinig houvast -, en dat ook in een geval als het onderhavige een hogere correlatiegraad noodzakelijk is, alvorens goed koopmansgebruik dwingt tot hedge accounting (...)".

6.20. In de bijlage die bij deze conclusie en twee andere hoort, heb ik uiteengezet (onderdeel 5) dat ook buiten de sfeer van valutarisico's vermogensbestanddelen onder omstandigheden samenhangend moeten worden gewaardeerd. Dat is mijns inziens het geval als de factoren die de waardedaling of -stijging van die vermogensbestanddelen bepalen, in zodanige mate tegengesteld (uitdovend) correleren dat realiter geen of alleen een restrisico (saldorisico) resteert. Bij de rechterlijke beoordeling van risico-uitdoving kan betekenis toekomen aan het historisch-causale verband tussen vermogensbestanddelen en aan de doelstelling van de onderneming, maar ook aan de inrichting van de administratie en van de commerciële jaarrekening. Zoals in de bijlage betoogd (onderdeel 5), noopt B' structurele streven naar beheersing van prijs- en valutarisico's op voorraad- en orderpositie (zie r.o. 5.9.1), op zichzelf niet tot verplichte samenhangende waardering. Er moet ook in feite samenhang (afdekking) bestaan, zodanig dat in feite de risico's (op het saldorisico na) zijn gedekt.

6.21. In r.o. 5.9.2 gaat het Hof ervan uit dat uw hedge-arrest HR BNB 2004/214 niet inhoudt dat saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen slechts verplicht is bij een perfecte hedge. Ik meen (zie de bijlage, onderdelen 3 en 5) dat dit uitgangspunt op zichzelf juist is, maar het zegt niets over de vraag welke perfectiegraad vereist is om samenhangende waardering (saldering) verplicht te achten als goed koopmansgebruik. Het Hof heeft geoordeeld (r.o. 5.9.1) dat een gesplitste (asymmetrische) fiscale behandeling van de ongerealiseerde verliezen en de ongerealiseerde winsten in de omstandigheden van de belanghebbende een "volstrekt kunstmatig karakter" zou hebben. Het saldo van de met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen moet volgens het Hof - in een bedrijf als dat van de belanghebbende - per productgroep worden bepaald (r.o. 5.9.1). Het gaat dan naast het ROP om de resultaten op futures, valutatermijncontracten en de herwaarderingswinst op de technische voorraad.

6.22. Het oordeel dat in casu van samenhangende resultaten sprake is, is zeer feitelijk. Het Hof noemt als omstandigheden die zijns inziens in casu tot saldering nopen: (i) het - uit de bedrijfsvoering, de concernrichtlijn en de inrichting van de administratie volgende - structurele streven van B naar beheersing van prijsrisico's en valutarisico's op globaal niveau (r.o. 5.3); (ii) de vaststelling dat B niet in enigszins betekenende mate open posities inneemt ten opzichte van het (basis)prijsrisico op (standaard) cacaobonen (r.o. 5.3); (iii) de over een langere periode naar nihil tenderende cumulatieve flat priced position (r.o. 5.9.1), waaruit het Hof afleidt (iv) dat B over een langere periode "goeddeels" slaagt in de minimalisatie van prijs- en valutarisico's. Het Hof heeft ten slotte mede aan het feit dat B in haar commerciële (en fiscale; PJW) jaarrekening het ROP en de ongerealiseerde resultaten op futures en valutatermijncontracten doet opgaan in de waardering van de post "Voorraad" een aanwijzing ontleend dat het gaat om vermogensbestanddelen, transacties en instrumenten die in haar bedrijfsvoering een bepaalde samenhang vertonen (zie r.o. 5.5).

6.23. Dit alles is op zichzelf feitelijk en geenszins onbegrijpelijk, maar het laat in het midden welke maatstaf het Hof heeft aangelegd. Het Hof spreekt in r.o. 5.5 van een 'bepaalde' correlatie. Voor wat betreft de prijsontwikkeling van de forward sales, de forward purchases, de fysieke positie en de futures gaat het Hof kennelijk uit ("spiegelbeeld" (r.o. 5.9.1)) van een nagenoeg volledige correlatie; een zo hoge correlatiegraad is mijns inziens rechtens voldoende voor de rechtskundige conclusie dat goed koopmansgebruik tot samenhangende waardering noopt, zodat alsdan slechts resteert de vraag of 's Hofs enigszins impliciete oordeel over die correlatiegraad voldoende gemotiveerd is (zie daarover onderdeel A. hieronder). Maar het Hof is, zoals boven reeds bleek, er ten onrechte van uit gegaan dat de flat priced position ook valutarisico's weer zou geven (zie daarover onderdeel B. hieronder).

A. PRIJSRISICO'S OP DE CACAOBONEN (FLAT PRICED POSITION)

6.24. Het eerste incidentele middel betoogt (onderdeel V.2.10) dat het Hof heeft miskend dat "future-contracten, valutatermijncontracten, forward sales en forward purchases geen gelijksoortige contracten met gelijksoortige economische risico's zijn." Ik meen dat het middel slaagt voor zover het Hof valutarisico's met termijnprijsrisico's heeft gelijkgesteld (zie onderdeel B hieronder). Voor wat betreft de overige contracten meen ik met de Inspecteur en de Staatssecretaris(115) dat belanghebbendes wijze van bepaling van het resultaat op forward sales (herleiding uit het ongerijmde: zie r.o. 2.13.4) en haar berekening van de flat priced position alleen aan het daarmee beoogde doel beantwoorden als de prijsontwikkelingen van de samenstellende onderdelen van de flat priced position in hoge mate of geheel uitdovend met elkaar correleren. Bij de bepaling van die flat priced position rekent de belanghebbende voor alle samenstellende delen in bonenequivalenten (zie r.o. 2.6), zodat binnen die positie sprake is van equivalente goederen. Er bestaat geen marktnotering voor cacaohalffabrikaten, maar de verkoopprijs van cacaomassa en cacaoboter is direct gecorreleerd aan de termijnmarkt in Londen, aldus ook de belanghebbende.(116) Hoewel de belanghebbende heeft gesteld dat de prijs van cacaopoeder niet direct gecorreleerd is aan de termijnmarktprijs,(117) heeft zij volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat en op welke wijze dit van belang is voor de waardering van de in geschil zijnde posten (zie ook r.o. 5.9.4, waartegen zich het derde middel richt). De verkoop van cacaopoeder brengt voorts - volgens de belanghebbende - op zichzelf geen wijziging in de long/short positie, omdat cacaopoeder een bijproduct van cacaoboter is.

6.25. Dat sprake is van zeer hoog gecorreleerde risico's - van posten die in waardeontwikkeling uitdovend samenhangen - kon het Hof afleiden uit zijn eigen wetenschap c.q. de algemene bekendheid dat bonen bonen zijn, alsmede uit zijn zijn vaststellingen dat B de futures gebruikt om haar prijsrisico op forward sales te beperken (r.o. 2.7) en dat zij niet in enigszins betekenende mate open posities inneemt ten opzichte van het basisprijsrisico op cacaobonen (r.o. 5.3), en voorts uit de concernrichtlijn van de belanghebbende (die per productgroep wordt toegepast; zie r.o. 2.10), die bepaalt dat de hedge ertoe leidt dat prijswijzigingen op de voorraad wezenlijk ('substantially') worden gecompenseerd door de tegengestelde positie. Ik meen dat het Hof aldus een zeer hoge correlatiegraad kon aannemen tussen (de resultaten op) de samenstellende onderdelen van de flat priced position (de resultaten op de technische voorraad, de voorinkopen, de voorverkopen en de futures). De vastgestelde feiten kunnen 's Hofs conclusie dragen dat een ongerealiseerd resultaat op een openstaand verkoopcontract (verlies op de onderliggende waarde) gepaard gaat met een compenserend ongerealiseerd resultaat (winst) op een openstaand inkoopcontract of futurecontract of op de fysieke voorraad, en andersom. 's Hofs oordeel dat in de gegeven omstandigheden de ongerealiseerde winsten en verliezen elkaars "spiegelbeeld" vormen, is aldus voldoende gemotiveerd en zijn gevolgtrekking dat goed koopmansgebruik dan dwingt tot hedge accounting getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het eerste incidentele middel faalt mijns inziens in zoverre.

B. VALUTARISICO'S EN VALUTATERMIJNCONTRACTEN

6.26. B gebruikt valutatermijncontracten om haar koersrisico's af te dekken op de samenstellende onderdelen van de flat priced position: de forward purchases, forward sales en futures (r.o. 2.8). Dat strookt met de concernrichtlijn ter zake (zie r.o. 2.10). Uit de gedingstukken volgt dat de belanghebbende de valutarisico's zo veel mogelijk afdekt door middel van die valutatermijncontracten.(118) Het Hof is er echter ten onrechte vanuit gegaan dat het gegeven dat de cumulatieve flat priced position over een langere periode naar nihil tendeert, erop zou wijzen dat belanghebbende er tevens in zou slagen om haar valutarisico's te minimaliseren (r.o. 5.9.1 Hofuitspraak; zie ook onderdeel 6.15 hiervoor). Zoals het middel (onder meer onderdelen V.2.7, V.2.10 en onderdeel V.1.7 hiervoor) terecht stelt, kan dat niet worden afgeleid uit de cumulatieve flat priced position, die een positie in hoeveelheden weergeeft en geen valutarisico's insluit. 's Hofs oordeel dat B, over een langere periode bezien, "goeddeels" zou slagen in haar streven om ook valutarisico's met betrekking tot de voorraad- en orderpositie te beheersen, is aldus niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Zodra de resultaten op flat priced position in geld worden berekend, komt uiteraard betekenis toe aan het gegeven dat deze positie (de verschillende contracten) in verschillende valuta luidt/luiden. Verwijzing moet volgen om vast te stellen of en zo ja, in hoeverre bij de belanghebbende tegenover ongerealiseerde winsten op de valutatermijntransacties verliezen staan op tegengestelde valutaposities (en andersom), dus op de onderdelen van de flat priced position. In de bijlage (onderdeel 5) heb ik uiteengezet dat ook al is geen sprake van een perfect hedge, het nemen van ongerealiseerde valutaverliezen en het tegelijkertijd uitstellen van het nemen van concomitante ongerealiseerde valutawinsten in strijd komt met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. De verwijzingsrechter moet nagaan tot hoever belanghebbendes global hedge haar risico op realisering van ongerealiseerde valutaverliezen uitsluit. Daarbij moet mede de feitelijke betekenis worden betrokken van belanghebbendes stelling dat het haar is toegestaan om tot een bepaald bedrag valutarisico te lopen. In zoverre meen ik dat het eerste incidentele cassatiemiddel slaagt.

Rest van het eerste incidentele middel

6.27. Voor zover het middel wijst op prijsrisico's die zouden voortvloeien uit de Trade Account, (onderdeel V.2.3), mist het doel. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel V.1.7 in onderdeel 6.16. De belanghebbende voert voorts aan dat het niet gaat om de cumulatieve positie, maar om de posities per afzonderlijke periode (per afzonderlijke futuremaand), en dat per die maand wél significante prijsrisico's worden gelopen. De belanghebbende heeft echter in haar conclusie van repliek (voor het Hof) zelf aangegeven dat wanneer zij het over de long/short positie of over de flat priced position heeft, zij refereert aan de cumulatieve positie.(119) Kennelijk heeft zij mede daarom het belang van de flat priced position per afzonderlijke periode voor het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt; het Hof heeft in haar stellingen niet gelezen dat B in betekende mate open posities inneemt ten opzichte van het basisprijsrisico (r.o. 5.3). Onderdeel V.2.5 kan niet tot cassatie leiden omdat weliswaar vele onduidelijkheden zijn blijven bestaan, maar de betekenis van het begrip 'productgroep' duidelijk genoeg is. Die betekenis volgt voldoende uit onderdeel 2.20 van de uitspraak, een en ander in verband met het door de belanghebbende zelf vervaardigde overzicht van ongerealiseerde winsten op openstaande contracten (bijlage 12 bij het beroepschrift). De Staatssecretaris merkt in incidenteel verweer terecht op(120) dat de belanghebbende zelf het beste op de hoogte is van haar productgroepen en de ongerealiseerde resultaten daarop; zij heeft in de bezwaarfase zelf nader het standpunt ingenomen dat zij voor fiscale doeleinden alle ongerealiseerde winsten ter zake van openstaande posities mag uitstellen. Het gaat om een totaal van ƒ 49.710.000 aan ongerealiseerde winst, betrekking hebbende op alle divisies en op de bijbehorende productgroepen.

6.28. Onderdeel V.2.6 is door de belanghebbende ingetrokken bij incidentele repliek (§ 2). De onderdelen V.2.7 en V.2.8 betogen dat de forward sales, de valutatermijncontracten en de future-contracten geen betrekking hebben op cacaobonen en dat geen sprake is van resultaten die als elkaars spiegelbeeld zijn te beschouwen. Voor zover het de valutatermijncontracten betreft, slagen deze onderdelen (zie onderdeel 6.26 hierboven). Voor het overige falen zij, omdat zij miskennen dat de belanghebbende voor de flat priced position rekent in cacaobonenequivalenten (r.o. 2.6). Ook de in onderdeel V.2.9 ingenomen stelling dat de objecten van de contracten (die de flat priced position bepalen) van elkaar afwijken, miskent dit gegeven. Uitgaande van de door het Hof aangenomen samenhang tussen de samenstellende delen van die positie, handelt de belanghebbende, anders dan dit onderdeel betoogt, niet in overeenstemming met HR BNB 2004/214 door slechts te salderen per contractsoort. Onderdeel V.2.9 richt zich voorts vergeefs tegen r.o. 5.9.2: gelet op hetgeen de belanghebbende heeft gesteld in het beroepschrift voor het Hof,(121) is de weergave van de door de belanghebbende ingenomen stelling niet onbegrijpelijk. Onderdeel V.2.11 tenslotte miskent dat voor de vraag of goed koopmansgebruik noopt tot samenhangende waardering van vermogensbestanddelen, niet ter zake doet of sprake is van één activum.

Differential en spread (tweede incidentele middel; onderdelen V.3.1 - V.3.5 toelichting)

6.29. Het tweede middel richt zich met diverse klachten tegen 's Hofs oordeel (r.o. 5.9.3) dat ter zake van differential en spread sprake is van marginale en volgtijdig voor beheersing vastbare risico's.

De rechtsstrijd voor het Hof over de differential en spread risico's

6.30. De belanghebbende heeft voor het Hof aangevoerd dat:(122)

"(...) als een future-contract wordt afgesloten (als vermeld staat niet tegenover iedere forward sale een future-contract) het prijsrisico slechts ten dele wordt afgedekt. De risico's die voortvloeien uit bijvoorbeeld de differential en de spread zijn namelijk niet af te dekken (...)."

Zij heeft in haar beroepschrift voor het Hof de volgende omschrijving gegeven van de bedoelde differential- en spreadrisico's:(123)

"Op het moment dat deze forward sales worden afgesloten, wordt de prijs vastgesteld. Op dat moment moeten de cacaobonen, benodigd voor het nog te produceren, maar al wel verkochte product nagenoeg altijd nog geoogst worden. Eerst ten tijde van de oogst is bekend wat de te betalen prijs voor de grondstof - de cacaobonen - is. Teneinde toch een kostprijsberekening te kunnen maken wordt de prijs voor cacaobonen op de termijnmarkt voor cacaobonen in Londen als uitgangspunt genomen. Deze prijs wordt vervolgens gecorrigeerd met een zogenoemde 'differential'. De differential reflecteert het verwachte prijsverschil tussen de boon welke als ijkpunt is genomen en de werkelijk bij de productie gebruikte boon. Elementen die het te verwachten prijsverschil bepalen zijn: - het land waaruit de boon afkomstig is; de verwachte kwaliteit van de specifieke oogst; - de verwachte beschikbaarheid van de boon (...) - het verschil tussen de uitleverdatum waarvoor op de termijnmarkt een contract kan worden afgesloten en de uitleverdatum van het product zoals overeengekomen met de klant ('spread'). (...). In het bijzonder een juiste inschatting van de differential, (...), is amper te maken. De reden is de grilligheid van het verloop daarvan, zoals blijkt uit het schematisch overzicht van de gemiddelde differential over de jaren 1996 t/m 2002 (...). B loopt dan ook op haar forward sales een substantieel prijsrisico. (...). Future contracten (...); een afdekking van het prijsrisico uit hoofde van de differential is niet mogelijk. Voorts is het prijsrisico op de basisprijs niet geheel af te dekken. De future-contracten afgesloten op de termijnmarkt voor cacaobonen hebben namelijk een maximale looptijd (22 maanden) die korter is dan de termijn waarop forward sales voor cacaoproducten worden afgesloten. Daarnaast lopen de future-contracten niet op ieder gewenst moment af, maar slechts op bepaalde tijdstippen per jaar. (...)."

6.31. In haar conclusie van repliek voor het Hof herhaalt de belanghebbende dat het differential risico niet dan wel hoogstens beperkt af te dekken is. Een mate van afdekking wordt bereikt met forward purchases. Deze worden echter gesloten op een termijn die korter is dan de termijn waarop forward sales plegen te worden afgesloten.(124) Voorts voegt de belanghebbende een nieuw onderdeel aan haar definitie van spread toe:(125)

"Bij de interpretatie van de flat priced position, moet voorts de zogenoemde spread in aanmerking worden genomen. Daarmee wordt gedoeld op de zelfstandige ontwikkelingen van de noteringen aan de termijnmarkt cacaobonen. De noteringen zien op de future maanden. De prijs van deze noteringen verloopt niet synchroom; (...). Het gebeurt regelmatig dat bijvoorbeeld in de maand juli 1997 de notering voor de maand september 1998 - dus de termijnprijs voor september - omhoog gaat, terwijl in diezelfde maand juli 1997 de notering voor de maand december 1998 - dus de termijnprijs voor december - omlaag gaat. Dat dit gepaard gaat met enorme risico's blijkt uit de hoeveelheid bonen die men per afzonderlijke future maand long dan wel short kan staan; zie genoemde Industry Account (...). Bij deze verkoop van het future-contract op de termijnmarkt speelt het spread risico een rol: het prijsverloop van de future-contracten die in verschillende future maanden aflopen lopen doorgaans niet parallel. (...). Met spread wordt voorts aangeduid het risico dat gelopen wordt vanwege het verschil tussen de uitleverdatum waarvoor op de termijnmarkt een contract kan worden gesloten en de uitleverdatum van het product zoals overeengekomen met de klant; (...). De inspecteur onderkent slechts deze - beperkte - spread (...) en niet ook de andere spread en de financiële risico's die daaruit voortvloeien voor B."

6.32. De Inspecteur heeft in dupliek voor het Hof betoogd dat sprake is van marginale risico's die door de belanghebbende onvoldoende zijn gekwantificeerd:(126)

"(...) volgens belanghebbende is sprake van risico's. Zij noemt daarbij het differentialrisico, cacaopoederrisico, het spreadrisico en financiële risico's. De genoemde risico's worden niet cijfermatig onderbouwd. (...). Bij de inschatting van de differentials is dus sprake van tijdelijke, marginale risico's die pas een rol kunnen gaan spelen indien het verlies op de differentials groter is dan de gehele winstmarge op de forward sales. Dit zal zich in de praktijk niet of nauwelijks voordoen. (...). Wij zijn van mening dat het differentialrisico de omvang van de economische voorraad niet beïnvloedt. (...). Belanghebbende komt in haar CvR niet verder dan de stelling dat er sprake is van 'enorme' risico's. De omvang wordt niet genoemd en niet onderbouwd. (...). Wij zijn van mening dat bedoelde spreadrisico's marginale risico's betreffen die bovendien geen invloed hebben op de bepaling van de omvang van de economische voorraad. (...)."

6.33. In het 'Nader Stuk' voor het Hof betoogt de belanghebbende over het spreadrisico:(127)

"Het feit dat de verkoopprijzen van cacaomassa en cacaoboter gerelateerd zijn aan de termijnprijzen brengt het risico met zich dat B BV haar kosten in verband met haar voorraad cacaobonen (opslagkosten, rentekosten; deze kosten worden aangeduid als 'carry') niet kan doorberekenen aan de afnemers. De prijzen van de verschillende termijnmaanden ontwikkelen zich namelijk zelfstandig, ingegeven door de markt die geen rekening houdt met deze kosten. Dit is het zogenoemde spreadrisico. [volgt voorbeeld; PJW]. Als de termijnprijs gelijk is aan 'marktprijs full carry,' is het spreadrisico nul. Als de termijnprijs hoger is, is er een meer dan 'full carry', en als de termijnprijs lager is, is er geen 'full carry'. [in het boekjaar 2000/2001 was er een] verlies op het spread risico van Euro 5,9 miljoen. In de voorgaande jaren, (...) was het spreadrisico onverkort aanwezig. [noot 22; Desalniettemin wenst de Inspecteur dit risico te negeren, zoals ook het differentialrisico wordt genegeerd. De reden dat dit spreadrisico eerst in de conclusie van repliek is vermeld, is dat uit (...) het verweerschrift blijkt dat de Inspecteur miskent dat de termijnprijzen een eigen ontwikkeling hebben, en veronderstelt dat de prijsnoteringen synchroom lopen. Dat dat niet het geval is, geeft B BV, (...) aan in (...) de conclusie van repliek. (...).] Dit spreadrisico valt niet te beheersen.

(...)."

