Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC2721

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
11-04-2008
Datum publicatie
11-04-2008
Zaaknummer
R07/072HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC2721
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

WSNP. Procesrecht; verzoek ex art. 358a F.; proceskostenveroordeling mogelijk ondanks uitsluiting toepasselijkheid derde titel Rv. in art. 362 F.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet 358a, geldigheid: 2008-04-11
Faillissementswet 362, geldigheid: 2008-04-11
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2008, 221
JOL 2008, 288
RvdW 2008, 417
NJB 2008, 973
JWB 2008/177

Conclusie

R07/072HR

mr. Keus

Parket, 18 januari 2008

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

(hierna: [verzoeker 1])

2. [Verzoekster 2]

(hierna: [verzoekster 2])

3. [Verzoeker 3]

(hierna: [verzoeker 3])

(hierna gezamenlijk: [verzoekers])

verzoekers tot cassatie,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster],

(hierna: [verweerster])

verweerster in cassatie

De aan [verzoekers] verleende schone lei is op grond van art. 358a lid 1 Fw ingetrokken. Het geding in cassatie spitst zich toe op de vraag of het hof heeft kunnen oordelen dat de schuldenaren tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling tot de boedel behorende activa tegenover de bewindvoerder hebben verzwegen dan wel deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel hebben weten te houden.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Verzoekster 2] en [verzoeker 3] waren de vennoten van de vennootschap onder firma [A] (hierna: de vof).

1.2 De rechtbank Zwolle heeft bij beschikking van 29 november 2001 de vof en haar vennoten voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. M.G.I.W. Teunis (hierna: Teunis) tot bewindvoerder.

1.3 Bij beschikking van 2 januari 2002 heeft de rechtbank de aan de vof verleende voorlopige surseance ingetrokken en gelijktijdig het faillissement van de vof uitgesproken. Op diezelfde datum is ook de aan [verzoekster 2] en [verzoeker 3] verleende voorlopige surseance ingetrokken en is ten aanzien van hen de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Teunis is door de rechtbank als curator aangesteld c.q. tot bewindvoerder benoemd.

1.4 Op 11 februari 2003 is ook ten aanzien van [verzoeker 1], die in gemeenschap van goederen met [verzoekster 2] is gehuwd, de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, eveneens met benoeming van Teunis tot bewindvoerder.

1.5 Het faillissement van de vof is op 5 december 2003 door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst beëindigd.

1.6 Bij vonnis van 24 augustus 2004 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] beëindigd met ingang van de dag waarop de vastgestelde looptijd is verstreken (2 september 2004), zulks onder verlening van de schone lei. Ingevolge vonnis van 2 november 2004 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker 3] - eveneens met verlening van de schone lei - met het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (op 24 december 2004) beëindigd.

1.7 Op 17 juli 2006 heeft [verweerster] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een (kennelijk abusievelijk op 12 juli 2005 gedateerd) verzoek op grond van art. 358a lid 1 Fw, strekkende tot intrekking van de aan [verzoekers] verleende schone lei, ingediend. [Verweerster] heeft aan haar verzoek - samengevat en voor zover thans nog van belang - ten grondslag gelegd dat Teunis de door de vof gedreven onderneming (een slagerij) aan [getuige 1](2) heeft verkocht. [Getuige 1] heeft, naast het bedrijfspand en de machines, ook het woonhuis van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] gekocht. Daarbij zijn buiten Teunis om ook recepten en andere vermogensbestanddelen door [verzoekers] aan [getuige 1] overgedragen, althans zijn daartoe afspraken gemaakt. De betaling hiervan is aldus geregeld dat de na afloop van de toepassing van de schuldsaneringsregeling te realiseren terugverkoop van het woonhuis aan [verzoeker 1] en [verzoekster 2] voor een aanzienlijk lager bedrag zou plaatsvinden. Door zo te handelen heeft [verzoekers], nog steeds volgens [verweerster], buiten de boedel om vermogensbestanddelen te gelde gemaakt.

