Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2008:BB5626

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
22-02-2008
Datum publicatie
22-02-2008
Zaaknummer
R06/129HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BB5626
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verzekeringszaak; vergoeding letselschade, causaliteit. Bewijsrecht; (voorlopig) deskundigenbericht, strekking; aan deskundige te verstrekken gegevens, reikwijdte onderzoek, discretionaire bevoegdheid deskundige; beoordeling rechter van aan deskundige te stellen vragen; gewichtige reden als bedoeld in art. 22 Rv.; medewerkingsplicht van partijen; verhouding plicht tot informatieverstrekking aan wederpartij als bedoeld in art. 198 Rv. en inzage- en blokkeringsrecht ex art. 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW; bijzondere positie medisch adviseur van verzekeraar; géén ‘fishing expeditions’; nevenverzoeken, rechtsmiddelenverbod ex art. 204 lid 2 Rv., strekking.

Wetsverwijzingen
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (geldt in geval van digitaal procederen) 204
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2008, 148
RvdW 2008, 261
RAV 2008, 44
NJ 2010/542
NJB 2008, 619
JWB 2008/99
JA 2008/72
GJ 2008/65
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Reknr. R06/129HR

mr. J. Spier

Parket 27 augustus 2007

Conclusie inzake

Fortis ASR Schadeverzekering N.V.

(hierna: Fortis)

tegen

[Verweerder]

(hierna: [verweerder])

Opbouw van de conclusie

1. Inleidende opmerkingen

2. Feiten

3. Procesverloop

4. Fortis mist belang bij haar klachten

5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid (5.1-5.17)

Het verzoek strandt ook op andere gronden (5.18-5.20)

Ook misbruik buiten de door het Hof aangenomen gevallen (5.21-5.25)

Belang van de juridische causaliteit (5.26-30)

Afronding (5.31)

6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis

7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod op fishing expeditions

De strekking van de artikelen 202 e.v. Rv. (7.1-7.7)

Fishing expeditions (7.8-7.15)

Een breder perspectief: full disclosure alom?? (7.16-7.28)

8. Art. 843a Rv.

9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM?

10. Het blokkeringsrecht

11. Art. 8 EVRM

12. Afdoening van de resterende klachten

13. Afronding

14. Het lot van het voorwaardelijk incidenteel beroep

1. Inleidende opmerkingen

1.1 Fortis' cassatieberoep lijkt er op te zijn gericht een principiële uitspraak van Uw Raad te ontlokken(1) over de vraag in hoeverre in het kader van een voorlopig deskundigenbericht de deskundige en (de medisch adviseur van) de aansprakelijke (WAM-)verzekeraar inzage mogen krijgen in de volledige patiëntenkaart en de andere medische gegevens van gelaedeerde die een schadevordering instelt.

1.2 Inzet van Fortis is dat haar medisch adviseur inzage krijgt in de volledige medische gegevens van [verweerder]. Ook de door de rechter benoemde deskundige zou volledige inzage moeten krijgen.

1.3 Het betoog van Fortis is geheel ingebed in de context van de onderhavige zaak. Honorering van haar verzoek zou evenwel een olievlekwerking hebben. Daarom wordt deze kwestie onder 7.16 e.v. in een bredere context geplaatst. Dan wordt alras duidelijk dat Fortis met vuur speelt en dat verzekeraars en vele anderen van een koude kermis thuis zouden kunnen komen bij omarming van Fortis' benadering.

2. Feiten

2.1 Aan rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het Hof Arnhem kunnen de volgende feiten worden ontleend.

2.2 [Verweerder] is op 2 november 2000 een verkeersongeval overkomen. Fortis heeft als regelend (WAM-)verzekeraar de "afwikkeling" van [verweerder zijn] schade op zich genomen.

2.3 Omdat [verweerder] sinds het ongeval onder meer met psychische klachten kampt, wenst Fortis onderzocht te zien of de psychische problematiek van [verweerder] een gevolg is van het ongeval.

3. Procesverloop

3.1.1 Op 30 augustus 2005(2) heeft (de rechtsvoorganger van)(3) Fortis bij de Rechtbank Arnhem een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht ingediend.

