Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BC1242

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
28-03-2008
Datum publicatie
28-03-2008
Zaaknummer
C06/139HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC1242
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Goederenrecht. Erfdienstbaarheid; legalisering gepleegde overbouw; begrip grove schuld uit art. 5:54 lid 3 BW; fout van architect; misbruik van bevoegdheid, art. 3:13 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
NJ 2008, 353
JOL 2008, 238
RvdW 2008, 359
NJB 2008, 864
JWB 2008/148
JWB 2004/263

Conclusie

Rolnummer C06/139HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 12 oktober 2007

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

B.V. Scheepswerf voorheen [bedrijf A]

Inleiding

1. Het gaat in deze zaak om de vordering van thans eiseres tot cassatie (verder: [eiseres]) ex art. 5:54 lid 1 BW tot legalisering van de door haar op het perceel van thans verweerster in cassatie (verder ook: Scheepswerf) gepleegde overbouw. Deze zaak volgt op het tussen partijen gewezen arrest van het hof te 's-Hertogenbosch van 22 augustus 2002; het door Scheepswerf tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep is door uw Raad met toepassing van art. 81 RO verworpen bij arrest van 25 juni 2004, JOL 2004, 367, LJN: AO7805. In die (eerdere) zaak heeft het hof de door Scheepswerf ingestelde vordering tot amotie van de door [eiseres] gepleegde overbouw op straffe van een dwangsom toegewezen met de bepaling - kort gezegd - dat de verplichting tot betaling van een dwangsom wordt opgeschort ingeval een vordering als bedoeld in art. 5:54 BW wordt ingesteld en dat de verplichting vervalt op het moment dat ten gunste van [eiseres] is beslist. [Eiseres] heeft in dit geding de vordering tot legalisering van de overbouw als bedoeld in art. 5:54 lid 1 BW ingesteld. Het hof heeft de vordering ex art. 5:54 BW afgewezen op de grond dat aan de zijde van [eiseres] grove schuld als bedoeld in het derde lid van deze bepaling bestaat die toewijzing van de vordering verhindert. Tegen dit oordeel richt zich het cassatieberoep. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof "de tweede grondslag van de vordering van [eiseres] (...) te weten die gegrond op misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 BW", onbehandeld heeft gelaten.

2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan, gelet op rov. 4.1-4.2 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof:

i) Partijen zijn buren. Het terrein van Scheepswerf omsluit dat van [eiseres] aan drie zijden. Thans is uitsluitend de noordoostelijke grens van het perceel van [eiseres] (Raamsdonkerveer [A 001]) aan de orde.

ii) Op dit perceel staat een oude villa van (naar uit de op schaal gemaakte tekeningen blijkt) omstreeks 11 meter breed. Het perceel was ter hoogte van de achterzijde van de villa omstreeks 19,5 tot 20 meter en ter hoogte van de voorzijde omstreeks 20 tot 20,5 meter breed, zoals blijkt uit diverse producties, waaronder productie 8 bij de conclusie van antwoord en bijlage 1 bij het deskundigenrapport van J. Oldenkotte van 25 mei 2004, op welke bijlage een schaalstok is getekend, waaruit blijkt dat er geen sprake is van onbedoelde vergrotingen of verkleiningen bij het fotokopiëren.

iii) In 1992/1993 wilde [eiseres] ter plaatse een uitbreiding realiseren. Deze heeft de vorm van een deel van een cirkel, die in deze en eerdere procedures ook wel als halvemaanvormig of sikkelvormig is omschreven. In elk geval steken er aan de uiteinden (gesitueerd ongeveer ter hoogte van de achterzijde respectievelijk van de voorzijde van de villa) twee puntjes, in de procedure ook wel aangeduid als taartpuntjes, uit ten opzichte van het middendeel. Die puntjes naderen of overschrijden de noordoostelijke perceelsgrens.

iv) In de onderhavige en eerdere procedures is sprake geweest van stroken grond welke zijn aangeduid met A, B en C. Alleen strook C, de strook langs de noordoostelijke grens waarop de taartpuntjes zijn gelegen, speelt thans nog een rol.

