Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC4841

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
04-04-2008
Datum publicatie
04-04-2008
Zaaknummer
C06/301HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC4841
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Overeenkomstenrecht; totstandkoming van een overeenkomst; grenzen van rechtsstrijd (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81, geldigheid: 2008-04-04
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2008, 266
RvdW 2008, 397
JWB 2008/169

Conclusie

Rolnr. C06/301HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting15 februari 2008

Conclusie inzake:

Benelux Neon Lichtreclame BV

(hierna: Benelux Neon(1))

tegen:

Kubra BV

(hierna: Kubra)

1. Inleiding

1.1. Deze zaak speelt ten tijde van de (later afgeblazen) operatie van Laurus tot omzetting van de tenaamstelling van haar supermarkten in 'Konmar'. Benelux Neon had jegens Laurus de verplichting op zich genomen om nieuwe Konmar-winkels van lichtreclame te voorzien. Benelux Neon heeft een deel van de werkzaamheden willen uitbesteden en daartoe contact gezocht met Kubra. Die samenwerking heeft niet tot het door Benelux Neon (in tijd) gewenste resultaat geleid, met schadeclaims over en weer tot gevolg.

De cassatieklachten stellen twee vragen centraal: (1) is het oordeel van het hof dat Benelux Neon niet is geslaagd in haar bewijsopdracht dat op 13 april 2001 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Benelux Neon en Kubra ter zake van de levering van de letters (ten behoeve van de lichtreclame) onbegrijpelijk; en (2) is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen dat op 1 mei 2001 een overeenkomst tot stand is gekomen?

1.2. M.i. falen de principale klachten ad (1), en missen de principale klachten ad (2) belang. De voorwaardelijk incidentele klachten ad (2) kunnen m.i. buiten bespreking blijven.

2. Feiten(2)

2.1. Op 7 maart 2001, gewijzigd op 12 maart 2001, heeft Kubra aan Benelux Neon een offerte uitgebracht voor de levering van letters en schalen (ook wel genaamd schaaldelen). Kubra zou er zorg voor dragen dat de letters en de schalen werden vervormd en bedrukt, en zou aan Benelux Neon gereed product leveren. In deze offertes staat onder meer:

'levertijd in onderling overleg, de eerste leveringen kunnen evt in mei plaatsvinden.'

2.2. Op 28 maart 2001 heeft Kubra aan Benelux Neon een fax gezonden waaruit blijkt dat er een korte levertijd is en dat het 'nastellen van kleur' wel drie weken kan duren. Op 30 maart 2001 is er een bespreking geweest tussen partijen.

2.3. Op 10 april 2001 heeft Kubra aan Benelux Neon een offerte uitgebracht waarin staat vermeld ten aanzien van de letters:

'(...) risico is de door u gevraagde levertijd voor het nastellen van de grondstofkleur niet haalbaar blijkt (...)'.

2.4. Op 12 april is een gewijzigde offerte uitgebracht.

2.5. Op 13 april 2001 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Voorts heeft Kubra op 13 april 2001 een stuk aan Benelux Neon gestuurd waarin de kop het woord 'opdrachtbevestiging' vermeldt, maar de slotzin spreekt - in dezelfde bewoordingen als de eerdere offertes - van een 'offerte' met een geldigheidsduur van 30 dagen. In dit stuk van 13 april 2001 staat niets over levertijd en staat vermeld dat de voorfinanciering nog niet geregeld is(3).Ten tijde van het tussenarrest van 21 juni 2005 was voor het hof onduidelijk of dit stuk is gezonden door Kubra vóór of ná de bespreking op 13 april 2001.

2.6. Op 1 mei 2001 heeft Kubra aan Benelux Neon een fax gezonden, waarin zij schrijft:

'Hierbij bevestigen wij dat de nagestelde kleur (..) door u is goedgekeurd. (..) Wij verzoeken u vriendelijk dit schrijven voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren.'

Benelux Neon heeft dit stuk voor akkoord getekend en aan Kubra geretourneerd.

2.7. Op 4 mei 2001 is er tussen partijen telefonisch contact geweest over de letters. Partijen zijn toen overeengekomen dat Kubra geen letters meer zou leveren, maar voor het overige was er ten tijde van het tussenarrest van 21 juni 2005 nog onduidelijkheid over hetgeen partijen hierover hebben afgesproken.

2.8. Eveneens op 4 mei 2001 heeft Kubra aan Benelux Neon een fax gestuurd met betrekking tot de schalen, waarin zij spreekt van 'gewijzigde opdrachtbevestiging'. Omtrent de levertijd vermeldt deze fax dat de kleine schalen in week 19-20 en de grotere schalen in week 20 worden geleverd(4). Ten aanzien van de grootste schalen wordt in de fax vermeld dat de levertijd nader bepaald moet worden.

Deze fax is door Benelux Neon voor akkoord getekend en geretourneerd.

2.9. Op 9 mei 2001 heeft Kubra wederom een fax gestuurd met de vermelding 'gewijzigde opdrachtbevestiging'. Deze is niet door Benelux Neon voor akkoord getekend.

2.10. Op 10 mei 2001 heeft Kubra een soort planningsoverzicht aan Benelux Neon gezonden en enkele vragen gesteld, die niet (schriftelijk) door Benelux Neon zijn beantwoord.

2.11. Op 11 mei 2001 heeft Kubra wederom een gewijzigde opdrachtbevestiging gezonden, met het dringende verzoek aan Benelux Neon deze getekend te retourneren, hetgeen echter niet is gebeurd.

2.12. Op 15 mei 2001 heeft Kubra nogmaals dringend om ondertekening van de opdrachtbevestiging gevraagd en aan Benelux Neon medegedeeld dat zij zonder deze ondertekening niet verder kan werken. De laatste fax van Kubra aan Benelux Neon van 15 mei 2001 is gestuurd naar aanleiding van een telefonisch overleg van diezelfde dag, en Kubra legt daarin het volgende vast:

'1) Het verstrekken van een schriftelijke deelopdracht van Benelux aan Kubra teneinde de leveringen veilig te stellen (...). Wij zullen dan vandaag zorgen voor de aanlevering bij Grafi Team (de drukker, A-G).