3.1.2 Volgens Fortis hebben partijen eerder gezamenlijk een deskundige benoemd. Deze zou - kort gezegd - geen verklaring hebben voor [verweerder zijn] klachten. Volgens Fortis zou de "relevante medische voorgeschiedenis" licht op de zaak kunnen werpen. Uiteindelijk heeft zij de beschikking gekregen over gegevens waaruit zou blijken dat "[Verweerder] al voor het ongeval bekend was met rugklachten". Om "uiterste zorgvuldigheid te betrachten" wenst Fortis "onderzocht te zien of de psychische problematiek van [verweerder] ongevalsgevolg is".

3.1.3 Fortis dringt aan op afgifte aan de deskundige én aan haar medisch adviseur van "genoemde gegevens".(4) Aan haar medisch adviseur dienen ze voorafgaand aan het onderzoek te worden verstrekt. Subsidiair vraagt Fortis om een inventarisatie van stukken waarvan de deskundige kennis zal nemen, beschrijving door de deskundige van "relevante medische informatie" en "zo nodig en waar van belang" citaten hieruit.

3.2 [Verweerder] heeft het verzoek bestreden. Hij heeft geen bezwaar relevante medische gegevens over te leggen; dat heeft hij trouwens al ruimschoots gedaan. Uit privacy-overwegingen verzet hij zich er evenwel tegen alle gegevens te verstrekken.

3.3 Blijkens der Rechtbank beschikking van 24 oktober 2005 is ter zitting komen vast te staan dat geen geschil bestaat dát een psychiatrisch deskundigenbericht moet worden gelast. Eveneens bestaat overeenstemming over de te benoemen deskundige (de psychiater dr. Koelen) alsmede over de aan hem voor te leggen vragen (rov. 3).

3.4.1 Partijen verschillen, volgens de beschikking, wel van mening of [verweerder] aan de medisch adviseur van Fortis inzage dient te verschaffen in alle beschikbare medische informatie omtrent zijn persoon. Fortis betoogt dat dit vanuit een oogpunt van gelijkheid van wapenen het geval is, terwijl [verweerder] zich op het standpunt stelt dat alleen in relevante medische gegevens inzage verschaft behoeft te worden.

3.4.2 De Rechtbank heeft hieromtrent, onder verwijzing (in rov. 6) naar een beschikking van het Hof Arnhem als volgt geoordeeld:

"5. Voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte schade kan de gehele medische geschiedenis van [verweerder] van belang zijn. Daarom zal de te benoemen onafhankelijke deskundige aan de hand van alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen kennis dienen te nemen van die geschiedenis. Voor zover de deskundige om door hem te vermelden redenen behoefte heeft aan aanvullende (medische) informatie vraagt hij die op. Voor zover die gegevens van belang zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvragen worden zij in het deskundigenbericht vermeld. Daarmee is voldoende gewaarborgd dat de gegevens die voor het bepalen van het uit het ongeval voortvloeiende letsel/klachten relevant zijn (via het deskundigenbericht) aan Fortis bekend worden, terwijl anderzijds wordt voorkomen dat persoonlijke gegevens betreffende [verweerder] onnodig in handen van de medisch adviseur van Fortis raken. Zodoende wordt aan zowel het belang van Fortis bij het kennen van de relevante feiten als aan het belang van [verweerder] bij een beperkte kennisname van persoonlijke informatie, in voldoende mate recht gedaan."

3.4.3 De Rechtbank heeft vervolgens het verzoek om te bepalen dat [verweerder] zonder meer al zijn medische gegevens aan de medisch adviseur dient te verstrekken afgewezen (rov. 7).(5)