v) Tussen partijen zijn eerdere procedures gevoerd. Scheepswerf heeft onder meer in een procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch (lees: Breda; DVL) (gevoerd onder nummer 74122/HAZA 99-1103) en bij het hof 's-Hertogenbosch (gevoerd onder nummer C0100127/BR) gevorderd een verklaring voor recht dat de taartpuntjes gebouwd waren op de haar in eigendom toebehorende strook C alsmede een veroordeling tot afbraak op straffe van een dwangsom.

vi) Bij arrest van 22 augustus 2002 heeft het hof 's-Hertogenbosch de vordering grosso modo toegewezen en de veroordeling tot amotie uitgesproken op straffe van een dwangsom van maximaal € 40.000,-, tenzij [eiseres] binnen drie maanden een vordering als bedoeld in art. 5:54 BW zou instellen. [Eiseres] heeft die vordering vervolgens ingesteld, welke thans onderwerp vormt van de onderhavige procedure.

vii) In datzelfde arrest heeft het hof tevens geconstateerd dat strook C geheel aan Scheepswerf toebehoorde. Het door Scheepswerf tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is bij arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2004 verworpen. Dat de uitstekende taartpuntjes feitelijk over de kadastrale grens heen zijn gebouwd en zich dus op strook C, en daarmee op de eigendom van Scheepswerf bevinden, stond daarmee in rechte vast en dat vormt ook het uitgangspunt in de thans aan de orde zijnde procedure.

3. Bij in dit geding inleidende dagvaarding van 5 december 2002 heeft [eiseres] Scheepswerf gedagvaard voor de rechtbank te Breda en daarbij op de voet van art. 5:54 BW gevorderd Scheepswerf te veroordelen haar ([eiseres]) tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot handhaving van de bestaande toestand te verlenen dan wel haar een daartoe benodigd gedeelte van het perceel in eigendom over te dragen. Op instigatie van de rechtbank die [eiseres] in haar tussenvonnis van 9 juli 2003 in overweging gaf haar vordering zodanig aan te passen dat na eventuele toewijzing (reële) executie mogelijk zal zijn, heeft [eiseres] haar vordering gewijzigd in dier voege dat zij vordert dat de rechtbank bepaalt dat het te dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm tussen partijen opgemaakte notariële akte en dat dit vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering. (De vordering betreft kennelijk niet alleen de overbouw op de strook C maar ook die op strook B (een strook van 1 m²) ten aanzien waarvan het hof in de eerder tussen partijen gevoerde procedure de vordering tot amotie had afgewezen. Ik laat de overbouw op strook B - evenals het hof - hier verder buiten beschouwing.) Aan haar vordering heeft [eiseres] - onder verwijzing naar het bepaalde in het eerste lid van art. 5:54 BW - ten grondslag gelegd dat zij door wegneming van de overbouw op strook C onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan Scheepswerf door handhaving daarvan. [Eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat de overbouw op strook C een totale oppervlakte beslaat van slechts 15 m² op een onbebouwd gedeelte van 2200 m² van het perceel van Scheepswerf, dat Scheepswerf op dat perceel nimmer enige activiteit heeft ontplooid en dat dat perceel in feite niet meer dan onland is, terwijl afbraak van de overbouw zeer ingrijpende en kostbare maatregelen zou vergen. Zij heeft voorts bij de door de rechtbank bevolen comparitie van partijen een beroep gedaan op art. 3:13 BW "gelet op HR NJ 2003/48".

4. Scheepswerf heeft tegen de vordering verweer gevoerd, stellende dat [eiseres] ter zake van de overbouw te kwader trouw is geweest, althans dat haar grove schuld kan worden verweten als bedoeld in het derde lid van art. 5:54 BW nu zij willens en wetens overbouw heeft gepleegd, zodat op grond van de bepaling van dat derde lid van toewijzing van de vordering geen sprake kan zijn.

