Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC9410

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
15-04-2008
Datum publicatie
16-04-2008
Zaaknummer
01070/07 A
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC9410
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Toetsingsruimte in cassatie t.a.v. vrijspraak. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AO5061 m.b.t. de toetsingsruimte van de HR. Verder herhaalt de HR relevante overwegingen uit HR LJN ZD1304, HR LJN AU8098 en HR LJN AB0740 t.a.v de begrippen “publiek” en "bedrijfsmatig" i.d.z.v. art. 48.1 Landsverordening toezicht kredietwezen (Ltk). De door het Hof aan de vrijspraak gegeven motivering behelst geen feitelijke vaststellingen omtrent hetgeen zich i.c. heeft afgespeeld. Ook overigens houdt het bestreden arrest omtrent die toedracht niets in. Dat betekent dat ‘s Hofs oordeel in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Daarbij kan geen acht worden geslagen op de bewijsmiddelen die zijn vervat in het vonnis van de 1e rechter, nu het Hof dat vonnis heeft vernietigd. Uit de summiere motivering die het Hof aan de vrijspraak heeft gegeven kan niet blijken dat het is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de betekenis die aan de begrippen “ publiek” en “ bedrijfsmatig” a.b.i. art. 48.1 Ltk moet worden toegekend. Die motivering is evenmin onbegrijpelijk.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NS 2008, 187
JOL 2008, 303
RvdW 2008, 473

Conclusie

Nr. 01070/07A

Mr. Vellinga

Zitting: 19 februari 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft de verdachte vrijgesproken van het hem onder 1. en 3. tenlastegelegde en hem terzake van 2. "medeplegen van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van Afl. 5000,-, subsidiair honderd dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met die onder nr. 01072/07 A, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.

3. De Procureur-Generaal van Aruba bij het Gemeenschappelijk Hof heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken door Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam.

4. Alvorens de middelen te bespreken maak ik enige opmerkingen over de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep, mede omdat mr. Franken deze betwist. De aanzegging als bedoeld in art. 435 Sv is in de onderhavige zaak verzonden op 23 april 2007, zodat in beginsel op grond van art. 437 Sv binnen een maand een schriftuur houdende cassatiemiddelen moest worden ingediend. Bij op 22 mei 2007 ter griffie ontvangen faxbericht heeft mr. Jörg, Advocaat-Generaal van Aruba, evenwel verzocht om een aanvullende termijn, omdat de aanzegging pas op 18 mei 2007 ten parkette was binnengekomen. Vervolgens is bij op 25 mei 2007 ontvangen faxbericht een schriftuur ingediend (het origineel is nagezonden). Een brief van de griffier van de strafkamer aan mr. Jörg van 7 juni 2007 houdt in dat deze schriftuur in overleg met de rolrechter als tijdig ingediend wordt aangemerkt, omdat uit nader onderzoek was gebleken dat de aanzegging aan het OM weliswaar tezamen met die aan de verdachte per fax was verstuurd aan het Parket van de Officier van Justitie te Aruba, maar dat in de daarbij gaande aanbiedingsbrief slechts gewezen werd op de aanzegging voor de verdachte en was verzuimd mede te delen dat ook de aanzegging voor het parket was bijgevoegd. Nu de rolrechter tot het verlenen van dergelijk uitstel bevoegd is en over diens beslissing niet kan worden geklaagd,(1) geldt de schriftuur als tijdig ingediend.

5. De middelen hebben betrekking op de vrijspraak van het aan de verdachte bij inleidende dagvaarding, zoals gewijzigd op de terechtzitting in eerste aanleg van 20 oktober 2006,(2) aan de verdachte onder 1 en onder 3 tenlastegelegde.

Onder 1 is aan de verdachte tenlastegelegd:

"dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 13 april 1999 tot en met 7 juli 2005 in Aruba, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, zich (telkens) opzettelijk direct of indirect tot het publiek heeft gewend ter zake van het bedrijfsmatig verlenen van kredieten, dan wel in enigerlei vorm hierbij te bemiddelen, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) in voornoemde periode voortdurend en met het oogmerk van inkomstenwerving tegen vooraf bedongen rentes geldleningen aan derden aangeboden en/of verstrekt, te weten onder meer aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en/of [betrokkene 8] en/of [betrokkene 9] en/of [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en/of [betrokkene 12], en/of heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) contacten tot stand gebracht en/of onderhouden om geldleningen tot stand te brengen en/of in het kader van die leningen aflossingsbedragen in ontvangst genomen waarbij zijn medeverdachte, [medeverdachte 1], zijnde ambtenaar, werkzaam bij de Belastingdienst, ten behoeve van dit feit haar bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of bij het begaan van dit feit gebruik heeft gemaakt van macht, gelegenheid of middel, haar door haar ambt geschonken, immers heeft zijn medeverdachte meermalen diverse registers (subjectenadministratie en/of debiteurenoverzicht en/of motorrijtuigenbelastingregister en/of andere systemen) geraadpleegd en/of uitdraaien gemaakt ten behoeve van de beoordeling van de kredietwaardigheid van (onder andere bovengenoemde) kredietnemers".

Onder 3. primair is aan de verdachte tenlastegelegd:

"dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1996(3) tot en met 7 juli 2005 in Aruba, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, een gewoonte heeft gemaakt van het opzettelijk witwassen van geld, hierin bestaande dat hij en/of zijn mededaders(s), in voormelde periode met regelmaat en volgens vast patroon telkens opzettelijk geldbedragen voorhanden heeft/hebben gehad en/of heeft/hebben overgedragen ter fine van het bedrijfsmatig verstrekken van geldleningen en/of het kopen en/of bouwen van onroerende goederen en/of het aanschaffen van roerende goederen, terwijl hij en/of zijn mededaders(s), telkens ten tijde van het voorhanden krijgen en/of de overdracht van die geldbedragen wisten(en) of moest(en) weten dat die geldbedragen door regelmatige handel in verdovende middelen en/of door herhaalde valsheid in geschrifte of belastingfraude en/of door het bedrijfsmatig verlenen van kredieten zonder ontheffing, althans door misdrijf/misdrijven was/waren verkregen"

Onder 3 subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en meest subsidiair werd 'gewoon' (dus geen 'gewoonte') witwassen tenlastegelegd, in verschillende varianten.(4)

6. Het Gerecht in eerste aanleg heeft de verdachte voor het onder 1. en 2. primair tenlastegelegde veroordeeld. Het overwoog terzake het onder 1. bewezenverklaarde het volgende:

"Verdachte heeft samen met zijn medeverdachte over een langere periode een groot aantal geldleningen verstrekt en daarvoor rente bedongen. Het bedrijfsmatig karakter blijkt uit de wijze waarop een administratie is bijgehouden van de geldleningsovereenkomsten, aflossingslijsten en onderliggende stukken, zoals loonstroken, de hoeveelheid en de omvang van de geldleningen die daaruit blijkt en het gehanteerde rentepercentage van 10 tot 20%. Uit verschillende verklaringen van geldleners blijkt, dat waar de bank geen krediet meer verschafte, men terecht kon bij verdachte en haar (lees: zijn; WHV) medeverdachte."

7. Als bewijsmiddel 1 voor het onder 1. bewezenverklaarde heeft het Gerecht blijkens de aanvulling op het verkorte vonnis gebruik gemaakt van een ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 oktober 2006 afgelegde verklaring van de verdachte. Deze luidt als volgt:

"Het geld dat werd uitgeleend was van mij. Toen men mij niet terugbetaalde ben ik rente gaan vragen."

Voorts heeft het Gerecht voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 2.a.) een tegenover de politie afgelegde verklaring van [verdachte], die als volgt luidt:

"Ik ben begonnen met leningen verstrekken als vriendendienst. Dit was in 1999 of 2000. Ik ben hiertoe niet bevoegd. Ik heb geen toestemming van de Centrale Bank. Ik sta niet ingeschreven als kredietverstrekker. Aan familie reken ik geen rente, aan goede vrienden berekende ik 10% rente, de rest moest 20% rente betalen. Ik leende meestal geld uit aan personen in overheidsdienst, aangezien die gemakkelijker het geld terug konden betalen. Ik heb aan personen van de belastingdienst geleend. Deze mensen benaderden mij en soms ook mijn vrouw."

Verder behelst de bewijsconstructie van het Gerecht wat het onder 1. bewezenverklaarde betreft onder meer negentien tegenover de politie afgelegde verklaringen van (deels in de tenlastelegging genoemde) geldleners, die inhouden dat de desbetreffende personen (meermalen) geld hebben geleend van de verdachte en/of haar medeverdachte, een tegenover de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 13], inhoudende dat "Iedereen weet dat je geld kon lenen bij [verdachte]" en dat verdachtes medeverdachte "de administratie alleen maar" doet en (verwijzingen naar) geldleningsovereenkomsten en afbetalingslijsten (met daarop deels namen van in de tenlastelegging genoemde personen). Ten slotte is onder de bewijsmiddelen opgenomen een brief van de Centrale Bank van Aruba, inhoudende dat aan de verdachte en zijn medeverdachte geen ontheffing is verleend ex art. 48 leden 1 en 3 Landsverordening toezicht kredietwezen.

8. Wat de vrijspraak van het onder 3. tenlastegelegde betreft houdt het vonnis in eerst aanleg het volgende in:

"Het gerecht acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 primair en alle daarop volgende subsidiaire varianten ten laste is gelegd zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken. Ter toelichting overweegt het gerecht het volgende.

Verdachte is in verschillende varianten tenlastegelegd dat hij zich al dan niet samen met zijn medeverdachte in de periode 1 januari 1996 tot en met 7 juli 2005 schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van geld, door opzettelijk voorhanden hebben en overdragen van geldbedragen, welke zijn verkregen uit misdrijf, bestaande in handel in verdovende middelen en/of valsheid in geschrifte of belastingfraude en/of het zonder ontheffing verlenen van kredieten, zoals strafbaar gesteld in de Landsverordening strafbaarstelling witwassen (AB 1993 no. 70). Inmiddels is de witwasregelgeving met ingang van 12 mei 2006 gewijzigd. Voor de onderhavige zaak is de Landsverordening witwassen nog wel relevant, omdat de strafbare gedragingen waarvan verdachte en haar mede verdachte worden beschuldigd alle vallen in de periode dat deze Landsverordening nog van toepassing was en ook aan de hand van deze oude strafbepaling is gekwalificeerd. Op grond van de Landsverordening witwassen is schuldig aan opzettelijk danwel schuld witwassen degene die geld voorhanden heeft of overdraagt terwijl diegene ten tijde van het voorhanden hebben en overdragen wist of moest begrijpen, danwel redelijkerwijze had moeten vermoeden dat het geld dat voorhanden was of werd overgedragen, door misdrijf is verkregen. Voor de vraag of sprake is van witwassen zal dus uit de bewijsmiddelen moeten blijken dat het geld dat verdachte voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen uit een misdrijf is verkregen. Er moet met andere woorden bewezen worden uit welk gronddelict het geld afkomstig is. In de tenlastelegging worden geen concrete bedragen genoemd, waarvan verdachte en zijn medeverdachte volgens die tenlastelegging wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze van een misdrijf afkomstig zijn. In het dossier is naar het oordeel van het gerecht geen wettig en overtuigend bewijs te vinden dat die -niet concreet genoemde- geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn, temeer nu niet duidelijk is om welke bedragen het daarbij gaat."

9. Van het vonnis in eerste aanleg is het Openbaar Ministerie in beroep gekomen, onder meer omdat het zich niet kon verenigen met de vrijspraak van het onder 3. tenlastegelegde. In de appelschriftuur heeft het Openbaar Ministerie er op gewezen dat in ieder geval het overdragen van geld in de vorm van het verstrekken van geldleningen, terwijl dat geld was verkregen uit het eerder illegaal verstrekken van leningen (en het ontvangen van rente daarover) als witwassen aangemerkt diende te worden.

10. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 maart 2007 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"mededeling processtukken

De voorzitter houdt de stukken voor die in het dossier van de verdachte zijn gevoegd.

verklaring verdachte

De verdachte, door de voorzitter ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven -:

De aangiftebiljetten inkomstenbelasting over de jaren 1999 tot en met 2003 zijn door mijn vrouw en mij ondertekend. Ik heb daarin mijn opbrengsten uit mijn leningpraktijken en mijn huuropbrengsten uit het verhuur van appartementen niet aangegeven. Ik weet dat ik dit eigenlijk wel moet doen.

stukken als voorgehouden beschouwd

De voorzitter stelt vast dat er geen vragen meer zijn over de feiten of de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en dat de stukken in zoverre als voorgehouden kunnen worden beschouwd. De procureur-generaal en de raadsman verklaren daar geen bezwaar tegen te hebben.

requisitoir

De procureur-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan de voorzitter over. Hij vordert dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en aan verdachte zal opleggen een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren met aftrek van voorarrest.

pleidooi

De raadsman voert het woord tot verdediging conform de door hem overgelegde pleitnota."

De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Feit 1

Het verlenen van kredieten in strijd met de Landsverordening toezicht kredietwezen

Evenals [medeverdachte 1] heeft ook [verdachte] nooit geweten dat het verstrekken van geldleningen zonder vergunning strafbaar was. Hij is er mee begonnen om mensen te helpen die niet meer bij de bank geld konden lenen.

[Verdachte] kan bevestigen dat na zijn hartinfarct in 2004 zijn leningovereenkomsten mede ten name van [medeverdachte 1] zijn opgesteld met de bedoeling dat indien hem iets zou overkomen, zij het geld zou kunnen innen om het aan zijn kinderen te geven.

[Verdachte] ontkent en betwist nogmaals met de meeste stelligheid dat het geld dat hij heeft uitgeleend afkomstig zou zijn van de drugshandel. Hij beschikte over voldoende reguliere inkomsten en spaargeld om de leningen te kunnen financieren. In dat verband wenst hij Uw Hof eerbiedig te verwijzen naar zijn stellingen dienaangaande in zijn pleitnotities in eerste aanleg op pagina's 2 en 3. In het bijzonder volhardt [verdachte] er bij dat het totaalbedrag dat hij op ieder gegeven moment uitgeleend had staan niet zodanig hoog was dat hij de geldleningen niet legaal heeft kunnen financieren.

(...)

Feit 3

Witwassen

Ook ten aanzien van feit 3 wenst [verdachte] zich volledig aan te sluiten bij het pleidooi van [medeverdachte 1]. De eerste rechter heeft volkomen terecht geoordeeld dat de (oude) Landsverordening witwassen van toepassing is en dat in de onderhavige zaak geen wettig en overtuigend bewijs te vinden is van - niet concreet genoemde - geldbedragen, waarvan [verdachte] wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze van een misdrijf afkomstig waren. De vrijspraak van de eerste rechter voor dit feit is daarom volkomen terecht.

WESHALVE HET UW HOF MOGE BEHAGEN

(...)

- het vonnis van de eerste rechter te bevestigen, althans aan [verdachte] geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, althans geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf die de duur van de tijd die hij al in voorarrest heeft doorgebracht overtreft."

11. Het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De bewezenverklaring

De verdachte dienst van het onder 1 en 3 telastegelegde te worden vrijgesproken, omdat het Hof dit niet wettig en overtuigend bewezen acht.

(...)

Toelichting op de vrijspraken

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het Hof, terzake het onder 2 (lees: 1; WHV) telastegelegde, niet voldoende gebleken dat verdachte en haar mededader zich opzettelijk (direct of indirect) tot het publiek (onderstreping Hof) hebben gewend terzake het bedrijfsmatig (andermaal onderstreping Hof) verlenen van kredieten, terwijl, waar het betreft de onder 3 telastegelegde feiten, het Hof niet bewezen acht dat de daar omschreven handelingen door misdrijf verkregen geldbedragen betroffen."

12. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof bij de vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de begrippen "publiek" en "bedrijfsmatig", althans dat het Hof deze vrijspraak onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

13. Blijkens de toelichting liggen aan het middel twee uitgangspunten ten grondslag:

a. de vrijspraak van het Hof berust op het niet bewezen zijn van twee aan de wet ontleende, in de tenlastelegging vermelde begrippen, te weten het begrip "publiek" en het begrip "bedrijfsmatig";

b. aan de hand van de bewijsmiddelen, vervat in het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, dat de verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde wel veroordeelde, valt in cassatie op te maken dat het Hof genoemde begrippen onjuist heeft uitgelegd, althans zijn vrijspraak onvoldoende heeft gemotiveerd.

14. In de rechtspraak is voor de beoordeling van vrijspraken in cassatie het volgende samenstel van regels ontwikkeld. De voor een vrijspraak gegeven motivering kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken terecht tot dat oordeel is gekomen. De selectie en waardering van het beschikbare materiaal is, binnen de door de wet getrokken grenzen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De op grond van deze selectie en waardering gegeven beslissing dat vrijspraak moet volgen, welke beslissing - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Een nadere motivering van de vrijspraak maakt de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet(5) op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat(6).

15. Het tweede aan het middel ten grondslag liggende uitgangspunt roept de vraag op of in cassatie de feiten als vervat in de bewijsmiddelen in een veroordelend vonnis in eerste aanleg, kunnen gelden als feiten die door de feitenrechter zijn vastgesteld en als zodanig in cassatie een fundament kunnen vormen voor beoordeling van de motivering van een in hoger beroep met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het feit waarvoor de verdachte in eerste aanleg was veroordeeld. Genoemd samenstel van regels geeft daarop niet rechtstreeks antwoord.

16. Het is een vaste regel van cassatierechtspraak dat in cassatie geen beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd en waaromtrent door de rechter in de in cassatie bestreden uitspraak niets is vastgesteld.(7) In het onderhavige geval laat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet zien dat op de in de bewijsmiddelen van het vonnis in eerste aanleg vervatte feiten een beroep is gedaan. Voorts heeft het Hof het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg vernietigd en niet vastgesteld dat de in de in dat vonnis vervatte bewijsmiddelen vermelde feiten niettemin als juist moeten worden beschouwd. De in de bewijsmiddelen van het vonnis in eerste aanleg vervatte feiten kunnen dus in cassatie niet voor juist worden gehouden.(8) Dat betekent dat het middel feitelijke grondslag mist.