3.5.1 Fortis heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven, beide gericht tegen rov. 5.

3.5.2 Grief 1 heeft betrekking op de mate waarin medische informatie moet worden verstrekt. Volgens Fortis zal bij het onderzoek naar pre-existente klachten steeds de gehele medische voorgeschiedenis moeten worden betrokken. Daarom kan, aldus nog steeds Fortis, niet aan de deskundige worden overgelaten of hij, buiten de aan hem over te leggen medische stukken die reeds in bezit zijn van partijen, behoefte heeft aan aanvullende informatie (mvg par. 25, 28 en 29). Zij beroept zich in dit verband op het in art. 6 EVRM neergelegde vereiste van gelijkheid van wapenen (par. 30-32). Dit brengt volgens Fortis mee dat haar medisch adviseur hoe dan ook recht heeft op inzage in het gehele dossier, opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door [verweerder] geleden schade (mvg par. 30). Indien aan de deskundige zou worden overgelaten om te bepalen welke aanvullende medische informatie door [verweerder] moet worden overgelegd en welke informatie de deskundige in zijn onderzoek betrekt, wordt volgens Fortis per definitie aan dit recht onvoldoende recht gedaan, waarbij nog valt te bedenken dat een deskundige slechts op een beperkt gebied expertise bezit (mvg par. 31, 37 en 60). Ook heeft de deskundige geen kennis van juridische causaliteit (onder 38).

3.5.3 Los van de vraag of de medisch adviseur inzage dient te krijgen in het volledige dossier, is Fortis van mening dat de deskundige deze inzage dient te krijgen. Voor de deskundige is het niet uitvoerbaar om stukken op te vragen waarvan hij het bestaan niet kent (mvg. par. 34). Bovendien wordt anders aan hem een grote, zo niet doorslaggevende rol bij de bepaling van de uitslag van de zaak toegekend. Immers zal, volgens Fortis, de uiteindelijke omvang van de schade grotendeels afhankelijk zijn van wat er tijdens het deskundigenbericht boven tafel komt terzake het bestaan van pre-existente klachten die - het ongeval weggedacht - zelfstandig tot een verlies van (arbeids)vermogen zouden hebben geleid (mvg par. 36).

3.5.4 Grief 2 ziet op de vraag of en zo ja welke en op welke wijze, informatie ook aan de medisch adviseur moet worden verstrekt. Volgens Fortis heeft zij in beginsel recht op inzage in het gehele dossier van [verweerder] opdat zij zich zelfstandig een oordeel kan vormen over de omvang van de door [verweerder] geleden schade. Fortis wil daarom dat haar medisch adviseur in de gelegenheid wordt gesteld om zelfstandig te beoordelen of bij [verweerder] sprake is van voor de omvang van de schade relevante preëxistente klachten (mvg par. 42 en 45).

3.6 [Verweerder] heeft ermee ingestemd om de beantwoording van de partijen verdeeld houdende vraag óf door hem inzage zou moeten worden gegeven in medische gegevens van vóór het ongeval over te laten aan de deskundige. Eveneens stemt hij ermee in om de deskundige op voorhand te machtigen deze gegevens in te winnen indien de deskundige zulks geboden zou achten. [Verweerder] is evenwel van mening dat deze gegevens niet rechtstreeks aan de medisch adviseur mogen worden verstrekt en dat de deskundige van deze gegevens enkel verslag zou mogen doen in het deskundigenrapport (mva blz. 2).

3.7 Blijkens het p.v. van de mondelinge behandeling is [verweerder] bereid om alle gegevens van ná het ongeval en de patiëntenkaart van drie jaar vóór het ongeval aan de deskundige én aan Fortis te overhandigen.

3.8.1 Het Hof heeft de bestreden beschikking bekrachtigd. Het Hof verstaat de grieven aldus dat Fortis meent dat

(i) het gehele medisch dossier van vóór en na het ongeval ter beschikking moet worden gesteld aan de deskundige;

(ii) aan haar medisch adviseur dezelfde gegevens moeten worden verstrekt die aan de deskundige ter beschikking worden gesteld; en

(iii) onafhankelijk van (i) en (ii), het gehele dossier van vóór en na het ongeval aan haar medisch adviseur ter beschikking moet worden gesteld (rov. 3.2).