6.34. In zijn pleitnota van 7 september 2005 (blz. 2) betoogt de Inspecteur dat, nu vaststaat dat het grootste deel van de prijsrisico's stelselmatig met futures worden afgedekt, het aan de belanghebbende is de door haar gestelde restrisico's (differential en spread) te kwantificeren. De belanghebbende heeft dat naar zijn oordeel niet gedaan.

Het tweede incidentele middel

6.35. Het middel betoogt, blijkens onderdeel V.3.1, dat het Hof een substantieel spreadrisico heeft miskend en slechts is uitgegaan van het 'beperkte spreadrisico;' dat is het risico dat de belanghebbende oorspronkelijk als spreadrisico aanduidde, alvorens zij haar omschrijving van spread uitbreidde. Onderdeel V 3.2 richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen 's Hofs omschrijving van het differentialrisico. Ik meen dat beide klachten falen. 's Hofs omschrijving van het spread- en differentialrisico is, gelet op hetgeen partijen over een weer hebben gesteld, met name op de veranderlijkheid, de onconcreetheid en het niet-gekwantificeerde van belanghebbendes stellingen, niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft de risico's niet miskend, maar hij oordeelt er anders over dan de belanghebbende wenst. 's Hofs oordeel komt erop neer dat de belanghebbende tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur, met name met betrekking tot de afdekking met futures en het restrisico, geen significantie, laat staan een concrete omvang van de gestelde rest- of andere risico's aannemelijk heeft gemaakt, met name niet dat ze in 1996/1997 'enorm' waren. Het Hof achtte met de Inspecteur aannemelijker dat hun omvang marginaal was en dat zij volgtijdelijk voor beheersing vatbaar waren, zodat zij althans voor het boekjaar 1996/1997 niet significant waren. Gelet op het gebrek aan cijfermatige of andere dan vage en algemene onderbouwing van de gestelde risico's in het boekjaar 1996/1997, en gelet 's Hofs vrijheid bij de keuze en waardering van bewijsmiddelen, acht ik dit feitelijke oordeel noch onvoldoende gemotiveerd, noch onbegrijpelijk. (Ook) in cassatie betoogt de belanghebbende dat het differential- en spreadrisico niet kan worden geschat per balansdatum en niet in geld kan worden uitgedrukt (onderdeel V 3.2 (tweede)). Het in cassatie herhaalde - maar evenmin op enigerlei wijze gespecificeerde - bedrag dat de significantie van het gestelde risico zou moeten illustreren (onderdelen I.8 en V.3.1: 5,9 miljoen euro "gerealiseerd verlies") ziet op het boekjaar 2000/2001 en doet dus niet ter zake voor het boekjaar 1996/1997.

6.36. De Staatssecretaris voert mijns inziens terecht aan(128) dat het betoog van de belanghebbende in onderdeel V 3.2 er vanuit gaat dat de voorraad zou worden gebruikt voor de productie van halffabrikaten, terwijl in werkelijkheid de fysieke voorraad in het litigieuze jaar op elk moment van het jaar reeds geheel verkocht is tegen een reeds vastgestelde prijs.

6.37. De onderdelen V 3.3 en V 3.4 kunnen niet tot cassatie leiden omdat zij op een onjuiste lezing van 's Hofs oordeel in r.o. 5.9.3, laatste volzin, berusten. Het Hof heeft niet vastgesteld dat een 'volgtijdelijke afdekking' van het spread- en differentialrisico mogelijk zou zijn, maar dat de risico's volgtijdig voor beheersing vatbaar zijn. Onderdeel V 3.4 miskent dat deze procedure over het boekjaar 1996/1997 gaat en niet over latere jaren. Ik geloof dat onderdeel V 3.5, ten slotte, geen klacht bevat.

6.38. Het tweede incidentele middel treft mijns inziens geen doel.

Het poederrisico (derde incidentele middel; onderdelen V.4.1 - V.4.3 toelichting)

6.39. Met haar derde incidentele middel bestrijdt de belanghebbende 's Hofs oordeel (r.o. 5.9.4) dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat en op welke wijze het cacaopoederrisico van belang is voor de waardering van de in geschil zijnde posten. De belanghebbende wijst op het cacaopoederrisico omdat dit risico haars inziens in de flat priced position niet tot uiting komt:

"De reden daarvoor is dat de prijs van cacaopoeder, anders dan de prijs van cacaomassa en cacaoboter, niet direct gerelateerd is aan de termijnprijs, maar een geheel eigen ontwikkeling kent; zie §§ 2.34 en 2.35 van de conclusie van repliek. Nu een cacaoboon voor ongeveer 40% in cacaoboter resulteert en voor ongeveer 44% in cacaopoeder, brengt dat met zich dat het risico van prijswijziging op de 'helft' van alle cacaobonen niet kan worden gedekt, met als gevolg dat er altijd het prijsrisico 'op de helft van de boon' is. (...)."

Volgens de toelichting, onderdeel V 4.2, had het Hof - bij zijn verwerping van de stelling van de Inspecteur dat de economische voorraad nihil zou zijn - onbehandeld moeten laten B' stellingen over het cacaopoederrisico, nu het Hof de omvang van de economische voorraad immers in het midden heeft gelaten. Ik zie niet hoe deze klacht tot cassatie kan leiden. Ik merk op dat het Hof vrij is in de keuze en waardering van de bewijsmiddelen en dat het Hof voorts, gelet op hetgeen de Inspecteur op dit punt heeft aangevoerd(129) en op hetgeen de belanghebbende daar (niet) tegenover heeft gesteld, tot het feitelijke en niet-onbegrijpelijke oordeel kon komen dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het gestelde poederrisico relevant is voor de te waarderen posten.

Passeren bewijsaanbod (vierde incidentele middel; onderdelen V.5.1 - V.5.3 toelichting)

6.40. Het vierde middel richt zich tegen 's Hofs volgende overweging:

"5.6. In het licht van de op de zittingen gemaakte procedureafspraken - waarbij belanghebbende niet is teruggekomen op het bewijsaanbod aan het einde van het "nader stuk" van 8 april 2005 - beschouwt het Hof dit bewijsaanbod als ingetrokken. Voorzover dit niet het geval zou zijn, passeert het Hof dat bewijsaanbod als niet ter zake doende omdat het Hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van hetgeen belanghebbende in de van haar afkomstige stukken heeft gesteld omtrent de werking van de markt voor cacaobonen en de wijze waarop zij futures en valutatermijncontracten sluit."

6.41. Belanghebbendes in het "Nader Stuk," § I.29, gedane bewijsaanbod luidde als volgt:

"(...) B (biedt) hierbij aan de door haar beschreven gang van zaken in haar onderneming te bewijzen middels daartoe te horen getuigen, onder meer de (...), directeur van B BV. Voorts biedt B BV aan te bewijzen, eveneens middels daartoe te horen getuigen, de werking van de markt voor cacaobonen, in het bijzonder voor wat betreft de differential, de onzekerheid en voorspelbaarheid daarvan, de werking van de termijnmarkt, en de zelfstandige, onafhankelijke ontwikkeling van de termijnprijzen per maand met onder meer het daaruit voortvloeiende spreadrisico. Ook biedt B aan, middels daartoe te horen getuigen, te bewijzen de door haar beschreven gang van zaken ter zake van de wijze waarop zij haar future-contracten en haar valutatermijncontracten sluit."

6.42. Uit de uitspraak of de processen-verbaal van de zittingen, noch uit andere gedingstukken blijkt dat dit aanbod is ingetrokken. Dat de belanghebbende er bij het maken van procedure-afspraken niet met zoveel woorden op is teruggekomen, kan niet opgevat worden als een intrekking. Ik meen daarom met de belanghebbende dat 's Hofs oordeel dat het aanbod als ingetrokken kan worden beschouwd, niet begrijpelijk is. Dit leidt mijns inziens echter niet tot cassatie, nu het Hof heeft uitgelegd dat het horen van de aangeboden getuigen geen zin heeft omdat het Hof niet twijfelt aan de juistheid van belanghebbendes stellingen waarop het bewijsaanbod ziet, nl. die met betrekking tot de gang van zaken in het bedrijf, de werking van de genoemde markten en haar contractsbeleid. Het is uw vaste rechtspraak dat het Hof (zeker waar het enige feitelijke instantie is) niet zonder motivering voorbij kan gaan aan een gespecificeerd aanbod van bewijs van een stelling die, indien aanvaard, de uitspraak kan beïnvloeden.(130) Het middel klaagt dat een dergelijke motivering ontbreekt (vgl. r.o. 5.9.3). Ik deel die opvatting niet. Nu het bewijsaanbod zag op de werking van de genoemde markten in het algemeen en de daar in het algemeen bestaande risico's, en het Hof in het algemeen niet twijfelde aan de juistheid van die algemene stellingen, behoefden die stellingen geen bewijs. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat in de markt voor cacaobonen differential- en spreadrisico's bestaan. Voor zover het aanbod wél specifiek de situatie van de belanghebbende betrof (haar bedrijfsgang en contractsbeleid), twijfelde het Hof evenmin aan de juistheid van het daaromtrent gestelde, zodat ook daarvan geen bewijs benodigd was. Het bewijsaanbod zag niet op waar het Hof wél een oordeel over moest geven, nl. het verband tussen die twee gegevens, met name de omvang - if any - van de concrete, uitsluitend in het boekjaar 1996/1997 en specifiek voor deze belanghebbende bestaande differential en spread risico's.

6.43. Ik meen daarom dat ook dit vierde incidentele middel faalt.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging zowel het principale beroep als het incidentele beroep gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar hetzelfde Gerechtshof voor feitelijk onderzoek met inachtneming van uw arrest. Ik vermoed dat zowel dat Hof als de partijen prijs zullen stellen op uw aanwijzingen omtrent de omvang van de na cassatie resterende rechtsstrijd.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De partijen verschillen erover van mening of het gaat om drie separate vragen (standpunt belanghebbende) of om drie samenhangende vragen (standpunt fiscus). Zie bijvoorbeeld de pleitnota van de Inspecteur voor het Hof van 20 april 2005, blz. 1.

2 Zie r.o. 2.2 van de uitspraak.

3 Partijen zijn voor het Hof overeengekomen dat de beslissingen van het Hof inzake cacao onverkort gelden voor de overige producten van de belanghebbende, zoals soja (zie onderdeel 3 van de uitspraak).

4 Het draagvermogen van een schip wordt gewoonlijk uitgedrukt in gewichtstonnen: long ton (1.016 kg), metrieke ton (1.000 kg) en soms ook short ton (907 kg); ons gaat het dus om metrieke ton: de aanduiding voor een massa van 1000 kg.

5 Zie r.o. 2.3 van de uitspraak.

6 De Staatssecretaris merkt op blz. 2 van zijn beroepschrift in cassatie op, dat dit rekenkundig betekent dat de belanghebbende steeds voorverkopen heeft ter grootte van ongeveer 137,5% van haar jaaromzet.

7 Zie r.o. 2.4 van de uitspraak.

8 Zie beroepschrift voor het Hof, blz. 7.

9 Zie r.o. 2.5.

10 Zoals de belanghebbende in punt V.I.3. van het incidentele beroep in cassatie opmerkt, onder verwijzing naar § 2.34 van de conclusie van repliek en 11 van het Nader Stuk voor het Hof, brengt de verkoop van cacaopoeder op zichzelf geen mutatie in de long/short positie teweeg, omdat cacaopoeder een bijproduct van cacaoboter is.

11 Zie r.o. 2.6.

12 Zie r.o. 2.7.

13 Zie r.o. 2.8.

14 Anders dan het Hof overwoog in r.o. 2.9 (en in r.o. 5.3) worden de valutatermijncontracten niet in de flat priced position verwerkt; zie incidenteel beroep in cassatie, onderdeel V.1.7 en in gelijke zin ook de Staatssecretaris in de conclusie van repliek, blz. 4 en bij de beantwoording van het incidentele beroep in cassatie, blz. 3, onderaan.

15 Zie r.o. 2.9 van de uitspraak.

16 Zie r.o. 2.10 van de uitspraak.

17 Zie r.o. 2.11 van de uitspraak.

18 Blijkens de in bijlage 4-6 bij de aangifte vennootschapsbelasting gegeven toelichting is dit bedrag als volgt opgebouwd:

- een eerste ijzerenvoorraadschijf van 37.000 mt met een gemiddelde historische kostprijs van (afgerond) £ 613 per mt, welke schijf, omgerekend in guldens tegen een historische koers, een waarde van ƒ 56.634.228 heeft;

- (met ingang van 31 mei 1996) een tweede ijzerenvoorraadschijf van 8.000 mt met een historische kostprijs van £ 905 per mt, welke, omgerekend in guldens tegen een historische koers, een waarde van ƒ 17.870.492 vertegenwoordigt;

- het surplus van 85.426 mt, per 31 mei 1997 gewaardeerd tegen actuele marktprijs in Britse ponden, omgerekend in guldens tegen de op die datum geldende koers, waarde ƒ 263.676.848.

19 Zie r.o. 2.12 van de uitspraak.

20 Zie r.o. 2.13.1. van de uitspraak.

21 Zie r.o. 2.13.2 van de uitspraak.

22 Zie verder r.o. 2.13.4.

23 Zie verder r.o. 2.13.4.

24 Zie r.o. 2.13.4 van de uitspraak. Het Hof verwijst in r.o. 2.13.4 voor de desbetreffende totaalberekening voor B per 31 mei 1997 naar bijlage 14 bij het verweerschrift.

25 Zie r.o. 2.14 van de uitspraak.

26 Zie onderdeel 7.3.2 van het verweerschrift.

27 Het Hof noemt dit ten onrechte - in navolging van de Inspecteur - de 'flat priced position' van B; onderdeel V.1.13 van het incidentele beroepschrift in cassatie van de belanghebbende komt hier terecht tegen op.

28 Zie r.o. 2.15 van de uitspraak.

29 Zie r.o. 2.17 van de uitspraak.

30 Zie r.o. 1.2 en 2.18 van de uitspraak.

31 Zie r.o. 2.19 van de uitspraak.

32 Zie r.o. 2.20 van de uitspraak.

33 Het beroep is bij het Hof op 20 april 2005 en (voortgezet op) 7 september 2005 behandeld ter zitting, gelijktijdig met de onder de kenmerken 03/02311, 03/02349, 03/02351 en 03/02347 geregistreerde beroepen betreffende - respectievelijk - de aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1994/1995, 1995/1996, 1997/1998 en 1998/1999.

34 De partijen zijn het er bij het Hof over eens geworden dat indien het gelijk op beide genoemde geschilpunten aan de belanghebbende is, de bij de uitspraak op bezwaar vastgestelde winst moet worden verminderd met ƒ 64.392.784 (lagere waarde cacaobonen), ƒ 22.818.008 (lagere waarde sojabonen) en ƒ 37.300.483 (ROP). Indien het gelijk op één van beide geschilpunten aan de Inspecteur is, moet - ook daarover zijn de partijen het eens - de winst worden verminderd met ƒ 37.300.483.

35 Hof Amsterdam 23 november 2005, nr. 03/02350, VN 2006/17.4.5, NTFR 2006/5, m.n.v. L.J.A. Pieterse.

36 Zie r.o. 5.10.

37 Zie onder meer omtrent het ijzeren voorraadstelsel: de conclusie van A-G Van Soest voor HR 5 september 1979, nr. 19 081, BNB 1980/215, Vakstudie Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, art. 3.25, aant. 10 en 11, G. Slot, Voorraadwaardering (FM nr. 8), Deventer: Kluwer 1987 (zesde druk), alsmede diens kritische noot bij HR BNB 1980/215; P.H.J. Essers, Fiscale voorraadwaardering (Fed Fiscale Brochures), Deventer: Fed 1996 (zevende druk); L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer: Kluwer 2001, nrs. 345-349 en E. Aardema, Het ijzeren-voorraadstelsel en de ruilgedachte, WFR 1996/833 en E. Aardema, Het ijzerenvoorraadstelsel en zijn waarderingsperikelen, WFR 2000/953.

38 D. Brüll, J.W. Zwemmer, R.P.C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, 5e druk 1994, blz. 50.

39 De belastingheffing vindt bij toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel plaats over de transactiewinst na eliminatie van de daarin begrepen inflatiewinst; dat is schijnwinst. Een simpel voorbeeld ter illustratie: Een onderneming heeft een - uit één schijf bestaande - ijzeren voorraad van 50 stuks à f. 1. De eindvoorraad bevat een surplus van 10 stuks, gewaardeerd naar de kostprijs:

Beginvoorraad 50 à 1= 50

Verkoop 40 à 4=160

Inkoop 50 à 2=100

Eindvoorraad 70 (=50 à 1 + 10 à 2)

Winst 80 (=160 minus 80)

Totaal 230

Totaal 230

Rekenend in geld - nominalistisch - was er aanvankelijk een winst van f 120. Maar op de opbrengst ligt een financieringsclaim van f. 40 om de voorraad weer aan te vullen. Alsdan resteert er een resultaat van f. 80.

40 HR 17 februari 1954, nr. 11 641, BNB 1954/108.

41 Zie ook Slot, a.w., blz. 131.

42 HR 1 december 1982, nr. 20 899, BNB 1983/131.

43 Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie: onderdeel 12 van de conclusie van A-G Van Soest voor HR 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321.

44 Vgl. HR 28 december 1951, B. 9129 ten aanzien van effecten en HR 31 oktober 1956, nr. 12 856, BNB 1956/337, ten aanzien van bedrijfsmiddelen.

45 Zie voorts o.m. HR 2 februari 1955, nr. 12 066, BNB 1955/82, HR 19 januari 1955, nr. 12 017, BNB 1955/67, HR 6 maart 1957, nr. 13 088, BNB 1957/122, HR 17 juni 1957, nr. 13 149, BNB 1957/240 en HR 12 februari 1958, nr. 13 389, BNB 1958/90.

46 MvA, 1962-1963, no. 19, blz. 27.

47 Uit dit arrest maakt Stevens (a.w., nr. 346) terecht op dat een principiële koppeling tussen het ijzerenvoorraadstelsel met het totale-winstbegrip niet wordt gelegd; de balansposten werden in het arrest m.a.w. afzonderlijk en niet gezamenlijk behandeld. Zie ook J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, paragraaf 2.

48 Het cassatieberoep richt zich niet tegen r.o. 5.7.2.

49 Op basis van EU-Verordening 1606/2002 van 19 juli 2002 moeten alle beursgenoteerde ondernemingen in hun geconsolideerde jaarrekeningen over boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2005 de International Financial Reporting Standards (IFRS) toepassen. IFRS zijn de door de Europese Commissie overgenomen standaarden van de International Accounting Standards Board.

50 Voor wat betreft het jaarrekeningrecht, zie Richtlijn 220 (Voorraden); nr. 202; Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, jaareditie 2005, Deventer: "Onafhankelijk van de gevolgde grondslag dient in alle gevallen de op het waarderingsmoment werkelijk aanwezige voorraad te worden gewaardeerd in overeenstemming met een van de volgens artikel 2:384 lid 1 BW toegestane grondslagen. Het is wettelijk dus niet toegestaan bij de voorraadwaardering een normale-voorraadbegrip te hanteren, zoals wel voorkomend in bepaalde actuele-waardestelsels, het ijzerenvoorraadstelsel en het Lifo-stelsel."

51 Zie G.W.J.M. Kampschöer, IFRS en de verhouding tot het Nederlandse fiscale winstbegrip, WFR 2004/6590 en M.A. van Hoepen, IFRS en fiscale winstbepaling, TFO 2005/89.

52 Zie hierover ook A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Amersfoort, 2005, blz. 407 e.v. Ik wijs er voorts op dat de Raad van State zich onlangs in een advies over de Wet Werken aan winst (Advies de Raad van State en Nader Rapport (Wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota "Werken aan winst" (Wet werken aan winst, Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572)) heeft uitgesproken voor grondslagverbreding door vergroting van de jaarwinst. In het licht van IFRS wijst de Raad in het bijzonder op lage waarderingen (zoals het ijzeren voorraadstelsel) "die mogelijk worden gemaakt door onder inmiddels sterk veranderende omstandigheden gewezen rechtspraak (...)". In het wetsvoorstel 'Werken aan winst' heeft de wetgever er overigens niet voor gekozen om de substantialistische voorraadwaardering aan te pakken omdat de structurele opbrengst te beperkt zou zijn (Zie Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3 (MvT), VN 2006/30, blz. 50 en Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 5 (Nader rapport 'Werken aan winst'), VN 2006/30, blz. 137).

53 Zie omtrent die 'terugtred' o.m. Brüll c.s., a.w., blz. 46 e.v.

54 HR 11 februari 1953, nr. 11 101, BNB 1953/72, met noot Smeets.

55 HR 27 november 1958, nr. 13 237, BNB 1958/6.

56 Zie hieromtrent de noot van Smeets onder HR BNB 1957/240, Essers, a.w., blz. 18/19 en Slot, a.w., blz. 12 e.v. Zie voorts Richtlijn 220 (Voorraden); nr. 104; Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, jaareditie 2005, Deventer. Ik merk nog op dat IFRS geen onderscheid maakt tussen technische en economische voorraad. Ook de Ontwerp-richtlijn 220 (Voorraden) van de Raad voor de Jaarverslaggeving staat het op de balans opnemen van de economische voorraad niet langer toe (RJ 220.204 ORL). De huidige richtlijn 220 vereist dat indien de economische voorraad van wezenlijk belang is, deze ofwel in de balans moet worden opgenomen, of deze kan worden vastgesteld op grond van in de toelichting vermelde informatie omtrent de aan- en verkoopverplichtingen.