1.8 [Verzoekers] heeft zich tegen het verzoek van [verweerster] verweerd. Samengevat en voor zover nog van belang heeft zij betoogd dat de lagere (terug)verkoopprijs kan worden verklaard uit het feit dat de woning, anders dan ten tijde van de eerste verkoop(3), in verhuurde staat was. Na de verkoop van hun woning hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] de woning immers van [getuige 1] gehuurd. In appel hebben zij aan hun verweer nog toegevoegd dat zij en [getuige 1] een lagere terugkoopprijs zijn overeengekomen als tegenprestatie voor het feit dat [getuige 1] [verzoekster 2], die sinds de doorstart tegen een minimaal salaris voor [getuige 1] heeft gewerkt, ook na haar pensionering in dienst wilde houden, maar haar geen hoger salaris kon bieden.

1.9 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 september 2006 [verweerster] toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [verzoekers] heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke. [Verweerster] heeft vervolgens een aantal getuigen doen horen. [Verzoekers] heeft van het leveren van tegenbewijs afgezien.

1.10 Bij vonnis van 8 januari 2007 heeft de rechtbank het verzoek van [verweerster] toegewezen en geoordeeld dat art. 358 lid 1 Fw ten aanzien van [verzoekers] verder geen toepassing vindt. De rechtbank heeft daartoe, voor zover thans van belang, als volgt overwogen:

"Motivering

(...)

Vast is komen te staan - met name op basis van de verklaring van [getuige 1] ondersteund door die van [getuige 2] en [getuige 3] - dat de receptuur met betrekking tot de gehaktballen een essentieel onderdeel van de onderneming vormde, dat de overname van die onderneming door [getuige 1] geen zin zou hebben zonder overdracht van de receptuur, dat het volstrekt gebruikelijk was daarvoor te betalen en dat dit niet via mr. Teunis is verlopen maar via de constructie tot terugverkoop van de woning tegen een lagere waarde dan gebruikelijk. De schuldeisers zijn hierdoor benadeeld. Verder is komen vast te staan - op basis van de verklaring van [getuige 2] - dat alle leden van [verzoekers] van de gemaakte afspraak met betrekking tot receptuur in combinatie met de terugverkoop van de woning afwisten. Dit is ook aannemelijk vanwege de familierechtelijke en vennootschappelijke relaties tussen de leden van [verzoekers] en vanwege het feit dat [verzoekster 2] en [verzoeker 3] bij [getuige 1] zijn gaan werken en dus belang hadden en nauw betrokken waren bij de voortzetting van de onderneming. De vage ontkenning in de conclusie na enquête dat niet de gehele [verzoekers] afwist van de gemaakte afspraak (wie dan niet?) legt hiertegenover onvoldoende gewicht in de schaal. Door het ongebruikelijke van de gekozen constructie moeten alle leden van [verzoekers] zich ervan bewust zijn geweest dat hierdoor schuldeisers werden benadeeld."

1.11 [Verzoekers] heeft (tijdig) bij het hof Arnhem hoger beroep van het vonnis van 8 januari 2007 ingesteld. [Verweerster] heeft in hoger beroep verweer gevoerd en harerzijds verzocht dat [verzoekers] in de kosten van beide instanties wordt veroordeeld. Bij arrest van 27 maart 2007 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, behalve voor zover daarbij niet over de gevraagde proceskostenveroordeling is beslist; in zoverre heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en [verzoekers] alsnog in de kosten in eerste aanleg veroordeeld, een en ander voorts met veroordeling van [verzoekers] in de kosten van het hoger beroep. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

"15. De grieven komen - zakelijk weergegeven - op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] is geslaagd in het bewijs, dat [verzoekers] heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken via de terugverkoop van hun woning voor een lagere waarde dan de werkelijke en dat om die reden op grond van art. 358a, eerste lid, Fw het bepaalde in art. 358, eerste lid, Fw verder geen toepassing vindt oftewel dat aan [verzoeker 1], [verzoekster 2] en [verzoeker 3] de schone lei moet worden ontnomen.

16. Het hof leest in de grieven van appellanten geen andere feiten of omstandigheden dan die welke in eerste aanleg reeds waren aangevoerd en die door de rechtbank gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissingen wat betreft de gronden van het verzoek van 16 september 2006 en 8 januari 2007 heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof beschouwt die overwegingen als juist en adequaat.