17. Het voorgaande betekent niet dat het Openbaar Ministerie machteloos moet toezien wanneer in zijn ogen niet de feiten maar de uitleg van de wet tot een vrijspraak heeft geleid en het Hof, zoals in een geval als het onderhavige, met een summiere motivering heeft volstaan. Ook al kent het Arubaanse strafprocesrecht niet de pendant van de in het Nederlandse strafprocesrecht bekende verplichting dat de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moet worden gemotiveerd (art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv), dit neemt niet weg dat zich het geval kan voordoen dat zijdens het Openbaar Ministerie een beroep is gedaan op feiten waarvan de juistheid door de rechter in zijn motivering van de vrijspraak in het midden is gelaten en van welks juistheid dus in cassatie moet worden uitgegaan. Zoals dat met een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt het geval is zal ook in een dergelijk geval er in moeten worden voorzien dat het beroep op bepaalde feiten wordt vastgelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting, al dan niet door verwijzing naar een schriftelijk requisitoir. Waterdicht is een dergelijke voorziening overigens niet want, zoals kennelijk in het onderhavige geval, niet steeds valt het belang van het vastleggen van die feiten met het oog op een eventuele cassatieprocedure te voorzien. Dat zou er voor pleiten dat de rechter, die ontdekt dat in raadkamer een voor de uitkomst van de strafzaak essentiële vraag opkomt die ter zitting niet aan de orde is geweest, het onderzoek heropent om Openbaar Ministerie en verdediging de gelegenheid te geven daarover het licht te laten schijnen en dus te dien aanzien ook de procespositie te laten bepalen met het oog op een procedure in cassatie. Men kan zich immers afvragen of een onderzoek ter terechtzitting wel als volledig kan gelden als de uitkomst van de zaak wordt bepaald door het antwoord op een vraag die ter terechtzitting niet aan de orde is geweest.

18. Het middel faalt.

19. Voor het geval het middel, anders dan ik voorsta, geen feitelijke grondslag mist, en de vrijspraak, zoals op grond van de onderstrepingen in de motivering inderdaad zal moeten worden aangenomen, berust op het niet bewezen zijn van de tenlastegelegde begrippen "publiek" en "bedrijfsmatig", diene het volgende.

20. Art. 48 lid 1 van de Landsverordening toezicht kredietwezen (LTK) luidt als volgt:

"1. Het is een ieder verboden zich direct of indirect tot het publiek te wenden ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden die hetzij in totaal, hetzij per individuele aantrekking beneden een bij regeling van de Minister te bepalen bedrag liggen(9), of ter zake van het bedrijfsmatig verlenen van kredieten,(10) danwel in enigerlei vorm hierbij te bemiddelen.(11)

21. Dit artikel vertoont gelijkenis met het inmiddels vervallen art. 82 van de voormalige Nederlandse Wet toezicht kredietwezen 1992, Stb. 1992, 722. Ook dit artikel verbood, kortweg, het bedrijfsmatig aantrekken van gelden van het publiek (zonder vrijstelling of ontheffing).(12) Over de betekenis van "publiek" in deze bepaling overwoog de Hoge Raad in een arrest van 18 april 2006, LJN AU8115, NS 2006, 160, het volgende:

"4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de term "van het publiek" als bedoeld in art. 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Aldus zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans de bewezenverklaring onvoldoende hebben gemotiveerd.

4.2. Het Hof heeft ten aanzien van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 14 september 1999 in Nederland en in België opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van [A], [B] e.v. [C] en [D] en andere personen, in elk geval van het publiek, aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."

4.3. Het bestreden arrest houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Uitleg van de tenlastelegging

Het hof vat de term "bedrijfsmatig" op als "binnen het kader van een onderneming of instelling dan wel geregeld en stelselmatig buiten een dergelijk kader".

De term "van het publiek" heeft naar het oordeel van het hof de betekenis van "buiten een besloten kring" en heeft betrekking op zowel grote als kleine niet professionele beleggers. De Nederlandse Bank stelt zich - kennelijk op grond van het systeem van de wet - op het standpunt dat professionele marktpartijen niet tot het in de Wet toezicht kredietwezen 1992 bedoelde publiek behoren (Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992, Stcrt. 10 juli 2002, nr. 129, p. 42, artikel 1). Het hof volgt deze interpretatie, met dien verstande dat particuliere beleggers in beginsel niet tot de professionele marktpartijen kunnen worden gerekend, ook niet wanneer zij aanmerkelijke bedragen te besteden hebben. Dit geldt naar het oordeel van het hof eveneens voor met particulieren te vereenzelvigen vennootschappen (éénmans- of familie-bv's), ook wanneer zij zich min of meer structureel bezig houden met het doen van beleggingen, zoals pensioen-bv's."

4.4. De tenlastelegging is toegesneden op art. 82 Wtk 1992, welke bepaling, voorzover hier van belang, als volgt luidt:

"1. Het is eenieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden."

4.5. Blijkens de in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven wetsgeschiedenis beschermt art. 82 Wtk 1992 niet de professionele marktpartijen, aangezien deze worden geacht zelf voldoende in staat te zijn de financiële soliditeit van de instelling waaraan zij hun gelden toevertrouwen, te beoordelen. Uit de wetsgeschiedenis volgt voorts dat een particuliere belegger, al dan niet beleggend door middel van een rechtspersoon, in beginsel als "publiek" moet worden aangemerkt en niet tot de professionele marktpartijen moet worden gerekend.

4.6. In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen geeft het in zijn arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat de inleggers kunnen worden aangemerkt als publiek als bedoeld in art. 82, eerste lid, Wtk 1992 - in welk verband het Hof de door hem aan die term gegeven interpretatie in overeenstemming heeft geacht met de door hem genoemde beleidsregel - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is tevens toereikend gemotiveerd."

Aan HR 19 januari 1999, NJ 1999, 293 ontleen ik het volgende:

" 4.4.1. Het eerste lid van art. 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 luidt als volgt:

"1. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

4.4.2. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Kamerstukken II 1991-1992, 22 665, nr. 3, blz. 72) is onder meer vermeld:

"Het sluitstuk van het in de Wet toezicht kredietwezen 1992 geïncorporeerde verbodstelsel is (...) het verbod in artikel 78, eerste lid, Wtk 1992 (...) Dit verbod beoogt hetzelfde doel en komt derhalve sterk overeen met het verbod ex artikel 42, eerste lid, Wtk 1978."

Door vernummering, tot stand gebracht in het Nader gewijzigd voorstel van wet (Kamerstukken II 1992-1993, 22 665, nr. 108), correspondeert art. 78 van het wetsvoorstel met art. 82 van de wet.

4.4.3. De Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toezicht kredietwezen 1978 houdt met betrekking tot het eerste lid van art. 42 onder meer in (Kamerstukken II 1974-1975, 11 068, nr. 5, blz. 4):

"In het aanvankelijk ontworpen artikel 45 werden enkele objectieve eisen gesteld, alvorens men zich tot het publiek mocht wenden voor het aantrekken van gelden op een termijn van twee jaren of korter. Zoals reeds opgemerkt, bestaat echter bij afwezigheid van toezicht naar de mening van de ondergetekende onvoldoende zekerheid, dat de gestelde criteria voldoende bescherming voor het publiek bieden. In het gewijzigde artikel 42 nieuw is daarom als sluitstuk van het vergunningenstelsel een verbod opgenomen, om zich tot het publiek te wenden of te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden in beperkte bedragen - maar ongeacht de looptijd - door niet onder bedrijfseconomisch toezicht staande instellingen. Het door de Minister van Financiën vast te stellen grensbedrag, waar beneden gelden niet aangetrokken mogen worden, wil de ondergetekende in eerste aanleg op f 100 000 per transactie bepalen. Hiermede is voor de kleine crediteuren voldoende bescherming geboden, terwijl de professionele onderhandse leningmarkt door het beperkte grensbedrag buiten het verbod valt."

4.5. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte, die een administratiekantoor dreef, van een aantal personen in totaal f 252 000 en DM 100 000 heeft ontvangen, zulks naar aanleiding van zijn voorstellen aan die personen om hun geld in oliecontracten te beleggen bij [E] SA in Zwitserland, en dat de betrokkenen de belegde gelden niet hebben terugontvangen. Het Hof heeft ten aanzien van de betrokken personen vastgesteld dat zij waren:

- een relatie voor wier bedrijf de verdachte de boekhouding verzorgde;

- een kennis van de verdachte wiens vrouw had gehoord van de verdachte en zijn mededader dat er geld te verdienen viel met beleggingen via [E] SA;

- een werkneemster van verdachtes kantoor die voor de verdachte en zijn mededaders veel brieven verzond om geldverstrekkers te werven en die naar aanleiding daarvan besloot eigen spaargeld te investeren;

- de vader van voornoemde werkneemster die na de verhalen van zijn dochter en na betrouwbaar overkomende informatie van de verdachte zelf geld aan de verdachte gaf voor investeringen in het fonds [E];

- een persoon die van de vrouw van een van zijn vrienden hoorde van de beleggingsmogelijkheden van de verdachte en via haar in contact is gekomen met de verdachte;

- iemand die door de verdachte is benaderd om te beleggen bij [E];

- de ouderraad van een basisschool waarvan de verdachte de penningmeester was;

- een buurman van de verdachte.

4.6. In aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de personen van wie de verdachte gelden heeft aangetrokken (...) en de wijze waarop hij contact met investeerders had, verkreeg of zocht, heeft de verdachte zodanig buiten eigen kring gelden aangetrokken van niet-professionele beleggers dat 's Hofs oordeel dat deze gelden van het publiek, als bedoeld in art. 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, zijn aangetrokken juist is. Aan dat oordeel doet niet af dat sommige van die personen reeds aan de verdachte bekend waren voorafgaand aan de bewezenverklaarde handelingen."

22. Ik wijs voorts nog op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 december 1996, NJ 1998, 21, m.nt. Kn, over het begrip (buiten) besloten kring in de (vervallen) Wet effectenhandel (Stb. 1985, 570), waarin werd overwogen dat van een besloten kring als in art. 4(13) van die wet bedoeld slechts sprake kan zijn voorzover tussen de effecten uitgevende instelling en de effecten nemende leden van die kring tevoren reeds een zodanige relatie bestond dat die leden daardoor van de bijzonderheden van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten redelijkerwijze op de hoogte konden zijn, alsmede op HR 16 december 1997, NJB 1998, blz. 273, nr. 23, waarin de Hoge Raad overwoog:

"6.1. Art. 6, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer luidt:

'Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden aan of te verrichten voor natuurlijke personen of rechtspersonen niet behorende tot een besloten kring'.

6.2.1. De Memorie van Toelichting bij het ontwerp van wet dat heeft geleid tot genoemde wet houdt onder het hoofd 'hoofdlijnen van het wetsvoorstel' onder meer in:

Het voorstel geeft een regeling van informatieverschaffing betreffende effecten, de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar en controle op de naleving van bepalingen alsmede voor informatie-uitwisseling met buitenlandse autoriteiten.

(...)

Bepalend voor de toepasselijkheid van de regeling op deze gebieden (met uitzondering van het toezicht op de beurzen en de informatie-uitwisseling) is of desbetreffende activiteiten zich al of niet tot een besloten kring richten. Hoewel aspecten van het individuele geval een rol spelen, zijn bij de beantwoording van de vraag of men zich tot een besloten kring wendt, de volgende overwegingen van belang:

- de groep van personen tot wie men zich wendt is beperkt van omvang alsmede nauwkeurig omschreven dan wel bepaald;

- deze personen staan in een zekere relatie tot degene die het aanbod doet, respectievelijk de deelneming openstelt, dit impliceert dat er naast de financiële relatie tussen de betrokken partijen nog andere relaties aanwezig moeten zijn;

- bij de presentatie is duidelijk kenbaar gemaakt dat het ingaan op het aanbod op het deelnemen uitsluitend aan de groep personen is voorbehouden waarop de eerste en tweede overweging van toepassing is.