57 Het prijsrisico (of contractrisico) met betrekking tot economische voorraden is gelegen in een prijsdaling bij een positieve economische voorraad respectievelijk prijsstijging bij een negatieve economische voorraad; zie hieromtrent S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 279.

58 HR 12 februari 1958, nr. 13 389, BNB 1958/90, met noot Smeets, en HR 3 december 1958, nr. 13 742, BNB 1959/29.

59 Slot, a.w., blz. 143.

60 Slot, a.w., blz. 124 e.v. Zie ook N.J. Polak, Goed koopmansgebruik i.v.m. de Winstbelasting, De Naamlooze Vennootschap, nov. 1940 en Kamerstukken II, 1985/1986, 19 559, pt. 8, VN 1986/2070, pt. 14, waar de toepassing van het ijzeren-voorraadstelsel op de technische voorraad als 'minder zuiver' wordt getypeerd.

61 Uw raad overwoog immers in HR BNB 1957/240: "(...) dat goed koopmansgebruik er zich niet tegen verzet bij de bepaling van den aan het einde van het eerste en van volgende boekjaren, waarin het stelsel wordt toegepast, aanwezigen voorraad rekening te houden met voorkopen en voorverkopen; (...)." Uit het arrest volgt voorts dat de winst op de (voor)verkochte goederen niet eerder dan bij de levering van de goederen als gerealiseerd behoeft te worden aangemerkt. Zie ook HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208 en HR 17 juni 1959, nr. 13 902, BNB 1959/304. In laatstgenoemd arrest werd overwogen dat niet reeds van realisatie behoeft te worden gesproken, wanneer de goederen zijn besteld of verkocht, doch eerst, "wanneer zij door levering aan den voorraad zijn onttrokken en de koopprijs is ontvangen of als vordering in de boeken wordt opgenomen".

62 Deze zaak (tweede cassatie) is een voortzetting van HR BNB 1956/121 en is op haar beurt voortgezet door HR 18 november 1959, nr. 14 058, BNB 1960/17, met noot Hellema (derde cassatie).

63In deze zaak paste de belanghebbende, fabrikant van veevoeders, het ijzerenvoorraadstelsel toe op haar economische voorraad grondstoffen, zijnde de technische voorraad plus voorinkopen. In geschil was de waardering van het surplus; de omvang van de normale voorraad was als zodanig buiten geschil.

64 Zie het artikel van Meeles in De NV, november 1956, blz. 127, waarnaar Smeets in onderdeel 4 van zijn hierboven (4.11) geciteerde annotatie in BNB 1958/90 verwijst.

65 D. Brüll, Fiscale voorraadwaardering, derde druk 1976, blz. 25, Essers, a.w., blz. 47/48 (voortzetting van Brüll), L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer, 2001, nrs. 339 en 348, J.A.G. van der Geld, Voorraden in bestelling en de voorraadaftrek (I), FED 1985/27, H. Mobach/L.W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 3.2.18.C, Pieterse in zijn commentaar bij de Hofuitspraak in NTFR 2006/5. Ook Kooijman (Fiscaalrechtelijke toepassing der theorie van de vervangingswaarde, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, 25 januari 1958, nr. 97, Alphen a.d. Rijn, blz. 38 e.v.) betoogt dat - gezien de nog bestaande onvolkomenheden bij de juiste benadering van "verteerbaar inkomen" - de keuze tussen de technische of de economische voorraad in de meeste gevallen aan de belastingplichtigen wordt gelaten.

66 Slot, a.w., blz. 143-144.

67 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikelsgewijs commentaar, Winstartikelen Wet IB 2001 (door art. 8 van toepassing verklaard voor Wet VPB 1969), Artikel 3.25, aant. 11.4.5.

68 Zie beroepschrift in cassatie, blz. 6.

69 De passage is ontleend aan het beroepschrift voor het Hof.

70 Verweerschrift voor het Hof, blz. 22.

71 Zie onderdelen III.2.16, III.2.17, III. 2.24 en III. 2.26 van het verweerschrift in cassatie.

72 Zie onderdeel III.2.31 van het verweerschrift in cassatie.

73 Zie onderdelen III.2.20 en III.2.22 van het verweerschrift in cassatie.

74 Zie Conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 2.22 en cassatieverweerschrift, onderdeel I.12.

75 Zie verweerschrift in cassatie, onderdeel III.2.3, met verwijzingen naar de stukken voor het Hof.

76 Zie o.m. conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 2.33 en verweerschrift in cassatie, onderdelen III.2.4 t/m III.2.8.

77 Ook de Inspecteur heeft gesteld (verweerschrift voor het Hof, blz. 24 en onderdeel 3.2.5 van de conclusie van dupliek) dat indien de futurecontracten niet tot de economische voorraad kunnen worden geleverd, er een negatieve economische voorraad resteert. De belanghebbende heeft hierop gereageerd in voetnoot 35 in het Nader Stuk voor het Hof, dat een negatieve voorraad ook tot de mogelijkheden behoort. De Staatssecretaris schrijft in de conclusie van repliek, blz. 6, (onder verwijzing naar de conclusie van dupliek voor het Hof, onderdeel 3.2.5) dat de veronderstelling dat de futurecontracten geen onderdeel uitmaken van de economische voorraad tot een andere economische voorraad leiden, en op blz. 17: "In dat geval bestaat de economische voorraad uit het structureel negatieve saldo van de forward sales, purchases en de aanwezige fysieke voorraad."

78 Het beroepschrift in cassatie, blz. 2, laatste alinea, gaat er vanuit dat de Hoge Raad de vraag naar de omvang van de economische voorraad "zelf kan afdoen". De Staatssecretaris stelt voorts dat het ijzeren-voorraadstelsel bij de belanghebbende moet worden toegepast op de economische voorraad, (d.w.z. de gehedge positie, welke omvang deze ook heeft; zie zijn reactie op het verweerschrift, blz. 18).

79 Zie over dergelijke hypothetische feitelijke grondslag in cassatie: D.J. Veegens, E. Korthals Altes, H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer, 2005, nr. 171.

80 Zie beroepschrift in cassatie, blz. 3.

81 In het beroepschrift voor het Hof (onderdeel 14) heeft de belanghebbende naar voren gebracht dat haar bevoorradingspolitiek is gericht op het waarborgen van een ongestoord productieproces. In de conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 3.29 wordt betoogd: "De productie van (...) halffabrikaten gaat volcontinu het hele jaar door, ongeacht of zich al dan niet een koper heeft aangediend; (...). Van een productie op bestelling zoals die aan de orde was in HR 29 november 1989, BNB 1990/38 (...) en 1990/40 (...) is geen sprake." In het Nader Stuk voor het Hof (blz. 5, voetnoot 12) heeft zij betoogd: "De bevoorradingspolitiek van B BV is uitsluitend en alleen gericht op de ongestoorde voortgang van de productie. Van productie op bestelling is geen sprake, zoals evenmin sprake is van onderhanden werk". In het Nader Stuk betoogt de belanghebbende voorts (blz. 7, voetnoot 18): "De gedachte van de Inspecteur in bijvoorbeeld punt 34 bijlage conclusie van dupliek dat er niet op voorraad zou worden geproduceerd is dus evenmin juist". Zij wijst daarbij op cijfers uit de jaren 2004 en 2005, dus niet uit het onderhavige jaar. Uit de schriftelijke reactie van de belanghebbende op de pleitnota van de Inspecteur volgt: "De cyclus was en is goederen-geld-goederen; de aankoop van cacaobonen wordt gefinancierd uit de opbrengsten van de forward sales en was en is uitsluitend gericht op de waarborging van de ongestoorde productie".

82 Ik verwijs met instemming naar de uiteenzetting in het beroepschrift in cassatie, blz. 2, tweede alinea, gebaseerd op r.o. 2.4 (een vaststaand feit). De belanghebbende betwist dit niet en stelt zelf in het cassatieverweerschrift, onderdeel I.7: "Als de datum van levering verder in de tijd ligt, zal de op het moment van sluiten van het contract aanwezige voorraad cacaobonen 'verbruikt' zijn." Het overzicht van de belanghebbende op blz. 7 van het Nader stuk voor het Hof, noot 18, heeft betrekking op het jaar 2004 en is hiermee dus niet in strijd.

83 Het middel betoogt dat in wezen sprake is van 'verkoop op bestelling'. 's Hofs oordeel dat geen sprake is van onderhanden werken (r.o. 5.7.1 in verband met r.o. 5.2) wordt in cassatie - naar mij voorkomt terecht - niet bestreden. Onderhanden werken kunnen worden omschreven als "de in opdracht van derden en voor rekening van die derden in uitvoering zijnde werken van stoffelijke aard, waarvan op de balansdatum nog geen oplevering heeft plaatsgevonden"; zie Lubbers, a.w., blz. 49. Daarvan is in casu geen sprake. Ik wijs uw Raad voorts op P.H.J. Essers, Fiscale voorraadwaardering, 1996, blz. 15 en op de conclusie van A.-G. Verburg voor HR BNB 1990/38, die schrijft: "10. Het criterium dat naar mijn mening daarentegen ter zake als deugdelijk dient te worden aangemerkt, schuilt in het al dan niet aanwezig zijn van een opdracht. Een opdracht is bepalend voor de kwalificatie onderhanden werk". Vergelijk HR 17 april 1957, nr. 13 039, BNB 1957/238, inzake onderhanden grond- en waterbouwkundige werken waaruit vorderingen op opdrachtgevers ontstaan. Met een beroep op het spraakgebruik was geen sprake van voorraden. Zie voorts HR 29 november 1989, nr. 25 251, BNB 1990/38 (concl. Verburg), inzake machines die op bestelling van en in overleg met afnemers werden gebouwd, alsmede HR 29 november 1989, nr. 25 842, BNB 1990/42, inzake scheepslieren die op bestelling voor bepaalde schepen werden geproduceerd; In beide gevallen was sprake van onderhanden werk. In HR 9 juli 2004, nr. 39 799, BNB 2004/395 (noot R.P.C. Cornelisse), werden door uw Raad zogenoemde strategische gronden als voorraad in plaats van als onderhanden werk gekwalificeerd, omdat de gronden niet werden aangeschaft of bewerkt in opdracht van afnemers.

84 Zie Nader Stuk voor het Hof, onderdeel I.11.

85 Zie ook Hof 's-Gravenhage 18 juli 1959, nr. 37/1959, BNB 1960/248, besproken in onderdeel 5.8 van de bijlage.

86 Zie r.o. 2.4 en ook r.o. 5.7.4: "het feit dat B er voorshands in slaagt haar productie op voorhand te verkopen".

87 Zie ook het beroepschrift in cassatie, blz. 9.

88 Netto, d.w.z. na bewerkingskosten.

89 Zie de omschrijving van de belanghebbende van het ROP in onderdeel 2.3.1 van het beroepschrift voor het Hof: "B berekent op balansdatum wat het verwachte transactieresultaat per die datum zou zijn. Zij gaat daarbij uit van een eindafrekening, in die zin dat verondersteld wordt dat per balansdatum alle nog lopende verkoopcontracten uitgeleverd zouden moeten worden."

90 Zie ook onderdeel 3. en r.o. 5.8 van de Hofuitspraak, waaruit volgt dat het tweede geschilpunt slechts voor het Hof aan de orde komt, indien het B is toegestaan haar voorraad cacaobonen te waarderen volgens het ijzerenvoorraadstelsel.

91 In cassatie gaan partijen uitgebreid in op deze 'eliminatieposten'kwestie; zie onderdelen III.3.1 e.v. van het verweerschrift in cassatie met verwijzingen naar de stukken van het geding voor het Hof en de conclusie van repliek, onderdeel 3, blz. 6 e.v.

92 Zie r.o. 2.10 van de uitspraak; vgl. ook beroepschrift voor het Hof, onderdeel 4.3.

93 Beroepschrift voor het Hof, blz. 14.

94 Beroepschrift voor het Hof, blz. 8.

95 Verweerschrift voor het Hof, blz. 30-31.

96 Zie conclusie van repliek, onderdeel 5.8 e.v..

97 Conclusie van dupliek, blz. 5.

98 Conclusie van dupliek, blz. 28-29.

99 Nader Stuk voor het Hof, blz. 14, 19 en 20.

100 Pleitnota 7 september 2005, blz. 3.

101 Pleitnota 7 september 2005, blz. 10.

102 Zie M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, 1999, Deventer, blz. 218 en P. Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht, 1997, Deventer, blz. 105.

103 Zie ook het verweerschrift in cassatie, onderdeel I.6.

104 Zie het beroepschrift voor het Hof, onderdeel 2.4.2.

105 Zie ook de beantwoording van het incidentele beroepschrift van de Staatssecretaris, blz. 1-2.

106 Zie de conclusie van repliek voor het Hof, onderdeel 2.16 en 2.24 e.v.

107 Zie de pleitnota van 20 april 2005 van de Inspecteur, blz. 9, met een verwijzing naar bijlage 5 bij het beroepschrift.

108 Zie conclusie van repliek voor het Hof, onderdelen 2.21 tot en met 2.24 en conclusie van dupliek voor het Hof, blz. 3.

109 Zie ook des Staatssecretaris' beantwoording van het incidentele beroepschrift, blz. 3, onderaan.

110 Zie onderdeel 2.21 e.v., waar de belanghebbende uitgebreid ingaat op de flat priced position. Zij wijst op de differentialrisico's, de risico's per afzonderlijke periode, maar gaat zelf niet in op de Trade account en noemt alleen de Industry account. De belanghebbende geeft aan dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert, maar de maandelijkse flat priced position niet. In onderdeel 2.27 schrijft zij: "Ook in de cumulatieve flat priced position wordt rekening gehouden met alle voorraden, alle verkoopcontracten en alle future-contracten (...)": de feitelijke vaststelling dat in de flat priced position dus rekening wordt gehouden met alle future-contracten is dus gebaseerd op mededelingen van de belanghebbende zelf.

111 Zie ook het verweerschrift in cassatie, onderdeel I.15 t/m I.18, waar de belanghebbende betoogt dat de omstandigheid dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert, niets zegt over de mate waarin B prijsrisico loopt als gevolg van termijnprijswijzigingen. Zie voorts onderdeel III.2.16 en 2.26 van het verweerschrift in cassatie.

112 Zie noot 26 en 27 van het Nader stuk voor het Hof, en paragraaf 9 van de brief van 10 mei 2005 van de belanghebbende aan het Hof.

113 Zie ook het verweerschrift in cassatie, onderdeel I.17.

114 Zie de omschrijving van de belanghebbende van het ROP in onderdeel 2.3.1 van het beroepschrift voor het Hof: "B berekent op balansdatum wat het verwachte transactieresultaat per die datum zou zijn. Zij gaat daarbij uit van een eindafrekening, in die zin dat verondersteld wordt dat per balansdatum alle nog lopende verkoopcontracten uitgeleverd zouden moeten worden."

115 Zie o.m. conclusie van repliek, blz. 2.

116 Zie bijvoorbeeld onderdeel I.5. van het verweerschrift in cassatie.

117 Zie bijvoorbeeld 2.34 van de conclusie van repliek voor het Hof.

118 Zie bijvoorbeeld haar beroepschrift voor het Hof, blz. 8.

119 Zie conclusie van repliek, onderdeel 2.24.

120 Zie blz. 7, onderaan.

121 Zie o.m. onderdeel 4.3.8 van het beroepschrift voor het Hof, waar de belanghebbende de stelling inneemt dat slechts wanneer er sprake zou zijn van een perfecte hedge, er wellicht sprake zou kunnen zijn van een samenhangende waardering.

122 Zie beroepschrift, blz. 10.

123 Zie beroepschrift, blz. 6/7.

124 Zie conclusie van repliek, onderdeel 2.26.

125 Zie conclusie van repliek, onderdeel 2.29 e.v., blz. 12.

126 Zie conclusie van dupliek, blz. 8 e.v. en de bijlagen 11 en 14.

127 Zie Nader Stuk voor het Hof, blz. 8.

128 Zie beantwoording van het incidentele beroep in cassatie, blz. 10-11.

129 De Inspecteur heeft in dupliek, blz. 10, aangevoerd: "Omdat cacaopoeder een bijproduct is van cacaoboter maakt het geen onderdeel uit van de economische voorraad cacaobonenequivalenten. Cacaopoeder beïnvloedt dan ook op geen enkele wijze de economische voorraad cacaobonen. (...). Cacaopoeder leidt - mogelijk - tot een aparte voorraadpositie waarvoor bij de waardering beoordeeld moet worden welke risico's een rol spelen." En blz. 13: "Het cacaopoederrisico is een element in de discussie dat voor het eerst in de CvR door belanghebbende is ingebracht. Belanghebbende heeft dit overigens ook niet toegelicht. De inspecteur bestrijdt niet dat er sprake is van een (normaal) voorraadrisico op cacaopoeder. Voor een van de elementen in de discussie omtrent de voorraadwaardering is dit element [cacaopoederrisico; PJW] echter niet relevant."

130 Zie P. Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht, Deventer, Kluwer, 1997, blz. 128, M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer, 1999, blz. 315, en onder meer HR 12 juli 2002, nr. 36 798, BNB 2002/364, HR 1 november 2002, nr. 37 169, BNB 2003/18 en HR 15 november 2002, 36 027, BNB 2003/243.

Bijlage bij de conclusies van 13 december 2006 in de zaken met rolnummers 42.916, 42.970 en 43.293

Parket bij de Hoge Raad der Nederlanden

Mr. P.J. Wattel

Hedging en goed koopmansgebruik

Inhoudsopgave

1. Inleiding 2

Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje) 2

Financiële instrumenten 3

Hedge accounting 4

De drie te berechten zaken 5

2. Compenserende prijseffecten en hedge-strategieën 5

Compenserende prijseffecten 5

Hedge-strategieën 8

3. Het hedge-arrest HR BNB 2004/214 en zijn fiscale implicaties 8

Arrest en commentaar 8

De vereiste tegengestelde correlatie 11

Balanscompartimentenstelsel 12

Saldo-winststelsel 13

Global hedges (to hedge or not to hedge) 14

4. IAS 39 16

5. Hedge accounting bij termijntransacties (de zaken met nrs 42 916 en 43 293) 19

Correlatiegraad 19

Temporeel incongruente balansposten 21

6. Hedge accounting bij gedekt geschreven callopties op aandelen (zaak nr. 42 970) 23

Inleiding 23

De ontvangen optiepremie 23

De waardering van de optieverplichting 25

1. Inleiding

Probleemstelling, afbakening en adhortatie(tje)

1.1. Deze bijlage is een gemeenschappelijke bijlage bij drie conclusies en behandelt de aspecten van goed koopmansgebruik die, zoals met name het realiteitsbeginsel, het matchingbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel, beslissend zijn voor de vraag of bepaalde vermogensbestanddelen wier waardeontwikkelingen enigermate tegengesteld gecorreleerd zijn, door een onderneming in samenhang gewaardeerd moeten worden (hedge accounting). Huiselijker gezegd: het gaat om de vraag wanneer positieve en negatieve prijs-, rente- of valutarisico's op verschillende vermogensbestanddelen elkaar zodanig uitdoven dat men realiter hen tegen elkaar moet wegstrepen en alleen het saldorisico moet beschouwen. Dogmatischer gezegd: het gaat om de vraag wanneer de realiteit van risico-uitdoving de voorzichtigheid van afzonderlijke verliesneming verdringt, waardoor de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik (ongerealiseerde verliezen meteen nemen; ongerealiseerde winsten nog maar even afwachten) in zoverre opgeheven wordt.

1.2. Op het hoogst technische terrein van financiële instrumenten en hedge accounting bestaat geen specifieke fiscale wetgeving en relatief weinig rechtspraak. Velen zien hier - mijns inziens terecht - een taak voor de wetgever.(1) Deze bijlage overziet de belangrijkste rechtspraak (met name uw zogenoemde hedge-arrest) en fiscale literatuur(2) en het desbetreffende onderdeel van het jaarrekeningenrecht, dat beheerst wordt door International Accounting Standard (IAS) nr. 39 van de International Accounting Standards Board.(3) Ik streef noch naar volledigheid, noch naar een fiscale standaard. De rechter is vooralsnog slechts geroepen drie zaken te berechten. Het is aan de wetgever om een omvattende regeling te ontwerpen. Ik veroorloof mij niettemin drie opmerkingen: (i) in een steeds internationaler en (financieel) gestandaardiseerder wordende bedrijfsomgeving lijkt het wenselijk dat de wereldstandaard IAS/IFRS voor zover mogelijk ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dient en dat de nationale of Europese (belasting)wetgever daarop desgewenst uitzonderingen formuleert om doel en strekking van de belastingwet (beter) tot hun recht te doen komen, zoals bijvoorbeeld met substantialistische voorraadwaardering en met een ruildoctrine; (ii) het lijkt ook ingeval de wetgever de materie grotendeels ongeregeld laat (door het stellen van open normen als goed koopmansgebruik) niet onredelijk dat in beginsel op de partij die voor de fiscale winstrapportage wil afwijken van IAS/IFRS de bewijslast rust dat met die afwijking doel en strekking van de belastingwet beter tot hun recht komen dan met het volgen van IAS/IFRS; (iii) de goede koopman lijkt onder de invloed van de fiscale juristen soms af te glijden naar een zwakheid van karakter die hem bij het passeren van de debet/creditgrens van angsthaas in realist doet verkeren (of andersom), al naar gelang hij aldus liquiditeitsvoordelen kan behalen ten koste van (andere) belastingplichtigen, onder wie zijn medekoopmannen met een stabielere karakterstructuur.

