Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC8692

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
23-05-2008
Datum publicatie
23-05-2008
Zaaknummer
C06/353HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC8692
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Bewijsrecht. Bewijswaardering in hoger beroep; afwijkende waardering van getuigenbewijs door appelrechter die in eerste aanleg gehoorde getuigen niet zelf hoort; motivering (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 151
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 156
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2008, 400
RvdW 2008, 537
JWB 2008/231
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Rolnr. C06/353HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 4 april 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

1. mr. A.J. de Winter als opvolger van mr. A. de Buck

2. mr. F.J. van den Bosch

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Westward Insurance Company N.V. te Curaçao, Nederlandse Antillen

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiser in cassatie, [eiser], was als directeur/aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IBAS Ede B.V., hierna: IBAS, een bureau voor assurantie- en serviceverlening, sinds 1984 actief in de rijwielbranche met haar zogenaamde fietsgarantiedekking.

1.2 Op valutadatum 10 oktober 1997 is de bankrekening van Westward Insurance Company N.V., hierna: Westward, voor een bedrag van ƒ 600.050,- (€ 272.290,82) gedebiteerd ten behoeve van een storting van een bedrag van ƒ 600.000,- ( € 272.268,13) op de bankrekening van [eiser] bij de Rabobank te Luxemburg.

1.3 Op valutadatum 28 oktober 1997 is de bankrekening van Westward met een bedrag van ƒ 600.000,- ( € 272.268,13) gecrediteerd in verband met een storting van dit bedrag door IBAS. Deze storting betreft een betaling van door IBAS voor Westward geïncasseerde verzekeringspremies.

1.4 Op verzoek van IBAS heeft de rechtbank te Arnhem op 16 januari 2001 aan IBAS voorlopig surséance van betaling verleend, met de aanstelling van mr. J. Kalisvaart als bewindvoerder. Op verzoek van mr. Kalisvaart is de surséance van betaling op 14 februari 2001 omgezet in een faillissement en is mr. Kalisvaart benoemd tot curator.

1.5 Eind april 2001 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, bij vonnis het faillissement uitgesproken van Westward, met de benoeming van mr. G.C. van Daal(2) en mr. F.D. van den Bosch tot curatoren.

1.6 Mr. Van Daal heeft [eiser] bij brief van 13 juni 2001 verzocht om uiterlijk 22 juni 2001 een bedrag van ƒ 600.000,- (€ 272.268,13) te laten bijschrijven op de derdengeldenrekening van het kantoor van mr. Van Daal. Tevens heeft mr. Van Daal [eiser] reeds in gebreke gesteld voor het geval deze het bedrag niet of niet geheel binnen de gestelde termijn voldoet met de mededeling dat hij, Van Daal, in dat geval namens de boedel bovendien aanspraak maakt op zowel de wettelijke rente als de buitengerechtelijke incassokosten.

1.7 Bij verzoekschrift van 21 juni 2002 hebben verweerders in cassatie, de curatoren, de rechtbank Arnhem verzocht verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir beslag op de onroerende zaken van [eiser] gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A] en de [b-straat 1] te [plaats B](3). De deurwaarder heeft de onroerende zaken vervolgens op 24 juni 2002 in beslag genomen.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 3 juli 2002 hebben de curatoren [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en daarbij gevorderd, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 600.000,-, zijnde € 272.280,-, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.9 De curatoren hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] van Westward het bedrag van ƒ 600.000,- (€ 272.268,13) heeft geleend, welk bedrag [eiser] niet heeft terugbetaald.

1.10 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.11 Bij vonnis van 26 september 2002 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die op 3 december 2002 heeft plaatsgevonden

Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 15 januari 2003 onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de curatoren toegelaten tot het bewijs dat [eiser] met Westward in oktober 1997 een overeenkomst van geldlening heeft gesloten inhoudende dat [eiser] van Westward een bedrag van ƒ 600.000,- (€ 272.268,13) heeft geleend.

1.12 Nadat op 22 april 2003 de drie aangezegde getuigen niet waren verschenen, is op 25 juni 2003 [getuige 1] als getuige gehoord. [Eiser] heeft zichzelf op 26 augustus 2003 in contra-enquête als (partij)getuige voorgebracht. De curatoren hebben daarop een conclusie na enquête tevens wijziging (grondslag) eis genomen en hebben daarbij de grondslag van hun vordering veranderd in die zin dat zij zich op het subsidiaire standpunt stellen dat Westward het bedrag van ƒ 600.000,- onverschuldigd aan [eiser] heeft betaald en dat het op die grond moet worden terugbetaald.