2) (...) Over de voortgang van het logistieke traject zullen wij de komende dagen met u communiceren.

3) Zoals reeds telefonisch met u is overeengekomen zullen wij de levering van de proefserie van 110 stk schaaldelen (...) aan u factureren'.

2.13. Hierna is er tussen partijen nog contact geweest, waarover voor het hof evenwel ten tijde van het tussenarrest van 21 juni 2005 onvoldoende duidelijkheid bestond.

2.14. De advocaat van Benelux Neon heeft op 17 mei 2001 de overeenkomst schriftelijk ontbonden, gesteld dat Kubra in verzuim is in verband met het ongebruikt verstrijken van de fatale termijn, en - voor het geval zulks niet zo was - Kubra voorwaardelijk in gebreke gesteld en gesommeerd om het geheel op 18 mei 2001 te leveren, bij gebreke waarvan zij op 19 mei 2001 in verzuim zou zijn. Benelux Neon heeft bij deze brief Kubra aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden vanwege het niet nakomen door Kubra van de verbintenis tot levering van letters en schalen.

2.15. Voordat de onderhavige procedure werd gestart heeft Benelux Neon Kubra in kort geding betrokken en onder meer gesteld en gevorderd dat Kubra wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Benelux Neon op grond van het toerekenbaar tekortschieten in de tussen partijen op 13 april 2001 gesloten overeenkomst tot levering van letters van PET-G-materiaal.(5) De president van de rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij vonnis van 6 september 2001 de vordering afgewezen op de grond dat onvoldoende vaststaat dat een overeenkomst tot stand is gekomen, en zo dat al zou moeten worden aangenomen, onvoldoende vaststaat dat Kubra terzake in verzuim was op 4 mei 2001.(6) Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft dat vonnis bij arrest van 25 juni 2002 bekrachtigd.

3. Procesverloop

3.1. De onderhavige (bodem)procedure is ingeleid bij exploot van 5 november 2001, waarmee Kubra Benelux Neon heeft gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en - na vermindering van eis - heeft gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Benelux Neon te veroordelen aan Kubra te voldoen de door Kubra aan Benelux Neon verzonden facturen voor een totaalbedrag van f 29.302,41 vermeerderd met 18 % (dan wel subsidiair de wettelijke) rente hierover vanaf 1 juli 2001 tot aan de dag der algehele voldoening; alsook vermeerderd met 10% buitengerechtelijke incassokosten hierover, derhalve f 2.930,24.

3.2. Benelux Neon voerde verweer. Zij heeft de verschuldigdheid van de facturen erkend maar een beroep gedaan op verrekening met de schade die Benelux Neon heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van Kubra bij de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.

3.3. Benelux Neon heeft in lijn met dit verweer in reconventie gevorderd dat Kubra wordt veroordeeld tot betaling van € 217.268,00, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met rente en kosten.

Benelux Neon heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Kubra is tekortgeschoten in de nakoming van de door haar met Benelux Neon op 13 april 2001 gesloten, en op 4 mei 2001 gewijzigde, overeenkomst van opdracht. De opdracht van Benelux Neon aan Kubra viel uiteen in twee delen. Het eerste deel betrof de levering van letters in PET-G materiaal voor een totaalbedrag van f 267.232,50. Het tweede deel betrof de opdracht tot levering van thermisch gevormde schaaldelen in acrylaat voor een totaalprijs van f 452.168,00. Op 4 mei 2001 heeft Kubra aan Benelux Neon laten weten dat zij niet in staat zou zijn de letters volgens afspraak te leveren. Voorts zijn de schaaldelen niet op tijd geleverd. Voorzover de schaaldelen wel zijn geleverd waren zij grotendeels defect.(7)

3.4. Kubra heeft de reconventionele vordering bestreden met de stelling dat de overeenkomst van opdracht tot levering van de letters nooit tot stand is gekomen zodat geen sprake kan zijn van niet-nakoming van die overeenkomst door Kubra. Kubra heeft ook de gestelde wanprestatie ten aanzien van de levering van de schaaldelen gemotiveerd betwist.(8)

3.5. Bij vonnis van 18 februari 2004 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de vordering van Benelux Neon in reconventie afgewezen en de vordering van Kubra in conventie toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat niet reeds op 13 april 2001 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, maar dat wél op 4 mei 2001 een overeenkomst, betrekking hebbend op de levering van schalen tot stand is gekomen. De rechtbank oordeelde (per saldo) dat Kubra ten aanzien daarvan niet in verzuim geweest.(9)

3.6. Benelux Neon is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van negen grieven. Kubra heeft de grieven bestreden.

3.7. Het hof heeft bij tussenarrest van 21 juni 2005 aan partijen twee vragen gesteld, en Benelux Neon toegelaten te bewijzen dat op 13 april 2001 tussen haar en Kubra een perfecte overeenkomst is gesloten met betrekking tot letters en schalen, waarbij Benelux Neon tevens bewijs dient aan te voeren omtrent de inhoud van die volgens haar op die datum gesloten overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van de levertijden.(10)

3.8. Op 23 september 2005 heeft getuigenverhoor plaatsgevonden, welke enquête op 28 oktober 2005 en 2 december 2005 is voortgezet. Kubra heeft afgezien van contra-enquête. Partijen hebben memories na enquête genomen.