3.8.2 In rov. 3.3 geeft het Hof aan dat en waarom Fortis ontvankelijk is in haar hoger beroep.

3.8.3 Met betrekking tot de onder 3.8.1 sub (i) vermelde stelling overweegt het Hof:

"3.6 Het hof stelt voorop dat Fortis het onderwerp van het voorlopig deskundigenonderzoek nadrukkelijk heeft beperkt tot een psychiatrisch onderzoek, waarbij het dus in de kern neerkomt op de vraag welke psychische klachten [verweerder] zou hebben ondervonden indien het ongeval niet zou hebben plaatsgehad, aan de hand waarvan de rechter vervolgens het (juridische) causale verband tussen het ongeval en de psychische klachten die [verweerder] thans ondervindt dient vast te stellen. Het door Fortis verzochte voorlopige deskundigenonderzoek strekt zich wat betreft de te benoemen deskundige niet uit tot andere medische disciplines. Fortis heeft ook geen grief gericht tegen het onderzoeksterrein noch tegen de vraagstelling van de rechtbank. Fortis heeft ter zitting bij het hof zelfs nog uiteengezet dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gegevens van [verweerder] blijkende feiten.

3.7 Gelet op de (beperkte) strekking van het deskundigenonderzoek is het hof met de rechtbank van oordeel dat de door de rechtbank bepaalde wijze van informatieverschaffing aan de deskundige volstaat. Dit betekent dat [verweerder] aan de deskundige alle medische informatie die betrekking heeft op psychische aandoeningen dient te verstrekken. De strekking van het deskundigenonderzoek brengt mee dat de deskundige zeer gericht nadere informatie kan opvragen met betrekking tot voor het ongeval bestaande psychische klachten. Het gevaar dat hieromtrent informatie wordt gemist, acht het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt weinig reëel. Voor zover Fortis haar verzoek om het volledige medische dossier aan de deskundige te verstrekken erop baseert dat het deskundigenonderzoek er mede toe strekt om de deskundige alle relevante preëxistente klachten te laten constateren, gaat het hof daaraan voorbij op grond van de hiervoor overwogen reikwijdte van het deskundigenonderzoek en de bevoegdheden en mogelijkheden van de benoemde deskundige. Kennisneming door die deskundige van andere dan medische stukken van psychiatrische aard met betrekking tot de persoon van [verweerder], dient zoals ook uit de eigen stelling van Fortis volgt, geen enkel doel. Het door Fortis kennelijk gewenste bredere deskundigenonderzoek, in welk kader zij volledige informatieverschaffing verlangt, kan dan ook niet worden ingepast in en worden gebaseerd op het verzochte psychiatrische deskundigenonderzoek."

3.8.4 Het Hof verwerpt vervolgens de onder 3.8.2 sub (ii) weergegeven stelling:

"3.9 Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat inzage door (de medisch adviseur van) Fortis in medische stukken met betrekking tot [verweerder] in beginsel een schending oplevert van zijn recht op een privé-leven dat onder meer is gewaarborgd in artikel 8 EVRM. Een schending van artikel 8 EVRM is toegestaan indien is voldaan aan de daarvoor in artikel 8 lid 2 EVRM gestelde vereisten, voor zover hier van belang inhoudend dat er sprake moet zijn van een wettelijke voorziening en dat een inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten van anderen.

3.10 Het in artikel 19 Rv. neergelegde beginsel van hoor en wederhoor kan gelden als een wettelijke voorziening in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM, omdat deze wettelijke voorziening "accessible" en "foreseeable" is. Laatstgenoemd vereiste houdt in dat zij met voldoende precisie moet zijn geformuleerd om de desbetreffende persoon - zo nodig met voldoende advies - zijn gedrag te doen reguleren (zie onder meer EHRM 27 april 2004, nr. 50210/99, NJ 2004, 651 onder 49 en 50).

3.11 Het beginsel van hoor en wederhoor als neergelegd in artikel 19 Rv. houdt in dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich - voorzover van belang - uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

3.12 Bij de totstandkoming van artikel 19 Rv. heeft de wetgever er blijk van gegeven zich mede te hebben laten inspireren door het in artikel 6 lid 1 EVRM belichaamde recht van hoor en wederhoor ('adversarial proceedings' als onderdeel van een 'fair hearing'). Zie vooral NvW I en MvA I, Parl.Gesch. Nieuw Rv., p. 131 respectievelijk p. 132. In zoverre kan de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een bron van inspiratie zijn.