5. De rechtbank heeft bij (tweede) tussenvonnis van 9 juli 2003 (bij haar eerste tussenvonnis heeft zij een comparitie bevolen) vooropgesteld dat [eiseres] haar vordering grondt op art. 5:54 lid 1 BW en zij heeft vervolgens overwogen dat deze vordering toewijsbaar is aangezien [eiseres] door wegneming van de overbouw onevenredig veel zwaarder zou worden benadeeld dan Scheepswerf door handhaving van het uitstekende gedeelte en aangezien Scheepswerf haar stelling dat [eiseres] ter zake van de bouw kwade trouw of grove schuld in de zin van art. 5:54 lid 3 BW kan worden verweten onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Zij heeft - kennelijk terzijde - onder verwijzing naar HR 15 november 2002, NJ 2003, 48 voorts nog overwogen dat een eigenaar die zich niet op art. 5:54 BW kan beroepen, zich onder omstandigheden op art. 3:13 BW kan beroepen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij Scheepswerf in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten omtrent de keuze of zij tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wenst te verlenen of dat zij het benodigde gedeelte van het erf aan [eiseres] wenst over te dragen. Zij heeft onder aanhouding van iedere beslissing de zaak naar de rol verwezen voor akte na tussenvonnis.

Vervolgens heeft de rechtbank nog twee tussenvonnissen gewezen waarbij in verband met de schadeloosstelling een deskundigenonderzoek is gelast. Nadat dat deskundigenbericht was uitgebracht, heeft de rechtbank ten slotte bij eindvonnis van 1 september 2004 Scheepswerf veroordeeld om medewerking te verlenen aan de vestiging van een erfdienstbaarheid met betrekking tot de zich over haar perceel uitstrekkende overbouw, zulks tegen betaling door [eiseres] van een eenmalige schadeloosstelling van € 4.500,-. Zij heeft daarbij bepaald dat haar uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte notariële akte en dat de uitspraak in de daartoe bestemde openbare registers kan worden ingeschreven. Zij heeft voorts het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

6. Scheepswerf heeft tegen de vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 7 februari 2006 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch Scheepswerf (door het hof aangeduid als [bedrijf A]) in het hoger beroep tegen het eerste tussenvonnis niet-ontvankelijk verklaard en de overige vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de ingestelde vorderingen van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.

Het hof heeft vooropgesteld dat het hof in de eerder tussen partijen gevoerde procedure bij arrest van 22 augustus 2002 op vordering van Scheepswerf een verklaring voor recht heeft uitgesproken dat "de taartpuntjes" gebouwd waren op de haar in eigendom toebehorende strook C, dat het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep is verworpen en dat daarmee in rechte vast staat dat de uitstekende puntjes feitelijk over de kadastrale grens zijn gebouwd en zich daarmee op strook C en derhalve op de eigendom van Scheepswerf bevinden. Voorts heeft het hof vooropgesteld dat het in zijn arrest van 22 augustus 2002 de gevorderde amotie van de overbouw heeft toegewezen op straffe van een dwangsom tenzij [eiseres] binnen drie maanden een vordering tot legalisering als bedoeld in art. 5:54 BW zou instellen, dat [eiseres] aldus heeft gedaan en dat dit onderwerp van de onderhavige procedure vormt en dat Scheepswerf [eiseres] het recht tot legalisering betwist op de grond dat [eiseres] ofwel te kwader trouw was ofwel dat haar grove schuld kan worden verweten, alles als bedoeld in het derde lid van dat artikel.