Zo zal er sprake kunnen zijn van een besloten kring indien de handelingen zich richten tot bijvoorbeeld de leden van kleinschalige verenigingen. Bovengenoemde overwegingen worden eveneens bij de uitleg van het begrip publiek in het kader van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen betrokken(14) alsmede bij de toepassing van de Wet effectenhandel en blijken aldaar tot dusverre in de praktijk adequaat te zijn. (Kamerstukken II, 1988-1989,21 038, nr. 3, blz. 7).

6.2.2. Voorts houdt de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer ten aanzien van het begrip 'besloten kring' het volgende in:

2. De leden van de CDA-fractie vroegen waarom niet gekozen is voor definiëring in artikel 1 van het begrip 'besloten kring', dat immers in de wet een kernbegrip vormt. Deze leden merkten op dat men in de Memorie van toelichting (zelfs) geen begin van een definitie aantreft. De Memorie vermeldt slechts 'overwegingen van belang' en een enkel voorbeeld, aldus deze leden. Opgemerkt wordt dat met betrekking tot het begrip besloten kring de benadering van de Wet effectenhandel is gevolgd. De overwegingen waarnaar deze leden verwijzen zijn rechtstreeks ontleend aan de Memorie van toelichting (blz. 11) van genoemde wet. Dit systeem heeft in de praktijk zijn waarde bewezen. Ook in de Wet toezicht beleggingsinstellingen is deze benadering gevolgd. Bij de toepassing van de Wet effectenhandel zijn de drie door deze leden bedoelde overwegingen toegepast als (cumulatieve) criteria bij de afweging van de vraag of bij specifieke aanbiedingen van effecten bij uitgifte sprake is van een aanbieding binnen een besloten kring. Onder de Wet toezicht effectenverkeer zal dat niet anders zijn. (Kamerstukken l, 1990-1991,21 038, nr. 61 a, blz. 1 en 2)."

23. Aantrekken van gelden van "het publiek" in de zin van (ook) art. 82 WTK betekende dus aantrekken buiten besloten (of eigen) kring.(15) Van dergelijk aantrekken is gelet op HR 19 januari 1999, NJ 1999, 293 reeds sprake - de Hoge Raad achtte het oordeel van het Hof "juist" - indien geld wordt betrokken van een relatief gering aantal personen dat de verdachte (al dan niet via via) kende. Die beslissing is in lijn met de wetsgeschiedenis (bij de Wte): pas als de groep van personen tot wie men zich wendt niet slechts beperkt van omvang, maar ook nauwkeurig bepaald is en het aanbod zich beperkt tot personen die in een méér dan slechts een financiële relatie tot de aanbieder staan - waarbij belang lijkt toe te komen aan het inzicht dat die relatie geacht kan worden te verschaffen in de financiële situatie van de geldlener- én duidelijk wordt gemaakt dat het ingaan op het aanbod slechts aan deze groep personen is voorbehouden, is sprake van een aanbod binnen besloten kring en dus niet van een aanbod aan "het publiek".

24. Gelet op het concordantiebeginsel (art. 39 Statuut) lijkt het mij voor de hand te liggen om ook voor het Arubaanse art. 48 LTK van deze uitleg uit te gaan.(16)

25. De door het Gerecht in eerste aanleg gebezigde bewijsmiddelen laten zien dat de verdachte samen met haar medeverdachte kredieten verstrekte aan familie, aan vrienden en aan willekeurige derden, waarbij aan die derden het hoogste tarief in rekening werd gebracht. Tegen deze achtergrond meen ik dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Ofwel het Hof heeft met de onderstreping van het begrip "publiek" in de motivering van de vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde bedoeld dat de verdachte zich weliswaar opzettelijk terzake van het(17) verstrekken van kredieten tot personen heeft gewend maar dat die personen geen "publiek" vormden als bedoeld in art. 48 LTK; dan ligt in dat oordeel een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip publiek besloten nu bedoelde bewijsmiddelen inhouden dat kredieten werden verstrekt aan willekeurige derden. Of wel het oordeel van het Hof is zonder nadere motivering die ontbreekt onbegrijpelijk omdat die bewijsmiddelen inhouden dat aan willekeurige derden, dus juist wel aan het publiek als bedoeld in art. 48 LTK kredieten zijn verstrekt.

26. Voor wat betreft de vrijspraak van het begrip "bedrijfsmatig" is het volgende van belang.

27. In HR 27 maart 2001, LJN AB0740 werd met betrekking tot art. 82 WTK bepaald dat aan "bedrijfsmatig" (18) handelen in ieder geval de betekenis toekomst van "geregeld en stelselmatig" en dat niet is vereist dat komt vast te staan dat de aangetrokken gelden zijn verkregen ter aanwending in of ten behoeve van de onderneming van de verdachte zelf.(19)

28. Tegen deze achtergrond en gelet op het concordantiebeginsel moet ervan worden uitgegaan dat aan het bestanddeel "bedrijfsmatig" in ieder geval voldaan is wanneer "geregeld en stelselmatig" geld wordt uitgeleend. Aldus geldt voor de vrijspraak van dit onderdeel van de tenlastelegging hetzelfde als voor die van het onderdeel (zich wenden tot) "het publiek". Als het Hof immers heeft aangenomen dat de verdachte zich weliswaar tot de in de aanvulling op het vonnis in eerste aanleg genoemde personen heeft gewend, maar daarmee niet "bedrijfsmatig" optrad, duidt dat gelet op de duur van de periode (jarenlang) en het aantal personen op een onjuiste rechtsopvatting. Mocht het Hof wel zijn uitgegaan van een juiste uitleg van het begrip "bedrijfsmatig", dan is de ter zake gegeven vrijspraak onvoldoende gemotiveerd, nu uit de voorhanden bewijsmiddelen naar voren komt dat jarenlang tegen vaste tarieven aan een groot aantal personen kredieten zijn verstrekt en niet valt in te zien waarom desalniettemin niet van "bedrijfsmatig" verstrekken van kredieten sprake zou zijn.(20)

29. Zou het middel, anders dan ik heb betoogd, geen feitelijke grondslag missen dan zou het middel slagen omdat de vrijspraak van het Hof dan blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting van de begrippen "publiek" en "bedrijfsmatig", dan wel ter zake niet voldoende zou zijn gemotiveerd.