17. [Verzoekers] voert in hoger beroep nog aan dat niet voldoende is dat de rechtbank omzichtig met de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en vader en zoon [getuige 1] omgaat. Vanwege het financiële en emotionele belang van de getuigen bij de onderhavige zaak mag aan hun verklaringen volgens [verzoekers] in het geheel geen waarde worden gehecht. De verhouding met [getuige 1 en 2] is na de mislukte overname van het bedrijf door [verzoeker 3] en het neerleggen van de werkzaamheden door [verzoekster 2] zo slecht dat [getuige 1 en 2] emotioneel gewin heeft bij het dwarszitten van [verzoekers]. Voorts is er mogelijk zakelijk gewin voor hun bevriende relatie [getuige 3], die bestuurder is van het bedrijf Marathon. Dat bedrijf heeft in verband met een (betwiste) vordering op [verzoekers] op de woning beslag laten leggen onder [getuige 1 en 2]. De intrekking schone lei kan bovendien voor [getuige 1 en 2] betekenen dat vader en [verzoekster 2] de woning niet zullen overnemen, als immers na overname van de woning het beslag erop blijft rusten en Marathon zich zal verhalen op de opbrengst bij verkoop. De vermeende consistentie van de getuigenverklaringen kan juist duiden op het gezamenlijk belang van de getuigen, aldus [verzoekers].

18. Het hof onderschrijft, zoals gezegd, de overwegingen van de rechtbank en voegt daaraan toe dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om, indien al zou moeten worden aangenomen dat er voor getuigen [getuige 3] en [getuige 1 en 2] een persoonlijk belang zou zijn, te concluderen dat aan hun verklaringen geen betekenis mag toekomen. Daartoe zijn de opmerkingen over voornoemde zakelijke belangen onvoldoende. Uit de doorstart van de onderneming, de koop van de woning en de terugverhuur aan [verzoekers] door [getuige 1 en 2] spreekt naar het oordeel van het hof veeleer een positieve dan een negatieve betrokkenheid van [getuige 1 en 2] bij [verzoekers].

19. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat getuigen [getuige 3] en [getuige 1 en 2] een plausibelere verklaring geven voor de terugverkoopconstructie van de woning dan [verzoekers] zelf. Het hof wil hieraan nog toevoegen dat de verklaring van [verzoekers] voor de lagere verkoopprijs in eerste aanleg niet strookt met die in hoger beroep.

20. In eerste aanleg hebben zij ter gelegenheid van het verhoor ex artikel 385a Fw immers verklaard dat de koopovereenkomst van 30 juli 2005, waarbij zij de woning van [getuige 1] terugkochten voor een bedrag van € 108.000,- voortvloeide uit de afspraak die [verzoeker 1] medio 2002 met [getuige 1] had gemaakt, namelijk dat zij de woning konden terugkopen tegen de taxatiewaarde in verhuurde staat. Dat zij de woning aldus voor een lager bedrag konden terugkopen dan waarvoor de curator deze indertijd aan (de BV van) [getuige 1] had verkocht verklaarden zij uit het feit dat de woning medio 2002 voor onbepaalde tijd door [getuige 1] aan hen was verhuurd.

21. In hoger beroep komen zij evenwel met een geheel andere verklaring. Zij stellen thans dat [verzoeker 1] in 2002 met [getuige 1] heeft afgesproken de woning terug te kopen tegen de taxatiewaarde in vrije staat. Eerst na het verkrijgen van de schone lei is met [getuige 1] de afspraak gemaakt dat zij de woning voor een lagere prijs konden terugkopen. Dat hield, zo stellen zij, verband met het feit dat [getuige 1] [verzoekster 2] na haar pensionering in dienst wilde houden, maar haar geen hoger salaris kon bieden. In plaats daarvan is overeengekomen dat de prijs van de woning zou worden verlaagd. Daarbij is eerst gesproken over een bedrag van ca € 91.000,- en naderhand het bedrag van € 108.000,- overeengekomen."

1.12 [Verzoekers] heeft (tijdig(4)) beroep in cassatie van het arrest van 27 maart 2007 ingesteld. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend en daarin verzocht het beroep in cassatie te verwerpen, kosten rechtens.

1.13 Bij herstelarrest van 15 juni 2007 heeft het hof het dictum van het arrest van 27 maart 2007 in die zin hersteld, dat het hof het ten laste van [verzoekers] gebrachte bedrag aan verschotten in eerste aanleg heeft vermeerderd met de aan de getuigen betaalde taxe ad € 220,-.

