Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC1844

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
04-04-2008
Datum publicatie
04-04-2008
Zaaknummer
C06/300HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC1844
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; betaling van nog openstaande facturen; stelplicht- en bewijslastverdeling; verklaring partijgetuige, bewijskracht; bewijswaardering bij tegenbewijs.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JBPR 2008/27 met annotatie van mw. mr. dr. M. de Tombe-Grootenhuis
NJ 2008, 201
JOL 2008, 265
RvdW 2008, 387
RCR 2008, 51
NJB 2008, 918
JWB 2008/168

Conclusie

Zaaknr. C06/300HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 11 januari 2008

Conclusie inzake

Robur Metaaltechniek B.V.

eiseres tot cassatie

tegen

[Verweerder] h.o.d.n. [A]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) In deze zaak vorderde de verweerder in cassatie, [verweerder], ten laste van de eiseres tot cassatie, Robur, betaling van een aanzienlijk aantal facturen wegens geleverde (installatie)diensten en aangeleverde producten (waaronder de bekabeling van "spuitrobots" en daarvoor benodigd materiaal).

Voorzover in cassatie nog van belang (een deel van de conflictstof van de feitelijke instanties is in cassatie niet (meer) aan de orde), bleken de partijen over twee dingen van mening te verschillen:

- Robur stelde dat, anders dan door [verweerder] werd aangevoerd, er niet een uurtarief van NLG 65,- voor de door [verweerder] te leveren diensten was overeengekomen, maar dat [verweerder] had ingestemd met een korting op dat tarief van 30%. [Verweerder] erkende dat voor de eerste levering(en), in het kader van het "Canagro-project", een dergelijke korting was overeengekomen - dit omdat er in die periode (nog) betrekkelijk veel tijd aan "studie" moest worden besteed -; maar betwistte dat dat (ook) voor de latere leveringen zou gelden;

- [Verweerder] stelde dat voor bekabeling van de "spuitrobots" was overeengekomen dat een (blijkbaar: door [verweerder] nader te bepalen) vaste prijs per product zou worden betaald, die door [verweerder] op een bedrag van NLG 1.350,- per eenheid was berekend. Robur betwistte dit, en voerde aan dat overeengekomen zou zijn dat op zogenaamde "regiebasis", oftewel: naar rato van de daadwerkelijk bestede tijd en de benutte materialen, zou worden afgerekend.

2) Nadat Robur in de eerste aanleg aanvankelijk verstek had laten gaan (en de vorderingen van [verweerder] dus als onbestreden werden toegewezen, behoudens een correctie ten aanzien van gevorderde buitengerechtelijke kosten), verwierp de rechtbank, op het namens Robur ingestelde verzet, Roburs verweren. De vorderingen van [verweerder] werden dus wederom als toewijsbaar beoordeeld.

In hoger beroep wees het hof een tussenarrest (op 14 juli 2005). Daarin werden de van de kant van [verweerder] gegeven lezingen van de partijafspraken als de meest aannemelijke beoordeeld. Aangezien Robur bewijs van haar stellingen had aangeboden, liet het hof Robur toe tot bewijs dat de afspraken zo waren als van Roburs kant werd aangevoerd.

Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgehad. Als (partij)getuigen(2) werden voorgebracht [betrokkene 2], directeur en (groot)aandeelhouder van Robur, en [verweerder]. Verder werden een oud-medewerker van Robur en de echtgenote van [verweerder] gehoord.

3) In het op 6 juli 2006 gewezen eindarrest oordeelde het hof Robur niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Daarbij nam het hof mede in aanmerking dat aan de verklaring(en) van [betrokkene 2] de beperkte bewijskracht moest worden toegekend zoals die in art. 164 lid 2 Rv wordt omschreven.

Zoals na deze beoordeling voor de hand ligt, bekrachtigde het hof het eindvonnis van de rechtbank.

4) Namens Robur is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(3). Van de kant van [verweerder] is tot verwerping geconcludeerd. De zaak is van weerszijden schriftelijk toegelicht. Robur heeft laten repliceren.

Bespreking van het cassatiemiddel(4)

5) Het cassatiemiddel verdedigt de drieledige (of voor mijn part: meerledige) stelling a) dat op [verweerder] de bewijslast rustte ten aanzien van de inhoud van de overeenkomsten waarop hij zijn vorderingen baseerde; b) dat het hof, oordelend dat de door [verweerder] voorgedragen lezing als (de meest) aannemelijk(e) moest worden aangemerkt, Robur op de voet van het van die zijde gedane bewijsaanbod tot tegenbewijs had moeten toelaten (of: heeft toegelaten); en c) dat in het eindarrest ten onrechte is geoordeeld op basis van het uitgangspunt dat Robur de bewijslast droeg ten aanzien van haar lezing over de rechtsverhouding van partijen, en dat in dat verband de verklaring van [betrokkene 2] ten onrechte is gewaardeerd als "partijgetuigenverklaring" als bedoeld in art. 164 lid 2 Rv.

6) Men zou de betrokkenen bij dit conflict toewensen dat dat conflict met het arrest dat nu van de Hoge Raad gevraagd wordt zou eindigen - niet alleen omdat men dat betrokkenen bij een rechtsgeschil meestal zou willen toewensen, maar ook omdat men de indruk kan krijgen dat de materiële inzet van dit conflict niet zo groot is, en daarom misschien de aanzienlijke omhaal die het oplossen ervan tot dusverre gevergd heeft, en zeker de verdere omhaal die een voortzetting van de procedure nog zou vergen, niet rechtvaardigt.

7) Die indruk dringt zich allereerst op als het om het tweede geschilpunt gaat: de vraag of is afgesproken dat naar rato van een vaste prijs, dan wel op "regiebasis" zou worden betaald voor de bekabeling van spuitrobots. Uit de stukken komt namelijk niet naar voren dat afrekening op de ene basis dan wel op de andere, een zeer belangrijk verschil zal opleveren; en uiteraard geldt wél dat Robur voor de haar geleverde zaken c.q. diensten (over de deugdelijkheid waarvan geen geschil bestaat), een redelijke prijs zal moeten betalen.

8) Bij het eerste geschilpunt, de vraag van het overeengekomen uurtarief, ligt dat in zoverre anders dat men zou kunnen vermoeden dat 30% verschil hier een bedrag van enige importantie zou kunnen opleveren - al kan het ook hier niet om een heel groot bedrag gaan(5). Hier zal het (bij eventueel verder procederen) van de wederzijdse bewijsposities afhangen. Ik heb mij van een oordeel daarover te onthouden (wat ik daarvan denk doet er trouwens niets toe); maar ook hier dringt de gedachte zich op dat (zo) uitvoerig procederen over een niet uitzonderlijk groot belang, in het licht van een toch altijd onzekere bewijsprognose, erg onaantrekkelijk is.

Er zijn momenten dat de "verboden" gedachte aan het "bemiddelende vonnis" zich even opdringt. Ik zet die gedachte natuurlijk weer gauw van mij af.

9) Deze gedachten komen daarom bij mij op, omdat ik vrees dat het geschil van partijen niet bij de huidige cassatie-instantie eindigt. Ik beoordeel de klachten van het middel namelijk als gegrond. Zoals ik echter al liet blijken, is nog maar de vraag of zelfs een zegevierende partij daarmee blij zou moeten zijn: men is dan weer terug in het beginstadium van de appelprocedure, terwijl de verdere vooruitzichten niet beter (of slechter) zijn dan ze aanvankelijk in dat stadium al waren. Als ik hierna uiteenzet waarom ik de klachten van het middel als gegrond beoordeel, doe ik dat daarom met wat verminderd enthousiasme.

10) Het gemakkelijkst te beoordelen lijkt mij de tweede kwestie die tussen partijen speelt, de vraag of voor de bekabeling van de spuitrobots een vaste prijs (van NLG 1.350,-) was overeengekomen. Ofschoon men de overweging van het hof op dit punt, rov. 7 van het tussenarrest van 14 juli 2005, mogelijk anders zou kunnen lezen, merk ik als - veruit - de meest aannemelijk lezing deze aan, dat het hof ervan uitgaat dat [verweerder] stelt dat een vaste (door hem te calculeren) prijs per spuitrobot is overeengekomen, en dat Robur dat betwist, en aanvoert dat afrekening op regie-basis met nacalculatie zou zijn overeengekomen.

11) In het aldus bepaalde geschil, is niet voor twijfel vatbaar dat de bewijslast voor de stellingen waarop diens vordering rust, ligt bij [verweerder]. Dat wordt niet anders door wat het hof vervolgens in het tussenarrest overweegt: in rov. 8 worden omstandigheden aangewezen die, volgens het hof, rechtvaardigen dat voorshands wordt uitgegaan van de door [verweerder] gestelde afspraak. Daarna wordt verwezen naar het namens Robur gedane bewijsaanbod, en wordt overwogen dat Robur tot het door haar aangeboden bewijs zal worden toegelaten. Hier volgt het hof dus, onmiskenbaar, de methode van het als "prima facie" bewezen oordelen van datgene wat door de partij waarop de bewijslast rust, moet worden bewezen(6). Wanneer, in die benadering, de andere partij tot bewijs wordt toegelaten gaat het - zoals de zojuist aangehaalde vindplaatsen ook illustreren - niet om daadwerkelijk bewijs van het door die partij verdedigde standpunt, maar om tegenbewijs tegen het "prima facie" als overtuigend aangemerkte bewijs dat de partij waarop de bewijslast rust, al heeft ingebracht(7).

12) Dit wordt volgens mij inderdaad miskend in de beoordeling die het hof heeft laten volgen: allereerst had Robur niet toegelaten moeten worden tot bewijs van de van haar kant gestelde gang van zaken, maar tot tegenbewijs tegen het namens [verweerder] verdedigde (en "prima facie" bewezen) standpunt. Ook de waardering van het bewijs had langs die weg moeten volgen. Dat heeft het hof echter niet gedaan: in het eindarrest wordt onderzocht of Robur het bewijs van het van haar kant gestelde heeft geleverd, en wordt, hierbij logisch aansluitend, ook de verklaring van Roburs directeur/aandeelhouder [betrokkene 2] gewaardeerd als "partijgetuigenverklaring" op de voet van art. 164 lid 2 Rv. Als het gaat om tegenbewijs, komt aan de verklaring van iemand die in ander verband een partijgetuige zou zijn, echter niet de beperkte bewijskracht toe die het aangehaalde wetsartikel omschrijft. In het kader van tegenbewijs heeft de verklaring van iemand die als partij moet worden aangemerkt, vrije bewijskracht(8).

13) Ik ga daarbij ervan uit dat het hof niet heeft bedoeld, de bewijslast in het nadeel van Robur om te keren, met toepassing van de in art. 150 Rv (slot) geformuleerde uitzonderingsmogelijkheid. De door het hof gebezigde woordkeus duidt er niet op dat dat bedoeld zou zijn; en er wordt ook geen motivering gegeven die de keus voor deze - in de regel met terughoudendheid te hanteren(9) - mogelijkheid zou ondersteunen.

14) Als het gaat om de eerste kwestie waarover partijen - althans in deze instantie (nog) - twisten, ligt de zaak wat moeilijker. Het gaat dan om de vraag welk tarief voor de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden zou zijn overeengekomen, waarbij [verweerder] stelt dat dat NLG 65,-/u zou zijn en Robur staande houdt dat een, voor langere tijd geldige, korting van 30% op dit tarief zou zijn overeengekomen.

De vraag is dan, hoe de "primaire" bewijslast verdeeld moet worden: moet [verweerder] bewijzen welke tariefafspraak er gemaakt is of moet, uitgaand van het onbetwiste gegeven dat een tarief van NLG 65,-/u als uitgangspunt heeft gediend, Robur bewijzen dat "nader" is afgesproken dat op dit tarief een korting zou gelden?