Maar dit terzijde.

Financiële instrumenten

1.3. Een financieel instrument wordt in het jaarrekeningrecht(4) omschreven als: "een overeenkomst die leidt tot een financieel actief bij een partij en een financiële verplichting of een eigen-vermogensinstrument bij een andere partij". Er zijn primaire instrumenten zoals vorderingen, schulden en aandelen, en afgeleide instrumenten (derivaten), zoals (financiële) opties, futures, (goederen)termijncontracten, renteswaps en valutaswaps.(5) Van derivaten bestaat een groot aantal variëteiten die echter alle als kenmerk gemeen hebben dat hun waarde wordt afgeleid van een andere - "onderliggende" - grootheid.(6) Derivaten kunnen worden gebruikt om niet uit de bedrijfsvoering voortvloeiende prijs-, valuta- en renterisico's te creëren (speculatie) of juist om uit de bedrijfsvoering voortvloeiende risico's af te dekken door tegengestelde risico's aan te gaan (hedging). Sanders schrijft over deze twee verschillende functies van derivaten:(7)

"Door hun afhankelijkheid van een onderliggende grootheid lenen derivaten zich uitstekend voor gebruik als speculatieve beleggingsinstrumenten. Het gaat hierbij om een gebruik van derivaten dat in hoge mate geabstraheerd is van de onderliggende grootheid. (...). De aantrekkelijkheid - en ook het gevaar - van derivaten als beleggingsinstrument zit hem in het hefboomeffect. Een aandelenoptie bijvoorbeeld kan gemakkelijk in waarde verdubbelen - of nagenoeg al zijn waarde verliezen - als gevolg van een waardefluctuatie van slechts enkele procenten van het onderliggende aandeel. Vrijwel alle andere derivaten hebben dezelfde neiging tot heftige waardeschommelingen bij relatief geringe veranderingen van de onderliggende grootheid. Dezelfde eigenschap van koppeling aan een onderliggende waarde maakt derivaten ook bij uitstek geschikt voor het beperken van risico's. Wie een vordering in dollars heeft en zich wil beschermen tegen een koersdaling van die munt, kan een termijncontract afsluiten of een put-optie kopen om de dollars tegen een vastgestelde koers te kunnen verkopen voor guldens op het moment dat de vordering wordt afgelost. Tegen rentestandsrisico's kan men zich beschermen met interestswaps, forward rate agreements en rente-opties. Dit gebruik van derivaten is juist zeer sterk gekoppeld aan de onderliggende waarde. De koper van het produkt heeft reeds een belang bij de onderliggende grootheid, welk belang hij beschermt door aankoop van een derivaat. Het derivaat interesseert hem niet als beleggingsinstrument op zichzelf, maar alleen in verband met de onderliggende grootheid."

Hedge accounting

1.4. Het is fiscaalrechtelijk gebruikelijk activa en passiva afzonderlijk te waarderen;(8) vgl. voor de commerciële jaarrekening art. 2:385, eerste lid, BW:

"de activa en passiva worden, voor zover zij in hun betekenis voor het in artikel 362 lid 1 bedoelde inzicht verschillen, afzonderlijk gewaardeerd".

Of afzonderlijke waardering ook een hoofdregel van goed koopmansgebruik is (zoals realiteit, realisatie, voorzichtigheid en eenvoud), zou ik niet durven zeggen, maar de regel wordt als vanzelfsprekend aangenomen(9). Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel kunnen in elk geval ongerealiseerde verliezen op het (ene) vermogensbestanddeel meestal meteen worden genomen, hoewel tegelijk het nemen van ongerealiseerde winsten op het (andere) vermogensbestanddeel op grond van het realisatiebeginsel kan worden uitgesteld tot realisatie: de asymmetrie - of schizofrenie - van de lust(last)beleving van de fiscale goede koopman. De onderneming als geheel is echter door - bewuste of toevallige - hedging (uitdoving) van positieve en negatieve risico's in het algemeen minder behept met koers-, rente- en valutarisico's dan zou volgen uit voorzichtige waardering en resultaatneming op elk afzonderlijk vermogensbestanddeel.(10) Doen zich tegengestelde en dus compenserende risico's in afzonderlijke activa en passiva voor, dan leidt afzonderlijke waardering tot verwijdering van de economische realiteit van die (deels) gesloten posities. De onderneming zou verliezen nemen die zij per saldo niet zal lijden omdat daar winsten tegenover zullen staan. Hedge accounting houdt bij de financiële verslaggeving rekening met de realiteit van de samenhang tussen hedge-instrument en afgedekte positie door de daaruit voortvloeiende tegengestelde (ongerealiseerde) resultaten in samenhang te verantwoorden (samenhangende of gezamenlijke waardering).(11)

1.5. Bij de fiscale verantwoording van resultaten op derivaten moet onderscheid worden gemaakt naar hun gebruiksdoel: speculatie of hedging. Gaat het om hedging, dan moet ook bij de waardering de samenhang met de onderliggende waarde gezocht worden. Dat is een feitelijke en casuïstische aangelegenheid waarover in cassatie dus slechts gediscussieerd kan worden in termen van correcte maatstaven en voldoende motivering. Van der Geld schreef over hedge accounting:(12)

"Hier doet zich het steeds terugkerende probleem van goed koopmansgebruik ten voeten uit voor: er moet een afweging gemaakt worden tussen de realiteitszin en de voorzichtigheid. Te verwachten is dat het antwoord van de rechter op de vraag in welke gevallen activa en passiva in onderling verband gewaardeerd moeten worden nog tot vele procedures aanleiding zal geven omdat het antwoord sterk afhankelijk is van de feitelijke situatie. Het is goed daarbij te bedenken dat individuele waardering van activa en passiva uitgangspunt is (ook naar heersende leer) en dat elke afwijking hiervan uitdrukkelijk rechtvaardiging behoeft."

De drie te berechten zaken

1.6. De zaak met rolnummer 42 970 gaat over volledig gedekt geschreven call opties op aandelen met een uitoefenprijs die hoger ligt dan de kostprijs van de aandelen. In geschil is of de optieverplichting in samenhang met de door de belanghebbende gehouden aandelen gewaardeerd moet worden. De zaken met rolnummers 42 916 en 43 293 betreffen de vraag of goed koopmansgebruik dwingt tot saldering van ongerealiseerde winsten en verliezen op goederentermijncontracten, fysieke voorraad, futures en valutatermijncontracten. Hoewel de casuspositie in zaak 42 970 zeer verschilt van die in de zaken 42 916 en 43 293, en hoewel de laatstgenoemde zaken ook andere geschilpunten betreffen, gaat het in alle zaken in hoge mate om betekenis en reikwijdte van uw (valuta)hedge-arrest HR 23 januari 2004, nr. 37 893, met conclusie Groeneveld, BNB 2004/214, met noot R.J. de Vries.

1.7. De literatuur en jurisprudentie die met name betrekking heeft op de rechtsvragen van de zaken met nrs 42 916 en 43 293 (samenloop tussen ijzeren-voorraadstelsel en de eisen van goed koopmansgebruik bij samenhangende goederentermijncontracten, futures en valutatermijncontracten) bespreek ik in onderdeel 5. Onderdeel 6 behelst hedge accounting bij volledig gedekt geschreven (aandelen)opties, zoals in zaak nr. 42 970.

2. Compenserende prijseffecten en hedge-strategieën

Compenserende prijseffecten

2.1. Niekel(13) onderscheidt vier soorten, al dan niet beoogde, compenserende prijseffecten binnen of tussen fiscale-balansposten:

"(i) Compenserende effecten op het niveau van een afzonderlijk activum of passivum

De waarde van financiële activa en passiva in het bijzonder wordt beïnvloed door bijvoorbeeld renterisico, valutarisico en debiteurenrisico. Hoewel deze risico's niet direct met elkaar zijn verbonden, kunnen zij op het niveau van een afzonderlijke balanspost wel tot compenserende effecten leiden. (...).

(ii) Compenserende effecten tussen activa of passiva onderling

Deze tweede situatie betreft een compenserende waardeontwikkeling aan dezelfde zijde van de balans, hetgeen ik zou willen aanduiden als 'verticale compensatie'. (...). Verder kan bij verticale compensatie worden gedacht aan de situatie waarin het negatieve koersrisico op een aandeel wordt afgedekt door aankoop van een putoptie. Het verantwoorden van een verlies op het aandeel zonder de winst op de optie tot uitdrukking te brengen is strijdig met de realiteit. (...).

(iii) Compenserende effecten tussen een activum enerzijds en een passivum anderzijds. Dit verschijnsel noem ik 'horizontale compensatie', omdat het compenserende effect bestaat uit een gelijktijdige, tegengestelde waardemutatie van een actief- en passiefpost. Ook hier kan het onder omstandigheden in strijd komen met het realiteitsbeginsel om het ongerealiseerde verlies op de ene balanspost tot uitdrukking te brengen zonder de ongerealiseerde winst op de daartegenover staande balanspost te verantwoorden. Het bekendste voorbeeld van horizontale compensatie betreft de tegenover elkaar staande vordering en schuld in dezelfde vreemde valuta, zoals bekend uit het hedge-arrest. Verder kan worden gedacht aan het schrijven van een calloptie met als onderliggende waarde een aandeel dat de ondernemer reeds in zijn bezit heeft. In zo'n situatie wordt een koersstijging van het aandeel geneutraliseerd door een koersstijging van de optieverplichting. (...).

(iv) Niet-tijdscongruente balansposten

(...). Een anticiperende hedge houdt verband met het afdekken van een voorgenomen transactie, die zich derhalve nog niet heeft geconcretiseerd in een balanspost. Een graanhandelaar kan zich bijvoorbeeld met het oog op verwachte inkopen indekken tegen een mogelijke prijsstijging van het graan, door het kopen van graanfutures. Indien er tussen beide transacties een balansdatum ligt, zou zonder hedge accounting het futuresresultaat zelfstandig worden verantwoord zonder rekening te houden met de geplande inkooptransactie. De gerapporteerde winst zou fluctueren, hetgeen een toegenomen prijsrisico impliceert, terwijl in feite het economische risico juist is beperkt. Via hedge accounting kan worden bewerkstelligd dat resultaatneming op de futures wordt uitgesteld tot het moment waarop de inkooptransactie wordt verricht."

2.2. Bij de eerste soort, compenserende effecten op het niveau van een afzonderlijk activum of passivum, kan worden gedacht aan HR 13 november 1991, nr. 27 563, met conclusie Verburg, BNB 1992/109, met noot Slot. De zaak betrof de samenhang tussen een zeker koersverlies bij de aflossing van, en een zeker te behalen rentewinst op, obligaties. U overwoog dienaangaande:

"3.3. Indien een lening of een obligatie wordt verworven tegen een prijs die hoger is dan het nominale bedrag, berust het verschil in de regel op de omstandigheid dat de lening of de obligatie een hogere rente draagt dan de ten tijde van de verwerving geldende marktrente. Dit betekent dat het verschil niet een - toekomstig - verlies inhoudt, doch een vergoeding vormt voor hetgeen in latere jaren in de vorm van rente zal worden terugontvangen. Dit brengt mee dat het door belanghebbende voorgestane stelsel, waarin bedoeld verschil in het jaar waarin de lening of de obligatie is verworven, als verlies in aanmerking wordt genomen, niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik. (...)."

Ik wijs voorts op de bij u aanhangige zaken over de fiscale afschrijving op vastgoed(14): indien grond en opstal als één bedrijfsmiddel gelden, compenseert een significante en duurzame stijging van de grondwaarde eventuele waardevermindering van de opstal, waardoor de aanleiding voor afschrijving op de opstal kan wegvallen.

2.3. In de tweede categorie - verticale hedge - vallen bijvoorbeeld HR 6 mei 1998, nr. 31 957, met conclusie Van Soest, BNB 1998/289, met noot Essers, en HR 13 oktober 1999, nr. 33 570, BNB 2000/20, met noot Slot, beide over het ijzeren-voorraadstelsel. Bij de toepassing van de minimumwaarderingsregel (marktwaarde als deze lager is dan de basisprijs)(15) rees de vraag of de voorraad als geheel (complex) of per schijf (per aankoopcontract) afzonderlijk gewaardeerd moest worden. Uit HR BNB 1998/289 volgt dat met goed koopmansgebruik strookt de toepassing van de minimumwaarderingsregel per schijf. In de literatuur is erop gewezen dat deze benadering ertoe kan leiden dat op één schijf een (ongerealiseerd) verlies in aanmerking wordt genomen, terwijl zich in andere schijven een ongerealiseerde winst voordoet.(16) In HR BNB 2000/20 lijkt u vervolgens meer de complexbenadering dan de per-schijfbenadering te kiezen. De zaak betrof de waardering van de surplusvoorraad van een veevoederfabrikant, die grondstoffen (van één soort; dooreen leverbaar) inkocht door middel van termijncontracten. De belastingplichtige hanteerde het ijzeren-voorraadstelsel per grondstofsoort. U oordeelde met het Hof dat de minimumwaarderingsregel niet op het niveau van de afzonderlijke termijncontracten kon worden toegepast, maar op het (geaggregeerde) niveau van de grondstofsoort gold.

2.4. Van de derde categorie, horizontale compensatie, zijn de voorbeelden in de jurisprudentie talrijk.(17) Lubbers(18) bespreekt in zijn dissertatie HR 27 juni 1922, B. 2981, in welk arrest u verliesneming op een actiefpost (door de koersachteruitgang van aangekochte Duitse marken) afwees omdat:

"(...) tegenover het nadeel geleden door achteruitgang van het markenbezit, zou staan het voordeel, behaald door de verkleining van de in Nederlandsch courant omgerekende markenschuld ter zake van den aankoop der goederen."

Lubbers wijst ook op HR 21 januari 1998, nr. 32 984, BNB 1998/114 inzake de gezamenlijke waardering van lijfrenteverplichtingen in combinatie met beleggingen. Verdere voorbeelden van horizontale compensatie (gezamenlijke waardering) bieden Hof 's-Hertogenbosch 29 augustus 1975, nr. 769/1974, BNB 1976/101 (pensioenverplichtingen en dekkingspolis) en Hof 's-Gravenhage 28 augustus 1990, nr. 5147/88-M-1, BNB 1991/293 (bedrijfsmiddel en ontwikkelingskrediet). In beide zaken bestond een historisch-functioneel verband tussen de desbetreffende activa en passiva.(19) Omdat feitelijk vast stond dat een activum in verband met een passivum (of omgekeerd) was opgenomen, werden grenzen gesteld aan de afwaardering van het activum en aan de opwaardering van het passivum.

2.5. De vierde soort - de anticiperende hedge - deed zich voor in onder meer Hof 's-Gravenhage 18 april 1991, nr. 3983/90, FED 1991/571 en HR 11 april 2003, nr. 37 611, met conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/253, met noot Juch.(20)

2.6. Deze jurisprudentie toont dat goed koopmansgebruik meebrengt dat een nauw verband tussen waardeontwikkelingen van vermogensbestanddelen niet genegeerd wordt. Er valt echter geen algemene maatstaf uit af te leiden voor de vraag onder welke omstandigheden verschillende vermogensbestanddelen gezamenlijk moeten worden gewaardeerd.

Hedge-strategieën

2.7. Kroon c.s.(21) beschrijven vier hedge-strategieën waarmee ondernemingen hun (valuta)risico's minimaliseren (hun beschrijving van de aan hedging te verbinden fiscale consequenties stamt van vóór uw - in de volgende paragraaf te bespreken - hedge-arrest):

"1. De strategie waarbij slechts een gedeelte van de waarde in vreemde valuta van het vermogensbestanddeel wordt gehedged. (...) Men spreekt dan van een 'underhedge'. In een dergelijk geval dienen bij de fiscale winstbepaling de principes van hedge accounting ook slechts te worden toegepast op het feitelijk afgedekte gedeelte van het vermogensbestanddeel. (...)

2. De strategie waarbij de onderneming slechts haar nettopositie in een bepaalde vreemde valuta afdekt. In de praktijk komt het vaak voor dat de treasury van een onderneming eerst ''netting'' toepast op de diverse compenserende posities van het concern. Pas daarna gaat zij over tot het afdekken van de resterende positie. Deze soort hedge wordt aangeduid met de term ''global hedge''. In een dergelijk geval kan de hedge niet worden gekoppeld aan een specifiek vermogensbestanddeel. De meeste (fiscale) auteurs gaan er daarom vanuit dat in de fiscale balans geen hedge accounting kan worden toegepast.

3. De strategie waarbij de onderneming het valutarisico afdekt met behulp van een derivaat waarvan de waardeontwikkeling niet exact wordt geneutraliseerd door de waardeontwikkeling van het af te dekken vermogensbestanddeel. (...). Een dergelijke hedge wordt ''partial hedge'' genoemd, in tegenstelling tot een ''full'' of ''perfect'' hedge (...). Deze soort hedge heeft in de fiscale literatuur tot nu toe de meeste discussie opgeleverd. De heersende leer is dat strenge eisen moeten worden gesteld om tot een geïntegreerde waardering over te gaan: alleen full hedges zouden voor deze behandeling in aanmerking komen (...)

4. De strategie waarbij het derivaat en het af te dekken vermogensbestanddeel in aparte vennootschappen zijn ondergebracht (...)."

3. Het hedge-arrest HR BNB 2004/214 en zijn fiscale implicaties

Arrest en commentaar

3.1. De belanghebbende in het hedge-arrest was een groepsfinancieringsmaatschappij met een vaste inrichting in Zwitserland. Zij verkreeg een vordering ad US$ 295.000.000 (ƒ 620.000.000) die aan het vermogen van de vaste inrichting moest worden toegerekend. Enkele dagen eerder had zij een swap-overeenkomst gesloten waardoor zij een schuld ad US$ 295.000.000 verkreeg en een vordering ad ƒ 620.000.000. Het valutarisico was aldus volledig afgedekt gedurende de looptijd van de dollarvordering, welke looptijd korter was dan die van de swap. U eerbiedigde het feitelijke oordeel van het Hof dat de dollarswapverplichting tot het vaste-inrichtingvermogen behoorde. Het Hof had voorts geoordeeld dat de US$-vordering en de US$-schuld niet samenhangend behoefden te worden gewaardeerd omdat geen sprake was van een full hedge, nu de looptijden en rentepercentages niet samenvielen. Dat oordeel achtte u rechtens onjuist, hetgeen u neerlegde in een overweging ten overvloede:

"4.4 (...). Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is."

3.2. Uw oordeel dat gedurende de looptijd van de vordering (drie jaar) hedge accounting moest worden toegepast, week af van de conclusie van mijn voormalig ambtsgenoot Groeneveld, die in navolging van de doctrine (zie enige citaten in voetnoot(22)) betoogde dat goed koopmansgebruik slechts bij full hedges tot samenhangende waardering verplicht. De full hedge benadering eist volledige congruentie van de tegengestelde waardeschommelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen, dat wil zeggen exact complementaire risico's. Voor vorderingen en schulden in vreemde valuta geldt in de full hedge benadering dat deze slechts gezamenlijk worden gewaardeerd indien (i) een (nagenoeg) 100% correlatie tussen de vordering en de schuld bestaat, (ii) de looptijden van vordering en schuld gelijk zijn en (iii) de rentepercentages gelijk zijn. Hoewel de doctrine uitging van full hedge en u dus niet (hoewel men wellicht kan zeggen dat de hedge wel degelijk full was gedurende de kortste van de twee looptijden en tot de laagste van de twee rentepercentages), werd het hedge-arrest positief ontvangen. Zo schreef Niekel(23):

"Ik kan met het oordeel van de Hoge Raad instemmen. Mijns inziens is hierbij doorslaggevend dat de valutacomponent in een financieel instrument op elk gewenst moment kan worden gefixeerd. (...). Het al dan niet afdekken van het valutarisico voor de resterende periode, is een beslissing die de belastingplichtige op dat moment maakt, en die zijn schaduw niet op eerdere jaren kan werpen. De perfectionering en liquiditeit op de financiële markten rechtvaardigt in dit opzicht een periodebenadering, dus zonder de gehele looptijd van een instrument in ogenschouw te nemen. Voorgaande redenering gaat uitsluitend op bij afdekkingsinstrumenten met een waardeverloop dat de waardemutatie van het afgedekte vermogensbestanddeel continu neutraliseert. (...)."

R.J. de Vries annoteerde (BNB 2004/214):

"-6. (...). Bij uiteenlopende termijnen ziet de A-G geen aanleiding de belastingplichtigen tot de bedoelde samenhangende waardering te verplichten. Aan dit standpunt kleeft de grote charme van de eenduidigheid en het grote nadeel van de manipuleerbaarheid. Wat betreft de vorderingen en schulden die in dezelfde vreemde valuta luiden, volgt de Hoge Raad de A-G niet. (...). De Hoge Raad vindt het (...) onwenselijk dat resultaten fiscaal worden verantwoord in een periode waarin die resultaten wegens de in deze periode geldende 'full hedge' materieel niet zijn behaald. (...)."

Verhagen tekende aan (FED 2004/482):

"Voorlopig blijft het de vraag of het om specifieke risicobeperkende transacties moet gaan of dat zonder meer 'netting' moet plaatsvinden. De Hoge Raad formuleert vrij algemeen maar in het kader van dit arrest is duidelijk dat er risicobeperkend is opgetreden door het afsluiten van het swapcontract."