30. Het tweede middel bevat de klacht dat, aangenomen dat de vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde in cassatie geen stand houdt, de vrijspraak van het onder 3. tenlastegelegde, (kortweg) witwassen, dat lot moet delen.

31. Dit middel komt alleen aan de orde indien het eerste middel zou slagen. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet ben ik van oordeel dat het eerste middel faalt. Dan faalt ook het derde middel. Voor het geval het voorgaande anders zou zijn merk ik het volgende op.

32. Het Hof heeft de verdachte van het onder 3. tenlastegelegde vrijgesproken omdat het niet bewezen achtte dat de in de tenlastelegging onder 3. omschreven handelingen door misdrijf verkregen geldbedragen betroffen. Daarmee heeft het Hof kennelijk bedoeld dat het weliswaar aannam dat die handelingen zijn verricht - tenlastegelegd was onder meer het enkele voorhanden hebben -, maar dat die geen betrekking hadden op geld dat door misdrijf verkregen was. Nu één van de in die tenlastelegging omschreven handelingen betrof "het bedrijfsmatig verlenen van kredieten zonder ontheffing"(21) is in het licht van de voor feit 1 voorhanden bewijsmiddelen en hetgeen te dien aanzien hiervoor is uiteengezet niet zonder meer begrijpelijk, waarom de door middel van ongeoorloofde kredietverlening verworven gelden niet door misdrijf (art. 48 jo. 53 leden 1 en 3 LTK) waren verworven. Het slagen van het eerste middel zou dus ook tot het slagen van tweede middel leiden.

33. Voor het geval de middelen anders dan ik voorsta wel zouden slagen vestig ik nog de aandacht op het volgende. Voor opzettelijke overtreding van art. 48 Landsverordening toezicht kredietwezen, een misdrijf (art. 53 lid 3 LTK), kan maximaal twee jaar gevangenisstraf worden opgelegd (art. 53 lid 1 LTK(22)). Daarmee bedraagt de verjaringstermijn zes jaar (art. 72 lid 1 sub b SrA). De onder 1 tenlastegelegde opzettelijke overtredingen van art. 48 LTK zijn volgens de tenlastelegging begaan "in of omstreeks de periode van 13 april 1999 tot en met 7 juli 2005". Daarom dient na eventuele verwijzing de vraag onder ogen te worden gezien of en in hoeverre het onder 1 tenlastegelegde is verjaard.

34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, vijfde druk, p. 56 en 57 en de daar genoemde jurisprudentie.

2 Ik ga er vanuit dat het getypte gedeelte van de vordering als gevolg van een vergissing is doorgehaald.

3 Ik ga er vanuit dat het geschreven gedeelte van de vordering terecht is doorgehaald. Zo kennelijk ook het Gerecht in eerste aanleg, vonnis p. 1 onder het hoofd "Vrijspraak".

4 Resp. overtreding van art. 1 lid 1, 3 lid 1, 1 lid 2 en 3 lid 2 van de Landsverordening strafbaarstelling witwassen.

5 Anders dan in de schriftuur onder nr. 22 wordt gesteld is dus niet van betekenis dat er geen meningsverschil kan bestaan over de gegevens van feitelijke aard; dan berust de vrijspraak immers niet op een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard.

6 HR 4 mei 2004, NJ 2004, 480; HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 690 rov 3.4 en HR 13 maart 2007, NJ 2007, 287, rov 3.5.2., m.nt. J.M. Reijntjes (in de schriftuur per abuis aangeduid met het griffienummer 03557/05 in plaats van 03577/05).

7 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, vijfde druk, p. 86, 87.

8 Terzijde wijs ik op HR 2 september 2003, 01574/02 H, waarin de Hoge Raad in een herzieningszaak (persoonsverwisseling; veroordeelde zat ten tijde van het bewezenverklaarde feit gevangen) niet doelmatigheidshalve tot vrijspraak over ging, hoewel er redelijkerwijs geen twijfel over behoefde te bestaan dat de aanvrager ten onrechte veroordeeld was.

9 Bij ministeriele regeling van 30 maart 1998, Afkondigingsblad van Aruba, 1998, 24, is dit bedrag op Afl. 100.000,- bepaald.

10 Het verbod op het verstrekken van leningen of het bemiddelen daarbij is bij Nota van Wijziging aan het oorspronkelijke ontwerp van art. 48 LTK toegevoegd (zittingsjaar 1996-1997, 282, nr. 6. De toelichting bij deze wijziging houdt onder meer het volgende in: "Tenslotte wordt het in artikel 48, eerste lid, neergelegde verbod om zich (in)direct tot het publiek te wenden ter zake van het aantrekken van gelden van het publiek een door de Minister te bepalen bedrag, uitgebreid met een verbod zich tot het publiek te wenden ter zake van het bedrijfsmatig verlenen van kredieten; vide onderdeel D. Zoals reeds in de memorie van toelichting ter zake van artikel 48 is aangegeven, voorkomt het verbod uit oogpunt van crediteurenbescherming, dat ondernemingen of instellingen die niet het bedrijf van kredietinstelling uitoefenen (en dus niet onder toezicht van de Bank staan) of niet in Aruba geregistreerde kredietinstellingen opvorderbare gelden aantrekken van het publiek. De aanvulling van dit verbod, voortkomend uit de wens van een gelijkwaardig werkzaamheidsniveau voor de in Aruba werkzame kredietinstellingen - in de financiële wandelgangen level playing field genaamd - voorkomt dat de bovenbedoelde instellingen of ondernemingen zich actief tot het publiek wenden met het oog op het verlenen van kredieten. Zodoende wordt overigens ook beter aansluiting verkregen op de definitie van het begrip kredietinstelling in artikel 1, eerste lid, van het ontwerp, volgens hetwelk het bedrijfsmatig verlenen van kredieten, dan wel het in enigerlei vorm bemiddelen hierbij als een activiteit van een kredietinstelling wordt beschouwd." Overigens behelsde de voorloper van art. 48 LTK, art. 45 Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994, al wel een verbod op het zich tot het publiek wenden terzake van het verstrekken van kredieten. De toelichting bij dit art. vermeldt onder meer: "Onder "publiek" dient te worden verstaan alle personen en instellingen met uitzondering van kredietinstellingen."