Het hof heeft vervolgens een chronologisch weergegeven opsomming gegeven van de feiten en omstandigheden die van belang zijn in verband met de door Scheepswerf gestelde en door [eiseres] betwiste kwade trouw/grove schuld. Daarbij zijn - aldus het hof in rov. 4.4 - uitlatingen van de architect [betrokkene] in verband met deze zaak, ook uitlatingen gedaan op briefpapier van het bedrijf van [betrokkene], geheel aan [eiseres] toegerekend, zoals ook [eiseres] zelf - aldus het hof - tot uitgangspunt neemt. Het hof heeft in zijn opsomming gewag gemaakt van de tekeningen die door [eiseres] in het kader van de door haar aangevraagde bouwvergunning bij de gemeente zijn ingediend en die door Scheepswerf ter griffie van het hof zijn gedeponeerd: tekening nummer 1 die zij indiende bij haar aanvraag voor een bouwvergunning (op welke tekening de data 7 januari 1992 en 17 maart 1992 voorkomen); de gewijzigde tekening, tekening nummer 3 (bij de rechtbank nummer 2), die op 15 maart 1993 is gemaakt nadat Scheepwerf tegen de aanvraag voor de bouwvergunning bezwaar had gemaakt, waartoe Scheepswerf had opgemerkt - aldus het hof - dat de totale breedte van de bestaande bouw en de nieuwbouw 22 meter zou worden terwijl het perceel maar 20 meter breed is, zodat er een stuk op haar grond gebouwd zou worden; tekening nummer 4 opgemaakt op 27 augustus 1993, de tekening waarop de bouwvergunning werd verleend.

Het hof heeft daarop - in rov. 4.12 - overwogen dat de omstandigheid dat de nieuwbouw 2 tot 2,50 meter over de grens is gebouwd, ten dele zijn oorsprong vindt in de verschuiving van de nieuwbouw naar links in tekening 3 en de daarop volgende verschuiving naar rechts in tekening 4 doch voor een groter deel in het feit dat de perceelsgrens (ook) op tekening 3 verkeerd is ingetekend. In rechtsoverweging 4.13 heeft het hof overwogen dat [eiseres] bij pleidooi, in persoon aanwezig, heeft verklaard tekening 3 nooit gezien te hebben, doch dat zulks erg ongeloofwaardig voorkomt in het licht van de brief van 15 april 1993 van [eiseres] aan de gemeente waarin zij aan deze tekening refereert en dat het hof het er voor houdt dat [eiseres] tekening 3 wel kende. Het hof heeft - in rov. 4.14 - overwogen dat bij gelegenheid van het pleidooi van de zijde van [eiseres] voorts is betoogd dat de architect mogelijk per abuis bij het maken van de tekening voor de bouwaanvraag (tekening 4) heeft teruggegrepen op tekening 1 in plaats van op tekening 3, en dat het [eiseres] nimmer is opgevallen dat de architect in tekening 4 weer van een verkeerde maatvoering was uitgegaan.

Het hof heeft ten slotte onderzocht of aan [eiseres] grove schuld kan worden verweten in verband met de volgende constateringen: a) het opschuiven van de nieuwbouw in de 1:100 tekeningen naar links op tekening 3 en vervolgens weer naar rechts op tekening 4; b) het opschuiven van de perceelsgrens in de 1:100 tekeningen naar links op tekening 3, en vervolgens weer naar rechts op tekening 4 en c) idem in de 1:1000 situatieschetsjes. Nadat het hof had overwogen dat de constatering onder a niet wijst op opzet of grove schuld van de zijde van [eiseres] aangezien de toerekening van fouten van de architect aan [eiseres] niet zover gaat dat haar opzet of grove schuld valt aan te wrijven of dat opzet of grove schuld van de architect aan [eiseres] kunnen worden toegerekend, in welk verband het hof overwoog dat dit verschil bij vergelijking van de tekeningen ook niet in het oog springt, kwam het hof op grond van de volgende overwegingen tot de slotsom dat dit anders ligt bij de constateringen onder b en c:

"4.17. (...)