3.3. Het hedge-arrest beperkt zich, strikt genomen, tot de casus en (dus) tot valuta-hedging. Het noopt in elk geval tot aanpassing van de boven (2.7) weergegeven fiscale benadering door Kroon c.s. van de partial hedge: verschil in looptijd tussen een tegenover elkaar gestelde vordering en schuld in dezelfde valuta staat niet in de weg aan verplichte samenhangende waardering gedurende de looptijd die wél samen loopt. De benadering door Kroon c.s. van de underhedge wordt daarentegen mijns inziens bevestigd door het hedge-arrest: het ligt voor de hand om niet alleen in geval van verschil in looptijd, maar ook in geval van verschil in omvang van vordering en schuld samenhangende waardering - voor wat betreft valutamutaties - toe te passen voor het gemene bedrag van vordering en schuld.(24) Beslissend is immers of (in welke mate) de valutapositie gesloten is. Lubbers(25) meent dan ook:

"De in BNB 2004/214 geformuleerde rechtsregel ziet weliswaar op valutahedging, maar (...) laat de Hoge Raad alle ruimte om in volgende arresten ook op andere terreinen onder omstandigheden een gezamenlijke waardering voor te schrijven. Dat de Hoge Raad gebruikmaakt van de tussenvoeging 'zoals in het onderhavige geval' betekent mijns inziens niet dat de (...) regel beperkt is tot die gevallen waarin zich een met de zaak BNB 2004/214 vergelijkbaar feitencomplex voordoet (in die zaak bestond een duidelijk causaal verband tussen vordering en schuld). Ook bij een andere mate van causaliteit zou de regel voor gezamenlijke waardering kunnen worden voorgeschreven. Het uitgangspunt voor gezamenlijke waardering - tegenover een vordering in een vreemde valuta staat een schuld in dezelfde valuta - lijkt erg ruim te zijn en vraagt om een nader oordeel op het punt van het vereiste verband tussen vordering en schuld (en meer in het algemeen: tussen vermogensbestanddelen). Op één onderdeel heeft de Hoge Raad die invulling in BNB 2004/214 al gegeven: de rechtsregel gaat ook op voor gevallen waarin de looptijd van de vordering en schuld niet gelijk zijn aan elkaar. De gezamenlijke waardering van vermogensbestanddelen roept mijns inziens problemen in de uitvoeringssfeer op: de omstandigheid dat bepaalde vermogensbestanddelen met elkaar samenhangen moet immers administratief worden bijgehouden. Daarom heeft het mijn voorkeur die onderlinge samenhang niet te snel aan te nemen. (...)."

3.4. Het hedge-arrest roept aldus met name de volgende twee - in de thans te berechten zaken te beantwoorden - vragen op: (i) welk verband (welke mate van causale of andere samenhang) tussen vermogensbestanddelen is vereist om de verplichting tot samenhangende waardering aan te nemen en (ii) is hedge accounting ook verplicht buiten de valuta(risico)sfeer en zo ja, onder welke omstandigheden?

De vereiste tegengestelde correlatie

3.5. Onder meer Sanders betoogt dat het "enige werkelijke criterium" voor de fiscale behandeling van derivaten bestaat uit de bedoeling van de ondernemer bij het aankopen, afsluiten of aanhouden van die derivaten:(26)

"Voor de fiscale behandeling van derivaten gehouden door ondernemers is ten eerste bepalend of het desbetreffende instrument een speculatieve of een risicobeperkende functie vervult en ten tweede, indien het een risicobeperkende functie vervult, of er een voldoende sterke band bestaat tussen het instrument en het risico dat het moet beperken. Indien dit het geval is dient de ondernemer het derivaat en het daaraan gekoppelde vermogensbestanddeel als een geheel te waarderen. In het algemeen zal dit tot gevolg hebben dat ongerealiseerde verliezen op dergelijke derivaten niet ten laste van de winst mogen worden gebracht. Is er sprake van derivaten die als belegging worden aangehouden, of is er een onvoldoende sterke band tussen het gekozen instrument en het af te schermen risico, dan dienen derivaten niet anders behandeld te worden dan andere beleggingsinstrumenten, hetgeen in het algemeen neer zal komen op waardering op kostprijs of lagere marktwaarde."

3.6. Maar de vraag rijst of samenhangende waardering niet even zeer is aangewezen als risico-afdekking misschien niet is beoogd maar wel de facto optreedt. Mobach c.s.(27) menen dat realiteitszin geen aanleiding geeft om tussen beide situaties fiscaal te onderscheiden:(28)

"Veel vragen blijven na BNB 2004/414 nog onbeantwoord. In casu bestond er een causaal verband tussen de vordering en de schuld. In de literatuur wordt de vraag opgeroepen of voor een toevallige tegenovergestelde positie hetzelfde geldt. Wij menen uit de algemene bewoordingen van de Hoge Raad op te maken dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Wij zien bovendien niet in waarom de realiteitszin alleen in geval van een causaal verband het voorzichtigheidsbeginsel zou begrenzen. Overigens is bij toevallige posities strikt genomen geen sprake van 'hedging'. (...). Ten slotte zal nieuwe jurisprudentie moeten uitwijzen of en in hoeverre ook in andere gevallen van tegenovergestelde posities activa en passiva gecombineerd moeten worden gewaardeerd."

3.7. U heeft in het hedge-arrest niet zichtbaar betekenis gehecht aan het historisch-causale verband tussen de uit de dollarswap voortvloeiende valutaschuld en de valutavordering, die enkele dagen na elkaar ontstonden. Uw rechtsregel is bovendien algemeen geformuleerd. Dit suggereert dat uw benadering ook geldt bij toevallige tegengestelde posities en dat u de bedoeling van de ondernemer dus niet beslissend acht. Van der Geld betoogde in 1994 al dat het bij hedge accounting niet zo zeer gaat om het historische verband tussen vermogensbestanddelen, als wel om hun functionele verband (evident negatief gecorreleerde risico's):(29)

"3.2.5. (...). De onderneming komt dan ook naar mijn mening in strijd met de realiteitszin en met goed koopmansgebruik door bij de waardering van een activum of passivum geen rekening te houden met evidente negatief gecorreleerde risico's in een of meer andere activa of passiva. (...). Voor wat betreft de criteria om activa en passiva in onderling verband en niet afzonderlijk te waarderen (op de fiscale, winstbepalende balans) zie ik twee reële mogelijkheden. Denkbaar is dat men voldoende historisch dan wel voldoende functioneel verband tussen activa en passiva vereist. (...). Het onbevredigende aan de [historische; PJW] methode is dat zij qua uitkomst niet aan behoeft te sluiten bij de economische realiteit. (...). Theoretisch bevredigender is daarom mijns inziens hantering van het functionele criterium. Dit criterium brengt mee dat activa en passiva in onderling verband worden gewaardeerd indien de factoren, die waardedaling c.q. waardestijging van het activum en passivum bepalen, in voldoende mate gelijk zijn, dat wil zeggen dat er sprake is van zeer hoog gecorreleerde risico's. De vraag is dan wanneer risico's zodanig gelijksoortig zijn dat op elkaar afgestemde waardering van activa en passiva is geboden. Indien risico's wel volledig gelijk zijn maar qua bedragen niet gelijk uitwerken op de individuele activa en passiva, lijkt het mij geboden slechts voor het restrisico eventueel een valutaverlies te nemen. (...)."

Deze auteur heeft zijn opvatting aldus herhaald in een recentere publicatie:(30)

"Mij lijkt dat het realiteitsbeginsel meebrengt geen latente verliezen te nemen waar latente winsten tegenover staan, die van dezelfde determinanten afhankelijk zijn en daarom net zo waarschijnlijk zijn. Zo zal bijvoorbeeld bij verschillende looptijden van een overigens gelijke vordering en schuld in vreemde valuta voor de duur van de gezamenlijke looptijd uit moeten worden gegaan van een qua valutarisico matchend activum en passivum zodat gedurende die periode op deze vordering of schuld per saldo geen valutaverlies genomen mag worden. Ook gebiedt mijns inziens het realiteitsprincipe om risico's voor de jaarwinstbepaling uiteindelijk functioneel en niet historisch te beschouwen. Dat impliceert dat men activa en passiva (maar ook activa onderling en passiva onderling) gezamenlijk in de beschouwing zou moeten betrekken als dat qua soort en profiel van het desbetreffende risico voor de hand liggend is, ook als er geen of onvoldoende historisch verband tussen die vermogensbestanddelen bestaat. (...)."

Balanscompartimentenstelsel

3.8. Van der Geld(31) pleit (dan ook) voor een balanscompartimentensysteem, dat de (fiscale) balans in risicoklassen verdeelt, waarbinnen tegengestelde risico's moeten worden gesaldeerd. De ontwikkeling van een dergelijk systeem en het afwegen ervan tegenover (verder of minder ver gaande) alternatieven is zijns inziens echter eerder aan de wetgever dan aan de rechter. Ik citeer zijn beschrijving van zijn systeem van fiscale hedge accounting:

"Idealiter zou men eigenlijk alle risico's tezamen in de beschouwing moeten betrekken en goed koopmansgebruik slechts toepassen op de voor de onderneming als geheel resulterende restrisico's, zijnde de risico's die resteren nadat alle risico's tezamen in de beschouwing zijn betrokken (en dus tegengestelde risico's tegen elkaar zijn weggevallen). Daarbij is echter wel een probleem dat de risico's vaak niet gelijksoortig zijn, dat wil zeggen dat het ene risico sneller tot een reëel verlies of een reële winst leidt dan het andere. (...). Er is geen enkele aanwijzing in de rechtspraak dat de rechter de matchingtoets al systematisch toepast op de hiervoor genoemde wijze. De jurisprudentie gaat bijna louter over winst- of verliesneming op individuele activa en passiva. Dat is historisch verklaarbaar en ook begrijpelijk als men zich de problemen realiseert die de rechter zich op de hals haalt als hij de individuele benadering van activa en passiva eenmaal verlaat. Naar mijn mening is de tijd rijp voor een herziening van de fiscale behandeling van rente- en valutarisico's in de jaarwinst. (...). De fiscale balans zou kunnen worden ingedeeld in een aantal compartimenten. De indeling van deze compartimenten zou moeten plaatsvinden naar gelang de risicokarakteristieken van activa en passiva zodat in één compartiment activa en passiva zitten met een gelijksoortige risicokarakteristiek. Binnen zo'n compartiment zou dan gehele of gedeeltelijke matching kunnen worden voorgeschreven. Over de compartimentsgrens heen behoeft niet te worden gematcht en kan het voorzichtigheidsbeginsel zijn terechte werk doen. Men zou ook kunnen kiezen voor een wat simpeler variant waarbij de financiële activa en de financiële passiva in één compartiment worden gestopt waarbinnen (gehele of gedeeltelijke) matching zou moeten plaatsvinden voor wat betreft rente- en valutarisico's, maar daarbuiten de individuele benadering van activa en passiva het uitgangspunt blijft. (...). De (drastische) alternatieven van verplichte waardering op waarde in het economisch verkeer dan wel op kostprijs, moeten mijns inziens worden verworpen omdat in die alternatieven de plaats van de voorzichtigheid binnen de fiscale jaarwinstbepaling te zeer wordt beknot. (...)."

Ik merk in aansluiting bij mijn adhortatie(tje) in onderdeel 1.2. hierboven op dat als de Nederlandse belastingwetgever nationale fiscale risicoklassen zou invoeren, het mij niet als voor de hand liggend voorkomt dat hij dit met veronachtzaming van IFRS zou doen.

Saldo-winststelsel

3.9. Snijders(32) ziet bij direct realiseerbare financiële activa en passiva geen reden om niet-gerealiseerde winsten anders te behandelen dan niet-gerealiseerde verliezen. Hij meent dat het hedge-arrest leidt tot een saldo-winststelsel, waarin direct realiseerbare financiële activa en passiva - met name direct realiseerbare activa onderling - gezamenlijk worden gewaardeerd zonder een oorzakelijke, functionele, of historische band tussen die financiële activa en passiva te eisen:(33)

"Opmerkelijk is (...) dat de Hoge Raad (...) niet repte over een specifieke band - bijvoorbeeld oorzakelijk of functioneel - tussen de vordering en de schuld. De simpele constatering dat in een bepaald jaar tegenover een bepaald valutaresultaat een gelijk, zij het tegengesteld valutaresultaat staat, is afdoende; (...). Het lijkt erop dat het realiteitsbeginsel het primaat krijgt, als vaststaat dat in een bepaald jaar over een bepaald bedrag geen valutarisico wordt gelopen. De omstandigheid dat geen valutarisico wordt gelopen, dient ook in de jaarwinst tot uitdrukking te komen. De simpele constatering dat er tegengestelde valutaresultaten zijn, leidt tot de eliminatie (saldering) ervan. Dit standpunt werd ook ingenomen door Bruins Slot, één van de weinigen die de "fully hedged transaction"-benadering te eng vond. (...).

2.1 De Hoge Raad overwoog in het hedge-arrest dat het valutarisico ontstaat "pas nadat na aflossing van de schuld of inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is". De overweging "pas nadat na" lijkt erop te wijzen dat de Hoge Raad van oordeel is dat slechts valutaresultaten in aanmerking kunnen worden genomen die betrekking hebben op de periode dat de valutapost niet langer meer is gesloten. In deze "open" periode zouden dan geen valutaresultaten tot uitdrukking mogen komen die hun oorsprong vinden in de gesloten periode. Dit zou meebrengen dat op het tijdstip van de overgang van een gesloten valutapositie naar een open valutapositie, derhalve bij de inning van de vordering dan wel de aflossing van de schuld, de resterende schuld respectievelijk vordering moet worden gewaardeerd op de valutakoers die geldt op dat tijdstip.

(...)

4. (...). Met dit arrest heeft de Hoge Raad mijns inziens ervoor gekozen meer aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, (...). Dit brengt naar mijn mening mee dat bij direct realiseerbare financiële activa en passiva - zij kunnen bij wijze van spreken met een druk op de knop worden gerealiseerd - er geen reden bestaat aan niet-gerealiseerde verliezen meer gewicht toe te kennen dan aan niet-gerealiseerde winsten. Er zou dan geweld worden gedaan aan de economische realiteit."

3.10. Ik meen, met de commentatoren,(34) dat een dergelijk saldowinststelsel (nog) niet uit het hedge-arrest kan worden afgeleid. In de literatuur(35) is betoogd dat een saldowinststelsel - dat met name betrekking heeft op compenserende effecten tussen activa of passiva onderling - beperkt zou moeten blijven tot groepen van identieke activa of passiva. Dat neemt niet weg dat ik meen dat uw jurisprudentie zich zou moeten ontwikkelen in de richting die de reële economische risico's het dichtst benadert.

Global hedges (to hedge or not to hedge(36))

3.11. Speciale salderingsvragen rijzen als een duidelijke relatie tussen specifieke vermogensbestanddelen ontbreekt maar overall (op ondernemingsniveau) wel sprake is van vergaande risico-uitvlakking, zoals bij de onderneming die kiest voor global hedging, dat wil zeggen niet-specifieke, maar (ondernemings)globale beheersing van prijs-, rente- en/of valutarisico's. Hoewel dit in de praktijk ook vaak anders is, ga ik er hierna vanuit dat bij zo'n global-hedgestrategie het afdekkende derivaat en het af te dekken vermogensbestanddeel tot het vermogen van dezelfde belastingplichtige behoren. Vóór het hedge-arrest gingen de meeste (fiscale) auteurs ervan uit dat voor de fiscale winstbepaling geen hedge accounting kon worden toegepast als de hedge niet vermogensbestanddeel-specifiek is. Het hedge-arrest neemt de grond onder dat uitgangspunt op zichzelf niet weg: al was van een full hedge geen sprake, de uit de swap-overeenkomst voortvloeiende (valuta)schuld zat wel vast aan een concreet activum; in zoverre ging het om een specific hedge. Gedurende het gehele litigieuze belastingjaar dekten de rechten en verplichtingen elkaar volledig. Ik meen daarom met De Vries(37) dat uit het hedge-arrest geen waarderingsregels voor global hedges volgen:

"-7. (...) multinationals (...) zullen vaak met 'global hedges' werken die samenhangen met grote portefeuilles en het is de vraag of deze instrumenten eveneens onder rechtsoverweging 4.4 moeten worden gerangschikt. Ik meen dat de door de Hoge Raad gekozen formulering daartoe niet dwingt. Dit rechtscollege heeft het namelijk expliciet over een schuldvordering in vreemde valuta die 'zoals in het onderhavige geval' staat tegenover een schuld in dezelfde valuta. Het lijkt met andere woorden - evenals in het onderhavige geding - te moeten gaan om 'specific hedges', welke 'hedges' echter niet volledig hoeven te zijn om de belastingplichtigen te dwingen tot een samenhangende waardering over te gaan. (...)."

3.12. Ook De Gunst meent dat het hedge-arrest alleen over specific hedges gaat:(38)

"Veronderstellen we BV X met een dollarvordering, die besluit het dollarrisico te "hedgen" bijvoorbeeld door aangaan van een "currency swap"; deze bestaat uit een

"dollar-payable" en een "euro-receivable". In beginsel zouden "payable" en "receivable" afzonderlijk in de fiscale balans van BV X moeten worden opgenomen, naast de bestaande dollarvordering. (...). Het komt mij voor dat een fiscaal te integreren tijdelijke specifieke "hedge" mogelijk moet zijn; dat wil zeggen een "hedge" die gedurende een bepaalde tijd volledig "hedged". (...). De Hoge Raad legt duidelijk een verband met de "swap"-transactie die in het arrest aan de orde was door gebruik van de woorden "zoals in het onderhavige geval". Ik interpreteer dit als dat een valutarisico op een specifieke vordering dient te worden afgedekt. Ik denk dat het ervoor moet worden gehouden dat in de jurisprudentie bij hedging een onderscheid moet worden gemaakt tussen: a "specific", "fully hedged" transacties en b overige, "globally" of "partially hedged" transacties. In het eerste geval dienen de "gehedgde" activa op de fiscale balans gezamenlijk te worden gewaardeerd met de "hedge"; de "asset" staat dan te boek voor de resulterende waarde (in bovenstaand voorbeeld wordt de dollarvordering door de "swap" een eurovordering). De "hedge" spiegelt dan exact het profiel van de gehedgde "asset" en het daarop gelopen valutarisico wordt onmiddellijk en volledig geneutraliseerd door middel van de "hedge". Dit is ook de visie in de fiscale vakliteratuur. Daar staat tegenover de tweede situatie, waar geen sprake is van exacte spiegeling. Gezamenlijke waardering is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. De vakliteratuur lijkt dezelfde mening toegedaan(39)."

3.13. Nu het hedge-arrest (uiteraard) evenmin zegt dat het niet op global hedges ziet, rijst de vraag of het wenselijk is om hedge accounting te beperken tot specific hedges; een normatieve vraag die De Gunst kennelijk bevestigend beantwoordt. Verhagen daarentegen lijkt hedge accounting ruimer te willen toepassen in de fiscale winstbepaling. In haar proefschrift, dat stamt van ruim vóór uw hedge-arrest, betoogt zij:(40)

"(blz. 34). Wel is mijns inziens vereist dat het gekozen instrument daadwerkelijk als hedge kan fungeren. Dat wil zeggen dat er voldoende correlatie tussen de waarde-ontwikkelingen van instrument en onderliggende positie is, waardoor het innemen van een tegenovergestelde positie ook een tegenovergesteld resultaat geeft. Op die manier wordt een verlies geneutraliseerd door een winst en omgekeerd. Om de mate van correlatie te kunnen beoordelen zal in het algemeen deskundige advisering onontbeerlijk zijn.

(...)

(blz. 96). Naar mijn mening dient hedgen ruim gedefinieerd te worden. Van een hedge is ook sprake als valuta- en of renterisico slechts gedeeltelijk en niet substantieel verminderd of geëlimineerd wordt. (...). Dat betekent dat in mijn optiek koersverlies niet genomen kan worden in zoverre het afgedekt is, ook al correleren de waardeveranderingen van de hedge-componenten niet geheel en ook al zijn de hoeveelheden niet precies op elkaar afgestemd. Het eerste aanknopingspunt bij het bepalen van het fiscale resultaat ingeval hedging heeft plaatsgevonden, is de feitelijke gang van zaken bij de onderneming. (...). Uit de administratie moet blijken om welke reden een financieel instrument gebruikt wordt. (...). Het doel waarvoor het instrument gebruikt wordt, moet immers in de toelichting [op de commerciële jaarrekening; PJW] vermeld worden evenals de positie die afgedekt wordt. (...)".

3.14. Sanders(41) suggereert de volgende twee criteria voor beoordeling of het verband tussen het hedge-contract en de onderliggende positie voldoende is voor gezamenlijke waardering:

"1. het risico is door de ondernemer (vrijwel) exact gekwantificeerd; en

2. het gekozen instrument heeft zodanige eigenschappen dat een rechtstreeks rekenkundig verband bestaat tussen het instrument en het af te dekken risico.

Ad 1. Het moet gaan om risico's die objectief bepaalbaar zijn. (...). De ondernemer moet bovendien administratief in staat zijn zijn risico met een zekere precisie te bepalen en die risico-analyse ook daadwerkelijk maken. Een gedecentraliseerde onderneming die in verschillende, afzonderlijk geadministreerde divisies in verschillende valuta omzet realiseert zal dikwijls administratief niet in staat zijn de resultante van alle valutaposities exact te bepalen, hoewel dat wellicht theoretisch best mogelijk zou zijn. Wanneer het hoofdkantoor van zo'n onderneming desondanks 'op het gevoel' tracht het valutarisico globaal in te dekken, is er mijns inziens geen voldoende gekwantificeerd risico om het koersresultaat en een eventueel ongerealiseerd verlies op de gebruikte derivaten met elkaar te salderen.