3.13 Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278) heeft in het kader van artikel 6 lid 1 EVRM geoordeeld, dat de waarborgen van artikel 6 EVRM in hun algemeenheid wel voor een rechterlijke procedure gelden maar niet voor een op zichzelf beschouwd deskundigenonderzoek (onder 33) of op zichzelf beschouwde bewijsmiddelen (onder 34) en dat het beginsel van hoor en wederhoor niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat partijen de gelegenheid moeten krijgen de door een deskundige aan zijn deskundigenbericht ten grondslag gelegde documenten in te zien (onder 33, laatste alinea), maar dat een en ander niet uitsluit dat de procedure "as a whole, including the way in which the evidence was taken" moet voldoen aan de eisen van een eerlijk proces. Wat betreft een deskundigenrapport gaat het erom of partijen "a real opportunity to comment effectively on it" (onder 36, eerste zin) hebben gehad. Daarbij is van belang of de conclusies van de expert betrekking hadden op technische kennis buiten het vakgebied van de rechter en als zodanig geschikt waren om een preponderante invloed te hebben op de beslissing van de rechter omtrent de feiten (onder 36, eerste alinea, slot).

3.14 Zoals gezegd, staat in artikel 19, eerste zin, Rv. dat de rechter partijen in de gelegenheid moet stellen zich uit te laten over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Naar de kern genomen betekent dit dat de rechter recht moet doen op dezelfde gedingstukken als partijen ter beschikking staan; een recht op inzage in de aan een voorlopig deskundigenbericht ten grondslag liggende bescheiden kan hieruit niet worden afgeleid.

3.15 In artikel 19, tweede zin, Rv. wordt gewaarborgd dat partijen zich voldoende hebben moeten kunnen uitlaten over gegevens waarop de rechter zijn oordeel baseert (ten nadele van één van de partijen). Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich - overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM als vermeld in 3.13 - dat een partij de daadwerkelijke mogelijkheid moet hebben om effectief commentaar te kunnen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport. Vgl. ook HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742, rov. 3.4. Dit klemt in het bijzonder bij een medisch (voorlopig) deskundigenrapport, dat betrekking heeft op kennis buiten het vakgebied van de rechter en waaraan de rechter om die reden bij zijn beslissing grote waarde zal toekennen. Hierbij maakt het geen verschil dat het gaat om een voorlopig deskundigenbericht, omdat aan die berichten in de praktijk in een procedure dezelfde - als regel: grote - waarde toekomt als aan een 'gewoon' deskundigenbericht. Belang bij inzage in de onderliggende (delen van) medische bescheiden kan voorts bestaan indien tegenbewijs wordt aangeboden van in het deskundigenrapport vermelde feitelijke vaststellingen (HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440). Het belang van een partij om effectief commentaar te kunnen leveren op een medisch deskundigenrapport is in het bijzonder van belang als de (verwachte) gevorderde schade aanzienlijk is. Voor het effectief kunnen leveren van commentaar op een medisch (voorlopig) deskundigenrapport kan naar het oordeel van het hof zijn vereist dat een partij inzage krijgt in de onderliggende (delen van) medische bescheiden die de deskundige aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Geen recht op inzage bestaat in (delen van) medische gegevens die de deskundige niet aan zijn deskundigenbericht ten grondslag heeft gelegd. In verband met de met voormelde inzage gepaard gaande schending van de privacy van de betrokkene is, gelet op de in artikel 8 lid 2 EVRM besloten liggende proportionaliteitseis, vereist dat daartoe andere mogelijkheden tot verheldering ontoereikend zijn gebleken. Het hof wijst in dit verband op het volgende.

3.16 Het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering biedt partijen verschillende mogelijkheden om van de medische deskundige een nadere motivering van zijn (voorlopige) deskundigenbericht te verlangen, ook zonder dat hij daartoe noodzakelijkerwijs inzage geeft in de aan zijn deskundigenrapport ten grondslag gelegde medische gegevens. In de fase van de totstandkoming van het (voorlopige) deskundigenbericht is dit de mogelijkheid van partijen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen (artikel 198 lid 2 Rv.). In de fase nadat een deskundigenbericht tot stand is gekomen kunnen partijen schriftelijk en/of mondeling aan de deskundige vragen (doen) stellen. Het hof tekent hierbij nog aan, dat een deskundige in beginsel niet gehouden is tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundige kennis te nemen en daarop commentaar te leveren (HR 20 september 1996, NJ 1997, 328, Upjohn/Van O., rov. 3.1).

3.17 Indien een partij, teneinde effectief commentaar te kunnen leveren op een (voorlopig) deskundigenrapport, voldoende belang heeft de aan het (voorlopige) deskundigenrapport ten grondslag liggende medische bescheiden in te zien, omdat een nadere opheldering of aanvulling van de deskundige zonder openbaarmaking van (delen van) medische bescheiden niet volstaat, brengt de gehoudenheid van de rechter om partijen voldoende - dat wil zeggen: daadwerkelijk en effectief - in staat te stellen om zich over gegevens uit te laten waarop hij zijn beslissing baseert, met zich dat een partij in beginsel recht heeft de (onderdelen van) de patiëntenkaart, onderzoeksrapporten en andere medische documentatie in te zien waarop de deskundige zijn oordeel heeft gebaseerd. Voor zover het gaat om medische documentatie waarin tevens melding wordt gemaakt van [verweerder] betreffende medische feiten die niets van doen hebben met het onderhavige voorlopige deskundigenonderzoek en die vallen buiten de discipline van de deskundige, dient de deskundige de aan zijn onderzoek ten grondslag gelegde gegevens in zijn deskundigenbericht te citeren (bijvoorbeeld relevante gegevens van de patiëntenkaart: datum consult en citaat van de mededeling op de patiëntenkaart). Voor zover het medische documentatie betreft waarvan de inhoud volledig betrekking heeft op het deskundigenonderzoek en die door de deskundige volledig aan zijn deskundigenbericht ten grondslag zijn gelegd, dient deze documentatie als bijlage bij het deskundigenbericht te worden gevoegd. Met het oog hierop verdient het aanbeveling dat de deskundige zijn deskundigenrapport zodanig inricht dat hij duidelijk aangeeft op welke medische gegevens hij zijn oordeel baseert. Een partij kan de haar ter beschikking staande (delen van) stukken vervolgens ter hand stellen aan haar medisch adviseur en/of rechtsgeleerd raadsman voor nader commentaar.

3.18 Of de onder 3.17 vermelde inbreuk op de privacy van [verweerder] - zoals artikel 8 EVRM vereist - noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de bescherming van rechten van Fortis, vergt vervolgens altijd een nadere afweging van belangen. Welke van de genoemde hoogwaardige belangen (het recht op privacy of het recht op hoor en wederhoor) in een voorliggend geval behoort te prevaleren, kan niet in abstracto worden beoordeeld. Indien [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt van zijn blokkeringsrecht, ligt het niet voor de hand zijn recht op privacy te laten prevaleren boven het recht op hoor en wederhoor van Fortis. Dit klemt temeer als de door [verweerder] gevorderde of te vorderen schade aanzienlijk is.

3.19 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, verdient het ten sterkste aanbeveling dat het instellen door een deskundige van een voorlopig deskundigenonderzoek naar een psychische en/of medische kwestie onder leiding van de rechter geschiedt (artikel 198 lid 2, eerste zin, juncto artikel 205 lid 1 Rv.). De rechter kan de deskundige voorlichten of en, zo ja, in welke mate de deskundige moet voldoen aan of ingaan op verzoeken en vragen namens partijen tot inzage van (delen van) onderliggende bescheiden. In het vonnis waarvan beroep is weliswaar niet met zoveel woorden aangegeven onder wiens leiding de deskundige zijn onderzoek dient te verrichten, maar het hof gaat ervan uit dat dit de rechter is die het vonnis heeft gewezen."

3.8.5 Met betrekking tot onder 3.8.2 sub (iii) vermelde stelling overweegt het Hof:

"3.21 Het hof stelt voorop dat een voorlopig deskundigenbericht als het onderhavige er niet toe strekt om alle (medische) bescheiden van de wederpartij te verkrijgen. Een voorlopig deskundigenbericht strekt er in het bijzonder toe om een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht meer zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen oordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of deze voort te zetten (zie HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478). Teneinde bescheiden van de wederpartij te verkrijgen, dienen, als aan de wettelijke criteria is voldaan, andere wettelijke procedures te worden benut, zoals de daartoe strekkende (incidentele) vordering op grond van artikel 843a Rv. Indien met laatstgenoemd doel de bevoegdheid tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht wordt gebruikt, dan is er sprake van het gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven. Waar Fortis met haar verzoek om een voorlopig deskundigenbericht (alle medische) bescheiden van [verweerder] wenst te ontvangen, is sprake van misbruik van bevoegdheid in voormelde zin (artikel 3:13 juncto 15 BW) tot het doen van een zodanig verzoek en moet dit verzoek om die reden worden afgewezen (zie onder meer HR 12 februari 2005, NJ 2005, 442, rov. 3.2.2).