[Eiseres] wist dat de exacte ligging van de grens van belang was, omdat [bedrijf A] dienaangaande had geklaagd. [Eiseres] moet althans behoorde te hebben geweten dat de villa omstreeks 11 meter breed was. [Eiseres] wist ook, dat volgens [bedrijf A] het perceel van [eiseres] slechts 20 meter breed was (dat had [bedrijf A] immers omstreeks 1 december 1992 laten weten). Zij moet dus ook hebben geweten, dat het stuk grond naast de villa slechts omstreeks 9 meter breed was, zodat een aanbouw met een breedte van 10550 mm (vermeld op tekening 3) niet kon passen. Het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.6 geciteerde stuk. Volgens dat stuk had [betrokkene] [[betrokkene]; hof] ter plaatse het stuk grond opgemeten, en het "klopte precies" met de tekening. Dat is onmogelijk.

4.18. Voorts geldt, dat als [eiseres] al kon denken dat de aanbouw "nog net" binnen de perceelsgrenzen zou passen - in tekening 3 is de perceelsgrens precies tegen de punten van de sikkel aan gebouwd -, zij moet hebben begrepen dat tekening 4, waar weer 2 tot 21/2 cm ruimte is getekend tussen die taartpuntjes en de perceelsgrens niet juist kon zijn. Dat had vervolgens aanleiding moeten zijn voor nader onderzoek, waaruit dan onontkoombaar was gebleken dat de voorgestelde bouw de perceelsgrens overschreed.

4.19. Het vorenstaande geldt voor een groot deel ook voor de constatering als bedoeld onder 4.15 sub c). Weliswaar vallen daar niet zo duidelijk maten uit af te leiden, maar wel is duidelijk dat in tekening 3 de taartpuntjes de grens raken, maar in tekening 4 weer niet.

4.20. Waar [eiseres] de bezwaren van [bedrijf A] kende, zij eenvoudig had kunnen zien dat (zelfs) de op tekening 3 voorgestelde bouw niet op haar eigendom gerealiseerd kon worden, en zij zeer eenvoudig kon zien dat tekening 4 weer afweek van tekening 3, was er sprake van grove schuld aan haar zijde die verhindert dat zij aanspraak kan maken op een voorziening als bedoeld in art. 5:54 lid 1 BW. Dat betekent dat grief 1 slaagt, dat het vonnis van 9 juli 2003 alsmede het eindvonnis waarvan beroep dienen te worden vernietigd, en dat de vordering dient te worden afgewezen. De overige grieven behoeven geen behandeling."

7. Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Scheepswerf is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

8. Nu het hof het vonnis van de rechtbank - inhoudende de veroordeling van Scheepsbouw medewerking te verlenen tot vestiging van een erfdienstbaarheid met de bepaling dat de uitspraak in de plaats treedt van een akte tot levering en in de openbare registers kan worden ingeschreven - heeft vernietigd en de vorderingen van [eiseres] heeft afgewezen, behoefde het cassatieberoep niet op de voet van art. 3:301 lid 2 BW op straffe van niet-ontvankelijkheid te worden ingeschreven in de in art. 433 Rv. bedoelde registers: zie HR 19 november 2004, NJ 2006, 216, m.nt. HJS.