Ad 2. Met name in de financiële derivaten zal het vaak niet moeilijk zijn een rechtstreeks rekenkundig verband te onderkennen. Het is duidelijk dat een valuta-optie uiteindelijk, bij expiratie, via een onontkoombaar rekenkundig mechanisme gekoppeld is aan de koers van de onderliggende munt. In veel andere gevallen echter kan het voorkomen dat een ondernemer een risico niet echt kan afdekken omdat voor het instrument dat hij daarvoor nodig zou hebben geen

markt bestaat. (...). Het is niet nodig dat het risico en het gekozen produ[c]t elkaar exact dekken. De ondernemer kan ervoor kiezen zijn risico slechts te beperken en niet geheel te elimineren, net zoals men zich tegen schade kan verzekeren met een eigen risico of voor een lager bedrag dan de waarde van de verzekerde zaak. Bovendien kan het voorkomen dat een ondernemer meerdere risico's loopt die elkaar gedeeltelijk opheffen. Hij zal dan uiteraard slechts het risico dat per saldo resteert willen indekken. (...). De afwezigheid van een enkelvoudig precies complementair risico doet niet af aan de sterkte van de band tussen het termijncontract en het valutarisico."

3.15. Bruins Slot is een van de auteurs die van meet af aan ruime hedge accounting voorstond en die daarom ook bij global hedges verplichte samenhangende waardering aangewezen acht:(42)

"3.3 (...). Door de veelheid van transacties wordt het aangaan van specific hedges bijkans ondoenlijk. (...). Wanneer een ondernemer niet elke positie terstond indekt, maar zijn totale positie op een later tijdstip ineens, doet dat niet af aan de beleving van de ondernemer 'dat hij door die hedge geen rente-, koers- of prijsrisico meer loopt op zijn activa en passiva'. (...). Wanneer de economische realiteit voor de ondernemer als relevante factor wordt geïntroduceerd - en dat doet het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik - dan is er geen aanleiding risico's die worden gedekt door specific hedges anders te behandelen dan die welke worden beheerst met global hedges. In beide gevallen weet de ondernemer zich tegen zijn risico's verzekerd. (...). Dit geeft ruimte aan de opvatting dat de Hoge Raad voor een samenhangende waardering niet zozeer zal eisen dat er tussen het ontstaan van een actiefpost en een bepaalde passiefpost of dekkingstransactie een nauw verband bestaat, maar dat hij niet toestaat met de ene ontwikkeling van het resultaat (een koersverlies op obligaties) wel en met een andere (een hogere renteopbrengst in de toekomst) geen rekening te houden, indien er tussen beide ontwikkelingen een nauw verband bestaat. (...)."

4. IAS 39

4.1. De huidige standaard voor de opname, waardering en resultaatbepaling van financiële instrumenten in de commerciële jaarrekening volgens IFRS is de International Accounting Standard (IAS) nummer 39 van 1998, herzien in 2003. Deze standaard geldt niet alleen voor derivaten, maar ook voor andere financiële instrumenten, zoals vorderingen, schulden, aandelen, opties, futures, swaps, enz.(43) IAS 39 geldt voorts voor goederen(termijn)contracten (commodity-based contracts) die één der contractpartijen de mogelijkheid geven het contract anders dan door levering af te wikkelen. Contracten die zullen worden beëindigd door daadwerkelijke afname van de onderliggende goederen (zoals voorinkopen/voorverkopen) vallen niet onder de richtlijn (de zgn. 'normal purchase or sales exemption').

4.2. Voor een korte beschrijving van IAS 39 verwijs ik naar de derde paragraaf van het artikel van Niekel.(44) Hoogendoorn c.s.(45) schrijven dienaangaande:

"(Blz. 791) Internationaal is een belangrijke koerswijziging in het denken over de waardering van financiële instrumenten te onderkennen. In de verslaggevingspraktijk van de twintigste eeuw voerde waardering op basis van historische kostprijs van financiële instrumenten de boventoon, ook in geval van derivaten, met als gevolg dat deze instrumenten in veel gevallen niet op de balans zichtbaar werden gemaakt; er behoeft immers geen of slechts een geringe initiële investering te worden gedaan. En dat terwijl deze instrumenten beschikken over een aanzienlijke hefboomwerking wat rendement en risico betreft. De vraag kwam op of het traditionele waarderingsprincipe van de historische kostprijs nog wel geschikt is voor het geven van inzicht in de posities (risico en verwachte kasstromen) in financiële instrumenten.

(...)

(Blz. 795): Een model met waardering van alle financiële instrumenten op reële waarde is voor de korte termijn niet haalbaar gebleken, maar is volgens onder meer de IASB, de FASB en andere 'standard setters' voor verslaggeving over financiële instrumenten de doelstelling voor de lange termijn. Voor de korte termijn betekent dit dat de wereld 'veroordeeld' is tot een zogenoemd gemengd model, met waardering van bepaalde posten op historische kostprijs en andere posten op reële waarde.

(...)

(Blz. 797): Met IAS 39 is een eerste stap gedaan op weg naar bredere toepassing van fair value accounting voor financiële instrumenten door waardering tegen reële waarde te eisen voor alle handelsposities, (...), alle derivaten en alle overige financiële activa, behalve financiële activa

- die een vordering of lening zijn met vaste of bepaalbare kasstromen en die niet zijn genoteerd in een actieve markt, of

- die tot het einde van de looptijd kunnen en worden aangehouden, of

- (blz. 798) die een belegging in aandelen (of derivaten daarop gebaseerd) zijn, die geen notering hebben in een actieve markt en waarvan de reële waarde niet met een redelijke mate van betrouwbaarheid is te bepalen. (...). Voor de financiële verplichtingen geldt het omgekeerde, (...)."

(...)

(Blz. 804): Als een verschil in waarderingsgrondslag of een verschil in moment van verantwoording bestaat tussen een instrument dat ter afdekking van een risicopositie wordt gebruikt en de risicopositie zelf, moeten speciale hedge accounting-regels waarborgen dat alsnog de economische realiteit van het bestaan van een hedge relatie tot uitdrukking wordt gebracht.

(...)

(Blz. 805): Aan de toepassing van hedge accounting zijn strikte criteria verbonden, omdat hedge accounting een inbreuk maakt op de toepassing van de 'normale' grondslagen voor waardering en resultaatbepaling om de hedge tot uitdrukking te brengen. Deze criteria zijn de volgende:

- Aanwijzen van de hedge relatie. Dat wil zeggen bij de aanvang van de hedge moet documentatie worden opgesteld waaruit blijkt welke hedge wordt aangegaan (blz. 806) met welk instrument en voor welke in te dekken huidige of toekomstige positie, alsmede de achterliggende risico-managementdoelstelling die hiermee wordt bereikt. Tevens moet worden aangegeven op welke wijze effectiviteit vooraf zal worden beoordeeld en achteraf zal worden getoetst (IAS 39.88).

- Beoordeeld moet worden of de hedge in hoge mate effectief zal zijn, dat wil zeggen of de omvang van de veranderingen in de waarde of de toekomstige kasstromen uit hoofde van het hedging-instrument tegengesteld zijn aan die van de in te dekken positie.

- De effectiviteit moet voldoende betrouwbaar te meten zijn, dat wil zeggen de reële waarde of de kasstromen van het hedging-instrument en die van de ingedekte positie moeten voldoende betrouwbaar te meten zijn.

- De effectiviteit moet achteraf ten minste eens per rapportageperiode worden getoetst en voor die periode of op cumulatieve basis voldoende zijn gebleken. Bij de toetsing achteraf geldt een marge van 80% tot 125% voor de daadwerkelijke effectiviteit van de hedge.

- De eventuele in te dekken toekomstige positie moet zeer waarschijnlijk zijn en er moet bovendien sprake zijn van het indekken van kasstromen die uiteindelijk in de winst- en verliesrekening zullen worden opgenomen. Dit laatste is noodzakelijk omdat anders de resultaten uit het hedging-instrument nooit in de winst- en verliesrekening kunnen worden opgenomen."

Het handboek jaarrekening(46) vermeldt over global hedges:

"De noodzaak om in de formele documentatie een directe relatie te leggen tussen het hedge-instrument en de af te dekken post, maakt het lastig bij een zogenaamde 'macrohedging-strategie', waarbij hedging van nettoposities plaatsvindt, volgens de grondslagen van hedge-accounting te verwerken. Het is (onder IAS 39; PJW) namelijk niet toegestaan een nettopositie als een 'gehedgde' post aan te merken. Wil verwerking volgens hedge-accounting plaatsvinden, dan zal de nettopositie moeten worden uitgesplitst in onderdelen (individuele activa, passiva, niet op de balans opgenomen verplichtingen en/of toekomstige transacties)."

4.3. Zoals gezegd, in het hedge-arrest ging u niet in op (de relevantie van) een oorzakelijke of functionele band tussen de dollarvordering en de dollarschuld.(47) Niekel meent, met een beroep op IAS 39 en de Duitse jurisprudentie/doctrine, dat een functioneel-oorzakelijk verband moet bestaan tussen beide posten:

"4.2 (...). Vorderingen en schulden staan (...) per definitie tegenover elkaar. Aangenomen dat de Hoge Raad geen zinledige termen beoogt te hanteren, moet mijns inziens er nog steeds vanuit worden gegaan dat er wel een functioneel-oorzakelijk verband moet bestaan tussen beide posten. (...). (...) Onder IAS 39 [geldt; PJW] een vereiste correlatiebandbreedte van tussen de 80% en 125%, hetgeen een relatieve afwijking impliceert van 20%. Ik acht een dergelijk verschil acceptabel, in die zin dat goed koopmansgebruik toestaat om in een dergelijk geval tot samenhangende waardering over te gaan. Goed koopmansgebruik zal echter pas tot hedge accounting dwingen bij een hoger correlatiepercentage waarbij ik denk aan 90% zoals gesuggereerd door Cornelisse en Lubbers (een maximale afwijking van 10%, derhalve).

5. (...). IAS 39 kiest als benadering voor derivaten: 'reële waarde, tenzij ...'. Voor afgedekte balansposten die onder IAS 39 toch al op reële waarde worden gewaardeerd, is er dus niets aan de hand: compenserende prijseffecten worden automatisch geneutraliseerd. Maar voor andersoortige posities zal de onderneming er naar willen streven om te kwalificeren voor hedge accounting en op die manier winstfluctuaties zoveel mogelijk trachten te vermijden. Het vertrekpunt voor de fiscale winstbepaling is tegenovergesteld: de onderneming zal hier juist géén hedge accounting willen toepassen om maximaal gebruik te kunnen maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik. Indien een onderneming het systeem van hedge accounting volgens IAS 39 toepast, moet dit naar mijn mening in overeenstemming worden geacht met goed koopmansgebruik. Het gaat mij echter te ver om te veronderstellen dat goed koopmansgebruik nu elke onderneming tot dit systeem zou verplichten. (...). Het hedge-arrest vormt slechts een eerste voorzichtige stap van de Hoge Raad op het terrein van hedge accounting. Het enige dat we nu weten, is dat goed koopmansgebruik geen samenvallende looptijd vereist om samenhangend te moeten waarderen. (...). De aard van de onderneming acht ik bij dit alles van belang. Ik kan mij voorstellen dat de bijzondere bedrijfsvoering van banken, market-makers en andere financiële instellingen ook haar uitstraling heeft naar de fiscale winstbepaling met betrekking tot financiële instrumenten. Of de Hoge Raad zich geroepen zal voelen om dit onderscheid aan te brengen, dan wel dat hij van mening zal zijn dat hier een taak voor de wetgever ligt, moet worden afgewacht. (...)."

Ik merk opnieuw op dat het mij wenselijk lijkt dat uw jurisprudentie zich ontwikkelt in de richting die de reële economische risico's het dichtst benaderd. Ik zie althans geen grond in doel en strekking van de belastingwet om het door Niekel genoemde "maximaal gebruik (...) maken van de asymmetrie van goed koopmansgebruik" in afwijking van economische realiteit aan te moedigen.

5. Hedge accounting bij termijntransacties (de zaken met nrs 42 916 en 43 293)

Correlatiegraad

5.1. Hoewel uw hedge-arrest een gesloten valutapositie betrof, zie ik niet in dat verplichte gezamenlijke waardering van elkaar in waardefluctuatie uitdovende vermogensbestanddelen beperkt zou moeten blijven tot de valuta(risico)sfeer. Ook in andere gevallen waarin waardemutaties (in ruime zin) per saldo niet tot vermogensmutaties leiden omdat (deels) gesloten posities zijn ingenomen (zoals bij renterisico's en prijsrisico's), kan hedge accounting naar mijn mening toegestaan of zelfs verplicht zijn onder goed koopmansgebruik.

5.2. Vermogensbestanddelen behoren in onderling verband te worden gewaardeerd indien de factoren die hun tegengestelde waardebeweging bepalen, in voldoende mate gelijk zijn, dat wil zeggen indien een zeer hoge mate van correlatie bestaat tussen tegengestelde (elkaar uitdovende) waardebewegingen. Een dergelijke correlatie leidt ertoe dat geen verlies is of zal worden geleden. Ongelijksoortige risico's kunnen bij gebrek aan voldoende correlatie in beginsel niet worden gesaldeerd. Zo kunnen normaal gesproken prijsrisico's en renterisico's of prijsrisico's en valutarisico's niet tegen elkaar weggestreept worden, evenmin als prijsrisico's op verschillende soorten goederen. Voor de vraag wanneer sprake is van voldoende gecorreleerde tegengestelde risico's, zou IAS 39 de fiscale rechter tot inspiratie kunnen dienen. IAS 39 eist immers dat de hedge in hoge mate effectief zal zijn, dat wil zeggen: dat de waardeveranderingen (bij fair value hedge accounting) of de toekomstige kasstromen (bij cash flow hedge accounting) uit hoofde van het hedging-instrument in min of meer congruente mate tegengesteld zijn aan die van de af te dekken positie. Deze effectiviteit moet achteraf ten minste eens per rapportageperiode worden getoetst en voor die periode of op cumulatieve basis voldoende zijn gebleken. Bij toetsing achteraf moet de hedge voor 80% tot 125% daadwerkelijk effectief zijn (dat betekent dat indien de positie 100 in waarde stijgt, de samenhangende positie 80 tot 125 in waarde daalt). Zoals boven bleek, meent de fiscale literatuur op grond van verschil in doel en strekking tussen commerciële en fiscale rapportage dat een dergelijk correlatiepercentage voldoende is om gezamenlijke waardering volgens goed koopmansgebruik toe te staan, maar dat een hoger correlatiepercentage geëist zou moeten worden (90% - 111%) voor verplichte saldering. Ik merk opnieuw op dat mijns inziens kritisch gekeken moet worden naar aangevoerde rechtvaardigingen - op basis van het afwijkende doel van de belastingwet - voor afwijking op dit punt tussen fiscale en commerciële jaarwinstbepaling, nu het geen aanlokkelijk perspectief lijkt om naast de commerciële ook nog separaat fiscale effectiviteitstoetsen te gaan ontwikkelen.

5.3. Indien de tegengestelde risico's wel (nagenoeg) gelijk zijn maar niet dezelfde som belopen (underhedge), kan voor een negatief restrisico (een negatief saldo van met elkaar samenhangende ongerealiseerde winsten en verliezen) verlies genomen worden. In het omgekeerde geval van een positief saldo brengt de voorzichtigheid mee dat niet meer ongerealiseerde winst op het ene vermogensbestanddeel behoeft te worden verantwoord dan het verlies dat tot uitdrukking is gebracht op het daarmee verbonden vermogensbestanddeel, zodat saldowinst buiten verantwoording blijft tot realisatie.

5.4. De bepaling van de feitelijke correlatiegraad van tegengestelde waardebewegingen van vermogensbestanddelen zal, zeker bij global hedges (tegengestelde posities die elkaar wat betreft aanvangstijdstip, omvang en/of looptijd niet volledig dekken), in geval van geschil bepaald lastig zijn voor de rechter. Ik kan mij daarom voorstellen dat de rechter geneigd zal zijn (mede) betekenis toe te kennen, teneinde de feitelijke correlatiegraad te benaderen, aan het historisch-causale verband tussen vermogensbestanddelen, en meer in het algemeen aan de gang van zaken bij de onderneming, met name de aard van het bedrijf, de specifieke motieven van de ondernemer, het algemene beleid van de onderneming (afdekking van handelsrisico of speculatie) en de verantwoording in de fiscale administratie en in de commerciële jaarrekening. Deze factoren in onderling verband kunnen, indien voldoende gesteld en bij bestrijding aannemelijk gemaakt door de stellende procespartij, een (rechts)vermoeden van voldoende c.q. onvoldoende correlatie vestigen waarvan de ontzenuwing vervolgens op de weg ligt van de andere procespartij. De specifieke motieven van de ondernemer en het algemene beleid c.q. doelstelling van de onderneming kunnen mijns inziens echter op zichzelf niet de doorslag geven: het gaat er, mede gezien het realiteitsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik, uiteindelijk om of de verlies- en winstrisico's c.q. de ongerealiseerde winsten en verliezen daadwerkelijk in hoge mate 'tegen elkaar weglopen.' Anders gezegd: het gaat om de objectieve risicodekking, niet om de subjectieve risicobeleving en zelfs niet in de eerste plaats om de risicobedoeling van de koopman, al kan die bedoeling, zoals gezegd, wel van belang zijn als bewijsmiddel bij geschil over de correlatiegraad.

5.5. Nu de verhouding tussen het realiteitsbeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel niet noopt tot een verschillende benadering van specific hedges en global hedges, zie ik in uitgangspunt geen reden om risico's die de belastingplichtige dekt door specific hedges fiscaal anders te behandelen dan risico's die worden gedekt met global hedges. Het venijn zit in de feitelijke risico-vaststelling. Een specific hedge is transparanter en overzichtelijker dan een global hedge, maar een global hedge houdt niet in dat de onderneming 'maar wat doet': weliswaar worden bij global hedges (groepen) posities samen genomen ('netting'), maar ook dat gebeurt op basis van feitelijke correlatie. Welke hedge-strategie een onderneming ook kiest, indien een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat in feite niet is of zal worden geleden, komt zij in strijd met het realiteitsbeginsel (en het matchingbeginsel) van goed koopmansgebruik. Bij global hedges komt echter - meer dan bij specific hedges, die zoals gezegd transparanter zijn - betekenis toe aan het eenvoudbeginsel. Beter gezegd: het eenvoudbeginsel dwingt een onderneming op een gegeven moment van (internationale) groei om specific hedging als ondoenlijk achter zich te laten en globaal te gaan hedgen. Wel moet de onderneming de (al dan niet tijdelijke of gedeeltelijke) samenhang tussen vermogensbestanddelen administratief kunnen volgen. De ondernemer moet administratief in staat zijn de risico's met een zekere precisie te bepalen en moet de risico-analyse ook daadwerkelijk maken om tot een verantwoorde netting te geraken. Bij hedging is het de onderneming zelf die een band legt en wil leggen tussen de ongelijksoortige prijs-, valuta- en renterisico's verbonden aan hedge-instrumenten en af te dekken posities. Er is geen reden dat fiscaal te negeren als het effectief tot risico-uitdoving leidt.

5.6. Hoewel ik mij kan voorstellen dat het eenvoudbeginsel onder omstandigheden noopt tot waardering van alle "liquide" posities op marktwaarde, zou ik bij global hedges in beginsel als toets willen hanteren de vraag over welk bedrag binnen een belastingjaar per saldo (nagenoeg) geen prijs-, valuta- of renterisico wordt gelopen. Deze toets per jaar (dus niet over een langere periode) houdt verband met het gegeven dat de fiscale winst nu eenmaal per jaar wordt bepaald op basis van de feiten en omstandigheden aan het einde van het jaar. Goed koopmansgebruik laat volgens vaste jurisprudentie niet toe rekening te houden met feiten en omstandigheden die zich per balansdatum nog niet hadden voorgedaan (HR 29 maart 1995, BNB 1995/162), zelfs niet indien deze feiten, naar achteraf blijkt, wel hun oorzaak vonden in dat jaar.(48) Indien de (resterende) risicotoets over een langere periode wordt aangelegd, behoeft zij in ieder geval speciale rechtvaardiging.

Temporeel incongruente balansposten

5.7. Het bovenstaande geldt mijns inziens even zeer ingeval van samenhangende valutatermijncontracten en goederentermijncontracten (overeenkomsten waarbij de partijen overeenkomen op een bepaalde datum in de toekomst een bepaald valutabedrag of een bepaalde hoeveelheid goederen te kopen of te verkopen tegen een op de datum van contracteren vastgestelde prijs (de termijnkoers)). Er zijn globaal bezien twee soorten termijncontracten: forwards (voorinkopen of voorverkopen) en futures.(49) Forwards worden niet op de beurs verhandeld, zijn niet gestandaardiseerd; hun omvang en looptijd wordt per contract vastgesteld. Futures daarentegen hebben een gestandaardiseerde contractgrootte en looptijd en worden op de beurs verhandeld. Aangezien de nakoming van de rechten en verplichtingen uit futures gegarandeerd wordt door een clearingorganisatie, is het debiteurenrisico bij futures in het algemeen kleiner dan bij forwards. Anders dan bij forwards wordt bij futures in de regel storting van een waarborgsom verlangd. Futures worden in veel gevallen niet afgewikkeld door levering van de onderliggende waarde, maar door contante verrekening van het verschil in onderliggende waarde ("cash settlement") of door een sluitingskoop.