15) In een tamelijk verwijderd verleden zou men in een geval als dit steun hebben gezocht bij de regel betreffende de onsplitsbare bekentenis (in het potjesjargon van vakjuristen vaak genoemd: "de onsplitsbaarheid van het aveu"), destijds te vinden in art. 1961 BW, maar bij de herziening van het bewijsrecht in 1988 afgeschaft(10). Die regel hield in dat een geclausuleerde erkentenis niet mocht worden "gesplitst", in die zin dat de onder de erkenning begrepen feiten als vaststaand werden aangenomen terwijl de clausulering (uiteraard: wanneer die door de wederpartij was betwist) als niet-vaststaand werd beoordeeld, en het bewijsrisico dan werd "toebedeeld" aan de partij die de stellingen had aangevoerd waar de clausulering op zag.

Of de afschaffing van deze regel ook een definitief einde van het verschijnsel waarop die regel betrekking had heeft teweeggebracht, is aan enige twijfel onderhevig. Ik licht dat toe aan de hand van twee arresten van de Hoge Raad:

16) In HR 9 september 1994, NJ 1995, 113 m.nt. PAS (i.h.b. rov. 3.4 en 3.5) ging het om de vraag of een werknemer die nabetaling vorderde van volgens hem ten onrechte niet uitbetaald salaris, had ingestemd met een salarisverlaging (overeenkomend met het in feite niet uitbetaalde salaris). De werknemer erkende dat hij met een tijdelijke verlaging had ingestemd, maar betwistte dat zijn instemming van verdere strekking was. De HR oordeelde dat de werkgever de bewijslast draagt van de instemming van de werknemer, en dat dit niet anders wordt wanneer de werknemer een geclausuleerde instemming van zijn kant - namelijk: met een tijdelijke salarisverlaging - heeft erkend.

17) HR 25 november 1994, NJ 1995, 271 (zie i.h.b. rov. 3.5) betrof een geschil over een tussen ouders en een zoon gesloten koop, waarbij volgens de ouders een deel van de koopsom nog zou moeten worden betaald. De ouders voerden aan dat de zoon een deel van de koopsom schuldig was gebleven en dat de desbetreffende vordering als lening was geconstrueerd (of in een lening was "omgezet"). De zoon betwistte dit; hij voerde aan dat partijen hadden bedoeld dat tegen de koopsom die ook daadwerkelijk betaald was zou worden verkocht, maar dat zij in verband met ingewonnen fiscaal advies hadden afgesproken dat "pro forma" een hogere koopsom zou worden vermeld. Het verschil zou echter worden kwijtgescholden; met dien verstande dat dat, althans ten opzichte van de fiscus, zou gebeuren in jaarlijkse tranches naar rato van het van schenkingsrecht vrijgestelde maximum.

18) Het hof had geoordeeld dat als vaststaand moest worden aangemerkt dat tussen de betrokkenen een lening was aangegaan, en droeg aan de zoon bewijs op van de van diens kant gestelde kwijtschelding. De Hoge Raad vernietigde, in de eerste plaats omdat hij oordeelde dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van de zoon had gegeven; en vervolgens omdat, bij de door de Hoge Raad als klaarblijkelijk juist aangewezen uitleg van die stellingen, niet kon worden uitgegaan van een vaststaande leningsovereenkomst, en op de ouders de bewijslast rustte van het bestaan van de door hen gestelde, en ongeclausuleerde (lenings)overeenkomst.

19) In de conclusie van A - G Asser voor dit arrest wordt in alinea's 2.14 en 2.15 gezegd:

"2.14 Door de stelling van de zoon dat er sprake was van een geldlening op zichzelf te nemen en niet in de context van wat daaraan was toegevoegd, heeft het hof - evenals trouwens de rechtbank - één feitelijk aspect van het verweer geïsoleerd en miskend dat dat verweer er in essentie op gericht was te bestrijden dat aan de geldlening de rechtsgevolgen verbonden waren die de ouders er aan verbinden. De zoon stelde kort gezegd: geldlening met gefaseerde kwijtschelding, de ouders daarentegen: geldlening die onmiddellijk opeisbaar was en geen sprake van kwijtschelding.

2.15 Dat isoleren (splitsen) van bepaalde feitelijke elementen van het verweer ten nadele van de gedaagde leidt overigens wel meer tot een verkeerde verdeling van het bewijsrisico: de verweerder krijgt ten aanzien van zijn verweer bewijslast waar hij die naar de hoofdregel niet behoort te dragen." (En dan wordt verwezen naar het arrest van 9 september 1994, noot Huy.)

Met deze arresten voor ogen, en in het licht van het zojuist gegeven citaat, zal men begrijpen dat de lezer zich kan afvragen of, althans in sommige gevallen, de regel dat een geclausuleerde erkentenis niet mag worden "gesplitst" zijn gelding heeft behouden (of misschien: in iets veranderde gedaante is teruggekeerd).

20) In HR 9 september 2005, NJ 2005, 468 (i.h.b. rov. 4.5.1 en 4.5.2) ging het om de vraag of een koopovereenkomst al dan niet onder een ontbindende voorwaarde was gesloten. De Hoge Raad oordeelde (in rov. 4.5.1) dat het feit dat de eisende partij had gesteld dat van een onvoorwaardelijke verbintenis sprake was, geen betekenis had voor de bewijslastverdeling, omdat het feit dat iemand méér stelt dan als grondslag van de ingeroepen rechtsgevolgen nodig is, niet betekent dat de bewijslast ten aanzien van zo'n "méérstelling" komt te liggen bij de partij die die heeft aangevoerd. Vervolgens oordeelde de Hoge Raad dat de bewijslast ten aanzien van het overeengekomen zijn van een ontbindende voorwaarde rustte op de partij die zich daarop beriep (dat was dus de verwerende partij).

21) HR 7 december 2001, NJ 2002, 494 m.nt. DA (i.h.b. rov. 3.4 en 3.5) betrof weer de vraag van de bewijslast met betrekking tot een aan een verbintenis gekoppelde voorwaarde. Hier ging het om een beding dat inhield dat "zodra zulks mogelijk is" bepaalde prestaties zouden worden verricht. De Hoge Raad oordeelde dat de partij die een verbintenis tegen een andere partij inroept de bewijslast ten aanzien van de gelding van die verbintenis draagt, met inbegrip - in voorkomend geval - van de bewijslast ten aanzien van het feit dat als de verbintenis aan een voorwaarde onderworpen is, die voorwaarde niet langer aan een beroep op nakoming in de weg staat.

22) Uit de hier aangehaalde rechtspraak komt een rijk genuanceerd beeld naar voren. Ik probeer een samenvatting te geven:

- wie ten verwere tegen een (overigens niet betwiste) vordering een beroep doet op ongeclausuleerde instemming van de wederpartij met het niet betalen daarvan, draagt de bewijslast van dat verweer; dat geldt ook als de wederpartij heeft erkend dat er een geclausuleerde instemming is geweest. Dit is althans het geval in de verhouding tussen de wegens salarisbetaling aangesproken werkgever en diens werknemer (NJ 1995, 113).

- Als de eiser zich op een overeenkomst van een bepaalde strekking beroept en de wederpartij voert aan dat de strekking van de overeenkomst wezenlijk anders moet worden begrepen (en wel aldus, dat die partij tot niets meer verplicht is), rust de bewijslast van de overeenkomst van de door de eiser gestelde strekking op deze (en mag het verweer niet als een "deel-erkentenis" ten nadele van de verweerder worden uitgelegd of toegepast), NJ 1995, 271.

- Wanneer een koopovereenkomst is gesloten en de op grond van die overeenkomst aangesproken partij aanvoert dat de overeenkomst onder een ontbindende voorwaarde zou zijn aangegaan en dat die voorwaarde ook vervuld is, rust de bewijslast in beide opzichten op de verweerder (NJ 2005, 468).

- Wanneer een eiser rechten aan een verbintenis wil ontlenen die inderdaad onder een bepaalde voorwaarde is aangegaan, rust de bewijslast van het feit dat de voorwaarde niet (meer) aan het geldend maken van de verbintenis in de weg staat, op de eiser (NJ 2002, 494).

23) Het ging in alle genoemde gevallen om stellingen (van de verweerder) die ertoe strekten dat de overeenkomst waarop de eiser zijn vordering baseerde een andere inhoud had (gekregen), dan met het door de eiser gevorderde te rijmen viel. De verschillen in uitkomst berusten op onderscheiden tussen de daarin beoordeelde casusposities die van degeen die zich daarin wil verdiepen enige subtiliteit vragen. Daarbij is van belang of de stelling waarvan de bewijslast ter discussie staat, als "zelfstandig bevrijdend verweer" moet worden aangemerkt (dat was volgens mij in de als eerste genoemde casus het geval)(11); dan wel of gegrondbevinding van het ten verwere aangevoerde de grondslag van de vordering van de eiser zelf aantast (volgens mij was dat bij de tweede casus aan de orde).

Het kan echter ook beslissend verschil maken of het verweer ertoe strekt een op de voorhand als vaststaand aan te merken gegeven in een ander daglicht te plaatsen (dat lijkt mij het geval in de derde casus, waar het bestaan van een koopovereenkomst waarin géén duidelijke verwijzing naar voorwaarden was opgenomen op zichzelf vast stond, terwijl dat voor de ten verwere aangevoerde voorwaarde niet gold), of juist omgekeerd: waar vast staat dat het overeengekomene wél naar voorwaarden verwijst, en betwist wordt dat die voorwaarden inmiddels hun effect hebben verloren (de laatste casus).

24) In de hier te beoordelen zaak beriep [verweerder] (wat het thans te onderzoeken eerste twistpunt betreft) zich op een volgens hem gemaakte prijsafspraak. Ik denk dat het verweer van Robur zo behoort te worden gekwalificeerd, dat de door [verweerder] gestelde prijsafspraak wordt betwist, met de (nadere) onderbouwing dat er een prijsafspraak van een andere inhoud c.q. strekking zou zijn gemaakt.

Bij die benadering hoort dit geval thuis in, of vertoont het althans de meeste raakvlakken met, de tweede hiervóór onderzochte categorie: die van het verweer dat, doordat een wezenlijk afwijkende inhoud van het overeengekomene wordt aangevoerd, er inhoudelijk toe strekt de overeenkomst van de door de eiser gestelde strekking te betwisten. De bewijslast ten aanzien van de werkelijke inhoud van de overeenkomst, behoort dan bij de eisende partij te worden gelegd.

25) Wanneer die benadering wordt aanvaard, geldt overigens voor het eerste geschilpunt van partijen hetzelfde als voor het tweede: wanneer de bewijslast op [verweerder] rustte (en dat is waar mijn hiervóór neergeschreven beschouwingen in uitmonden), ligt in de rede het oordeel van het hof ook hier zo te begrijpen dat de namens [verweerder] verdedigde uitleg als "prima facie" aannemelijk werd beoordeeld; en dat het ingevolge Roburs bewijsaanbod aan Robur opgedragen bewijs dus moet worden beoordeeld als (een opdracht tot het leveren van) tegenbewijs.

Dan geldt ook hier dat het hof ten onrechte de bewijsopdracht heeft geformuleerd als een opdracht om het eigen standpunt van Robur te bewijzen (en dus, om in plaats van tegenbewijs "tegendeelbewijs" te leveren), en dat ook ten onrechte op die voet is beoordeeld of Robur in haar bewijs was geslaagd. Daarnaast geldt dan ook hier, dat ten onrechte de verklaring van [betrokkene 2] naar de maatstaf van art. 164 lid 2 Rv is beoordeeld, terwijl Robur mocht verlangen dat daaraan "vrije bewijskracht" werd toegekend.

26) Het cassatiemiddel strekt er (alleen) toe, de stellingen die ik hiervóór (met betrekking tot de beide in cassatie aan de orde gestelde geschilpunten) heb onderzocht, aan de Hoge Raad voor te leggen. Mijn onderzoek is er in uitgemond dat ik de klachten in beide opzichten als gegrond heb aangemerkt. Dat leidt dan tot de conclusie die hieronder zal volgen. Zoals ik al eerder even liet doorschemeren, zou beoordeling op de voet van deze conclusie meebrengen dat de zaak opnieuw feitelijk moet worden behandeld, en wel vanaf het eerste stadium van de appelprocedure (ik heb immers niet alleen de bewijswaardering maar ook de formulering van de gegeven bewijsopdrachten als gebrekkig betiteld).

Ik liet ook al blijken dat deze uitkomst weinig reden voor vreugde belooft te bieden - naar ik vrees: ook voor de zegevierende partij. Dat de door mij aanbevolen beslissing in zijn uitkomst eerder te betreuren dan toe te juichen valt, kan echter aan de argumenten die mij tot deze aanbeveling brengen niet afdoen. Zoals men wel zegt: het is nu eenmaal niet anders.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de beide arresten van het hof en tot verwijzing van de zaak op de gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan het vonnis in eerste aanleg van 9 juni 2004, rov. 1.1-1.3. In hoger beroep is ook het hof van deze feiten uitgegaan, zie rov. 1 van het in cassatie bestreden tussenarrest van 14 juli 2005.

2 In hoeverre de betrokkenen daadwerkelijk als "partijgetuige" in de zin van art. 164 Rv zijn aan te merken, vormt een van de geschilpunten in cassatie.

3 Het eindarrest van het hof is, zoals al aangestipt, van 6 juli 2006. De cassatiedagvaarding werd op 5 oktober 2006 uitgebracht.

4 Het cassatiemiddel is aangeduid als "Middel 1", maar blijkt in feite het enige middel te zijn.

5 Ik veroorloof mij die gedachte omdat het in totaal door [verweerder] gevorderde bedrag in hoofdsom ongeveer € 70.000,- bedroeg. Ook bij toepassing van de "kortingen" waar de verweren van Robur toe zouden kunnen leiden, is een belangrijk deel van dat bedrag klaarblijkelijk wél verschuldigd. Dan kan men zich inderdaad afvragen of het verschil de vele moeite die inmiddels besteed is en nog dreigt te worden besteed, wel loont.

6 Zie voor deze benadering van bewijslevering bijvoorbeeld HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2007, nrs. 7.1.4, 7.2.3 (p. 132 - 133) en 7.2.5; T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 2005, Morée - Beenders, art. 150, aant. 4 en 6; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, nr. 80; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 44; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nrs. 214 en 215; Visser, TCR 1997, p. 75 - 77.

7 Het gaat, zoals het wel wordt uitgedrukt, om tegenbewijs en niet om "tegendeelbewijs". HR 16 maart 2007, RvdW 2007, 305, rov. 3.5 levert een verhelderend voorbeeld op.

8 HR 17 januari 2003, NJ 2003, 176, rov. 3.2, verwijzend naar HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA, rov. 3.8.

9 HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4; HR 9 september 2005, NJ 2006, 99, rov. 4.3.2.

10 Tot ongenoegen van een enkeling, waar ik mij overigens toe reken. Zie voor de strekking van de toenmalige schrapping Parlementaire Geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, p. 61.

11 Zie voor de beoordeling als "zelfstandig bevrijdend verweer" bijvoorbeeld HR 2 november 2007, NJ 2007, 587, rov. 3.4.3; HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, rov. 3.5.3; HR 18 november 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 8 oktober 2004, NJ 2006, 478 m.nt. JH, rov. 3.5.