De cassatiemiddelen

9. Voordat ik de middelen bespreek, stel ik het volgende voorop. Het onderhavige geding volgt op de eerdere tussen partijen gevoerde procedure waarin het hof de in dat geding door Scheepswerf ingestelde vordering tot amotie van de overbouw (de taartpuntjes op strook C) heeft toegewezen op straffe van een dwangsom, tenzij [eiseres] binnen drie maanden een vordering tot legalisering als bedoeld in art. 5:54 BW zou instellen; het onderhavige geding betreft de vordering van [eiseres] tot legalisering, waarbij centraal staat dat Scheepswerf [eiseres] het recht op legalisering betwist op de grond dat [eiseres] ofwel te kwader trouw was ofwel dat haar grove schuld kan worden verweten, alles als bedoeld in het derde lid van dat artikel. In de parlementaire geschiedenis wordt art. 5:54 BW als volgt toegelicht (MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 209). Aan de bepaling van art. 5:54 BW ligt de gedachte ten grondslag dat een regeling moet worden getroffen met betrekking tot de problematiek van de gebouwen of werken die over de grens van een naburig erf overhellen of op andere wijze uitsteken. De bepaling doet dit door de eigenaar van de overbouw een vordering te geven die ertoe strekt de aldus onrechtmatige toestand tegen schadeloosstelling te legaliseren mits deze eigenaar door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld zou worden dan de eigenaar van het andere erf door handhaving daarvan. Zoals reeds in het oorspronkelijk ontwerp het geval was, is de toepasselijkheid van het artikel uitgesloten in het geval dat het bouwen over de grens is geschied met opzet of grove schuld. De opzet of grove schuld moet betrekking hebben op het onbevoegd over de grens bouwen. Tijdens het mondeling overleg (Parl. Gesch. Boek 5, p. 211) is door de regeringscommissaris nog het volgende opgemerkt: "De 'opzet of grove schuld' van een aannemer kan niet zonder meer aan zijn opdrachtgever worden tegengeworpen. Wel is het mogelijk dat naast de aannemer ook de opdrachtgever genoemde kwalificatie verdient. Men denke bij voorbeeld aan een voor iedereen, ook voor leken, duidelijke grensoverschrijding, derhalve aan een grensoverschrijding die op het eerste oog zichtbaar is en ook bij leken onmiddellijk in het oog springt."

Het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat overbouw heeft plaatsgevonden, in het bijzonder is te wijten aan het feit dat de perceelsgrens (ook) op tekening 3 verkeerd is ingetekend en het heeft vervolgens zijn oordeel dat [eiseres] grove schuld kan worden verweten in verband met de constatering dat de perceelsgrens in de 1:100 tekeningen naar links op tekening 3 en vervolgens weer naar rechts op tekening 4 is opgeschoven en dat hetzelfde geldt voor de 1:1000 situatieschetsjes, gegrond op twee (dat oordeel) zelfstandig dragende overwegingen. De eerste grond is de overweging dat [eiseres] moet hebben geweten dat het stuk grond naast de villa slechts omstreeks 9 meter breed was zodat de aanbouw niet kon passen (rov. 4.17). De tweede grond is de overweging dat als [eiseres] al kon denken dat de aanbouw "nog net" zou passen, zij moet hebben begrepen dat tekening 4, waar weer 2 tot 2 1/2 cm ruimte is getekend tussen de taartpuntjes en de perceelsgrens terwijl in tekening 3 de perceelsgrens precies tegen de punten van de sikkel is aangebouwd, niet juist kón zijn, en dat zulks aanleiding had moeten zijn voor nader onderzoek waaruit dan onontkoombaar was gebleken dat de voorgestelde bouw de perceelsgrens overschreed (rov. 4.18); het hof overweegt daarbij dan nog dat hetzelfde voor een groot deel ook geldt voor het opschuiven van de perceelsgrens in de 1:1000 situatieschetsjes (rov. 4.19). In rechtsoverweging 4.20 refereert het hof aan deze twee zelfstandig dragende gronden met zijn conclusie dat sprake was van grove schuld van [eiseres] aangezien [eiseres], waar zij de bezwaren van Scheepswerf kende, eenvoudig had kunnen zien dat (zelfs) de op tekening 3 voorgestelde bouw niet op haar eigendom gerealiseerd kon worden (de eerste grond), en zij zeer eenvoudig kon zien dat tekening 4 weer afweek van tekening 3 (de tweede grond). Nu 's hofs oordeel dat [eiseres] grove schuld valt te verwijten is gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden, kan het cassatieberoep, dat zich tegen beide gronden richt, in zoverre uitsluitend slagen indien beide zelfstandig dragende gronden met succes worden bestreden. Daarnaast resteert dan nog het zesde middel, dat overigens faalt, zoals hierna onder 16 zal worden uiteengezet.

10. Ik bespreek eerst de klachten gericht tegen de tweede zelfstandig dragende grond. Het gaat hier om het derde, het vierde en een deel van het vijfde cassatiemiddel.