2. Inleiding

2.1 Met ingang van 1 januari 2008 is een omvangrijke wijzing van de Faillissementswet in werking getreden(5). De wetswijziging - die in beginsel onmiddellijke werking heeft(6) - omvat geen wijzigingen die voor de onderhavige zaak van belang zijn. Art. 358a Fw is ongewijzigd gebleven. Aan art. 350 lid 3 Fw zijn weliswaar enkele nieuwe gronden voor tussentijdse beëindiging toegevoegd(7), maar die spelen in deze zaak geen rol.

2.2 Indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, met het rechtsgevolg van de schone lei (art. 358 lid 1 Fw), blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350 lid 3 onder e Fw (benadeling schuldeisers), kan de rechter op verzoek van iedere belanghebbende bepalen dat dat rechtsgevolg (de schone lei) verder geen toepassing vindt(8).

2.3 Als toelichting op het daarbij aan het desbetreffende wetsvoorstel toegevoegde art. 358a Fw vermeldt de nota van wijziging van 22 december 1993(9):

"Indien een natuurlijke persoon ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is, tot de boedel behorende inkomsten of andere goederen tegenover de bewindvoerder verzwijgt of deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel weet te houden of daaraan weet te onttrekken, betekent dat een benadeling van de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling werkt. (...) Zou van een handelwijze van de schuldenaar als hierboven bedoeld blijken tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling, dan levert dat een grond op voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling (artikel 350, derde lid, onder e). (...) Het onderhavige artikel 358a geeft een aanvullende regeling voor het geval van een handelen, nalaten of verzwijgen en dergelijke door de schuldenaar pas blijkt nà de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling."

2.4 De vraag lijkt gerechtvaardigd of de wetgever heeft bedoeld dat iedere poging tot benadeling voldoende grond voor tussentijdse beëindiging oplevert, en daarmee ook - in voorkomende gevallen - voor het ontnemen van de reeds verstrekte schone lei. In de literatuur is in dit verband enige bezorgdheid uitgesproken over de vraag of verzwijging van een relatief klein bedrag wel voldoende gewichtig is om een schuldenaar de schone lei te ontnemen(10).

2.5 Art. 358a Fw verplicht de rechter niet tot toewijzing van een verzoek tot het ontnemen van de schone lei. De rechter kán bepalen dat art. 358 lid 1 Fw verder geen toepassing vindt. Bij de beoordeling of een verzoek op grond van art. 358a Fw. voor toewijzing in aanmerking komt, zou de rechter aansluiting kunnen zoeken bij hetgeen in art. 354 lid 2 Fw is bepaald(11). Ook Verschoof wijst op de samenhang tussen beide bepalingen, zij het dat hij daarbij in het bijzonder de aandacht vraagt voor het uit de toelichting op art. 358a Fw blijkende "pregnante aspect van opzet" dat het benadelingscriterium in zich draagt, en dat hij in dat verband op een mogelijke reflexwerking van art. 358a Fw op art. 354 Fw wijst(12). De - zeer beperkte en slechts feitelijke - jurisprudentie ter zake van tussentijdse beëindigingen op grond van art. 350 lid 3 onder e Fw lijkt te wijzen in de richting van de door Verschoof voorgestane toets of sprake is van een opzettelijke en zwaarwegende, feitelijke benadeling van de boedel(13).

2.6 Iedere belanghebbende kan het verzoek als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw doen. De kring van belanghebbenden is ruimer dan die van degenen die op grond van art. 350 lid 1 Fw in een verzoek om tussentijdse beëindiging kunnen worden ontvangen. Het ligt echter het meest voor de hand dat een schuldeiser zich op art. 358a Fw beroept. Voor de mogelijkheid een verzoek te doen geldt een verjaringstermijn van twintig jaar(14).

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Middel I, dat zich blijkens het gestelde onder 7.1 richt tegen de rov. 14-28, in samenhang met rov. 29 en de vervolgens gegeven beslissing, behelst - onder 7.4 en 7.13-7.15 - een drietal klachten(15). Onder 7.4 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat, voordat benadeling kan worden aangenomen, ervan sprake moet zijn dat tot de boedel behorende inkomsten worden verzwegen of anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel worden gehouden of daaraan worden onttrokken.

3.2 De klacht faalt omdat het hof dit niet heeft miskend. Het heeft immers in rov. 14 tot uitgangspunt genomen dat wanneer "tot de boedel behorende inkomsten of andere goederen tegenover de bewindvoerder worden verzwegen of deze anderszins door een verkeerde voorstelling van zaken feitelijk buiten de boedel worden gehouden of daaraan worden onttrokken", dit een benadeling van de schuldeisers ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling werkt, inhoudt, en in het vervolg van het arrest geoordeeld dat van zodanige benadeling in het onderhavige geval daadwerkelijk sprake is.

Het hof heeft zijn oordeel overigens toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd, ook niet in het licht van hetgeen het middel onder 7.5-7.12 aanvoert.

Voor zover het middel zich erop beroept dat tegenover de lagere terugkoopwaarde de lagere loonbetalingen aan [verzoekster 2] en [verzoeker 3] stonden (zie onder 7.7; het middel spreekt hier van "communicerende vaten"), geldt dat uit de door het middel daarvoor onder 7.3 genoemde vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties niet blijkt dat [verzoekers] zich erop heeft beroepen dat [B] B.V. het salaris van [verzoekster 2] en van [verzoeker 3] laag zou hebben gehouden en dat de lagere terugkoopwaarde van de woning met die lagere salarissen verband hield. Wel heeft [verzoekers] zich blijkens die vindplaatsen erop beroepen dat met de lagere terugkoopwaarde verband hield dat [B] B.V. [verzoekster 2] ook na haar pensionering in dienst wilde houden, maar haar geen hoger salaris kon bieden (zie ook rov. 21). Die laatste verklaring voor de lagere terugkoopwaarde is door het hof echter zo tegenstrijdig geacht met hetgeen [verzoekers] in eerste aanleg had aangevoerd, dat het hof voor een nader onderzoek (in het bijzonder naar de authenticiteit van de door [verweerster] overgelegde optie-overeenkomst van 30 september 2002) geen aanleiding heeft gezien (rov. 24) en de ook door het hof meest plausibel geachte verklaring van de getuigen [getuige 3] en [getuige 1 en 2] (rov. 18) daarvoor niet heeft laten wijken.

Voor zover het middel (onder 7.7) aanvoert dat de terugkoop feitelijk en juridisch eerst is gerealiseerd nadat de schone lei reeds was verleend, kan het niet aan het bestreden oordeel afdoen, nu in de gedachtegang van het hof de benadeling niet in de effectuering van die terugkoop, maar in de onttrekking van vermogensbestanddelen aan de boedel (c.q. de verzwijging van die onttrekking; zie daarover rov. 27) gedurende de toepassing van de schuldsaneringsregeling, zulks met het doel een latere terugkoop van de woning tegen een lagere prijs mogelijk te maken, is gelegen.

Voor zover het middel (onder meer onder 7.9) een beroep doet op het uitblijven van acties van de bewindvoerder, na (onder 7.2) tot uitgangspunt te hebben gekozen dat met instemming en medeweten van de bewindvoerder aan de terugkoopverklaring is meegewerkt, kan worden gewezen op rov. 23, waarin het hof heeft gereleveerd dat de bewindvoerder ter zitting heeft verklaard dat bij de door hem bewerkstelligde verkoop van de woning weliswaar is gesproken over de mogelijkheid dat [verzoekers] de woning in de toekomst zou kunnen terugkopen (waartegen op zichzelf uiteraard geen bezwaar bestond), maar dat een terugverkoopovereenkomst niet in overleg met hem tot stand is gebracht.

Dat, zoals het middel (onder 7.10) betoogt, geen sprake zou zijn van (kenbare) discrepanties tussen hetgeen [verzoekers] in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd, kan niet worden aanvaard. De stellingen van [verzoekers] zijn door het hof (in de rov. 20 en 21) aldus opgevat dat zij zich in eerste aanleg heeft beroepen op een medio 2002 gemaakte afspraak volgens welke zij de woning zou kunnen terugkopen tegen de taxatiewaarde in verhuurde staat, terwijl haar stellingname in appel berust op een in 2002 gemaakte afspraak dat de woning zou kunnen worden teruggekocht tegen de taxatiewaarde in vrije staat.

Waar het middel (onder 7.11) ten slotte aanvoert dat [verzoekers] zich heeft beroepen op het eigen financiële belang van [B] B.V. bij het ongedaan maken van de schone lei, geldt dat het hof de desbetreffende stellingen, mede onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank dienaangaande (op p. 2, derde alinea, van haar eindvonnis) heeft overwogen, in de rov. 17 en 18 heeft besproken en (niet onbegrijpelijk) heeft weerlegd.

3.3 Onder 7.13 wordt betoogd dat het hof niet heeft onderkend dat - gelet op de "communicerende vaten" tussen [verzoekers] en [B] B.V. - geen benadeling van schuldeisers heeft plaatsgehad of kunnen hebben. Uit het cassatierekest onder 7.7 volgt dat onder "communicerende vaten" moet worden verstaan de gestelde afspraak tussen [verzoekers] en [B] B.V. dat in ruil voor een lagere terugkoopwaarde van de woning [verzoekster 2] en [verzoeker 3] lagere loonbetalingen accepteerden.

Hiervoor (onder 3.2) kwam al aan de orde dat uit de door het middel (onder 7.3) genoemde vindplaatsen niet blijkt dat [verzoekers] zich in de feitelijke instanties heeft beroepen op een verband tussen de lagere loonbetalingen aan [verzoekster 2] en [verzoeker 3] enerzijds en de lagere, bij terugkoop van de woning betaalde koopsom anderzijds. Overigens kan bij het bedoelde betoog nog worden aangetekend dat ook het bestaan van "communicerende vaten" in de door het middel bedoelde zin benadeling geenszins uitsluit. Van de schuldenaar wordt immers verwacht dat hij zich maximaal inspant om gedurende de schuldsaneringsregeling zoveel mogelijk actief voor zijn schuldeisers te genereren. Ook het willens en wetens tekortschieten in die verplichting kan met art. 350 lid 3 onder e Fw in verband worden gebracht(16). Een afspraak volgens welke het salaris van [verzoekster 2] en [verzoeker 3] laag is gehouden ten behoeve van een lagere prijs voor de woning bij een na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling te realiseren terugkoop staat haaks op het uitgangspunt van het optimaliseren van de boedelafdrachten.

3.4 De klachten onder 7.14 en 7.15 begrijp ik aldus dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat door de terugkoopconstructie met [B] B.V. is getracht de receptuur buiten de failliete boedel te houden. Er is immers - aldus het middel onder 7.15 - "geen feitelijk bewijs bijeen gebracht met betrekking tot die receptuur". Volgens het middel heeft Teunis de onderneming van de vof verkocht en moet worden aangenomen dat in dat verband ook de overdracht van onder meer de receptuur is geregeld. Zelfs wanneer "mogelijk juist zou zijn dat in het kader van die overdracht bepaalde zaken niet goed zijn geregeld (objectief beschouwd - advocaat), dan is dat een kwestie die deze curator aangaat en niet de familie" (middel onder 7.14). Onder 7.15 voegt het middel daaraan nog toe dat de receptuur tot de boedel behoorde en dat [verzoeker 1] ter zake daarvan geen actie kon ondernemen en handelingsonbevoegd was.

Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat de omstandigheid dat het op de weg van de aanvankelijk bewindvoerder, later curator van de vof lag om (ook) de receptuur te gelde te maken, niet wegneemt dat van benadeling van de schuldeisers sprake kan zijn, indien, om welke reden dan ook, bepaalde receptuur buiten de door de bewindvoerder c.q. curator gerealiseerde overdracht van de onderneming zou zijn gebleven en [verzoeker 1], [verzoekster 2] en/of [verzoeker 3] vervolgens buiten de bewindvoerder om (en niet ten behoeve van de boedel maar ten eigen bate) over die receptuur hebben beschikt. Wat betreft de klacht met betrekking tot het volgens het middel ontbrekende bewijs geldt dat de rechtbank [verweerster] heeft toegelaten te bewijzen dat [verzoekers] heeft getracht schuldeisers te benadelen door vermogensbestanddelen buiten de boedel om te gelde te maken door middel van terugkoop van hun woning tegen een lagere dan de werkelijke prijs(17). Nadat [verweerster] hiertoe verschillende getuigen had doen horen, heeft de rechtbank - en het hof heeft zich hierbij aangesloten - geoordeeld dat [verweerster] in deze bewijslevering is geslaagd. Dit bewijsoordeel is zozeer met waarderingen van feitelijke aard verweven, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het bestreden oordeel is toereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht af.

3.5 Het tweede middel, dat blijkens het gestelde onder 8.1 is gericht tegen rov. 30, in samenhang met rov. 29 en de vervolgens gegeven beslissing, klaagt erover dat 's hofs oordeel in rov. 29 en 30 rechtens onjuist is, omdat in een verzoekschriftprocedure op grond van art. 358a Fw voor een proceskostenveroordeling op basis of naar analogie van het bepaalde in de art. 237 lid 1 en 289 Rv geen plaats is.

De klacht faalt. Op grond van het bepaalde in art. 362 lid 2 Fw is de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. Die titel, die met het hierna nog te noemen art. 261 Rv opent en waarvan ook art. 289 Rv (met betrekking tot de bij eindbeschikking uit te spreken proceskostenveroordeling) deel uitmaakt, regelt "(d)e verzoekschriftprocedure in eerste aanleg". In art. 78 lid 1 Rv is echter bepaald dat de tweede titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg") van toepassing is op alle zaken waarop niet ingevolge art. 261 Rv de derde titel van toepassing is, en voor zover daarop niet een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is. Op de onderhavige procedure is niet ingevolge art. 261 Rv de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Evenmin geldt daarvoor ingevolge de Faillissementswet met betrekking tot de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling een van art. 237 Rv (welke bepaling van de tweede titel van het eerste boek deel uitmaakt) afwijkende voorziening. In zoverre meen ik dat in de onderhavige (en in wezen contradictoire) zaak voor een proceskostenveroordeling met betrekking tot de eerste aanleg op de voet van art. 237 Rv geen beletsel bestaat. Voorts geldt dat, waar de rechtbank bij wege van vonnis heeft beslist (zie ook art. 358a lid 3 Fw), het hoger beroep wordt beheerst door art. 353 Rv, welke bepaling onder meer art. 237 Rv van overeenkomstige toepassing verklaart(18).

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie hiervoor het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 14 september 2006 onder "procesverloop".

2 Uit de stukken (het Verslag ex art. 73A Faillissementswet van Teunis van 1 maart 2002, p. 5) leid ik af dat als koper [B] Beheer B.V. optrad.

3 Dus de verkoop door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] aan [getuige 1] of een gelieerde derde/onderneming.

4 Het cassatierekest, dat van 4 april 2007 dateert, is op diezelfde dag (en dus binnen acht dagen na de uitspraak in hoger beroep; zie art. 358a lid 3 Fw) per telefax door de griffie van de Hoge Raad ontvangen en op 5 april 2007 aldaar per post ingekomen.

5 Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Stb. 2007, 192, alsmede Besluit van 18 juni 2007, Stb. 2007, 222.

6 Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Stb. 2007, 192), artikel IV.

7 Het betreft: feiten en omstandigheden die, zouden zij ten tijde van de behandeling van het verzoekschrift reeds bekend zijn geweest, tot weigering van toepassing van de schuldsaneringsregeling zouden hebben geleid (onder f) en de omstandigheid dat de schuldenaar aannemelijk maakt niet in staat te zijn aan zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen (onder g).

8 Polak-Wessels IX (1999), nr. 9420.

9 TK 1993-1994, 22 969, nr. 7, p. 4.

10 Vgl. conclusie AG mr. Langemeijer voor HR 2 juni 2006, RvdW 2006, 536, onder 2.15.

11 Idem noot 10.

12 R.J. Verschoof, Schuldsanering voor natuurlijke personen (1998), pag. 175.

13 Vgl. hof Leeuwarden 15 september 1999, LJN: AE9979; hof Den Haag 21 maart 2000, JOR 2000, 89; hof Den Bosch 20 juli 2001, NJ 2002, 236.

14 Art. 3:306 BW; zie Polak-Wessels IX (1999), nr. 9422.

15 De punten 1-6 bevatten een inleiding.

16 Vgl. H.H. Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei (2005), p. 49-50.

17 Vonnis rechtbank van 14 september 2006.

18 Voor het hoger beroep tegen ingevolge de Faillissementswet gegeven beschikkingen kan men het standpunt innemen dat de uitzondering van art. 362 lid 2 Fw via de schakelbepaling van art. 362 Rv doorwerkt. Zie daarover AG Wesseling-Van Gent in haar conclusie voor HR 20 april 2007, NJ 2007, 243, onder 2.15.