Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BD0138

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
20-06-2008
Datum publicatie
20-06-2008
Zaaknummer
R07/124HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BD0138
Rechtsgebieden
Civiel recht
Europees bestuursrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Internationaal privaatrecht. Verlof tot tenuitvoerlegging van Duits bevel aan Nederlandse curator tot afgifte van goederen onder eigendomsvoorbehoud; materieel toepassingsgebied, verhouding EEX-Verordening en Insolventieverordening; prejudiciële vraag over strekking van art. 25 lid 2 en 4 lid 2, aanhef en onder b, IVO.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2008, 499
NJ 2008, 354
RvdW 2008, 650
RI 2008, 67
NJB 2008, 1455
JWB 2008/285
JOR 2008/246
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rek.nr. R07/124HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 18 april 2008

conclusie inzake

German Graphics Graphische Maschinen GmbH

tegen

Mr A. van der Schee in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Holland Binding B.V. is op 1 november 2006 bij vonnis van de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard. Thans verweerster in cassatie is aangesteld als curator in het faillissement.

2. Thans verzoekster tot cassatie, hierna: German Graphics, heeft op 11 december 2006 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend waarbij zij op de voet van de Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG 2001 L 012, hierna: EEX-Verordening, heeft verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een "Beschluss" van het Landgericht Braunschweig, BRD, d.d. 5 december 2006, hierna: de Duitse beslissing, waarbij op verzoek van German Graphics "im Wege einer einstweiligen Verfügung" de curator wordt bevolen een aantal machines dat zich bij Holland Binding B.V. bevindt "an den zuständigen Vollstreckungsbeamten des für den belegenen Ort zuständigen Gerichts als Sequester bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren herauszugeben".

3. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 18 december 2006 overwogen dat het verzoekschrift en de overgelegde stukken voldoen aan de daaraan ingevolge (onder meer) de EEX-Verordening te stellen eisen, zodat het verzoek van German Graphics kan worden toegewezen, en de Duitse beslissing binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar verklaard.

4. De curator heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij heeft de rechtbank verzocht German Graphics alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging, dan wel het verlof tot tenuitvoerlegging van de voorzieningenrechter in te trekken. Zij heeft daaraan - zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang - ten grondslag gelegd

primair dat de EEX-Verordening in de onderhavige zaak (materieel) niet van toepassing is, aangezien sprake is van een faillissement (art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening jo. art. 25 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000, PbEG 2000 L 160, hierna: Insolventieverordening),

subsidiair, indien aangenomen moet worden dat de EEX-Verordening (materieel) wel van toepassing is, dat in het licht van HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79 (Denilauler/Couchet Frères), Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184 nt. JCS, Hoofdstuk III (Erkenning en tenuitvoerlegging) van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing is, aangezien de Duitse beslissing niet in een procedure op tegenspraak is totstandgekomen maar op eenzijdig verzoek van German Graphics, zonder dat de curator is opgeroepen en de mogelijkheid tot verweer werd geboden, en

meer subsidiair, indien aangenomen moet worden dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) wel van toepassing is, dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening van toepassing is, aangezien de Duitse beslissing is totstandgekomen zonder dat het stuk dat het geding heeft ingeleid aan haar is betekend of meegedeeld.

5. German Graphics heeft het verzoek van de curator bestreden en daartoe onder meer, wat de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van het door de curator ingestelde rechtsmiddel betreft, aangevoerd dat het onder het EEX-Verdrag gewezen Denilauler-arrest in het licht van de gewijzigde redactie van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening ten opzichte van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag (de toevoeging van de "tenzij"-formule), voor de EEX-Verordening relevantie mist, althans dat, nu de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend en zij dus de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel in te stellen, geen sprake is van de in het Denilauler-arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen, en in ieder geval geen sprake is van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 maart 2007 de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken.