3.9. Bij (tussen-)arrest van 18 juli 2006 heeft het hof, na uitvoerige evaluatie van de getuigenverhoren, in rov. 8.3 geoordeeld dat Benelux Neon niet is geslaagd in het bewijs dat op 13 april 2001 een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens het hof is het vroegste moment waarop een 'perfecte' overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, gelegen op 1 mei 2001. Op 4 mei is door Kubra aan Benelux Neon medegedeeld dat zij, voor zover het de letters betrof, de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, nu, zo heeft het hof begrepen, Benelux Neon (onbestreden) eerst op 1 mei 2001 de kleur definitief had goedgekeurd. Het hof heeft genoegzaam aangetoond geacht dat Kubra in een geval als het onderhavige het materiaal eerst kon en wilde bestellen als de kleur definitief vaststond. Naar 's hofs oordeel kan Benelux Neon aan Kubra de gang van zaken in dit verband niet verwijten, nu Benelux Neon zelf (al dan niet omdat haar opdrachtgeefster Laurus niet voldoende duidelijk of tijdig was) voordien aan Kubra niet voldoende duidelijkheid heeft verschaft. Daarom is het hof van oordeel dat er zijdens Kubra op het punt van de letters geen toerekenbare tekortkoming is ontstaan.(11)

3.10. Bij brief van 2 oktober 2006 aan het hof, heeft Benelux Neon verzocht de uitspraak van 18 juli 2006 alsnog vatbaar te maken voor tussentijds cassatieberoep. Bij brief van 23 oktober 2006 heeft Kubra zich gerefereerd. Bij arrest van 31 oktober 2006 heeft het hof bepaald dat tegen het arrest van 18 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

3.11. Het cassatieberoep van Benelux Neon tegen beide tussenarresten(12) van het hof is tijdig(13) - ingesteld. Kubra heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Benelux Neon heeft geconcludeerd tot verwerping van laatstgenoemd beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog gere- en gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1. Het middel omvat twee onderdelen, elk opgebouwd uit meerdere subonderdelen.

4.2. Onderdeel 1 komt in 4 (sub-)onderdelen op tegen het oordeel van het hof dat Benelux Neon niet geslaagd is in haar bewijsopdracht dat er op 13 april 2001 tussen haar en Kubra een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen.

4.3. Onderdeel 1.1 klaagt dat 's hofs overwegingen in rov. 4.1.2 (eerste tussenarrest) en 8.2.1 (tweede tussenarrest), dat in het stuk van 13 april 2001(14) staat vermeld dat de kleurstelling nog niet geregeld is, onbegrijpelijk is. Daartoe haalt het onderdeel de paragrafen 9 en 10 van het stuk van 13 april 2001 ten aanzien van de letters aan:

'9. KLEURSTELLING

Letters

Groen nagesteld volgens Paraglas 444 (PMMA kleur)

(...)

10. LOGISTIEK TRAJECT

(...)

Letters

KUBRA laat PET-G in de gewenste kleur "Paraglas 444 (PMMA kleur)" nastellen. KUBRA levert op maat gezaagd materiaal aan Benelux Neon lichtreclame welke op haar beurt zorgdraagt voor het transport richting de bewerker.'

Volgens het onderdeel laten deze passages geen andere conclusie toe dan dat de kleurstelling van de letters wél geregeld was. De (gewenste) kleur voor de letters was immers Paraglas 444 (PMMA kleur) en Kubra nam (in verband met het feit dat de letters verlicht zouden worden en de letters in onverlichte toestand derhalve donkerder moesten zijn om in verlichte toestand de gewenste kleur Paraglas 444 (PMMA kleur) te hebben) de verplichting op zich het materiaal voor de letters (PET-G) in die (gewenste) kleur na te (laten) stellen.

4.4. De klacht faalt. 's Hofs oordeel dat de kleurstelling nog niet geregeld is in het stuk van 13 april 2001 is - ook in het licht van de door het onderdeel aangehaalde passages - niet onbegrijpelijk. De passage over de kleurstelling spreekt immers over 'groen nagesteld volgens Paraglas 444 (PMMA kleur)' (mijn curs., A-G). Het hof heeft dit klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk zo opgevat dat Paraglas 444 het voorbeeld is waarnaar de kleur dient te worden nagesteld. De voorbeeldkleur stond derhalve wel vast, maar de kleur die het materiaal diende te hebben om die voorbeeldkleur te bereiken in verlichte toestand nog niet. Het hof kon derhalve oordelen dat, zolang het nastellen van de kleur nog niet naar tevredenheid van partijen was afgerond, de kleurstelling nog niet geregeld was.

Voor zover het onderdeel uit de tweede passage afleidt dat Kubra de verplichting op zich had genomen het materiaal in de gewenste kleur na te (laten) stellen, mist het feitelijke grondslag. Van een dergelijke verplichting zou pas sprake zijn indien het stuk van 13 april 2001 als een (inderdaad) gesloten overeenkomst kan worden aangemerkt, maar die status is nu juist inzet van deze procedure en naar het oordeel van het hof kan het stuk van 13 april 2001 niet als zodanig worden aangemerkt.

4.5. Onderdeel 1.2 komt op tegen rov. 8.3-8.5.1. Het hof heeft daar overwogen:

'8.3. Te bewijzen was opgedragen aan Benelux dat er op 13 april 2001 tussen haar en Kubra een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen. Het hof is van oordeel dat Benelux hierin niet is geslaagd.

Uit de afgelegde verklaring ontstaat het beeld van een sterke wens tot samenwerken tussen beide partijen. Bij de verkopers was deze wens - zoals reeds hierboven vermeld - overigens sterker dan bij de bij de productie betrokkenen. Partijen hebben de duidelijke intentie uitgesproken om met elkaar verder te gaan, en de inspanning te leveren er iets van te maken, maar er bestonden nog teveel onduidelijkheden. Deze wederzijds uitgesproken inspanningsverplichting doet echter nog niet een "perfecte overeenkomst" ontstaan, zoals het hof die te bewijzen heeft opgedragen. Veeleer moest er nog dooronderhandeld worden, en moest zijdens Benelux nog veel duidelijkheid worden verschaft. Met name het ontbreken van de exacte specificaties - nodig omdat het materiaal anders dan gebruikelijk speciaal (en in een keer) besteld moest worden -, welke specificaties door een akkoord van Benelux bevestigd moesten worden, was voor Kubra een reden om nog niet uit te gaan van een definitief gesloten overeenkomst, en dus het materiaal nog niet te bestellen. Dat Kubra deze bevestiging wilde moet aan Benelux duidelijk zijn geweest. Benelux heeft ook geen enkele plausibele verklaring gegeven voor haar weigering om - ondanks de herhaalde vraag daartoe, die het hof aangetoond acht - haar handtekening onder het stuk van 13 april 2001 te zetten. Dit klemt te meer nu het juist Benelux is, die zich op de overeenkomst beroept.