Het derde middel klaagt dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4.18 dat [eiseres] had moeten begrijpen dat tekening 4, waar in tegenstelling tot tekening 3 weer 2 tot 2 1/2 cm ruimte is getekend tussen de taartpuntjes en de perceelsgrens, niet juist kon zijn en dat zulks aanleiding had moeten zijn tot nader onderzoek waaruit dan onontkoombaar was gebleken dat de voorgestelde bouw de perceelsgrens overschreed. Het middel voert in dit verband aan dat de architect de bouwaanvrage inclusief de tekeningen heeft verzorgd en dat [eiseres] dan ook geen eigen studie van de tekeningen behoefde te maken en dat zij wel een afschrift van tekening 4 zal hebben ontvangen maar geen reden had tot twijfel nu eerder was vastgesteld dat het bouwplan passend was en op tekening 4 in elk geval geen overschrijding te zien was. Betoogd wordt voorts dat niet valt in te zien waarom [eiseres] had moeten "aanslaan" op de verschillen tussen de tekeningen en dat van belang is dat zij geen opdracht heeft gegeven over de grens te bouwen en dat zij mocht denken dat binnen de perceelsgrenzen gebouwd zou worden nadat de bouwvergunning was verleend omdat iedereen inclusief Scheepswerf toen dacht dat realisering van het bouwplan binnen de perceelsgrenzen mogelijk was. Daarbij wordt betoogd dat grove schuld een kwalificatie is die grenst aan opzet, reden waarom zware eisen moeten worden gesteld aan een oordeel dat sprake is van grove schuld.

11. Dit derde middel, dat ervan uitgaat - evenals het hof - dat [eiseres] tekening 4 kende, faalt. 's Hofs gewraakte oordeel moet worden gelezen in samenhang met zijn overweging dat het ervoor wordt gehouden dat [eiseres] tekening 3 kende en gelet op de door het hof in de rechtsoverwegingen 4.4 e.v. gegeven opsomming van de feiten en omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat [eiseres] in 1991 verzocht om aankoop van een strook grond ter plaatse van strook C en dat Scheepswerf dit verzoek afwees, de omstandigheid dat Scheepswerf tegen tekening 1, die [eiseres] indiende, bezwaar maakte op de grond dat er overbouw zou plaatsvinden en de omstandigheid dat [eiseres] aan de gemeente had geschreven dat tekening 3 was aangepast naar aanleiding van de bezwaren van Scheepswerf. In 's hofs overweging dat [eiseres] zelf in de gegeven omstandigheden grove schuld is te verwijten omdat zij heeft nagelaten nader onderzoek te doen hoewel zij zeer eenvoudig kon zien dat de van tekening 3 weer afwijkende tekening 4 met zijn ruimte tussen de aanbouw en de perceelsgrens niet juist kón zijn en zulks aanleiding had moeten zijn voor nader onderzoek waaruit dan onontkoombaar was gebleken dat de voorgestelde bouw de perceelsgrens overschreed, ligt het oordeel besloten dat [eiseres] - hoewel zij beter had moeten weten - bewust het risico van overbouw heeft genomen. Van een verontachtzaming van de aan grove schuld te stellen eisen is derhalve geen sprake. 's Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de gemeente een bouwvergunning heeft verleend en dat Scheepswerf haar aanvankelijke bezwaar na indiening van tekening 3 niet heeft gehandhaafd, doet niet af aan de grove schuld van [eiseres] op wie immers een eigen verantwoordelijkheid rustte. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de architect de tekeningen heeft gemaakt nu het ervoor is gehouden dat [eiseres] de tekeningen heeft gezien en zij wist dat de exacte ligging van de grens van belang was gelet op de door Scheepswerf gemaakte en aan [eiseres] bekende bezwaren tegen overbouw. 's Hofs oordeel is verder in cassatie niet op juistheid te toetsen wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard.

12. Het vierde middel richt zich tegen rechtsoverweging 4.19 waarin het hof overweegt dat het in rechtsoverweging 4.18 overwogene voor een groot deel ook geldt voor de 1:1000 situatieschetsjes. Het middel bouwt voort op het derde middel en moet het lot daarvan delen.