5.8. Een voorbeeld van samenhangende goederentermijncontracten is te vinden in Hof 's-Gravenhage 18 juli 1959, nr. 37 1959, BNB 1960/248. In deze zaak werden goederen op termijn gekocht en betaald na verscheping tegen afgifte van cognossement. Dit cognossement werd doorgezonden aan de in de loop van de termijn gevonden afnemers van de goederen, aan wie de goederen rechtstreeks werden afgeleverd. Tegenover elk koopcontract stond een overeenkomstig verkoopcontract, zodat alle posities 'glad' waren. Het Hof oordeelde dat aldus tot het bedrijfsvermogen geen voorraden behoorden - ook niet in economische zin -, maar een complex van in geld luidende vorderingen en schulden, waaruit winst op contracten resulteerde.

5.9. Verhagen schrijft over de waardering van rechten uit een termijncontract:(50)

"(blz. 79). De rechten die uit een termijncontract voortvloeien zijn vordering van de koper respectievelijk van de verkoper op de wederpartij. Een vordering mag reeds in aanmerking worden genomen bij het aangaan van de overeenkomst, maar moet uiterlijk bij de levering van de zaak of de dienst waar de overeenkomst op betrekking heeft, in het resultaat betrokken worden. Voorwaarde is dat geleverd wordt krachtens een reële, onvoorwaardelijke overeenkomst met een volwaardige afnemer. (...). (blz. 80). Ondernemingen kunnen mijns inziens niet verplicht worden om hun posities in (...) termijncontracten op marktwaarde te waarderen. Dit zou anders kunnen zijn bij professionele handelaren die posities in bijvoorbeeld aandelen combineren met posities in termijncontracten en opties met diezelfde aandelen als onderliggende waarde. Vanwege de veelheid van posities die elkaar al dan niet geheel of gedeeltelijk afdekken, kan, om redenen van eenvoud, waardering op marktwaarde voor de hand liggen."

Over de waardering van verplichtingen uit een termijncontract schrijft zij:(51)

"Bij het aangaan van een termijncontract zal in de regel geen verplichting opgenomen worden. Recht en verplichting compenseren elkaar immers. Bij een voor hem ongunstige prijsontwikkeling zal de houder van het termijncontract een passiefpost willen vormen voor de extra lasten die de uitvoering van de overeenkomst met zich mee zal brengen."

5.10. Het resultaat van een goederentransactie moet tot uitdrukking worden gebracht uiterlijk wanneer de ondernemer zijn prestatie heeft voltooid. Wanneer vorderingen zijn ontstaan uit leveranties krachtens reële, onvoorwaardelijk gesloten termijncontracten (verkoopcontracten), eist goed koopmansgebruik dat de winst uiterlijk als gerealiseerd wordt aangemerkt wanneer de goederen zijn afgeleverd en de koopprijs is ontvangen of als (volwaardige(52)) vordering is opgenomen.(53) Tot dat moment wordt de winst nog als ongerealiseerd aangemerkt. Daar kunnen echter ongerealiseerde verliezen tegenover staan op tegengestelde goederentermijncontracten (bijv. inkoopcontracten), waardoor de goederenposities elkaar qua ongerealiseerd resultaat opheffen. Als voldoende correlatie (in de fiscale literatuur is, zoals gezegd, verdedigd: 90%) bestaat tussen tegengestelde risico's op goederentermijncontracten in een bepaald jaar - als gevolg waarvan zich bij prijswijzingen per saldo geen winst of verlies op de goederenposities voordoet - brengt het realiteitsbeginsel mijns inziens mee dat geen verlies wordt genomen zonder tevens de winst te nemen. Voor zover tegenover ongerealiseerde verliezen op voorverkopen ongerealiseerde winsten staan op voorinkopen, moeten deze ongerealiseerde resultaten mijns inziens worden gesaldeerd. Dit geldt niet alleen voor financiële instellingen, maar ook voor productiebedrijven die bepaalde goederenposities hedgen: de realiteit kan in beide gevallen zijn dat in feite geen prijsrisico's bestaan op de posities. Ik wijs in dit kader op Richtlijn voor de Jaarverslaggeving(54) nr. RJ 220 (voorraden):

"Economische voorraad (...).

214: Voor zover er tegenover verliezen op voorinkopen-/verkopen winsten op tegengestelde termijntransacties staan, dienen deze te worden gesaldeerd.

215: De bepaling van nog niet gerealiseerde winsten of verliezen op voorinkopen/-verkopen kan - rekening houdend met compenserende goederentermijntransacties - contractgewijze of per groep van goederen geschieden. (...).

216: Bij de bepaling van winsten of verliezen op voorinkopen/-verkopen dient rekening te worden gehouden met eventuele valuta-aspecten. Voor zover valutarisico's niet zijn ingedekt, dienen bij de bepaling van de niet-gerealiseerde resultaten op voorinkopen/-verkopen zowel de goederen- als de valutanoteringen op balans- en contractdatum te worden gehanteerd."

6. Hedge accounting bij gedekt geschreven callopties op aandelen (zaak nr. 42 970)

Inleiding

6.1. Opties zijn overeenkomsten waarbij de nemer tegen betaling van een premie aan de schrijver het recht verwerft om een bepaalde hoeveelheid goederen of aandelen gedurende een bepaalde periode tegen een vaste prijs te kopen (call optie) of te verkopen (put optie). Indien opties op aandelen (in een derde) worden geschreven door een onderneming,(55) komt die onderneming voor de vragen te staan of (i) de ontvangen optiepremie terstond in de fiscale winst valt (of pas bij afwikkeling van de optie) en (ii) hoe de koopverplichting (bij put-opties) c.q. de verkoopverplichting (bij call-opties) moet worden gewaardeerd.

De ontvangen optiepremie

6.2. De optiepremie, althans -waarde, wordt bepaald door de waarde van het onderliggende goed, de uitoefenprijs van de optie, de resterende uitoefentermijn, de beweeglijkheid van de waarde van het onderliggende goed (volatiliteit) en de rente op risicovrije beleggingen.(56) Een aantal auteurs meent dat goed koopmansgebruik (het realisatiebeginsel) ingeval van schrijven van gedekte callopties (opties voor de nakoming waarvan de te leveren goederen reeds in bezit zijn) dwingt tot onmiddellijke winstneming op de voor het schrijven van die optie ontvangen premie, nu vast staat dat die premie definitief genoten is. Onder anderen(57) De Gunst(58) neemt dit standpunt in:

"De optiepremie zal nooit behoeven te worden teruggegeven, noch bij niet-uitoefening noch bij wel-uitoefening. Daarmee is de optieschrijver verplicht de premie tot de winst te rekenen direct bij aangaan van het contract, het realisatiebeginsel noodzaakt hiertoe; er bestaan geen, althans onvoldoende, argumenten voor winstuitstel op basis van het voorzichtigheidsbeginsel. (...). De schrijver van de optie is zijn "upside" kwijt, maar daarvoor heeft hij eerder de optiepremie ontvangen. (...). In de literatuur is door diverse auteurs ook reeds aandacht besteed aan deze materie. Uit de diverse publicaties maak ik op dat mijn conclusie inzake directe opname in het resultaat van de optiepremie door deze auteurs gedeeld wordt. Bijvoorbeeld Kroon, Niekel en Tangelder(59) die een onderscheid maken tussen ongedekt en gedekt geschreven opties. Ten aanzien van de eerste categorie stellen zij dat het voorzichtigheidsbeginsel winstuitstel toelaat voor de ontvangen premie. Voor gedekt geschreven opties zoeken zij aansluiting bij de jurisprudentie over uitstelposten op de passiefzijde van de fiscale balans. Daarin ging het om ontvangen betalingen, die nog niet (geheel) tot de winst van het desbetreffende jaar behoefden te worden gerekend, aangezien er nog toekomstige prestaties tegenover stonden. Hier tegenover staat de rechtspraak over ontvangsten voor toekomstig te derven winst, waarin deze direct tot de fiscale winst worden gerekend. [vgl. HR 10 december 1958, nr. 13.722, BNB 1959/44; PJW]. Dezelfde redenering zou volgens hen kunnen worden gevolgd bij het schrijven van opties. De optiepremie vormt een vergoeding voor een wellicht in de toekomst mis te lopen vermogenswinst, waarmee de gehele optiepremie in het jaar van ontvangst tot de winst zou moeten worden gerekend. Ook Bruins Slot heeft aandacht besteed aan de directe winstneming ter zake van ontvangen optiepremies in zijn WFR-artikel uit 1995.(60) Hij komt eveneens tot directe winstneming. Door daartegenover een verplichting tot de intrinsieke waarde op te voeren, leidt de premie - uitgezonderd de vergoeding voor de verwachtingswaarde - feitelijk niet eerder tot belastingheffing dan bij expiratie van de optie, dan wel bij eerdere realisatie. (...)."

Kroon c.s.(61) zijn niet volledig weergegeven; zij nuanceren de verplichting tot winstneming op de voor geschreven call opties ontvangen premies op twee wijzen. De voor ons relevante nuancering betreft het geval waarin de ontvangen optiepremie de kostprijs van het onderliggende vermogensbestanddeel overtreft:

"Wij achten op grond van het realiteitsbeginsel passivering van (een gedeelte van) de optiepremie niet toegestaan voorzover de ontvangen optiepremie het maximumverlies dat de ondernemer op het onderliggende vermogensbestanddeel kan maken overschrijdt. (...). Het zou in strijd zijn met het voorzichtigheidsbeginsel om in dit geval al een gedeelte van de optiepremie tot de winst te rekenen. Het is vaste jurisprudentie dat de opbrengst van een verrichte levering of een dienst tot uitdrukking mag worden gebracht op het moment waarop de levering of dienst ten uitvoer is gebracht.(62) (...). De prestatie van de schrijver (...) is eerst geheel voltooid bij uitoefening of expiratie van het contract. Het uiteindelijke resultaat op de optietransactie is afhankelijk van toekomstige, per definitie onzekere factoren."

6.3. Ook Verhagen meent dat goed koopmansgebruik niet tot onmiddellijke winstneming van de optiepremie dwingt.(63) De ontvangen optiepremie heeft naar haar mening geheel betrekking op een toekomstige prestatie: de levering of afname van de onderliggende waarde tegen de overeengekomen prijs (vgl. HR 26 februari 1997, BNB 1997/218). Pas op het moment van uitoefening of expiratie van het optiecontract dient de optiepremie in haar visie tot de winst te worden gerekend. Het Bundesfinanzhof(64) volgt kennelijk deze benadering (het citaat is een samenvatting van de uitspraak):

"Für die Verpflichtung des Veräußerers einer Option (Stillhalter), (...), ist eine Verbindlichkeit in Höhe der dafür vereinnahmten Prämie auszuweisen; die Verbindlichkeit ist erst bei Ausübung oder Verfall der Option auszubuchen."

De waardering van de optieverplichting

6.4. Bij de waardering van optieverplichtingen is voor ons met name van belang de vraag wanneer de verplichting ex een gedekt geschreven call-optie moet worden gewaardeerd in samenhang met de eventueel te leveren goederen, dus wanneer goed koopmansgebruik bij gedekt schrijven tot hedge accounting verplicht. De meeste literatuur over dit onderwerp stamt van vóór het hedge-arrest, en gaat er dus van uit dat voor een verplichting tot gezamenlijke waardering een full hedge vereist is. Zo schrijft Van der Geld:(65)

"(...). Indien een optie wordt gekocht om waardeveranderingen van vermogensbestanddelen binnen de onderneming af te dekken dan zal die optie voor de jaarwinstbepaling tezamen met die vermogensbestanddelen moeten worden beschouwd indien sprake is van een (bijna) perfecte hedge. Dit brengt het realiteitsprincipe van goed koopmansgebruik mijns inziens mee."

6.5. Zwemmer(66) schrijft het volgende over verticale compensatie waarin negatief koersrisico op een aandeel wordt afgedekt door aankoop van een putoptie:

"(...) In feite kan de waardeontwikkeling van de aandelen en van de put worden vergeleken met een systeem van communicerende vaten. Naarmate de waarde van de een stijgt, daalt de waarde van de ander en omgekeerd. Waardering van beiden op kostprijs of lagere marktwaarde komt er dan op neer dat wordt uitgegaan van de onmogelijke situatie dat beide niveaus tegelijkertijd op hun laagste punt kunnen zijn. (...). De omstandigheid dat het verlies op de aandelen door de put wordt gemaximeerd, dient in de waardering te worden verdisconteerd. Het vorenstaande impliceert dus eigenlijk dat wanneer het risico van koersdaling is afgedekt door een put, waardering op kostprijs of lagere marktwaarde is toegestaan als de putprijs minus de kostprijs van de put als bodem fungeert. Dat ook de rechter niet bereid is niet te lijden verliezen in aanmerking te nemen, blijkt overigens wel uit het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 1970, BNB 1970/177. (...). Deze problematiek speelt overigens niet alleen met een combinatie van een put-optie met onderliggende aandelen. Ook een combinatie van aan- en verkoop van call opties op dezelfde aandelen kan een risicobeperkende uitwerking hebben (...). Duidelijk is wel dat waardering op kostprijs of lagere marktwaarde als systeem niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik, omdat dan ten onrechte de compenserende werking van de waardeflutuaties buiten aanmerking wordt gelaten."

6.6. Van Sonderen(67) maakt bij hedge accounting ter zake van opties onderscheid tussen enerzijds at-the-money opties (de uitoefenprijs en de marktprijs zijn nagenoeg gelijk) en in-the-money-opties (de uitoefenprijs is voordelig voor de optiehouder) en anderzijds out-of-the-money opties (de uitoefenprijs is onvoordelig en de optie zal dus naar verwachting niet uitgeoefend worden). Omdat tussen een verandering in de verwachtingswaarde van een optie en een verandering in de waarde van de onderliggende goederen geen perfecte prijscorrelatie bestaat, is hedging zijns inziens alleen mogelijk met de eerstgenoemde categorie opties (at the moneys en in the moneys):

"(blz. 90) Aansluitend bij recente ontwikkelingen in de jaarverslaggeving ben ik van mening dat de resultaatbepaling van een optie en van een vermogensbestanddeel in samenhang moet plaatsvinden indien:

a. de optiepositie wordt aangehouden in nauw verband met een specifiek aanwijsbaar vermogensbestanddeel waaraan voor de onderneming een tegenovergesteld prijsrisico is verbonden; en

b. tussen de waardeverandering van de optie en de tegenovergestelde waardeverandering van het vermogensbestanddeel een hoge correlatie bestaat.

Ad. A. Nauwe band

Tussen een optie en tot het ondernemingsvermogen behorende vermogensbestanddelen bestaat een nauw verband indien de optiepositie is ingenomen met het oogmerk om het prijsrisico op het vermogensbestanddeel af te dekken. Het tijdstip waarop de optiepositie wordt ingenomen, de grootte van het optiecontract en de looptijd van de optie bepalen of en met welke vermogensbestanddelen een relatie bestaat. Indien geen eenduidige relatie tussen een optie en een tot het ondernemingsvermogen behorend vermogensbestanddeel valt te onderkennen mag worden aangenomen dat de optiepositie speculatief is ingenomen.

(...).

(blz. 91) Ad. B. Prijscorrelatie

Indien en voor zover een optie intrinsieke waarde heeft, bestaat tussen deze intrinsieke waarde en de waarde van het tegenovergesteld belang bij de gehedgde goederen een perfecte negatieve prijscorrelatie. De intrinsieke waarde van de optie en de waarde van de verbonden positie in goederen zijn als een aan elkaar verbonden communicerende vaten. (...). Tussen een verandering van de verwachtingswaarde van een optie en een verandering van de waarde van de onderliggende goederen bestaat nagenoeg geen perfecte prijscorrelatie. Uit de prijscorrelatie tussen opties en onderliggende goederen kan de conclusie worden getrokken dat hedging alleen mogelijk is met at-the-money-opties en in-the-money-opties.

(...). (blz. 97) Alleen de verandering van de intrinsieke waarde van een gedekt geschreven optie komt voor matching met een verandering van de waarde van het desbetreffende vermogensbestanddeel in aanmerking. Met de nauwe band tussen een gedekt geschreven optie en het vermogensbestanddeel kan rekening worden gehouden door de resultaten als volgt te verantwoorden:

-zolang geen resultaat op het vermogensbestanddeel tot uitdrukking wordt gebracht, wordt de optieverplichting gewaardeerd tegen de historische opbrengstprijs. Er is geen reden de in de ontvangen optiepremie begrepen (blz. 98) verwachtingswaarde voor het sluiten van de optiepositie als bate te verantwoorden.

-wanneer een resultaat op het vermogensbestanddeel tot uitdrukking wordt gebracht, wordt een eventueel tegenovergesteld resultaat door verandering van de intrinsieke waarde van de optie verantwoord door herwaardering van de optie."

6.7. Verhagen besteedt in haar dissertatie(68) (hst. 7) veel aandacht aan de fiscale behandeling van opties en hedging met opties. Ik citeer enkele passages:

"(blz. 181) 7.7 Hedgen met behulp van opties (...).(...) bij een geschreven call optie is de kans op nadeel onbeperkt bij koersstijging, bij een geschreven put optie is de kans op nadeel onbeperkt bij koersdaling, zij het dat de koers nooit onder nul kan dalen.

(...).

(blz. 182) Hoewel een geschreven optie strikt genomen altijd risico's met zich meebrengt, dient de mogelijkheid om te hedgen met behulp van short posities in opties naar mijn mening niet zonder meer uitgesloten te worden. Optieposities kunnen worden afgedekt door een tegenovergestelde optiepositie aan te gaan, door een tegenovergestelde positie in de onderliggende waarde en door futures. Indien en voor zover een optiepositie is afgedekt kan geen verlies op de optie worden genomen omdat dat verlies in realiteit nooit geleden zal worden.

7.7.2. (...). In ieder geval moet duidelijk zijn welke positie door welke instrument(en) gehedged wordt. (...). De hedge moet ook functioneel zijn in die zin dat de graad van correlatie voldoende is.

(...).

(blz. 183) Fiscaal dient als uitgangpunt genomen te worden dat het verlies op een bepaalde positie niet genomen kan worden indien en voor zover er een ongerealiseerde winst op een tegenovergestelde positie die als hedge dient, staat. Beide posities blijven voor historische kostprijs op de balans staan.

(...).

(blz. 184) Een probleem doet zich voor met opties die als hedge dienen maar nog of weer out-of-the-money zijn. In principe is hedgen met een out-of-the-money optie niet mogelijk omdat er geen negatieve prijscorrelatie is tussen de optie en de onderliggende waarde.

(...)

(blz. 186) Mijns inziens kan niet altijd gezegd worden dat pas op het moment dat de optie intrinsieke waarde verkrijgt, sprake is van een hedge. Hedgen met behulp van een optie die slechts verwachtingswaarde heeft, kan plaatsvinden met behulp van delta hedgen.

6.8. Het genoemde delta hedging houdt in dat de waarde van een optie niet wordt gesplitst in intrinsieke waarde en verwachtingswaarde; het gaat om de verandering van de totale waarde van de optie. "Delta" (ook wel: hedge ratio) is een maat voor de gevoeligheid van de optiewaarde voor verandering van de onderliggende waarde. Zij bestaat uit een breuk waarin boven de streep de verandering van de optiepremie staat en onder de streep de bijbehorende verandering in prijs van de onderliggende waarde. Delta 0,82 betekent dat één euro koersverandering van het onderliggende aandeel een prijsverandering van 82 eurocent per optie veroorzaakt. Delta is steeds kleiner dan 1,(69) maar niet constant: een optie heeft een hogere delta naarmate zij verder in-the-money is. Bij een call optie varieert delta van 0 tot maximaal 1, bij een put optie van 0 tot -1. Bij een in-the-money (call) optie tendeert delta (de hedge ratio) naar 1. Over delta hedging schrijft Verhagen:

"(blz. 188) Om een positie effectief af te dekken is het niet altijd noodzakelijk om de gehele onderliggende positie af te dekken. Bij gebruik van opties als hedge-instrument is het gebruikelijk om de hedge ratio te bepalen en vervolgens het aantal te kopen of te verkopen opties daarop af te stemmen. De hedge ratio (delta) geeft de verhouding tussen een verandering van de optiepremie en een verandering in de koers van de onderliggende waarde weer. (blz. 189). Door gebruik van deze technieken hoeft een ondernemer een bepaalde positie niet in een één-op-één verhouding (blz. 190) af te dekken, maar kan hij volstaan met een lager percentage aan dekking om te positie 'fully hedged' te achten. Een professionele handelaar zal zijn positie door middel van delta hedging afdekken. Dat wil zeggen dat de verhouding tussen waardeverandering van de optie en de onderliggende positie geanalyseerd wordt. (...)."