[Eiser] heeft hierop gereageerd met een conclusie van antwoord na enquête tevens antwoordakte wijziging van eis.

1.13 Bij eindvonnis van 17 december 2003 heeft de rechtbank de vordering van de curatoren afgewezen.

1.14 De curatoren zijn, onder aanvoering van drie grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 26 september 2002, 15 januari 2003 en 17 december 2003 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en hebben geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen, en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curatoren bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad toe te wijzen.

1.15 [Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren, althans de curatoren de vordering te ontzeggen als zijnde onvoldoende gegrond en bewezen.

1.16 Het hof heeft bij arrest van 7 september 2004 overwogen dat twee versies van een fax van 31 juli 1998 van [eiser] aan Westward in het geding zijn gebracht en dat de echtheid van versie I zou moeten worden onderzocht door een deskundige en voorts de curatoren niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 26 september 2002 en ten slotte de zaak verwezen naar de rol van 5 oktober 2004 voor akte uitlating aan de zijde van de curatoren over de zin van een deskundigenbericht, de persoon en professie van de deskundige alsmede over de door het hof onder 4.5 geformuleerde vraagstelling. Bij hun akte dienden de curatoren ook een verklaring te geven voor de omstandigheid dat een kopie van versie II is gevoegd bij de brief van de toenmalige curator van Westward, mr. G.C. van Daal, van 18 juli 2001. Tenslotte dienden de curatoren het origineel van versie I en van het transmission report ter griffie te deponeren. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.17 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 19 april 2005 drs. J.A. de Koeijer van het Nederlands Forensisch Instituut, afdeling chemie, te Den Haag als deskundige benoemd.

Zijn deskundigenbericht van 19 december 2005 is op 20 december 2005 ter griffie van het hof gedeponeerd, waarna de curatoren en [eiser] een memorie hebben genomen.

1.18 Bij arrest van 6 juni 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 15 januari 2003 bekrachtigd en het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 17 december 2003 vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling aan de curatoren van een bedrag van € 272.268,12, zijnde het equivalent van ƒ 600.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2001.

1.19 [Eiser] heeft tegen het arrest van 6 juni 2006 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen, waarvan het eerste in de schriftelijke toelichting is ingetrokken. De twee resterende middelen vallen uiteen in diverse subonderdelen.

2.2 Middel II is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.8 in het tussenarrest van 7 september 2004 en de gegeven beslissing onder 5 aldaar, in samenhang met de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 in het tussenarrest van 19 april 2005 en de beslissing onder 3 aldaar, en in samenhang met de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 alsmede 2.12 van het eindarrest en de beslissing onder 3 aldaar. Middel III is uitsluitend gericht tegen het eindarrest, en wel tegen de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 en 2.7 tot en met 2.10 alsmede 2.12 van het eindarrest

Ik volsta met de weergave van rechtsoverweging 2.1 van het arrest van 19 april 2005 en van de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het eindarrest waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

arrest van 19 april 2005

"2.1 Volgens een door de curatoren in het geding gebrachte verklaring van mr. G.C. van Daal is de brief van 18 juli 2001 tijdens zijn vakantie door een kantoorgenoot opgsteld en heeft deze kamergenoot - die van de merites van de zaak niet op de hoogte was - bij de brief een kopie van de eerder door de raadsman van [eiser] aan hem toegezonden afschrift van versie II gevoegd. Een en ander wordt door [eiser] alleen in algemene termen is betwist. Gelet daarop kunnen uit de omstandigheid dat een kopie van versie II is gevoegd bij de brief van 18 juli 2001 geen conclusies worden getrokken wat betreft de echtheid van versie II, respectievelijk versie I.

arrest van 6 juni 2006

2.1 De deskundige heeft uitvoerig verslag gedaan van het door hem ingestelde onderzoek. Zijn rapport houdt als conclusies onder meer in dat het onwaarschijnlijk is dat versie I een vervalsing is en dat over de echtheid van versie II geen uitspraak kan worden gedaan.