8.4.1. Door het verdere verloop van de gebeurtenissen worden het vorenoverwogene naar 's hofs oordeel bevestigd. Immers, Kubra is verder gegaan met het leveren van inspanningen om tot een perfecte overeenkomst te geraken, en zij is de kleur gaan nastellen. Op 1 mei 2001 heeft zij aan Benelux bevestigd dat de nagestelde kleur door Benelux was goedgekeurd. Benelux heeft deze fax wel voor akkoord getekend geretourneerd.

Hiermee stond - eerst op 1 mei 2001 - de kleur vast. Dit wordt onder meer bevestigd door [betrokkene 1 en 2].

8.4.2. Vervolgens kwam er een kink in de kabel. Wat er precies is misgegaan is uit de afgelegde getuigenverklaringen niet goed naar voren gekomen. Immers, [betrokkene 3] verklaart dat de kleur vervolgens alsnog werd afgekeurd, en dat de termijnen voor hem toen te kort waren geworden:

"Als de kleur goedgekeurd was gebleven dan had het waarschijnlijk wel gelukt, maar de kleur afkeuren op zo'n korte termijn betekent de zaak opblazen. [Betrokkene 4] heeft nog geprobeerd of de producent de kleur sneller kon bijstellen, maar dat kon niet."

Volgens [betrokkene 3] is daarop besloten om de letters niet in productie te nemen, hetgeen aan [betrokkene 5] is meegedeeld. [Betrokkene 5] heeft deze verklaring van [betrokkene 3] echter tegengesproken, en heeft gezegd dat hij de kleur niet had afgekeurd:

"Het gesprek op 4 mei ging over het cancellen door Kubra dat was niet gekoppeld aan het kleurprobleem, dat had niets met elkaar te maken."

Uit de verklaring van [betrokkene 6] lijkt voort te vloeien dat Kubra op 4 mei 2001 heeft besloten de letters niet in productie te nemen, omdat deze, gezien de levertijd van de kunststof, niet meer op tijd klaar konden zijn. Ook [betrokkene 7] heeft het over leveringsproblemen met de kunststof:

"We merkten op een gegeven moment dat er geen materiaal kwam".

[Betrokkene 2] heeft hierover verklaard dat hij door [betrokkene 3] was benaderd met de mededeling dat er door Kubra op 4 mei 2001 nog niet was besteld en dat Kubra het nu niet meer ging redden. Volgens [betrokkene 2] had dit niets met de kleur te maken. [Betrokkene 2] was van mening dat er besteld had moeten worden door Kubra toen de kleur bevestigd was:

"dat had dus drie dagen eerder gemoeten".

8.4.3. Ook uit deze verklaringen omtrent de problemen op 4 mei vloeit naar 's hofs oordeel voort dat de definitieve overeenkomst eerst op 1 mei 2001 is gesloten toen Benelux de kleur goedkeurde en daarmee de belangrijkste ontbrekende specificatie bevestigde. Eerst op 1 mei 2001 kon Kubra immers - ook in de visie van Benelux - het materiaal bestellen.

8.5.1. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof van oordeel is dat het vroegste moment waarop een "perfecte" overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, is gelegen op 1 mei 2001. Op 4 mei 2001 is door Kubra aan Benelux medegedeeld dat zij, voor zover het de letters betrof, de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het hof begrijpt dat Kubra stelde dit niet meer te kunnen, omdat Benelux eerst op 1 mei 2001 de kleur definitief had goedgekeurd. De levertermijnen voor het materiaal waren - gezien de ook bij Kubra bekende haast met het project - daarvoor te kort.

Dat Benelux de kleur eerst op 1 mei 2001 heeft goedgekeurd is niet bestreden. Het hof acht genoegzaam aangetoond dat Kubra in een geval als het onderhavige het materiaal eerst kon en wilde bestellen als de kleur definitief vaststond. Naar 's hofs oordeel kan Benelux Kubra de gang van zaken in dit verband niet verwijten, nu Benelux zelf (al dan niet omdat haar opdrachtgeefster Laurus niet voldoende duidelijk of tijdig was) voordien aan Kubra niet voldoende duidelijkheid heeft verschaft. Weshalve is het hof van oordeel dat er zijdens Kubra op het punt van de letters geen toerekenbare tekortkoming is ontstaan.'

Onderdeel 1.2 richt zich in het bijzonder tegen de deeloverweging in rov. 8.3 dat met name het ontbreken van exacte specificaties, die nodig waren omdat het materiaal anders dan gebruikelijk speciaal (en in een keer) moest worden besteld en die door een akkoord van Benelux Neon bevestigd moesten worden, voor Kubra een reden was om nog niet uit te gaan van een definitief gesloten overeenkomst, en dus het materiaal toen nog niet te bestellen, en tegen de deeloverweging in rov. 8.4.3 dat de definitieve overeenkomst eerst op 1 mei 2001 is gesloten toen Benelux Neon de kleur goedkeurde en daarmee de belangrijkste ontbrekende specificatie bevestigde, omdat eerst op 1 mei 2001 Kubra, ook in de visie van Benelux Neon, het materiaal kon bestellen.

Het onderdeel voert onder a aan dat de rov. 8.3-8.5.1 niet (voldoende) gemotiveerd zijn, nu in het licht van de duidelijke bewoordingen van de in het middelonderdeel 1.1 geciteerde passages uit de paragrafen 9 en 10 van het stuk van 13 april 2001 betreffende de letters, zonder nadere motivering die in 's hofs arrest ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom Kubra wegens het ontbreken van exacte specificaties ervan uit mocht gaan dat er op 13 april 2001 geen definitieve overeenkomst tussen haar en Benelux Neon was gesloten, en/of dat en waarom de definitieve overeenkomst eerst op 1 mei 2001 zou zijn gesloten toen Benelux Neon de kleur goedkeurde en daarmee de belangrijkste ontbrekende specificatie bevestigde. Volgens de klacht maakte het komen tot die belangrijkste specificatie onderdeel uit van het (door Kubra zelf opgestelde) stuk van 13 april 2001: Kubra nam ingevolge paragraaf 10 van dit stuk immers (de verplichting) op zich het materiaal voor de letters (PET-G) in de (gewenste) kleur Paraglas 444 (PMMA kleur) na te (laten) stellen. Het onderdeel (nog steeds 1.2) voegt hieraan onder b nog de klacht toe dat onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel was dat pas na goedkeuring door Benelux Neon van de nagestelde kleur de definitieve overeenkomst tussen Benelux Neon en Kubra tot stand zou komen.

4.6. De klachten draaien de zaken om. Door de passages in paragraaf 9 en 10 van het stuk van 13 april 2001 zo uit te leggen dat de gewenste kleur bekend was en dat Kubra de verplichting op zich had genomen om het materiaal voor de letters in die gewenste kleur na te (laten) stellen, veronderstelt het subonderdeel dat de overeenkomst op 13 april 2001 reeds tot stand was gekomen. Dit is echter nu steeds onderwerp van debat geweest en door het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk in negatieve zin beslist. Hoewel de tekst van de betreffende passages de door het subonderdeel verdedigde uitleg niet uitsluit, gaat het erom of die tekst deel uitmaakte van een (reeds) op 13 april 2001 tussen partijen gesloten overeenkomst. De beoordeling daarvan is overgelaten aan het hof als feitenrechter. Het hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat de omschrijving/het nummer van de gewenste kleur in het stuk van 13 april 2001 reeds bekend was nog niet meebrengt dat de kleur van de letters op dat moment definitief vaststond. Daartoe diende eerst het nastellen van de kleur te zijn afgerond (zie hiervoor onder nr. 4.4). Naar het oordeel van het hof was voor de totstandkoming van de overeenkomst onontbeerlijk dat duidelijkheid en overeenstemming bereikt zou worden over de nagestelde kleur, dit in verband met de omstandigheid dat ten behoeve van de onderhavige opdracht van deze opdrachtgever het materiaal - anders dan gebruikelijk - speciaal (en in een keer) besteld moest worden en van Kubra niet verwacht kon worden dat zij de verplichting op zich zou nemen tot levering van de letters en in dat kader de daarvoor benodigde bestelling zou doen, terwijl er nog geen zekerheid bestond ten aanzien van de nagestelde kleur. Deze uitleg van het hof is m.i., mede in het licht van de afgelegde getuigenverklaringen, in het bijzonder die van [betrokkene 1], ook als de tekst van de betreffende passages een andere uitleg dan die van het hof zou toelaten, niet onbegrijpelijk.

4.7. Onderdeel 1.2 klaagt onder c dat indien rov. 8.3 en/of rov. 8.4.3 aldus moet(en) worden begrepen dat er nog geen definitieve overeenkomst tussen Benelux Neon en Kubra tot stand was gekomen omdat het materiaal pas kon worden besteld nadat de ontbrekende specificatie(s) (de door Kubra nagestelde kleur) door Benelux Neon was (waren) bevestigd, deze rechtsoverwegingen onbegrijpelijk zijn nu niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat Kubra het materiaal voor de letters eerst kon bestellen nadat de ontbrekende specificatie(s) door Benelux Neon was (waren) bevestigd, er aan in de weg zou staan dat er tussen Benelux Neon en Kubra een definitieve overeenkomst was gesloten, waarvan deel uitmaakte dat Kubra de kleur nastelde (zie onderdeel 1.2 sub a) en Benelux Neon de door Kubra nagestelde kleur moest goedkeuren (zie onderdeel 1.2 sub b).

4.8. Ik meen dat het subonderdeel de betreffende deeloverwegingen van het hof niet juist heeft opgevat. Gemakshalve geef ik die deeloverwegingen hier nogmaals weer:

'8.3. (...) Deze wederzijdse uitgesproken inspanningsverplichting doet echter nog niet een "perfecte overeenkomst" ontstaan, zoals het hof die te bewijzen heeft opgedragen. Veeleer moest er nog dooronderhandeld worden, en moest zijdens Benelux nog veel duidelijkheid worden verschaft. Met name het ontbreken van de exacte specificaties - nodig omdat het materiaal anders dan gebruikelijk speciaal (en in een keer) besteld moest worden - , welke specificaties door een akkoord van Benelux bevestigd moesten worden, was voor een Kubra een reden om nog niet uit te gaan van een definitief gesloten overeenkomst, en dus het materiaal toen nog niet te bestellen.

(...)

8.4.3. Ook uit deze verklaringen omtrent de problemen op 4 mei vloeit naar 's hofs oordeel voort dat de definitieve overeenkomst eerst op 1 mei 2001 is gesloten toen Benelux de kleur goedkeurde en daarmee de belangrijkste ontbrekende specificatie bevestigde. Eerst op 1 mei 2001 kon Kubra immers - ook in de visie van Benelux - het materiaal bestellen.'

Uit deze deeloverwegingen valt op te maken dat naar het oordeel van het hof op 13 april 2001 nog geen definitieve overeenkomst tot stand was gekomen omdat ten aanzien van een cruciaal punt, te weten de exacte kleur van de letters, nog te veel onduidelijkheid bestond. Bij dat oordeel heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk veel waarde gehecht aan de omstandigheid dat Kubra het klantspecifieke materiaal pas kon bestellen wanneer de exacte kleur wel bekend zou zijn, nu die omstandigheid het belang van het vaststaan van de kleur voor de overeenkomst benadrukt.

4.9. Onderdeel 1.3 komt op tegen rov. 8.3 in fine, waar het hof heeft overwogen dat Benelux Neon geen enkele plausibele verklaring heeft gegeven voor haar weigering om - ondanks de herhaalde vraag daartoe, die het hof aangetoond acht - haar handtekening onder het stuk van 13 april 2001 te zetten. Het subonderdeel klaagt dat indien het hof op basis van de afgelegde getuigenverklaringen aangetoond acht dat Benelux Neon herhaaldelijk is gevraagd (door Kubra) om haar handtekening onder het stuk van 13 april 2001 te zetten, 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, omdat dit uit de afgelegde getuigenverklaringen niet, althans niet met voldoende zekerheid valt af te leiden. Het onderdeel loopt vervolgens tot in detail de op 23 september, 28 oktober en 2 december 2005 ter zitting van het hof afgelegde getuigenverklaringen na, voorzien van een toelichting waarom het hof uit die verklaringen niet kon afleiden dat Benelux Neon herhaaldelijk is gevraagd haar handtekening te zetten onder het stuk van 13 april 2001.

Voor zover het hof dat oordeel op een ander bewijsmiddel dan deze getuigenverklaringen heeft gebaseerd, is dat oordeel niet (voldoende) gemotiveerd, nu uit rov. 8.3 (of enige andere rov. van het hof) niet blijkt op basis waarvan het hof aangetoond acht dat Benelux Neon herhaaldelijk is gevraagd om haar handtekening te zetten onder het stuk van 13 april 2001, aldus het onderdeel.

4.10. De tweede klacht van het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 8.2.2 heeft het hof (delen van de) getuigenverklaringen aangehaald, die onder meer betrekking hebben op de ondertekening van het stuk van 13 april 2001 en in rov. 8.3 heeft het hof geoordeeld dat het aangetoond acht dat Benelux Neon herhaaldelijk is verzocht dat stuk te ondertekenen. Uit deze opbouw van het arrest kan m.i. worden opgemaakt dat het hof zich bij laatstgenoemd oordeel (enkel) gebaseerd heeft op die getuigenverklaringen.

4.11. De eerste klacht van het onderdeel treft ook geen doel. De waardering van de getuigenverklaringen is immers voorbehouden aan het hof als feitenrechter, waarbij het hof een grote mate van vrijheid geniet.(15) Hoewel op grond van de eisen van een behoorlijke rechtspleging ook ten aanzien van een bewijsoordeel in beginsel een motiveringsplicht geldt(16), worden aan die motiveringsplicht geen hoge eisen gesteld.(17) Zo is een feitenrechter niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.(18) Zoals ik reeds onder 4.10 aangaf heeft het hof zijn oordeel dat is aangetoond dat Benelux Neon herhaaldelijk is verzocht het stuk van 13 april 2001 te ondertekenen, gebaseerd op de in rov. 8.2.2 aangehaalde delen van getuigenverklaringen. Daarbij heeft het hof klaarblijkelijk in het bijzonder op het oog die van [betrokkene 5], directeur van Benelux Neon (meteen onder 8.2.2 op blz. 5 van het arrest), van [betrokkene 4], hoofd inkoop van Kubra (bovenaan blz. 6) en van [betrokkene 1], interim directeur van Kubra (blz. 6). In het licht van die aangehaalde verklaringen is 's hofs oordeel m.i. niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

4.12. Onderdeel 1.3 klaagt tot slot nog dat 's hofs overweging dat Benelux Neon geen enkele plausibele verklaring heeft gegeven voor haar weigering het stuk te ondertekenen (rov. 8.3 in fine) onbegrijpelijk is omdat Benelux Neon in haar MvG (onder 14) ter verklaring heeft aangevoerd dat het kenmerk van een opdrachtbevestiging is dat door de ene partij aan de andere partij wordt bevestigd wat is overeengekomen en dat het gegeven dat de opdrachtbevestiging van Kubra niet is ondertekend door Benelux Neon, hieraan niets afdoet.

4.13. Het onderdeel miskent dat, wat er overigens zij van deze algemeen gestelde uitlating zijdens Benelux Neon, naar het onmiskenbare, feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof in de onderhavige verhouding tussen Benelux Neon en Kubra nu juist niét sprake was van een (opdracht-)bevestiging zijdens Kubra die geen contrabevestiging van de kant van Benelux Neon meer behoefde. In dat licht, en meer in het bijzonder in het licht van 's hofs vaststelling in rov. 8.3 in fine, dat Kubra pas na een (schriftelijke) bevestiging van de specificaties zou uitgaan van een definitief gesloten overeenkomst en dat aan Benelux Neon duidelijk moet zijn geweest dat Kubra een zodanige bevestiging van Benelux Neon wilde hebben, ging de in het onderdeel bedoelde door Benelux Neon bij MvG gegeven verklaring zo zeer langs de kern van 's hofs oordeel heen, dat het hof daaraan geen nadere aandacht hoefde te geven.

4.14. Onderdeel 1.4 komt op tegen rov. 8.4.1 waar het hof heeft overwogen dat Kubra verder is gegaan met het leveren van inspanningen om tot een perfecte overeenkomst te geraken en de kleur is gaan nastellen. Volgens het onderdeel is deze overweging onvoldoende gemotiveerd in het licht van de duidelijke bewoordingen van de in middelonderdeel 1.1 geciteerde passages uit de paragrafen 9 en 10 van het stuk van 13 april 2001 betreffende de letters. Immers, blijkens die passages, in het bijzonder de in middelonderdeel 1.1 geciteerde passage uit paragraaf 10 van het stuk van 13 april 2001, nam Kubra (de verplichting) op zich om de kleur na te (laten) stellen. Gelet op deze passage valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom Kubra zou zijn doorgegaan met het leveren van inspanningen om tot een perfecte overeenkomst te geraken en (met het oog daarop) de kleur zou zijn gaan nastellen en waarom Kubra de kleur niet zou zijn gaan nastellen omdat zij op grond van paragraaf 10 van het stuk van 13 april 2001 (de verplichting) op zich had genomen om de kleur te gaan nastellen, aldus het onderdeel.

4.15. De klacht faalt reeds op de in nr. 4.4, tweede alinea aangeven gronden. Daaraan valt toe te voegen dat ook zonder (perfecte) overeenkomst op 13 april 2001, niets Kubra ervan behoefde te weerhouden om (dus zonder dat daartoe voor haar een contractuele verplichting in de door Benelux Neon bedoelde zin bestond(19)), handelingen te ondernemen die konden bijdragen aan het toen door Kubra nog gewenste tot stand komen van een ('perfecte') overeenkomst.

4.16. Onderdeel 2, dat is onderverdeeld in drie (sub-)onderdelen, keert zich in hoofdzaak tegen rov. 8.5.1, die ik hierna gemakshalve nogmaals weergeef:

'8.5.1. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof van oordeel is dat het vroegste moment waarop een "perfecte" overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, is gelegen op 1 mei 2001. Op 4 mei 2001 is door Kubra aan Benelux medegedeeld dat zij, voor zover het de letters betrof, de overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het hof begrijpt dat Kubra stelde dit niet meer te kunnen, omdat Benelux eerst op 1 mei 2001 de kleur definitief had goedgekeurd. De levertermijnen voor het materiaal waren - gezien de ook bij Kubra bekende haast met het project - daarvoor te kort.

Dat Benelux de kleur eerst op 1 mei 2001 heeft goedgekeurd is niet bestreden. Het hof acht genoegzaam aangetoond dat Kubra in een geval als het onderhavige het materiaal eerst kon en wilde bestellen als de kleur definitief vaststond. Naar 's hofs oordeel kan Benelux Kubra de gang van zaken in dit verband niet verwijten, nu Benelux zelf (al dan niet omdat haar opdrachtgeefster Laurus niet voldoende duidelijk of tijdig was) voordien aan Kubra niet voldoende duidelijkheid heeft verschaft. Weshalve is het hof van oordeel dat er zijdens Kubra op het punt van de letters geen toerekenbare tekortkoming is ontstaan.'

Onderdeel 2.1 komt op tegen de deeloverweging dat het hof begrijpt dat Kubra stelde dit [het nakomen van de overeenkomst voor zover het de letters betrof] niet meer te kunnen, omdat Benelux Neon eerst op 1 mei 2001 de kleur definitief had goedgekeurd. Volgens het onderdeel is het hof door aldus te overwegen buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden en/of heeft het hof ambtshalve feiten bijgebracht en/of heeft het hof ambtshalve het verweer van Kubra aangevuld.

Onderdeel 2.2 voegt daaraan toe dat indien en voor zover het hof tot de bewuste overweging is gekomen (mede) op basis van (een deel van) de in rov. 8.4.2 weergegeven getuigenverklaringen, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, nu het hof zijn beslissing niet mag baseren op (rechts)gronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd.

4.17. Verwerping van onderdeel 1 van het middel brengt m.i. mede dat de onderdelen 2.1 en 2.2 m.i. moeten stranden bij gebrek aan belang. Dit ontbreken van belang blijkt uit het onder ogen zien van de gevolgen van een eventuele gegrondbevinding. Het gevolg daarvan zou zijn dat het hof niét kon oordelen dat op 1 mei 2001 een 'perfecte' overeenkomst tot stand gekomen is. Het gevolg daarvan is evenwel niét dat daarmee - alsnog - een ('perfecte') overeenkomst per 13 april 2001 zou moeten worden aangenomen: het tegendeel volgt uit de verwerping van onderdeel 1 van het middel. Het gevolg moet dus zijn dat - bij gebreke aan andere aanwijzingen in de opstelling van Benelux Neon - in het geheel geen ('perfecte') overeenkomst tussen partijen in de door Benelux Neon bedoelde zin tot stand gekomen is. Zonder het stand komen van zodanige overeenkomst kan er ook geen sprake zijn van de door Benelux Neon aan Kubra verweten toerekenbare tekortkoming.

4.18. Daar komt bij dat - ook indien ik de in het vorige nr. besproken verhouding van onderdelen 2.1 en 2.2 tot onderdeel 1 niet juist zou zien - het oordeel van het hof in het tweede deel van rov. 8.5.1 (dat er van de zijde van Kubra op het punt van de letters geen toerekenbare tekortkoming is ontstaan) m.i. overeind blijft, niettegenstaande de daartegen in onderdeel 2.3 gerichte klacht. Ook daarom missen de onderdelen 2.1 en 2.2 belang. Slechts hypothetisch uitgaande van effectiviteit van onderdelen 2.1 en 2.2, bespreek ik onderdeel 2.3.

4.19. Dit onderdeel 2.3 bestrijdt het oordeel van het hof in het tweede deel van rov. 8.5.1 dat er van de zijde van Kubra op het punt van de letters geen toerekenbare tekortkoming is ontstaan. Volgens het onderdeel heeft het hof dat oordeel gebaseerd op de volgende gronden:

- Benelux Neon heeft eerst op 1 mei 2001 de kleur goedgekeurd;

- Kubra kon en wilde in een geval als het onderhavige het materiaal eerst bestellen als de kleur definitief vaststond; en

- Benelux Neon kon Kubra de gang van zaken in dit verband - waarmee het hof het oog heeft op het niet (meer) kunnen nakomen van de overeenkomst voor zover het de letters betrof omdat Benelux Neon de kleur eerst op 1 mei 2001 definitief had goedgekeurd waardoor de levertermijnen voor het materiaal, gezien de ook bij Kubra bekende haast met het project, te kort waren - niet verwijten, nu Benelux Neon zelf voordien aan Kubra niet voldoende duidelijkheid heeft verschaft.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat Benelux Neon voorafgaande aan de - door het hof aangenomen - totstandkoming van de overeenkomst op 1 mei 2001 aan Kubra niet voldoende duidelijkheid heeft verschaft, niet in de weg staat aan de toerekenbaarheid van de tekortkoming (bestaande uit het niet (meer) kunnen nakomen van de overeenkomst vanwege een te korte levertijd) omdat Kubra reeds ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst met die omstandigheid bekend was en desalniettemin de overeenkomst heeft gesloten. Het hof heeft althans onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang door in de motivering van voornoemd oordeel niet te betrekken dat Kubra ten tijde van de totstandkoming bekend was met de korte levertijd, aldus het onderdeel.

4.20. De klacht faalt, omdat zij eraan voorbij ziet dat met de (veronderstellenderwijs, door het hof bedoelde) totstandkoming van de overeenkomst op 1 mei 2001, nog geen sprake was van een tussen partijen overeengekomen levertijd. 's Hofs rov. 8.5.1 houdt daaromtrent niets in. Het onderdeel berust dus op onjuiste lezing. Ook onderdeel 2.3 houdt niets in waaruit zou moeten blijken dat Kubra zich (voor of op 1 mei 2001) al had vastgelegd op levering binnen de door Benelux Neon gewenste korte termijn. Ik verwijs in dit verband nog naar de in cassatie onbestreden, in nr. 2.1 t/m 2.5 weergegeven feitelijke vaststellingen van het hof, waaronder bijv. het onder 2.3 vermelde, op 10 april 2003 door Kubra nog gemaakte voorbehoud ten aanzien van de levertijd en het onder 2.5 vermelde gegeven dat het stuk van 13 april 2001 niets over levertijd vermeldde.

Het hof heeft dus, uitgaande van een op 1 mei 2001 tot stand gekomen overeenkomst, in rov. 8.5.1 kennelijk - en niet onbegrijpelijk - geoordeeld, enerzijds dat dit voor Kubra de verplichting met zich bracht om een zo spoedig mogelijke leverbaarheid te onderzoeken en te bevorderen (hetgeen, zo voeg ik toe, ook in Kubra's eigen belang, met name haar positieve contractsbelang was) en daarover met Benelux Neon te overleggen (vgl. ook nr. 2.1), maar anderzijds dat aan Kubra niet als toerekenbare tekortkoming verweten kan worden dat een zo spoedige termijn als door Benelux Neon gewenst niet (meer) haalbaar bleek (hetgeen Kubra op 4 mei 2001 aan Benelux Neon heeft medegedeeld). Het hof heeft dat zonder miskenning van een rechtsregel en op begrijpelijke wijze (nader) gemotiveerd met de deeloverweging dat genoegzaam aangetoond was dat Kubra het materiaal pas na goedkeuring van de kleur kon en wilde bestellen, en dat Benelux Neon zelf (al dan niet omdat haar opdrachtgeefster Laurus niet voldoende duidelijk of tijdig was) niet voor 1 mei 2001 aan Kubra voldoende duidelijkheid heeft verschaft. Daarin ligt besloten het oordeel dat Benelux Neon ten tijde van de goedkeuring van de kleur en daarmee (in 's hofs optiek) op het moment van totstandkoming van de overeenkomst, niet mocht verwachten dat de door Benelux Neon beoogde korte levertijd (als)nog haalbaar zou zijn.

4.21. Het falen van onderdeel 2.3 onderstreept - als gezegd - het gebrek aan belang bij de onderdelen 2.1 en 2.2.

5. Het voorwaardelijke incidentele middel

Kubra heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond wordt verklaard. Nu ik tot verwerping van het principale beroep zal concluderen, meen ik dat ik kan afzien van bespreking van het incidentele middel.

Mocht de Hoge Raad niettemin behoefte hebben aan een bespreking daarvan (al dan niet in samenhang met een nadere bespreking van onderdelen 2.1 en 2.2 van het principale middel), dan houd ik mij op afroep gaarne daartoe bereid.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In de processtukken wordt thans eiseres tot cassatie doorgaans aangeduid als 'Benelux'. Ik vind dat een minder geslaagde verkorte aanduiding. In letterlijke citaten uit de processtukken zal ik de zo gebezigde aanduiding echter wél aanhouden.

2 De feiten zijn, tenzij anders aangegeven, ontleend aan rov. 4.1.1.-4.1.11 van het tussenarrest van het hof van 21 juni 2005.

3 Het hof overweegt rov. 4.1.2 van het tussenarrest van 21 juni 2005 hetzelfde ten aanzien van 'de kleurstelling'. Daartegen richt zich onderdeel 1.1 van het principale cassatiemiddel.

4 In 2001 liep week 19 van 7 tot 13 mei, en week 20 van 14 tot 20 mei (toevoeging A-G).

5 Zie rov. 3.1-3.2 van het vonnis van de president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 6 september 2001.

6 Zie rov. 4.1 van voornoemd vonnis.

7 Zie rov. 4.1.10 van het tussenarrest van 21 juni 2005 en rov. 3.3.2 en 3.4.2-3.4.4 van het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2004.

8 Zie rov. 3.5.1 van het vonnis van de rechtbank van 18 februari 2004.

9 Zie rov. 4.1.11 van het tussenarrest van 21 juni 2005.

10 Zie rov. 4.3.2 en 4.3.3 en het dictum van het tussenarrest van 21 juni 2005.

11 Zie rov. 8.5.1 van het tussenarrest van 18 juli 2006.

12 Dat ook van het eerste tussenarrest in cassatie kon worden gegaan, volgt uit (bijv.) HR 17 december 2004, nr. C04/037, NJ 2006, 229 m.nt. HJS, rov. 3.4.

13 Tweede tussenarrest van 18 juli 2006; de cassatiedagvaarding is op 18 oktober 2006 uitgebracht.

14 Vgl. ook hierboven, nr. 2.5, voetnoot 3. Het gaat bij dit stuk om productie 7 bij de akte in het kort geding d.d. 23 augustus 2001, welke akte in eerste aanleg als productie 16 bij de CvD in conventie, tevens CvR in reconventie is overgelegd.

15 I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 49; HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 m.nt. HJS (rov. 3.2); HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319 (rov. 3.9); HR 26 november 1999, R98/179, NJ 2000, 329 (rov. 3.3); HR 19 oktober 2001, C99/324, NJ 2001, 654 (rov. 3.8); HR 5 december 2003, C02/154, NJ 2004, 74 (rov. 3.5).

16 HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7 (rov. 3.5); H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), p. 15.

17 HR 5 december 2003, C02/154, NJ 2004, 74 (rov. 3.5).

18 HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651 m.nt. HJS (rov. 3.2).

19 Vgl. de door het hof in rov. 8.3 bedoelde 'wederzijds uitgesproken inspanningsverplichting'.