7. De rechtbank verwierp de primaire grondslag van het door de curator ingestelde rechtsmiddel. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4.2):

"De Duitse beslissing ziet op het treffen van een bewarende maatregel ten aanzien van goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. Holland Binding B.V. is weliswaar in staat van faillissement verklaard, maar dat maakt niet dat het verzoek van German Graphics om een bewarende maatregel te treffen zijn oorsprong vindt in het insolventierecht noch dat dit verzoek uitsluitend tijdens de insolventieprocedure kan worden ingesteld. Hiervoor is van belang dat German Graphics aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat ingevolge de met Holland Binding B.V. op 5 januari 2005 gesloten koopovereenkomst er ten gunste van haar een eigendomsvoorbehoud rust op bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. De vordering van German Graphics staat derhalve los van de insolventieprocedure en vloeit daar ook niet uit voort.

In artikel 25 Insolventieverordening wordt tevens gesproken over de tenuitvoerlegging van beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen. In dit verband moet worden opgemerkt dat deze zinsnede er op ziet slechts de maatregelen die nodig zijn om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren onder de Insolventieprocedure te laten vallen. De door German Graphics verzochte maatregel is echter bedoeld om haar vermeende eigendomsvoorbehoud veilig te stellen en is derhalve niet nodig om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren.

Gelet op het voorgaande is de Duitse beslissing niet het gevolg van een procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt. Hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat."

8. De subsidiaire grondslag van het rechtsmiddel achtte de rechtbank evenwel gegrond. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4.3, 2e alinea):

"In de onderhavige zaak is de Duitse beslissing gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Derhalve is de Duitse beslissing het gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en is er geen sprake van een contradictoire procedure. In het licht van het hiervoor genoemde arrest (het Denilauler-arrest; A-G) kan reeds hierom de verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand blijven aangezien de artikelen van hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure."

De stelling van German Graphics dat het onder het EEX-Verdrag gewezen Denilauler-arrest in het licht van de gewijzigde redactie van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening voor de EEX-Verordening relevantie mist, verwierp de rechtbank. Zij overwoog daartoe onder meer (r.o. 3.4, 4e alinea):

"Artikel 34 lid 2 EEX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in lid 2 is blijkens de toelichting bedoeld om toepassing van artikel 34 lid 2 te vergemakkelijken, in die zin dat als de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden bestond, en daarvan geen gebruik is gemaakt, de betekening van het stuk dat het geding heeft ingeleid niet hoeft te worden gecontroleerd. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank artikel 34 lid 2 EEX-Verordening net als artikel 27 EEX-Verdrag ziet op het geval dat de verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen is in de procedure. De curator is niet in de gelegenheid gesteld om te verschijnen in de procedure die tot de Duitse beslissing heeft geleid, zodat van verstekverlening geen sprake is. Derhalve dient toetsing aan (de tenzij-formule van) artikel 34 lid 2 EEX-Verordening achterwege te blijven en kan dit verweer van German Graphics niet slagen."

9. German Graphics is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 EEX-Verordening in verbinding met bijlage IV bij de verordening (tijdig; zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 44, aant. 2 (P. Vlas)) in cassatie gekomen met één middel. De curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het door German Graphics ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft de curator van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. German Graphics heeft een (voorwaardelijk) incidenteel verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het voorwaardelijk door de curator ingestelde incidenteel cassatieberoep te verwerpen.

Het principaal beroep

10. Het in het principaal beroep voorgestelde middel behelst, als ik het goed zie, drie klachten.

11. De eerste klacht is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing kan worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure. De klacht houdt in dat de rechtbank het Denilauler-arrest van het Hof van Justitie te eng en daarom verkeerd heeft uitgelegd, en ten onrechte heeft geoordeeld dat in het licht van dat arrest hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing is (cassatierekest onder 2.1) en dat de rechtbank haar oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd (cassatierekest onder 2.2).

12. Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt te worden genomen dat het Hof van Justitie in het Denilauler-arrest voor recht heeft verklaard dat rechterlijke beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegestaan, die worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet vallen onder de in Titel III van het EEX-Verdrag voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging. Wil een rechterlijke beslissing buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van Titel III van het EEX-Verdrag vallen, dan moet derhalve aan drie voorwaarden zijn voldaan:

(a) de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel,

(b) de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen te verschijnen, en

(c) de rechterlijke beslissing moet ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande betekening.