2.2 Het hof zal met inachtneming van de bevindingen van de deskundige de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen en de overige bewijsmiddelen opnieuw waarderen.

2.3 Tegenover elkaar staan de getuigenverklaringen van [getuige 1] en van [eiser]. Volgens de verklaring van [getuige 1] heeft [eiser] hem gevraagd een bedrag van ƒ 600.000,- te lenen en is dat vervolgens ook gebeurd. De verklaring van [getuige 1] vindt steun in versie I. Dat stuk is een faxbericht van [eiser] van [getuige 2] van Westward van 31 juli 1998. Volgens dat bericht had [eiser] met [getuige 1] over "de kwestie ƒ 600.000,-" gebeld en aan deze meegedeeld dat de ƒ 600.000,- voor de aankoop van een assurantiebedrijf in Luxemburg bestemd was, maar dat dit bij nader inzien waardeloos bleek te zijn. Volgens hetzelfde bericht zou het bedrag op 28 oktober 1997 zijn teruggestort. In dat verband houdt het bericht in dat IBAS Ede B.V. 100% eigendom van [eiser] is. Volgens de bevindingen van de deskundige, die met een stereomicroscoop, met een elektrostatisch detectieapparaat en met een scanner en digitale beeldbewerking de hem voorgelegde documenten heeft onderzocht, is het onwaarschijnlijk dat dit faxbericht een vervalsing is.

2.4 [Eiser] heeft bij antwoordconclusie na deskundigenbericht onder meer aangevoerd dat indien de klokken van de destijds gebruikte faxapparatuur niet gelijk liepen met de ter plaatste geldende tijd, er meer tijd is voor het maken van een vervalsing dan de door de deskundige genoemde tijdspanne van 23 minuten. [Eiser] ziet er daarbij echter aan voorbij dat, naar volgt uit het deskundigenbericht, ook los van eventuele tijdsdruk het maken van een vervalsing een complexe techniek vereist, waarbij eventueel montagesporen zichtbaar kunnen blijven. De conclusie van de deskundige - die bij zijn onderzoek klaarblijkelijk geen montagesporen of andere afwijkingen heeft ontdekt - dat het onwaarschijnlijk is dat versie I een vervalsing is, is op meer gebaseerd dan op de veronderstelling dat voor het maken van een vervalsing niet meer dan 23 minuten beschikbaar waren. Dat de klokken van de destijds gebruikte faxapparatuur niet gelijk liepen is bovendien in de stellingen van [eiser] slechts een aanname die verder niet is onderbouwd.

2.5 [Eiser] heeft verder nog aangevoerd dat versie I wat betreft lay-out en lettertype belangrijk afwijkt van de opmaak van de correspondentie die [eiser] in de achterliggende jaren heeft gevoerd, ook in de richting van [getuige 1] en Westward. Het hof ziet daarin echter geen aanleiding om aan de juistheid van de bevindingen van de deskundige te twijfelen. In dit verband verdient opmerking dat de door [eiser] bij conclusie van antwoord als producties 1 en 3 overgelegde correspondentie niet alleen weinig gelijkenis in lay-out en lettertype met versie I vertoont, maar ook met versie II.

2.6 [Eiser] heeft zich verder beroepen op de veroordeling van [getuige 1] wegens onbehoorlijk bestuur van de vennootschap Westward. Uit het door [eiser] overgelegde vonnis van 20 juli 2005 van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen blijkt dat bedoelde veroordeling is gegrond op onvoldoende bemoeienis van [getuige 1] met het reilen en zeilen van Westward en niet op handelingen die min of meer aannemelijk maken dat [getuige 1] over vaardigheden en/of middelen beschikte om faxberichten te vervalsen. Ook overigens heeft [eiser] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een zodanige aannemelijkheid met zich zouden kunnen brengen.

2.7 [Eiser] heeft zich voorts nog beroepen op de omstandigheid dat de door de curatoren gestelde lening eerst na het faillissement van Westward in de jaarstukken is opgenomen. Die omstandigheid acht het hof op zichzelf onvoldoende om de echtheid van versie I te betwijfelen. Daar komt nog bij dat [getuige 1] als getuige een niet onaannemelijke verklaring geeft voor het ontbreken van een vermelding van bedoelde lening in de jaarstukken. [Getuige 1] verklaart immers dat hij ervan uitging dat het geleende bedrag al was terugbetaald door een betaling door IBAS aan Westward, hetgeen aansluit bij de inhoud van het hiervoor bedoelde faxbericht.

2.8 Voor zover [eiser] zich bij de hiervoor bedoelde antwoordconclusie andermaal beroept op de omstandigheid dat een kopie van versie II is gevoegd bij de brief van de toenmalige curator van Westward mr. G.C. van Daal van 19 juli 2001, geldt daarvoor hetgeen het hof in het arrest van 19 april 2005 onder 2.1 heeft overwogen en beslist. Hetgeen [eiser] thans aanvoert, is geen reden om daarop terug te komen.

2.9 Volgens de verklaring van [eiser] heeft hij in augustus 1997 een bedrag van ƒ 600.000,- in contanten uit zijn kluis bij de Rabobank Ede meegenomen naar Curaçao. Dit bedrag zou hij aan [getuige 1] hebben gegeven ten behoeve van beleggingen. Niemand was daarbij en hij heeft wel om een kwitantie gevraagd maar die niet gekregen. Nadat [eiser] het vertrouwen in het project had verloren heeft hij, alles volgens zijn getuigenverklaring, [getuige 1] gevraagd om het bedrag van ƒ 600.000,- te storten naar zijn rekening bij de Rabobank Luxemburg. Deze verklaring van [eiser] vindt geen wezenlijke steun in de overige bewijsmiddelen. Weliswaar heeft [eiser] bij conclusie van antwoord enkele stukken in het geding gebracht, met name brieven van [eiser] aan [getuige 1] gedateerd 25 september 1997 en 21 april 1998, die sporen met het standpunt dat [eiser] in deze procedure inneemt, maar [getuige 1] heeft als getuige verklaard beide brieven niet te kennen en nooit te hebben ontvangen en ook overigens ontbreekt ieder ander bewijs dat deze brieven destijds daadwerkelijk door [eiser] aan [getuige 1] zijn verzonden. Ook vindt de verklaring van [eiser] geen steun in versie II, omdat de echtheid van dat stuk door de curatoren is betwist en - buiten de verklaring van [eiser] - ieder bewijs voor die echtheid ontbreekt. Daar komt nog bij dat de tekst van versie II omtrent de achtergrond van "de kwestie ƒ 600.000,-" zo vaag is, dat zij ook op die grond - dus los van de vraag naar de echtheid van het stuk - niet wezenlijk kan bijdragen aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [eiser].

2.10 Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat alsnog behoort te worden geoordeeld dat de curatoren geslaagd zijn in het bewijs van de door hen gestelde lening. In zoverre treffen de grieven derhalve doel. De in notariële vorm opgemaakte verklaringen van [getuige 3] en [getuige 2] maken die niet anders. Hun verklaringen bieden geen steun aan het standpunt van [eiser] en (op onderdelen) wel aan dat van de curatoren."

2.3 Middel II klaagt allereerst (subonderdelen 2.2 tot en met 2.5) dat het hof ten onrechte wel de verschijningsvorm van de fax, ook wel materiële valsheid, maar niet de inhoud van de fax, ook wel intellectuele valsheid, heeft laten onderzoeken op valsheid, zodat het hof een wezenlijk onderdeel buiten beschouwing heeft gelaten nu uit de partijstellingen van [eiser] valt af te leiden dat hij het oog had op zowel de materiële als de intellectuele valsheid. Het middel betoogt vervolgens onder 2.6 en 2.7 dat het hof heeft miskend dat [eiser] zich heeft beroepen op de door hem ondertekende versie II van zijn fax van 31 juli 1998 en dat het hof aldus gelet op art. 157 lid 2 Rv. gehouden was de dwingende bewijskracht van de ondertekende faxbrief (versie II) aan te nemen. Het hof had versie I dan ook ter zijde dienen te schuiven of de curatoren het bewijs dienen op te dragen van de echtheid van versie I.

Middel III klaagt in de subonderdelen 3.2 en 3.3 nogmaals over de intellectuele en de materiële valsheid en is in zoverre een herhaling van de klachten in middel 2. Daarnaast valt het middel onder 3.4 en 3.5 de deugdelijkheid van het deskundigenbericht aan en klaagt het dat de deskundige zich niet heeft uitgelaten over de kopregel in versie I en de automatische tijdomzetting van het faxapparaat en het aantal nietjes in de beide versies, zodat de situatie is blijven bestaan dat versie I gemanipuleerd kan zijn. Volgens het middel dient de deskundige dit nader te onderzoeken.

Daarnaast is volgens het middel wel van belang dat in de jaarstukken van Westward de lening niet eerder was opgenomen en heeft de accountant Kraaijvanger geen redenen gegeven waarom de lening niet direct na het opmerken alsnog in de jaarstukken is opgenomen.

Het middel betoogt verder dat het hof niet had mogen oordelen dat ieder bewijs van echtheid van versie II ontbreekt, nu de deskundige heeft gezegd dat hij over de uitspraak van de echtheid van versie II geen uitspraak kan doen en had het hof moeten zoeken naar ondersteunend (bewijs-) materiaal voor de ene of de andere verklaring.

2.4 De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Ik stel daarbij het volgende voorop.

Het hof heeft in zijn eindarrest van 6 juni 2006 blijkens rechtsoverweging 2.2 de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen en de overige bewijsmiddelen opnieuw gewaardeerd met inachtneming van de bevindingen van de deskundige. Niet alleen heeft het hof daarmee een juiste weg gevolgd om tot een weloverwogen oordeel te komen over hetgeen partijen in het debat hebben aangedragen, het stond het hof ook vrij deze weg te volgen nu de rechter vrijelijk aan ieder feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht kan hechten die hem goeddunkt(5) - bewijzen gebeurt met behulp van bewijsmiddelen en dat kunnen in beginsel alle middelen zijn die daarvoor in aanmerking komen (art. 152 lid 1 Rv.)(6) - terwijl daarnaast de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 152 lid 2 Rv.).

2.5 Het hof heeft met betrekking tot de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [eiser], die diametraal tegenover elkaar staan, geoordeeld dat de verklaring van [getuige 1] dat het bedrag van ƒ 600.000,-- door [eiser] is geleend steun vindt in versie I van de fax van 31 juli 1998 en dat de deskundige het onwaarschijnlijk acht dat deze fax een vervalsing is. Vervolgens heeft het hof alle daartegen door [eiser] ingebrachte argumenten genoemd en beoordeeld (rov. 2.4 tot en met 2.8). Voorts heeft het hof de verklaring van [eiser] beoordeeld en daarbij zijn beroep op versie II van de fax in zijn beoordeling betrokken.

2.6 Deze oordelen geven niet blijk van enige miskenning van hetgeen de feitelijke rechter bij een dergelijke beoordeling vrij staat en zijn daarnaast voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft ook in voldoende mate gerespondeerd op de aard en mate van precisie van de door [eiser] tegen het deskundigenbericht aangevoerde bezwaren(7).

De middelen stuiten grotendeels op het voorgaande af.

2.7 Zowel de curatoren als [eiser] hebben zich in de onderhavige procedure ter ondersteuning van hun stellingen beroepen op een geschrift(8). Bewijsrechtelijk worden zij onderscheiden in 'gewone geschriften' en 'akten'. Gewone geschriften hebben vrije bewijskracht, authentieke en onderhandse akten daarentegen leveren dwingend bewijs op (art. 156 e.v. Rv.), zij het dat daartegen tegenbewijs open staat (art. 151 lid 2 Rv.).

2.8 De curatoren hebben zich - onder andere - op een faxbrief van 31 juli 1998 (versie I) van [eiser] beroepen, waarin [eiser] heeft verklaard:

"(...)

Wat betreft de kwestie ƒ 600.000,- heb ik hieromtrent, naar aanleiding van de fax van [getuige 1] d.d. 17 april 1998 welke ik op 20 april j.l. heb ontvangen, direct teruggebeld hierover.

Ik heb [getuige 1] toen medegedeeld, dat de ƒ 600.000,- was bestemd voor de aankoop van een assurantiebedrijf in Luxemburg, doch dit bleek bij nader inzien waardeloos te zijn.

Zodoende heb ik op 28 oktober 1997 de ƒ 600.000,- weer teruggestort. Zoals je wellicht weet (dit is [getuige 1] bekend) is I.B.A.S. Ede B.V. 100% eigendom van mij."