11 In het derde lid is bepaald dat de Centrale Bank van Aruba onder omstandigheden ontheffing van het verbod kan verlenen.

12 Dat in deze bepaling geen verbod op het verstrekken van kredieten was neergelegd lijkt mij wat de uitleg van het begrip 'publiek' betreft niet van belang.

13 Toentertijd luidende:

"1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden aan natuurlijke personen en rechtspersonen die niet beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten.

2. Het in het eerste lid vervatte verbod is niet van toepassing, indien

a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de officiële notering aan een beurs of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten, of

b. ter zake van het aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.

3. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop rustende bepalingen wordt onder het bij uitgifte aanbieden van effecten mede verstaan het aanbieden van effecten van een soort, dat sedert de uitgifte nog niet buiten een besloten kring verkrijgbaar is geweest."

14 Ook Grundmann-Van de Krol, Koersen door het effectenrecht, 6e druk, p. 210 en 211, gaat er klaarblijkelijk vanuit dat wat de inhoud van de (identieke) begrippen publiek, resp. besloten kring betreft geen verschil is beoogd tussen de Weh, Wte en Wtk.

15 Zo ook de conclusie van A-G Wortel voor HR 21 december 2007, LJN BA8463, onder 18 en Grundmann-Van de Krol, a.w., p. 210 e.v.

16 De steller van het middel wijst op de notitie Hoofdlijnen van integriteitstoezicht op de financiële sector d.d. 13 maart 2002 van de hand van P. Mungra, Hoofd van de afdeling Toezicht van de Centrale Bank van Aruba, die schrijft dat de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen per 15 mei 1998 werd vervangen door een op Nederlandse leest geschoeide Landsverordening toezicht kredietwezen (AB 1998, No 16). Een aanwijzing dat (ook) wat de onderhavige materie betreft toepassing is gegeven aan het in art. 39 van het Statuut neergelegde voorschrift om (onder andere) het strafrecht in Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze te regelen valt voorts te vinden in de MvT bij het voorstel tot de LTK, p. 3 en 4: "Bij de formulering van de inhoud van het onderhavige ontwerp is rekening gehouden met de opzet en - waar mogelijk - de formuleringen van vergelijkbare nieuwe wetgeving in de andere delen van het Koninkrijk, terwijl er ook in zijn verwerkt de laatste ontwikkelingen op het vlak van internationaal toezicht, zoals die tot stand kwamen binnen het zgn. "Bazelse Comité, (...)." De aanbevelingen van dit Comité vormden ook één van de redenen voor de twee weken na inwerkingtreding van de LTK doorgevoerde wijziging van art. 82 Wtk (Stb. 1998, 215, iwtr. Stb. 1998, 282: 15 mei 1998). Zie Kamerstukken II, 1996-1997, 25 406, nr. 3, p. 2.

17 Op de vrijspraak van het begrip "bedrijfsmatig" kom ik hierna.

18 De MvT bij de LTK houdt omtrent het begrip "het bedrijf maken van" in de zin van art. 1 LTK (de definitie van kredietinstelling) op p. 17 in dat het moet gaan om het meer dan op incidentele basis verrichten van een combinatie van financiële activiteiten. Of het bestanddeel "haar bedrijf maken van" in de zin van art. 1 LTK helemaal samenvalt met "bedrijfsmatig" als vermeld in art. 48 LTK - vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 27 maart 2001, LJN AB0740 en Doorenbos, Financieel strafrecht, p. 105 e.v. m.b.t. de verhouding tussen de art. 2 en 42 Wtk'78 - laat ik hier in het midden, omdat "geregeld en stelselmatig" handelen mij onder beide begrippen lijkt te vallen. Ik merk wel op dat de Nota van wijziging, zittingsjaar 1996-1997, 282 bij de LTK (zie voetnoot 10) geen aanleiding geeft om verschil te maken.

19 Dat het zich ten behoeve van een ander tot het publiek wenden ook niet mag was al uitgemaakt in HR 19 mei 1987, NJ 1988, 218. Zie voorts mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie voor HR 27 maart 2001, LJN AB0740, die in zijn vierde voetnoot opmerkt Doorenbos, Financieel strafrecht, p. 106 zo te begrijpen dat naast "stelselmatig en gericht" zich ook andere verschijningsvormen van "bedrijfsmatig" in de zin van art. 42 Wtk'78 kunnen voordoen. Zie ook Grundman-Van de Krol, a.w., p. 214 e.v. en de overwegingen van het Hof in de zaak die leidde tot HR 18 april 2006, LJN AU8115, NS 2006, 160.

20 Onder nr. 22 wordt in de schriftuur opgemerkt dat het Arubaanse Wetboek van Strafvordering, anders dan het Nederlandse (art. 350 io. 358 lid 2 io. 359 lid 2 Sv), niet vereist dat een vrijspraak wordt gemotiveerd. Ik lees die motiveringsplicht in art. 394 (io. 396) io. 401 lid 2 io. 402 lid 2 SvA. Zo ook Brouwer, Thodé en De Jong, Capita Antilliaans en Arubaans Strafprocesrecht, Deventer 1998, p. 277.

21 In deze tenlastelegging ontbreekt dat die kredieten "aan het publiek" zijn verstrekt. Op die grond is de verdachte echter niet vrijgesproken, zodat ik dit punt hier verder laat rusten. Bovendien is niet vereist dat alle bestanddelen van het misdrijf waarop witwassen is gebaseerd, in een tenlastelegging ter zake van witwassen worden vermeld. Zie HR 27 september 2005, LJN AT4094 en HR 28 september 2004, LJN AP2124, waarin is bepaald dat voor het bewijs van de in de art. 420bis en 420quater Sr strafbaar gestelde feiten (achtereenvolgens opzettelijk 'witwassen' en 'schuldwitwassen') niet mag worden verlangd dat het misdrijf waarvan het desbetreffende voorwerp afkomstig is nauwkeurig wordt aangeduid. Voldoende is dat komt vast te staan dat het voorwerp "uit enig misdrijf" afkomstig is.

22 In werking getreden 13 april 1999: Afkondigingsblad van Aruba 1999, 11.