Naar heersende opvatting heeft het Denilauler-arrest zijn belang onder de EEX-Verordening behouden en is de uitspraak van overeenkomstige toepassing op hoofdstuk III van de EEX-Verordening. Zie Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 392, RdNr 22; Ulrich Magnus & Peter Mankowski (ed.), Brussel I Regulation, 2007, blz. 541/542 (Patrick Wautalet); Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 32, aant. 2 (P. Vlas).

13. In het onderhavige geval is de rechtbank ervan uitgegaan dat de Duitse beslissing voldoet aan voorwaarde (a). Blijkens het slot van de tweede alinea van r.o. 4.3 heeft de rechtbank immers geoordeeld dat de beslissing betrekking heeft op een bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-Verordening.

14. Voor zover de eerste klacht dit oordeel als onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, bestrijdt, kan het geen doel treffen. De rechtsklacht faalt omdat het oordeel berust op een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van het Duitse recht die ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. De motiveringsklacht faalt, omdat het middel niet aangeeft in het licht van welke door German Graphics in feitelijke instantie aangevoerde stellingen omtrent de inhoud en uitleg van het Duitse recht het oordeel van de rechtbank ontoereikend zou zijn gemotiveerd. Gelet op de bewoordingen van de Duitse beslissing is het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet onbegrijpelijk, nu in de beslissing wordt vermeld dat de gevorderde voorziening "im Wege einer einstweiligen Verfügung" en "bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren" wordt toegewezen. Daaruit heeft de rechtbank heeft kunnen afleiden dat de beslissing betrekking heeft op een maatregel die bedoeld is een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt. Zie HvJEG 26 maart 1992, zk C-261/90 (Reichert/Dresdner Bank), Jur. 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315.

15. De rechtbank is voorts ervan uitgegaan dat de Duitse beslissing ook aan voorwaarde (b) voldoet. De rechtbank heeft immers vastgesteld (r.o. 3.4, 2e alinea) dat in de onderhavige zaak de Duitse beslissing is gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer, zodat de beslissing het gevolg is van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en er geen sprake is van een contradictoire procedure.

16. Voor zover de klacht dit oordeel bestrijdt met de stelling dat, ook al was de curator niet opgeroepen, dit niet betekent dat de uitspraak niet het gevolg is geweest van een contradictoire procedure, aangezien het niet oproepen van de curator een uitzondering vormde in een in beginsel contradictoire procedure (cassatierekest 2.2.3, ad b), faalt het. Uit het Denilauler-arrest blijkt niet dat bij de beoordeling van de vraag of aan voorwaarde (b) is voldaan, van belang is of het niet oproepen van de verweerder berust op een algemene of op een uitzonderingsregel. Beslissend is slechts of de partij tegen wie de bij de rechterlijke beslissing toegestane voorlopige of bewarende maatregel is gericht, in feite niet is opgeroepen te verschijnen en ingevolge het procesrecht van de rechter die de beslissing heeft gegeven, ook niet behoefde te worden opgeroepen.

17. Over de vraag of ook aan voorwaarde (c) is voldaan, heeft de rechtbank zich niet uitgelaten. German Graphics heeft in dit verband gesteld dat de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, zodat geen sprake is van de in het Denilauler-arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen (zie de bestreden beschikking, r.o. 4.3, derde alinea, slot). Nu de rechtbank de juistheid van deze stelling in het midden heeft gelaten, moet als hypothetisch feitelijke grondslag van het middel aangenomen worden dat betekening van de Duitse beslissing aan de curator heeft plaatsgevonden en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 170.

18. Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door te oordelen dat de bedoelde stelling van German Graphics niet kan afdoen aan haar oordeel dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing is op de Duitse beslissing, treft zij m.i. doel.

19. Indien de rechtbank heeft geoordeeld dat de Duitse beslissing reeds buiten het formele toepassingsgebied van hoofdstuk III van de EEX-Verordening valt omdat de beslissing betrekking heeft op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel (voorwaarde (a)) en is gegeven zonder dat de curator is opgeroepen te verschijnen (voorwaarde (b)), en dat daarnaast aan voorwaarde (c) geen zelfstandige betekenis toekomt, is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het Denilauler-arrest en ook uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de voorwaarden (a), (b) en (c) cumulatief gelden en dat voorwaarde (c) zelfstandige betekenis heeft. Zie HvJEG 13 juli 1995, zk C-474/93 (Hengst/Campese), Jur. 1995, p. I-2113, NJ 1996, 83; HvJEG 14 oktober 2004, zk C-39/02 (Maersk/De Haan), Jur. 2004, p. I-9657, NJ 2007, 389 nt. P. Vlas. Zie ook HR 29 september 2006, NJ 2007, 393 nt. K.F. Haak.

20. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de stelling van German Graphics niet tot de conclusie kan leiden dat niet aan voorwaarde (c) is voldaan, is haar oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk, aangezien in de stelling besloten ligt dat de Duitse beslissing niet ten uitvoer kan worden gelegd zonder voorafgaande betekening en de curator de mogelijkheid heeft tegen de beslissing een rechtsmiddel in te stellen.

21. De eerste klacht is derhalve gedeeltelijk gegrond. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat na vernietiging verwijzing zal moeten volgen opdat de verwijzingsrechter met het oog op de vraag of is voldaan aan voorwaarde (c) alsnog een onderzoek kan instellen naar de juistheid van de bedoelde stelling van German Graphics in het licht van de desbetreffende bepalingen van Duits procesrecht.

22. De tweede klacht van het middel houdt in dat de rechtbank door te oordelen dat toetsing aan de tenzij-formule van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening achterwege kan blijven, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang (cassatierekest onder 2.1).

23. De klacht is naar mijn oordeel ongegrond. Het bestreden oordeel van de rechtbank berust op de overweging dat art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening betrekking heeft op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en dus niet ziet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is - en ook niet behoefde te worden - opgeroepen en van verstekverlening dus geen sprake is. Deze overweging is juist. Zie HvJEG 10 oktober 1996, zk C-78/95 (Hendrikman/Magenta), Jur. 1996, p. I-4943, NJ 1999, 792 nt. PV. Zie ook Kropholler, a.w., blz. 417/418, RdNr 25; M. Zilinsky, De Europese executoriale titel, diss. 2005, blz. 101; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 34, aant. 3 (P. Vlas). Het oordeel van de rechtbank dat toetsing aan de tenzij-formule van art. 34, aanhef en onder 2, achterwege kan blijven, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk, en behoefde ook geen nadere motivering.

24. De derde klacht van het middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat in casu, zoals besloten ligt in de stellingen van de curator, de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening van toepassing is, en niet de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, en ten onrechte te hebben nagelaten ambtshalve ex art. 25 Rv de rechtsgronden aan te vullen (cassatierekest onder 2.3).

25. Deze klacht moet reeds falen wegens gebrek aan belang. Niet in te zien valt in welk opzicht German Graphics is benadeeld doordat de rechtbank heeft nagelaten wat zij volgens de klacht had moeten doen.

Het incidenteel beroep

26. Nu het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel (gedeeltelijk) gegrond is, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld en dient het middel waarop dit beroep berust, besproken te worden.

27. Het middel keert zich met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 4.2 - dat de Duitse beslissing niet het gevolg is van een procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt en dat hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat. De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de Duitse beslissing valt onder het bereik van art. 25 lid 1, tweede alinea, van de Insolventieverordening en deswege buiten het toepassingsbereik van de EEX-Verordening. De motiveringsklacht houdt in dat de rechtbank haar oordeel dat de beslissing niet kan worden beschouwd als een beslissing in de zin van art. 25 lid 1, tweede alinea, van de Insolventieverordening, ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het door de Duitse rechter gegeven bevel rechtstreeks van invloed is op de afwikkeling van de Nederlandse faillissementsprocedure.

28. De in de Insolventieverordening opgenomen regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen (hoofdstuk II) heeft betrekking op de beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een krachtens art. 3 bevoegde rechter van een lidstaat (art. 16 lid 1), en voorts op de beslissingen bedoeld in het eerste lid van art. 25.

29. Het eerste lid van art. 25 ziet op drie categorieën van beslissingen:

- beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure, gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord (art. 25 lid 1, eerste alinea),

- beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven (art. 25 lid 1, tweede alinea), en

- beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen (art. 25 lid 1, derde alinea).

Nadere informatie over de in art. 25 lid 1 bedoelde beslissingen kan worden geput uit het toelichtende rapport van de hand van M. Virgós en E. Schmit bij het (nimmer in werking getreden) EU-Verdrag betreffende Insolventieprocedures van 23 november 1995, welk verdrag model heeft gestaan voor de Insolventieverordening en qua tekst vrijwel gelijkluidend is aan de Insolventieverordening. Zie over de status van het rapport Virgós/Schmit A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, diss. 2005, blz. 208.

30. Het is duidelijk dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 16 lid 1. De Duitse beslissing is evenmin een beslissing als bedoeld in de eerste alinea van art. 25 lid 1, omdat zij niet is gegeven door "een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend" (de insolventierechter) en zij bovendien niet betrekking heeft op het verloop of de beëindiging van een insolventieprocedure. De Duitse beslissing is, anders dan het middel betoogt, ook niet een beslissing als bedoeld in de tweede alinea van art. 25 lid 1, aangezien de beslissing niet is gegeven door de insolventierechter, noch door "een andere rechter", waarmee bedoeld wordt een andere rechter in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Zie het rapport Virgós/Schmit, nr. 194. Ten slotte kan de Duitse beslissing ook niet worden aangemerkt als een beslissing in de zin van de derde alinea van art. 25 lid 1, aangezien de hier bedoelde categorie van beslissingen slechts betrekking heeft op beslissingen die zijn gegeven door de insolventierechter. Zie het rapport Virgós/Schmit, nr. 198.

31. De conclusie is derhalve dat de Duitse beslissing niet kan worden aangemerkt als een beslissing die wordt beheerst door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening.

32. Het tweede lid van art. 25 bepaalt dat de erkenning en tenuitvoerlegging van andere beslissingen dan die bedoeld in het eerste lid van art. 25 worden beheerst door het EEX-Verdrag (thans de EEX-Verordening) voorzover dit verdrag (deze verordening) van toepassing is. Betekent dit dat beslissingen die niet kunnen worden aangemerkt als beslissingen in de zin van het eerste lid van art. 25, steeds worden beheerst door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening? Of moet worden aangenomen dat de toevoeging in het tweede lid van art. 25: "voorzover dat Verdrag (lees: de EEX-Verordening) van toepassing is", meebrengt dat, nadat is vastgesteld dat de beslissing buiten het toepassingsgebied van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening valt, vervolgens alsnog moet worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt? Indien de eerstbedoelde opvatting als juist moet worden aanvaard, is de enkele constatering dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 25 lid 1 Insolventieverordening reeds voldoende om - afgezien van de Denilauler-uitzondering - tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening te besluiten. Indien de laatstbedoelde opvatting als juist moet worden aanvaard, zal echter, alvorens tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening kan worden besloten, na de vaststelling dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 25 lid 1 Insolventieverordening, eerst nog moeten worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt.

33. In rapport Virgós/Schmit wordt met betrekking tot de bepaling van art. 25 lid 2 opgemerkt (nr. 197):

"Artikel 25, lid 2, is bedoeld om duidelijk te maken dat er tussen het Insolventieverdrag en het EEX-Verdrag geen leemten mogen bestaan. De uitsluiting van insolventieprocedures in artikel 1, tweede alinea, van het EEX-Verdrag (thans art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening; A-G) moet gezien worden in samenhang met de definitie van insolventie procedures in het Insolventieverdrag en de in artikel 25 vervatte criteria."