[Eiser] heeft ter ondersteuning van zijn stellingen een faxbrief van 31 juli 1998 (versie II) overgelegd, waarin hij over de ƒ 600.000,- heeft verklaard:

"(...)

Wat betreft de kwestie f. 600.000,- heb ik hieromtrent, naar aanleiding van de fax van [getuige 1] d.d. 17 april 1998 welke ik op 20 april j.l. heb ontvangen, direct hierover aan [getuige 1] een brief geschreven.

Zodoende kun je hierover direct kontakt opnemen met [getuige 1]."

2.9 Versie I van de brief is niet door [eiser] ondertekend en is dus een geschrift, versie II is wel door [eiser] ondertekend en is dientengevolge een akte.

Anders dan subonderdeel 2.6 betoogt had het hof versie I niet terzijde moeten leggen omdat het als geschrift in ieder geval gewone bewijskracht toekomt. Nu het hof de curatoren met het bewijs van hun stellingen heeft belast(9), heeft het hof daarnaast de dwingende bewijskracht van de onderhandse akte niet miskend.

2.10 Met betrekking tot de klachten in de middelen II en III over miskenning door het hof van de materiële valsheid - dit houdt in dat er iets mankeert aan de uitwendige of formele bewijskracht, bijvoorbeeld de handtekening is niet echt of er is in de akte geknoeid - en intellectuele valsheid - te weten: de verklaringen in de akte berusten niet op waarheid(10) - dient allereerst opgemerkt te worden dat [eiser] zich in de procedure niet eerder op intellectuele valsheid heeft beroepen, maar zich steeds heeft verweerd tegen versie I met de stelling dat hij deze niet heeft verstuurd(11).

Voorzover in zijn stellingen in feitelijke aanleg ligt besloten dat hij de inhoud van versie I betwist, heeft het hof, zoals hiervoor aangegeven, de tegenover elkaar staande stellingen van [getuige 1] en [eiser] onderzocht en beoordeeld. Daarnaast geldt dat een deskundigenbericht zich in het algemeen niet leent voor een onderzoek naar de intellectuele valsheid van de brieven.

2.11 De klacht ten slotte dat versie I nog steeds gemanipuleerd kan zijn nu de deskundige zich niet heeft uitgelaten over de kopregel in versie I, de automatische tijdomzetting van het faxapparaat en het aantal nietjes in de beide versies faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De deskundige heeft zich wel uitgelaten over de kopregel, de automatische tijdomzetting en het aantal nietjes in de beide versies, maar heeft daaruit niets kunnen afleiden.

2.12 Het cassatieberoep kan m.i. met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rb. Arnhem van 15 januari 2003 onder 2, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (arrest van 7 december 2004 onder 3) behoudens het door de rb. vastgestelde feit dat IBAS Ede B.V. optrad als tussenpersoon voor de op Curaçao gevestigde verzekeringsmaatschappij Westward Insurance Company N.V.

2 Mr. A. de Buck is als curator in de plaats getreden van mr. Van Daal en op zijn beurt opgevolgd door mr. A.J. de Winter.

3 Het verzoekschrift tot het verkrijgen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag, het beslagexploot en het betekeningsexploot ontbreken in het A-dossier.

4 De cassatiedagvaarding is op 6 september 2006 uitgebracht.

5 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 612.

6 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 31.

7 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74.

8 Zie daarover H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, p. 34.

9 Zie arrest van het hof van 7 september 2004 onder 4.4.

10 Zie over materiële en intellectuele valsheid literatuur. F.G. Schelkema, Nederlandsch Burgerlijk Bewijsrecht, 1939, p. 369-384; H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Waar of niet?, 1983, p. 17; H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, p. 50; H.L.G. Wieten, Bewijs, 2004, p. 39.

11 Conclusie van Antwoord p. 9, proces-verbaal van de comparitie van 3 december 2002 p. 4, proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 augustus 2003, p. 4, Conclusie van Antwoord na enquête tevens antwoordakte wijziging van eis, p. 3, Memorie van Antwoord onder 15, p. 10 en onder 24, p. 15, Akte houdende uitlating tevens houdende akte van depot, onder 3 p. 3.