13. Het vijfde cassatiemiddel komt op tegen rechtsoverweging 4.20 waarin het hof - zoals hiervoor onder 9 aangegeven - aan deze twee zelfstandig dragende gronden refererend tot de slotsom komt dat sprake was van grove schuld van [eiseres] aangezien [eiseres], waar zij de bezwaren van Scheepswerf kende, eenvoudig had kunnen zien dat (zelfs) de op tekening 3 voorgestelde bouw niet op haar eigendom gerealiseerd kon worden (de eerste grond), en zij zeer eenvoudig kon zien dat tekening 4 weer afweek van tekening 3 (de tweede grond). Nu hier eerst de klachten tegen de tweede zelfstandige grond worden besproken, zijn hier uitsluitend aan de orde de klachten van dit vijfde middel die zich richten tegen 's hofs oordeel dat sprake was van grove schuld waar [eiseres] zeer eenvoudig kon zien dat tekening 3 afweek van tekening 4, met welke overweging het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.18 en 4.19 (waar het hof concludeert dat [eiseres] moet hebben begrepen dat tekening 4 niet juist kon zijn en dat dat aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek te doen waaruit onontkoombaar zou zijn gebleken dat de voorgestelde bouw de perceelsgrens overschreed). De hier bedoelde klachten bouwen voort op de klachten vervat in de middelen 3 en 4 en moeten het lot daarvan delen.

14. Nu de klachten gericht tegen de tweede zelfstandig dragende grond falen, behoeven de klachten gericht tegen de eerste zelfstandig dragende grond geen bespreking meer. Het betreft het tweede middel, het hiervoor niet besproken deel van het vijfde middel en het deel van het eerste middel dat zich richt tegen rechtsoverweging 4.17 met zijn klacht dat het hof in deze overweging ten onrechte voortbouwt op de onjuiste veronderstelling in rechtsoverweging 4.6, waar het hof - dat had moeten weten dat [betrokkene] geen architect was - overwoog: "Daarbij zijn uitlatingen van de architect [betrokkene] in verband met deze zaak, ook uitlatingen gedaan op briefpapier van het bedrijf van [betrokkene], geheel aan [eiseres] toegerekend ([eiseres] gaat daar ook zelf van uit)."

Het eerste middel klaagt voorts dat "duidelijk moge zijn dat de fout die het hof in r.o. 4.4 maakt haar oordeel in de navolgende r.o.'en onnodig kleurt, reden waarom het arrest in elk geval reeds op dit punt cassabel is." Voorzover deze klacht moet worden opgevat als een meer algemene klacht die niet specifiek is gericht tegen rechtsoverweging 4.17, faalt de klacht omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

15. Resteert het zesde middel, dat klaagt dat het hof geheel voorbijgaat aan de tweede grondslag van de vordering van [eiseres], te weten de grondslag van misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW.

Het hof heeft in zijn bestreden arrest vooropgesteld dat het onderhavige geding volgt op de eerdere tussen partijen gevoerde procedure waarin het hof de in dat geding door Scheepswerf ingestelde vordering tot amotie van de overbouw (de taartpuntjes op strook C) heeft toegewezen op straffe van een dwangsom, tenzij [eiseres] binnen drie maanden een vordering tot legalisering als bedoeld in art. 5:54 BW zou instellen, en voorts dat het onderhavige geding de vordering van [eiseres] tot legalisering betreft. Het hof heeft aldus geoordeeld dat de vordering van [eiseres] uitsluitend is gegrond op art. 5:54 BW. Dat is niet onbegrijpelijk, te meer niet nu in dit geding ook niet meer aan de orde is of kan komen of de vordering tot amotie - die het hof in zijn eerdere arrest reeds heeft toegewezen - misbruik van recht oplevert. In 's hofs vooropstelling ligt ook het oordeel besloten dat een beroep van [eiseres] op misbruik van recht door Scheepsbouw niet meer aan de orde is. De slotsom is dat het middel faalt.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden