Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC3299

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
22-02-2008
Datum publicatie
22-02-2008
Zaaknummer
R07/060HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC3299
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Cassatie; aan Borgersbrief te stellen eisen (art. 44 lid 3 Rv.). Familierecht. Geschil tussen voormalige echtelieden over de wijziging van kinderalimentatie (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2008, 123
JOL 2008, 150
RvdW 2008, 257
JWB 2008/96
Verrijkte uitspraak

Conclusie

R07/060HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 21 december 2007

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder], thans de naam [de moeder] voerend

Deze cassatieprocedure betreft een verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en gerequestreerde in cassatie (hierna: de moeder) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is op [geboortedatum] 1999 een zoon geboren.

1.1.2. Het huwelijk is op 26 juli 2005 ontbonden door inschrijving van de beschikking waarbij de echtscheiding werd uitgesproken. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de zoon, die bij de moeder verblijft.

1.1.3. Bij beschikking van 15 september 2004 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage onder meer bepaald dat de vader met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven, aan de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon zal betalen van € 500,- per maand.

1.1.4. Bij beschikking van 26 augustus 2005 heeft de rechtbank een omgangsregeling tussen de vader en de zoon vastgesteld.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 9 september 2005, heeft de vader aan de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht de beschikking van 15 september 2004 te wijzigen en te bepalen dat zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon per 26 augustus 2005 zal worden gesteld op nihil, althans op een zodanig lager bedrag dan € 500,- en met een zodanige ingangsdatum als de rechtbank zal vermenen te behoren.

1.3. Het verzoek is in eerste aanleg niet tegengesproken. Bij beschikking van 24 januari 2006 heeft de rechtbank overwogen dat het verzoek kan worden toegewezen, nu het niet onrechtmatig noch ongegrond voorkomt. De rechtbank heeft de door de vader verschuldigde bijdrage met ingang van 26 augustus 2005 vastgesteld op nihil.

1.4. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De vader heeft het hoger beroep tegengesproken en van zijn kant een zelfstandig verzoek ingediend tot uitbreiding van de omgangsregeling.

1.5. Het hoger beroep is mondeling behandeld ter zitting van het hof op 3 november 2006. Bij beschikking van 20 december 2006 heeft het hof de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn zelfstandig verzoek met betrekking tot de omgangsregeling. Op het hoger beroep van de moeder heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 24 januari 2006 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader tot nihilstelling afgewezen voor wat betreft het tijdvak tussen 26 augustus 2005 en 22 augustus 2006. Met betrekking tot de periode vanaf 22 augustus 2006 - de datum waarop de moeder is hertrouwd - achtte het hof een wijziging van omstandigheden aanwezig. Het hof heeft, met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 15 september 2004, de door de vader verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon met ingang van 22 augustus 2006 vastgesteld op € 221,- per maand.

1.6. Namens de vader is - tijdig(2) - beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Bij de bepaling van het verschuldigde bedrag voor levensonderhoud wordt enerzijds rekening gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon (art. 1:397 BW). Voor wat betreft de behoeften van de zoon heeft het hof aansluiting gezocht bij de beschikking van 15 september 2004, waarin de rechtbank, gelet op de hoge levensstandaard van partijen tijdens het huwelijk, de kosten van verzorging en opvoeding had gesteld op € 650,- per maand, door indexering opgelopen tot € 663,- per maand. Voor wat betreft de draagkracht van de alimentatieplichtigen, heeft het hof overwogen dat zowel de vader (rov. 9) als de moeder (rov. 11) aan het hof onvoldoende inzicht hebben verschaft in hun financiële situatie en, voor wat de moeder betreft, in de financiële situatie van haar nieuwe echtgenoot(3). Het hof gaat ervan uit dat de vader, de moeder en haar nieuwe echtgenoot ieder voor een derde deel kunnen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon (rov. 11). Op deze grond heeft het hof de door de vader verschuldigde bijdrage vastgesteld op € 221,- per maand.

2.2. Middel I klaagt dat het hof ten onrechte heeft gesteld dat de wijziging van de omgangsregeling op 26 augustus 2005 geen andere kostenverdeling tussen de ouders tot gevolg heeft. Het hof heeft volgens het middel de wet onjuist toegepast, omdat in de bestaande rekenmethodiek (de zgn. Tremanormen) de omgangsregeling een deel is van de berekening van de kinderalimentatie. Ter toelichting op deze klacht is in het cassatierekest het volgende gesteld: krachtens voorlopige voorziening bestond een omgangsregeling voor een weekeind per 14 dagen van vrijdag 15.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede iedere woensdag van 8.00 tot 19.00 uur. Bij beschikking van 26 augustus 2005 is opnieuw een omgangsregeling vastgesteld: een weekend per 14 dagen van vrijdag uit school tot maandag aanvang school, alsmede iedere woensdag van 8.00 uur tot donderdag aanvang school, de helft van de vakanties en de verjaardag van de vader en vaderdag. De klacht is gericht tegen de slotzin van rov. 9. Het hof overweegt daar, dat het enkele feit dat de zoon één nacht per week extra bij de vader doorbrengt, niet voldoende is voor een wijziging in de verdeling van de kosten (van verzorging en opvoeding) tussen partijen. Volgens de klacht is deze beslissing onjuist: indien de zoon 40 % van de tijd - berekend op jaarbasis - bij zijn vader verblijft en 60 % van de tijd bij zijn moeder, en de omgangsregeling zodanig wordt uitgebreid dat het verblijf bij de vader uitgroeit tot 50 % van de tijd, en ervan wordt uitgegaan dat het aandeel van elk van de ouders in de kosten van verzorging en opvoeding evenredig is aan de tijd gedurende welke het kind bij hen verblijft, stijgt het aandeel van de vader met 25 % vergeleken met de situatie vóór de uitbreiding van de omgangsregeling.

2.3. In hoger beroep heeft de vader gesteld dat, als gevolg van de op 26 augustus 2005 getroffen omgangsregeling, het verblijf van de zoon bij hem werd uitgebreid tot 40 % van de tijd. Indien het zelfstandig verzoek van de vader zou worden toegewezen, en de zoon voortaan elke dinsdagmiddag na school naar de vader toe zou gaan, zou dit aandeel stijgen tot 50 % van de tijd, aldus de vader(4). Het hof heeft het verzoek van de vader om uitbreiding van de omgangsregeling niet toegewezen (zie rov. 12). Van de in het middel bedoelde verhoging met 25 % (de verhoging van 40 naar 50 % van de tijd) is derhalve geen sprake. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.4. Iets anders is, dat voor zover de vader in natura in de behoeften van de zoon voorziet, namelijk gedurende de tijd waarin de zoon feitelijk bij hem verblijft, de behoefte aan een geldelijke bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding die de moeder (alleen of samen met haar nieuwe echtgenoot) maakt, afneemt. Variabele kosten, zoals bijvoorbeeld de kosten van voeding, zijn afhankelijk van de plaats waar de zoon zich feitelijk bevindt. Ten aanzien van de niet plaatsgebonden kosten (zoals bijv. verzekeringen, schoolgeld, sportclubs e.d.) hangt het af van de vraag wie van beide ouders deze kosten voor zijn rekening neemt. In de beschikking van 15 september 2004 is een verdeelsleutel voor de kosten bepaald, in die zin dat de vader aan de moeder € 500,- per maand zal voldoen als bijdrage in de door haar te maken kosten van verzorging en opvoeding. Rov. 9 van de thans bestreden beschikking kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als het oordeel dat de door de vader aangevoerde omstandigheid dat de zoon sinds de beschikking van 26 augustus 2005 één nacht extra per week bij hem doorbrengt niet voldoende grond is om in deze verdeelsleutel wijziging te brengen. Dat oordeel is te zeer verweven met de vaststelling en waardering van de feiten om in cassatie op juistheid te worden getoetst. Anders dan het middel doet voorkomen, strijdt het oordeel niet met art. 1:404 BW, noch met art. 6 EVRM. Het middel faalt.

2.5. Middel II klaagt dat het hof heeft nagelaten zelfstandig de behoefte vast te stellen, hoewel de vader deze had betwist. Het hof heeft verwezen naar de beschikking van de rechtbank van 15 september 2004, waarin volgens het middel evenmin de behoefte is vastgesteld. Volgens de klacht is het hof zonder meer uitgegaan van een behoefte groot € 663,- per maand, zonder inzichtelijk te maken waarom de behoefte op dit bedrag is gesteld. Volgens het middel heeft de moeder nagelaten een behoeftenberekening over te leggen.

2.6. Voor de vaststelling van de behoeften wordt in de praktijk dikwijls gebruik gemaakt van het rapport "Kosten van kinderen ten behoeve van vaststelling kinderalimentatie"(5). Dit rapport gaat, heel kort samengevat, ervan uit dat de kosten van verzorging en opvoeding van kinderen mede worden bepaald aan de hand van het netto beschikbare gezinsinkomen, de leeftijd van de kinderen en het aantal kinderen in het gezin. In de beschikking van 15 september 2004 (blz. 5-6) was de rechtbank voor de vaststelling van de behoefte uitgegaan van het netto gezinsinkomen op het moment van uiteengaan van partijen. Omdat de vader de door de moeder gestelde hoge levensstandaard ten tijde van het huwelijk niet had weersproken, achtte de rechtbank de door de moeder gestelde behoefte van de zoon (€ 650,- per maand) juist. Omdat de draagkracht van de moeder toeliet dat zij voor een deel zelf in die behoefte kon voorzien, stelde de rechtbank de door de vader te betalen kinderalimentatie op € 500,- per maand; de rechtbank achtte daarvoor voldoende draagkracht bij de vader aanwezig. Waarop de bestaande alimentatieverplichting was gebaseerd, is derhalve duidelijk.

2.7. Omdat de vader wijziging van de vastgestelde kinderalimentatie wenste, lag het op zijn weg te stellen dat de beschikking van 15 september 2004 nadien door wijziging van omstandigheden is opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW), dan wel van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW). In het inleidend verzoekschrift (onder 2) heeft de vader slechts gesteld dat nimmer door de moeder is aangetoond dat de zoon een behoefte heeft die hoger is dan de NIBUD-norm, die volgens de vader in 2004 op € 410,- gesteld zou kunnen worden. Een uitwerking van laatstgenoemd bedrag ontbreekt. Verder heeft de vader nog gesteld dat partijen "een verschillende perceptie [hebben] over de welstand tijdens het huwelijk" (inl. verzoekschrift onder 7). In het beroepschrift (blz. 6 onder a) heeft de moeder deze stelling van de vader bestreden, overigens ook zonder nadere toelichting van dit standpunt. In het verweerschrift in hoger beroep (blz. 2) heeft de vader volstaan met de mededeling dat, nu door de moeder geen behoeftenberekening is overgelegd, het voor hem ondoenlijk is een zinnige reactie te geven op de door de moeder gewenste kinderalimentatie van € 500,- per maand. Dit laatste geeft blijk van een miskenning van de stelplicht van de partij, die op de voet van art. 1:401 BW wijziging van alimentatie verlangt. Hoe dan ook, het hof heeft als reden van zijn beslissing opgegeven dat het bij gebrek aan nadere gegevens is teruggevallen op de beschikking van 15 september 2004. Die motivering kan de beslissing dragen en verschaft de lezer van de beschikking voldoende inzicht in de gronden waarop zij berust. Voor zover de klacht inhoudt dat het hof niet is ingegaan op de betwisting van de behoefte door de vader, faalt zij. Het hof is daartoe eenvoudigweg niet door partijen in staat gesteld. Indien de vader van mening mocht zijn dat een (ten opzichte van de beschikking van 15 september 2004) gewijzigde omstandigheid hierin bestaat dat hij, sedert de nieuwe omgangsregeling, een groter deel van de kosten van verzorging en opvoeding op zich neemt (in natura), valt niet in te zien waarom de vader afhankelijk zou zijn van een door de moeder over te leggen behoeftenberekening: de vader kon in dat geval zelf aan het hof opgeven welke behoeften de zoon heeft en in welk gedeelte van de (variabele en vaste) kosten van verzorging en opvoeding door de vader werd voorzien. Het middel faalt.

2.8. Middel III klaagt dat het hof ten onrechte geen gevolg heeft verbonden aan het verzuim van de moeder om informatie te verstrekken als bedoeld in het Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken(6). Volgens het middel heeft de moeder geen behoeftenberekening overgelegd.

2.8. Het middel heeft kennelijk het oog op art. 5 lid 2 van voormeld Uniform reglement, waarin is aangegeven dat in alimentatiezaken, voor zover de draagkracht of behoefte van een partij omstreden is, - naast de stukken van de eerste aanleg - ten minste moeten worden overgelegd:

a. van een werknemer de jaaropgaven over het vorige (of voor-vorige) jaar en de laatste drie loonopgaven,

b. van een zelfstandige de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen en over de tijd daarna de voorlopige cijfers, ook tussentijdse, en prognoses,

c. de laatste drie aangiften inkomsten- en vermogensbelasting, indien bestaand, met de bijbehorende aanslagen,

d. bewijsstukken van bijzondere lasten,

e. een draagkrachtberekening (over en weer) en bij kinderalimentatie ook van een eventuele onderhoudsplichtige stiefouder.

2.9. In hoger beroep heeft de moeder geen behoeftenberekening overgelegd. In haar visie was de behoefte al vastgesteld in de beschikking van 15 september 2004 en lag het op de weg van de vader, die om wijziging had verzocht, om daarvoor gronden aan te voeren. In art. 22 Rv is bepaald dat de rechter partijen kan bevelen bepaalde, op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Partijen kunnen overlegging weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Uit de tekst van deze bepaling ("kan maken") volgt dat de rechter daartoe niet verplicht is. De aard van de sanctie is aan de rechter voorbehouden(7). Uit de bestreden beschikking volgt dat het hof in deze processuele opstelling van de moeder geen aanleiding heeft gevonden om de in art. 22 bedoelde sanctie toe te passen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt.

2.10. Middel IV klaagt in de eerste plaats dat het oordeel in rov. 9, dat de vader onvoldoende inzicht in zijn draagkracht heeft gegeven, ontoereikend is gemotiveerd. De klacht is slechts toegelicht met het argument dat rechtbank en hof hierover "zo verschillend hebben geoordeeld". Zó geformuleerd faalt de klacht: het is geen wettelijke grond voor cassatie. Bovendien wordt in de klacht miskend dat in eerste aanleg geen verweer was gevoerd tegen het verzoek.

2.11. Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof aan de vader een eis heeft gesteld die niet op de wet berust: van het hof zou de vader geen voorlopige stukken hebben mogen indienen, terwijl het Uniform reglement uitdrukkelijk indiening van voorlopige jaarstukken toestaat. De klacht doelt kennelijk op het bepaalde in art. 5, lid 2 onder b, van het Uniform reglement, hiervoor reeds aangehaald. Ter toelichting op dit middel toont het cassatierekest een tabel van de door de vader ingediende jaarrekeningen: over 2001, 2002 en 2003 definitief, over 2004 en 2005 voorlopig.

2.12. Het hof heeft geconstateerd dat de vader weliswaar enige bescheiden in het geding heeft gebracht, maar het hof beschouwt deze als "volstrekt onvoldoende" om de draagkracht van de vader vast te stellen. Volgens het hof had het, nu hij zich beroept op een gebrek aan draagkracht sinds 26 augustus 2005, op de weg van de vader gelegen om adequate bescheiden te produceren, bijvoorbeeld zijn aangifte en aanslag IB 2005 alsmede de jaarstukken 2005(8). Uit deze overweging volgt dat de gegevens over de eerdere jaren het hof onvoldoende duidelijkheid boden over de draagkracht van de vader in de relevante periode. Met betrekking tot de jaren 2005 en 2006 zijn geen voorlopige jaarstukken overgelegd. Het dossier bevat een schatting d.d. 30 juli 2006 die de vader aan de Belastingdienst heeft opgegeven, waarin hij het totaal van de belastbare winst uit zijn onderneming over 2005 en over 2006 heeft geschat. Het hof heeft niet geweigerd deze schatting als gedingstuk te erkennen. Het hof heeft een inhoudelijk oordeel gegeven, te weten dat de overgelegde schatting onvoldoende inzicht bood in de actuele draagkracht van de vader. Dat oordeel is niet in strijd met de aangehaalde bepaling van het Uniform reglement. Het middel faalt.

2.13. Middel V klaagt over rechtsongelijkheid doordat het hof wel de vader dwingt zijn aandeel in de kosten van verzorging en opvoeding aan de moeder te betalen, maar deze dwang niet oplegt aan de moeder en aan haar nieuwe echtgenoot.

2.14. In hoger beroep heeft de moeder verzocht de vader, opnieuw, te veroordelen tot het betalen van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (art. 1:404 BW). De vader had niet verzocht de moeder te veroordelen tot betaling van een bijdrage. Het hof was daartoe niet bevoegd. Wel heeft het hof berekend hoe groot het aandeel van de moeder en haar nieuwe echtgenoot in de kosten van verzorging en opvoeding ingaande de datum van hertrouwen van de moeder behoort te zijn (vgl. art. 1:397 lid 2 BW). Aan de hand daarvan heeft het hof ingaande de datum van het hertrouwen van de moeder de hoogte van de bijdrage van de vader opnieuw vastgesteld.

2.15. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof niet in rov. 10 vastgesteld dat de nieuwe echtgenoot van de moeder niet in Nederland zou mogen werken. In de in het middel bedoelde passage, in rov. 10, heeft het hof het standpunt van de moeder weergegeven. Voor zover het middel klaagt dat het hof geen rekening ermee heeft gehouden dat de zoon 40 % van zijn tijd bij de vader verblijft, faalt de klacht om de reden die bij middel I is besproken.

2.16. Middel VI klaagt dat het hof zonder motivering heeft geweigerd de wel beschikbare gegevens van de moeder te betrekken bij de verdeling van de kosten van verzorging en opvoeding. Het middel noemt enkele inkomensgegevens van de moeder (zoals vermeld in de beschikking van 15 september 2004 resp. in de toevoegingsgegevens van de Raad voor de Rechtsbijstand) en herhaalt de stelling van de vader dat de moeder, gelet op de hoogte van haar huur en de inkomenseisen die door de verhuurder aan huurders worden gesteld, in 2004/begin 2005 een netto-inkomen moet hebben gehad van ten minste € 2.400,- per maand.

2.17. De klacht dat het hof "de wet niet goed toepast" maakt op geen enkele wijze duidelijk welke rechtsregel hier door het hof zou zijn geschonden en waarom die regel is geschonden. Evenmin geeft het middel aan waarom, indien het hof de in het middel bedoelde inkomensgegevens wél in zijn beslissing zou hebben betrokken, de in rov. 11 genoemde verdeling (1/3 van de kosten voor rekening van de vader, 1/3 voor rekening van de moeder en 1/3 voor rekening van de nieuwe echtgenoot van de moeder) niet begrijpelijk zou zijn of een andere verdeling zou zijn aangewezen. Het middel voldoet aldus niet aan de eisen die art. 426a lid 2 Rv aan een cassatiemiddel stelt. Het kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.18. Middel VII klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het zelfstandig verzoek van de vader tot uitbreiding van de omgangsregeling in het kader van toepassing van art. 1:398 BW heeft geweigerd(9).

2.19. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit verzoek niet geweigerd, maar de vader in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft beslist dat een dergelijk zelfstandig verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingediend (zie rov. 12; het hof heeft kennelijk het oog gehad op art. 362 Rv).

2.20. De klachten nopen m.i. niet tot de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie blz. 2 van de bestreden beschikking.

2 Het cassatieverzoek is op 19 maart 2007 per fax ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen; het is op 21 maart 2007 gevolgd door het door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekende origineel. Zie o.m.: HR 14 april 2000, NJ 2000, 359.

3 De nieuwe echtgenoot van de moeder is als stiefouder mede onderhoudsplichtig: art. 1:392, 1:395 en 1:404 BW.

4 Verweerschrift in hoger beroep onder 4.

5 Opgesteld door de werkgroep Alimentatienormen van de NVvR met medewerking van het NIBUD. Het rapport is te raadplegen via www.nvvr.org en via www.rechtspraak.nl.

6 Stcrt. 2006, 106; ook te raadplegen via www.rechtspraak.nl.

7 Zie ook: Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, blz. 154-160, i.h.b. blz. 156-157; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aant. 4 op art. 22 (E.M. Wesseling-van Gent).

8 Bij brief van 25 april 2006 had de vader aan het hof laten weten dat niet nodig is dat de moeder kopieën van zijn belastingaangiften, -aanslagen en jaarcijfers over de periode 1999 - 2005 toevoegt: de vader zou hiervoor zorgdragen.

9 In art. 1:398 lid 1 BW staat dat, wanneer degene die tot levensonderhoud verplicht is, buiten staat is het daartoe vereiste geld op te brengen, de rechtbank kan bevelen dat hij de verwant, aan wie hij levensonderhoud verschuldigd is, bij zich in huis zal nemen en aldaar van het nodige zal voorzien (de zgn. alimentatie in natura). In het verweerschrift in hoger beroep, tevens houdende zelfstandig verzoek betreffende de omgangsregeling (punt 8) heeft de vader niet een beroep op art. 1:398 BW gedaan.