Dit lijkt erop te duiden dat de eerstbedoelde opvatting als juist heeft te gelden en dat beslissingen die buiten de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening vallen, "automatisch" bestreken worden door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening. Het rapport Virgós/Schmit zwijgt echter over de vraag wat bij deze opvatting de betekenis is van de toevoeging in art. 25 lid 2 (voorzover het EEX-Verdrag c.q. de EEX-Verordening van toepassing is). Van een "acte clair" met betrekking tot dit uitleggingsprobleem van art. 25 lid 2 Insolventieverordening kan m.i. dan ook niet worden gesproken.

34. De vraag of de ene dan wel de andere opvatting met betrekking tot art. 25 lid 2 Insolventieverordening als juist moet worden aanvaard, kan blijven rusten, indien ook onder de opvatting dat beslissingen die buiten het bereik van art. 25 lid 1 Insolventieverdrag vallen, niet "automatisch" worden bestreken door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening, geoordeeld moet worden dat de Duitse beslissing niet buiten het materiële toepassingsgebied van de van de EEX-Verordening valt.

35. In zijn arrest van 22 februari 1979, zk 133/78 (Gourdain/Nadler), Jur. 1979, p. 733, NJ 1979, 564 nt. JCS, heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de uitleg van art. 1 lid 2, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag, thans art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening, beslist dat (beslissingen op) vorderingen die verband houden met een faillissement slechts dan van het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag zijn uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van het faillissement passen. Dit criterium keert in de Insolventieverordening terug bij de omschrijving de beslissingen bedoeld in art. 25 lid 2, tweede alinea: "beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten". Vgl. het rapport Virgós/Schmit, nr. 195.

36. De Duitse beslissing betreft niet een vordering die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit, aangezien de grondslag van de door het Landgericht Braunschweig toegewezen vordering van German Graphics niet rechtstreeks uit het faillissementsrecht is af te leiden. Het gaat om een vordering die, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, berust op de met Holland Binding B.V. op 5 januari 2005 gesloten koopovereenkomst waarin ten gunste van German Graphics een eigendomsvoorbehoud is gemaakt ten aanzien van bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. De vordering strekt derhalve tot (het treffen van een maatregel ter bewaring van het recht tot) teruggave van goederen waarop German Graphics een eigendomsvoorbehoud stelt te hebben en die zich bevinden bij Holland Binding B.V., derhalve op het grondgebied van de lidstaat waar de insolventieprocedure tegen Holland Binding B.V. is geopend.

37. Ingevolge art. 7 lid 1 van de Insolventieverordening laat de opening van een insolventieprocedure tegen een koper van een goed de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet wanneer dat goed zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend. Betekent dit dat in de situatie, zoals deze zich voordoet in het onderhavige geval, waarin het goed zich juist wèl bevindt op het grondgebied van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, de insolventieprocedure gevolgen heeft voor de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper, en dat dus moet worden aangenomen dat een vordering zoals ingesteld door German Graphics bij het Landgericht Braunschweig geacht moet worden zo nauw aan te sluiten op de insolventieprocedure, dat sprake is van een vordering die betrekking heeft op het faillissement in de zin van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening en daarom buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt? Is daarbij van belang dat ingevolge art. 4 lid 2, aanhef en onder b, Insolventieverordening het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend bepaalt welke goederen wel en welke niet tot de boedel behoren? Ik zou menen dat ook ten aanzien van dit uitleggingsprobleem van art. 25 lid 2 van de Insolventieverordening niet van een "acte clair" kan worden gesproken.

38. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op zowel het principale als het incidentele beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op de voet van art. 234 jo. 68 EG zal verzoeken over de gerezen vragen van uitlegging van art. 25 lid 2 Insolventieverordening uitspraak te doen.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 32. en onder 37. bedoelde vragen van uitlegging van de Insolventieverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,