6.9. Het Hof Amsterdam besliste op 23 januari 2002(70) een geval waarin de belanghebbende vennootschap langlopende call opties (falcons) had geschreven op aandelen die zij bezat. Het Hof zag geen ruimte voor afzonderlijke waardering van de aandelen en de optieverplichting:

"5.3.3. (...) staat goed koopmansgebruik (...) niet toe de optieverplichting te waarderen als ware deze niet afgedekt daar anders een verlies tot uitdrukking wordt gebracht dat niet geleden kan worden. Immers, de uitgifte van de falcons tegen ontvangst van de optiepremie dient te worden aangemerkt als een handeling die afhankelijk van de ontwikkeling van de beurskoers hetzij gericht is op het behalen van een extra rendement hetzij op verkoop van de aandelen voor een prijs van f 42,50 per aandeel plus de optiepremie. In beide gevallen wordt op de aandelen een resultaat behaald. Deze zienswijze betekent dat aandelen en optieverplichting in zoverre één geheel vormen en gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd."

6.10. In een Besluit van 20 oktober 2004(71) behandelt de Staatssecretaris van Financiën de zijns inziens intredende fiscale gevolgen van het schrijven van een call optie door een aanmerkelijk-belanghouder op een door deze aan "zijn" vennootschap ter beschikking gestelde onroerende zaak in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001. Het Besluit vermeldt over de waardering van de optieverplichting op de openingsbalans (op het bedrag van de ontvangen optiepremie) en over de waardering van deze verplichting gedurende de looptijd het volgende:

"(...). Indien het optiecontract eind december 2000 is gesloten, zal de optieverplichting aldus moeten worden gepassiveerd voor het bedrag van de ontvangen optiepremie.(...). De boekwaarde van de optieverplichting zal - met inachtneming van het feit dat de optieverplichting geheel wordt gedekt door de onroerende zaak - gedurende de looptijd van de optie op grond van de regels van goed koopmansgebruik bij een waardestijging van de onroerende zaak ongewijzigd blijven. Het realisatiebeginsel verzet zich er immers tegen dat een verlies wordt genomen door een hogere waardering van een verplichting ter zake van een volledig gedekt geschreven optie op een activum, terwijl de waardestijging van het desbetreffende activum niet tot uitdrukking komt in een hogere boekwaarde. De balanswaarde van de gepassiveerde optieverplichting zal met andere woorden niet met de waardestijging van de onroerende zaak mee veranderen, omdat tegenover deze verplichting een even grote niet gerealiseerde waardestijging van de onroerende zaak staat."

6.11. Ik citeer ten slotte De Gunst, die over hedge accounting bij volledig gedekte opties het volgende betoogt:(72)

"De houder van een "asset" die een putoptie koopt, zekert daarmee zijn risico van waardedaling af, de "downside". Tegen betaling van een optiepremie, bedingt hij dat hij zijn "asset" ingeval de waarde daarvan zakt beneden een bepaald prijsniveau, voor een vooraf bepaalde prijs van de hand kan doen, onverschillig wat de werkelijke waarde daarvan op dat moment is. De schrijver van de optie neemt tegen ontvangst van een optiepremie, het risico van waardedaling van de "asset" over van de koper/houder van de put. Een gedekte putoptie is in feite niets anders dan "één been" van een "full hedge". Immers, de "downside" met betrekking tot de onderliggende waarde is tegen betaling van een premie volledig afgewenteld op de schrijver van de put. (...). Buiten deelnemingssituaties (...) betekent dit mijns inziens dat voor de fiscale waardering van de "asset" door de puthouder een "bodem" is gecreëerd. Die bodem wordt gevormd door de putoptieuitoefenprijs. Door de optie zal de eigenaar voor zijn "asset" nooit minder ontvangen dan de uitoefenprijs. Zakt deze niet zover in waarde dat de optie uitgeoefend wordt, dan behoudt de eigenaar de "asset". In lijn met de bovenstaande conclusie voor de fiscale verwerking van "hedges" zal de onderliggende waarde fiscaal dan ook tezamen met het putoptierecht dienen te worden gerapporteerd en verwerkt in de fiscale balans. De verwerking van een gedekte calloptie zou in beginsel hetzelfde moeten verlopen. Hoewel hier mogelijk niet kan worden gesproken van "hedgen" in de traditionele zin van het woord, is het zo dat door het schrijven van de calloptie permanent afstand wordt gedaan van de "upside" in de onderliggende waarde. Ik denk dat in het "falcons"-arrest (HR 22 november 2002, nr. 36 272, met conclusie Wattel, BNB 2003/34, met noot R.J. de Vries; PJW) kan worden gelezen dat de Hoge Raad de verschillende partijen die de call- en putoptiecontracten aangaan fiscaal op dezelfde wijze wil behandelen; ik zie niet in dat dit beperkt behoeft te zijn tot deelnemingsituaties. De eigenaar van een "asset" die daarop een call schrijft, ontvangt daarvoor de premie. Daarmee heeft hij de "upside" in de "asset" verkocht. Hij zal daar later dan ook nooit meer voor ontvangen dan de calloptieuitoefenprijs. Daarmee is een waarderingsplafond ontstaan. Het is mogelijk dat de optie uiteindelijk niet wordt uitgeoefend. Dat gaat echter volledig buiten de schrijver om ((sterk) "out-of-the-money"-situaties daargelaten); door het schrijven van de calloptie heeft hij de beschikkingsmacht uit handen gegeven, hij heeft zich in ruil voor een premie "overgeleverd" aan de wil van de tegenpartij. Het is aan deze om te beslissen of hij de onderliggende waarde ook inderdaad verkrijgt door uitoefening van de optie. Mijns inziens dwingt dit tot gezamenlijke waardering en verwerking van de "asset" en de calloptie in de fiscale balans van de optieschrijver. (...). Ik denk ook dat het "falcons"-arrest, BNB 2003/34, tot deze constatering leidt. (...). In het arrest komt de Hoge Raad tot een gezamenlijke benadering. Er is geen ruimte voor het opnemen van een zelfstandig passief (in geval van geschreven calloptie) dan wel een zelfstandig actief (in geval van verworven putoptie), dat zelfstandig tot belaste resultaten kan leiden. (...)."

1 Zie bijvoorbeeld C.B. Bavinck, Grondslagverbreding in goed koopmansgebruik, WFR 2005/1215 en de aldaar in voetnoot 1 genoemde literatuur.

2 Zie omtrent (afgeleide) financiële instrumenten en hedging o.m.: J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten, TFO 1993/169, W. Bruins Slot, De invloed van afgeleide financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179, P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad 1997, P.G. Kroon, S.F.M. Niekel, J.W. Tangelder, Wisselkoersveranderingen en fiscus, 2000, Deventer, hfd. 6, J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, 'De ontwikkeling van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad', WFR 2004/1214, H.P.W. Snijders, 'Salderen, salderen en nog eens salderen', WFR 2004/1735, E.M.A. van der Linden en J.M.A. Schmitz, Terug naar het afzonderlijke winststelsel: een reactie op het artikel van H.P.W. Snijders, WFR 2005/860 met naschrift Snijders, H. de Gunst, Belastingheffing ter zake van opties, WFR 2005/202, S.F.M. Niekel, Fiscale hedge accounting in het IFRS-tijdperk, TFO 2005/115 en A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Fiscale Geschriften nr. 19, Amersfoort, 2005, hfd. 9.

3 EG-Verordening nr. 1606/2002 (Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, PB nr. L243, blz. 1, 2002/09/11) verplicht beursgenoteerde ondernemingen om hun geconsolideerde jaarrekening op te stellen aan de hand van de International Financial Reporting Standards (IFRS), die worden opgesteld door de International Accounting Standards Board (IASB). De bestaande International Accounting Standards (IAS) blijven van toepassing zolang ze door de IASB niet zijn ingetrokken, vervangen of herzien. IAS/IFRS is sterk beïnvloed door US GAAP (generally accepted accounting principles). Met de USA (US-GAAP) is "convergence" afgesproken.

4 Zie S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 751 met verwijzingen naar International Accounting Standard (IAS) 32.11 en Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving 290.109.

5 Onder IAS 39 is een derivaat een financieel instrument met drie kenmerken: 1. een contract met een bepaalde looptijd, 2. er is geen of nauwelijks initiële investering nodig en 3. de reële waarde van het instrument is afhankelijk van een onderliggende waarde (een bepaalde rente, aandeel, grondstoffenprijs, of valuta); zie M.N. Hoogendoorn c.s., Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 's-Gravenhage, 2004, blz. 768, (hfd. 28: Financiële instrumenten - presentatie en toelichting, door P.F.J. Veuger).

6 Derivaten kunnen in twee hoofdvormen worden verdeeld: termijncontracten en opties. Tot deze eerste categorie behoren termijncontracten, swapcontracten en beursverhandelde futures. Kenmerk van deze categorie is dat de onderliggende waarde op de vervaldatum geleverd c.q. afgenomen moet worden. Bij een future is men overigens niet tot daadwerkelijke aankoop of verkoop van de onderliggende waarde verplicht; veel future-posities worden voor de vervaldatum door een sluitingskoop c.q. -verkoop beëindigd. De tweede categorie, opties en 'optie-achtigen' zoals caps, floors, swaptions etc., onderscheiden zich van de termijncontracten doordat de optiehouder de keuze heeft om de onderliggende waarde al dan niet te ontvangen of leveren. Zie verder P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad, 1997, blz. 9 e.v.

7 M. Sanders, Derivaten en goed koopmansgebruik, WFR 1995/19, paragraaf 2.

8 Zie bijvoorbeeld HR 3 december 1952, nr. 11 115, BNB 1953/19, met noot Van Soest en HR 5 september 1979, nr. 19 081, BNB 1980/215, met conclusie Van Soest en noot Slot.

9 Zie hieromtrent Niekel, a.w., TFO 2005/115, paragraaf 2.1, die spreekt van het "Einzelbewertungsbeginsel". Dit beginsel - dat kennelijk voortspruit uit het voorzichtigheidsbeginsel - is blijkbaar zo vanzelfsprekend dat er in Nederland geen discussie over is geweest.

10 Vgl. J.A.G. van der Geld, Goed koopmansgebruik en risicobeheersinstrumenten, TFO 2003/151, paragraaf 2.

11 Zie Niekel, a.w., TFO 2005/115.

12 Zie J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van valutawaardeveranderingen in de winstsfeer, TFO 1994/193.

13 Zie Niekel, a.w., TFO 2005/115, paragraaf 2.2.

14 Bij u bekend onder de rolnummers 39 519, 39 548, 41 282, 41 283 en 41 284, waarin ik op 26 juli 2005 concludeerde; zie VN 2005/49.12.

15 Vgl. o.m. HR 7 maart 1956, nr. 12 623, BNB 1956/121 en HR 24 december 1958, nr. 13 678, BNB 1959/63.

16 Zie de noot van Essers in BNB 1998/289, Lubbers, a.w., blz. 304 en Niekel, t.a.p.

17 Zie voorts het jurisprudentieoverzicht van Sanders, a.w., paragraaf 3.1.

18 Lubbers, a.w., blz. 294-295.

19 Zie ook Kroon c.s., a.w., blz. 117 e.v.

20 Zie omtrent dit onderwerp voorts: S.F.M. Niekel, Toepassing hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?, WFR 2003/823.

21 Kroon c.s., a.w., blz. 117 e.v.

22 Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten (Geschriften van de Vereniging van Belastingwetenschap, nr. 187), blz. 9-10: "De Commissie is van oordeel, dat indien een financieel instrument haar betekenis ontleent aan de combinatie van elkaar tegengestelde transacties, voor de fiscale winstbepaling dit instrument in haar geheel in aanmerking moet worden genomen zolang de samenhang tussen de samenstellende transacties blijft bestaan. In het algemeen zal dit het geval zijn bij de ''fully hedged transactions''. Bij deze transacties is voldaan aan de volgende elementen:

- de afgedekte transactie is een lening in vreemde valuta;

- een gelijke looptijd van de onderliggende transactie en de termijntransactie of currency swap;

- zowel het rentepercentage op de lening als de wisselkoersen onder de hedge dienen te worden gefixeerd op het moment van het aangaan van de verschillende transacties;

- het valutarisico op de onderliggende transactie moet door de hedge worden afgedekt.

Een samenstel van dergelijke transacties wordt als één transactie aangemerkt (...). Indien aan deze elementen niet is voldaan dienen de vorderingen en schulden afzonderlijk in aanmerking te worden genomen." De Commissie is overigens wel van oordeel dat bij verdergaande ontwikkeling van de financiële instrumenten en de daarbij aansluitende financiële verantwoording ook minder vergaande voorwaarden aan de onderlinge relatie tussen transacties gesteld zullen kunnen worden om hen als een geheel voor de fiscale resultatenbepaling aan te merken;

C.B. Bavinck, De optie als zelfstandige zaak, WFR 1992/1177: "Indien de rechten en verplichtingen elkaar volledig dekken, wordt er over het algemeen van uitgegaan dat niet op het ene contract een verlies mag worden genomen zonder op een ander complementair contract een winst te nemen (matching-principe)";

J.A.G. van der Geld, Fiscale aspecten van financiële instrumenten", TFO 1993/169, blz. 191: "Voor de fiscale jaarwinstbepaling wordt in principe elk activum en passivum zelfstandig behandeld. Dit geldt ook voor vorderingen en schulden in vreemde valuta. Dit is slechts anders indien een activum en passivum volledig "matchen", dat wil zeggen qua voorwaarden volledig overeenkomen en tezamen dus (bijna) risicoloos zijn voor de onderneming. Een tienjarige vordering in Amerikaanse dollars tegen 10% per jaar mag dus alleen dan tezamen met een dollarschuld als één vermogensbestanddeel worden behandeld indien de dollarschuld dezelfde looptijd en jaarlijkse rente heeft."

S.F.M. Niekel, "Toepassing van hedge accounting bij anticiperende hedges in gevaar?", WFR 2003/6530, blz. 827: "De heersende leer stelt strenge eisen aan de toepassing van hedge accounting in het kader van de fiscale winstbepaling. Zo dient sprake te zijn van (nagenoeg) 100% correlatie tussen het waardeverloop van het afdekkingsinstrument en het afgedekte vermogensbestanddeel. Bovendien moet de looptijd van het afdekkingsinstrument nauw zijn afgestemd op de looptijd van het afgedekte vermogensbestanddeel."

In andere zin echter kennelijk: Bruins Slot, a.w., Sanders, a.w., en Verhagen, a.w.

23 Niekel, a.w., TFO 2005/115.

24 Zie Snijders, a.w., en Cornelisse en Lubbers, a.w., paragraaf 2.3.2.

25 Lubbers, a.w., blz. 298-299.

26 Sanders, a.w., paragraaf 5.

27 H. Mobach c.s., Cursus Belastingrecht, Wet inkomstenbelasting 2001, onderdeel 3.2.18.

28 In min of meer gelijke zin ook: Cornelisse en Lubbers, a.w., blz. 1223.

29 Van der Geld, a.w., TFO 1994/193.

30 Van der Geld, a.w., TFO 2003/151.

31 Zie de vorige voetnoot.

32 Snijders, a.w.

33 In het gangbare afzonderlijke-winststelsel worden de afzonderlijke activa gewaardeerd op kostprijs of lagere beurswaarde, terwijl de passiva bij winst veelal op kostprijs en bij een verlies op marktwaarde mogen worden gewaardeerd. De niet-gerealiseerde winsten worden niet in aanmerking genomen. In het saldo-winststelsel worden behalve de gerealiseerde winsten en verliezen en niet-gerealiseerde verliezen ook de niet-gerealiseerde winsten op direct realiseerbare financiële activa en passiva in aanmerking genomen tot het bedrag van de niet-gerealiseerde verliezen. Voor de (cijfermatige) uitwerking verwijs ik naar Snijders' artikel.

34 Zie Lubbers, a.w., blz. 303, Niekel, a.w., TFO 2005/115 en het commentaar van Pieterse bij Hof Amsterdam 23 november 2005, nr. 03/02350, NTFR 2006/5.

35 Zie de vorige voetnoot.

36 Met dank aan mijn ambtgenoot Overgaauw.

37 Onderdeel 7 van zijn annotatie in BNB 2004/214.

38 De Gunst, a.w., paragraaf 2.

39 Noot in het origineel: "O.a. Sanders (t.a.p.; PJW). Deze noemt in zijn artikel nog een aantal andere mogelijk relevante arresten. Ook de aansluiting die hij zoekt bij IFRS voor de beantwoording van de vraag of een voldoende sterke band bestaat tussen het hedgende instrument en het desbetreffende risico is een interessante en mijns inziens bijzonder werkbare. Ik verwijs de lezer naar zijn artikel. IAS 39, par. 88, noemt die hedgerelaties die voor "hedge accounting" kwalificeren".

40 Verhagen, t.a.p.

41 Sanders, a.w., paragraaf 4.2.

42 W. Bruins Slot, De invloed van afgeleid financiële instrumenten op de fiscale jaarwinst, WFR 1995/179.

43 De gewijzigde wettelijke bepalingen in titel 9 van boek 2 BW per 1 januari 2005 hebben het mogelijk gemaakt om de bepalingen van IAS 39 toe te passen; ondernemingen hebben de mogelijkheid om in hun jaarrekening (enkelvoudig en geconsolideerd) financiële instrumenten te waarderen tegen actuele waarde (art. 2:384 BW).

44 Niekel, a.w., TFO 2005/115.

45 Hoogendoorn c.s., Externe verslaggeving, hfd. 29, Financiële instrumenten - waardering en resultaatbepaling, door P.H.M. Hofsté.

46 S. Böhmer c.s., Handboek jaarrekening 2006, Ernst & Young Accountants, blz. 771.

47 Snijders, a.w., gaat er daarom vanuit dat geen oorzakelijk of functioneel verband wordt gesteld. In gelijke zin P.H.J. Essers, in onderdeel 2 van zijn annotatie bij HR 17 september 2004, nr. 38 091, na conclusie Groeneveld, BNB 2005/2, die meent dat de ruilgedachtetoets kennelijk strikter is dan de hedgingtoets omdat bij laatstgenoemde toets geen oorzakelijk of functioneel verband lijkt te worden gesteld.

48 Zie voorts L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer 2001, blz. 277.

49 Vgl. Kroon c.s., blz. 84.

50 Verhagen, a.w., blz. 79-80.

51 Verhagen, a.w., blz. 83.

52 Is de vordering niet volwaardig, dan doet dat op zichzelf niet af aan de winstrealisatie, maar kan bij de waardering van de vordering een voorziening worden getroffen.

53 Vgl. HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208, met noot Smeets, en HR 17 juni 1959, nr. 13 902, BNB 1959/304, met noot Smeets.

54 Deze Richtlijnen zijn opgesteld door de Raad voor de jaarverslaggeving (RJ), een orgaan van de Stichting voor de Jaarverslaggeving, een samenwerkingsverband tussen de Vereniging VNO-NCW, Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV), de Vereniging van Beleggingsanalisten (VBA), de Nederlandse Orde van Accountants-Administratieconsulenten (NOvAA) en het Koninklijk Nederlands Instituut voor Registeraccountants (NIVRA). De richtlijnen worden gepubliceerd in de jaarlijks verschijnende bundel Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, aangevuld met eventuele tussentijdse publicaties. Zie www.rjnet.nl. De Richtlijnen bevatten stellige uitspraken en aanbevelingen. Noch de stellige uitspraken noch de aanbevelingen hebben de status van wet. De Richtlijnen dienen hun gezag te ontlenen aan het Stramien (de conceptuele basis, ontleend aan het IASB Conceptual Framework), de wijze van totstandkoming (het "due process") en aan de bij de totstandkoming betrokken partijen. De RJ verwacht dat van stellige uitspraken slechts wordt afgeweken indien daarvoor goede gronden bestaan.

55 Ik zal er van uitgaan dat de aandelen waarop de optiecontracten worden gesloten geen deelnemingen zijn in de zin van art. 13 Wet VPB 1969, noch aandelen van de onderneming in zichzelf. Zie ook punt 5 van het commentaar van Bouwman in NTFR 2006/233 bij de Hofuitspraak waartegen cassatie is ingesteld in de zaak met nr. 42970. Ik ga er voorts van uit dat de uitoefenprijs van de opties is gelegen boven de historische kostprijs van de aandelen.

56 Zie Verhagen, a.w., blz. 157.

57 Zie ook Bouwman in NTFR 2006/233, onderdeel 3.

58 De Gunst, a.w., paragraaf 3. Zie ook H.K. Nijkamp, FED 2003/619.

59 Noot PJW: Kroon c.s., a.w., blz. 110 e.v.

60 Noot PJW; Bruins Slot, a.w., paragraaf 2.2.1.

61 Kroon c.s., a.w., blz. 113.

62 Noot in het origineel: 74; zie o.a. HR 8 september 1993, nr. 28 871, BNB 1994/92, HR 26 februari 1997, nr. 31 928, BNB 1997/145 en HR 26 februari 1997, nr. 31 803, BNB 1997/218].

63 Verhagen, a.w., blz. 170 e.v. en blz. 190 e.v.

64 BFH 18 december 2002, IR 17/02, BStBl 2004, 126.

65 Van der Geld, a.w., TFO 1993/169, paragraaf 3.5.2

66 J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, 1999, Deventer, blz. 29-32.

67 J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, Fiscale Monografieën nr. 64, 1993, Deventer.

68 P.M. Verhagen, Financiële derivaten in de fiscale winst (diss. UvA), Lelystad, 1997.

69 Delta is een maat voor de synthetische positie in de onderliggende waarde. De maximale synthetische positie voor een aandelenoptie is 100, delta is in dat geval gelijk aan 1.

70 Nr. 00/2556, V-N 2002/9.2.8 (cassatieberoep ingetrokken).

71 Nr. CPP2004/1901M, VN 2004/59.9.

72 De Gunst, a.w., paragraaf 2.2.