3.22 Het hof overweegt verder nog dat uit het in 3.21 vermelde karakter van het voorlopig deskundigenbericht naar Nederlands procesrecht blijkt dat daarbij noch ten aanzien van verzoeker, noch ten aanzien van zijn wederpartij, sprake is van "het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van artikel 6 EVRM. Zie HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414, rov. 3.4.5, met een beroep op paragraaf 56 van EHRM 21 september 1994, Series A vol. 294-B (ook gepubliceerd in NJ 1995/463) (Fayed/Verenigd Koninkrijk). Anders dan Fortis onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese het van 12 februari 2006 (Mizza/Malta) (pleitnotitie onder 11) betoogt, kan, gelet op het hiervoor omschreven (rov. 3.15) doel van een voorlopig deskundigenbericht, niet worden gezegd dat de uitkomst van de onderhavige procedure rechtstreeks beslissend is voor het recht in kwestie. Fortis kan voor het onderhavige deel van haar verzoek daarom geen directe steun ontlenen aan artikel 6 EVRM.

3.23 Ingevolge artikel 21 Rv. zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Naar het oordeel van het hof betreft de plicht ingevolge artikel 21 Rv. echter geen rechtens afdwingbare verplichting van partijen jegens elkaar, maar een gehoudenheid ('obliegenheit'). In de MvT (Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 154) staat dat:

"een uit artikel 21 (...) voortvloeiende verplichting, een verplichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. Dat kan anders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen.(...)"

De sanctie op het niet-voldoen aan de gehoudenheid van artikel 21 Rv. is dat de rechter daaraan "de gevolgtrekking [kan] maken die hij geraden acht (artikel 21 Rv.) of dat de rechter aanleiding ziet gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid (Nota, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 157) een partij te bevelen stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende, bescheiden over te leggen, bij niet voldoening waaraan hij - buiten gevallen van het aanvaarden van een gewichtige reden om die informatie niet te verstrekken (waartoe ook de medische status kan behoren, Nota, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 157) - eveneens die gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht (artikel 22 Rv.). Zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p. 147 onder en Nota, a.w., p. 149-151). Het voorgaande geldt evenzeer voor artikel 22 Rv., dat bepaalt dat de rechter partijen of een van hen kan bevelen op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen (zie MvT, Parl. Gesch, Nieuw Rv., p. 154). Op grond van een bijzondere wettelijke regeling, zoals artikel 843a Rv. kan een partij wel jegens haar wederpartij aanspraak maken op overlegging van bescheiden, maar toepassing van dit artikel (dat een daartoe strekkende [incidentele] vordering vereist) is in het voorliggende geval niet aan de orde.

3.24 Zonder nadere feiten en omstandigheden, die Fortis niet heeft gesteld, volgt een zodanige verplichting ook niet uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding van Fortis als WAM-verzekeraar met [verweerder] als slachtoffer van een verkeersongeval in het kader van een schaderegeling beheerst. Hierbij moet worden bedacht dat de rechtsverhouding door partijen niet vrijwillig is aangegaan en dat de belangen van [verweerder] en Fortis binnen die rechtsverhouding in aanzienlijke mate uiteenlopen.

3.25 Ingevolge artikel 198 lid 2 Rv. juncto 205 lid 1 Rv. moet bij een voorlopig deskundigenbericht de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en moet uit het schriftelijke bericht blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken wordt in het schriftelijk bericht melding gemaakt.

3.26 De stelling van Fortis gebaseerd op artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. (beroepschrift onder 12 iii) moet kennelijk aldus worden begrepen dat zij haar genoemde recht om over het onderzoek jegens de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen niet effectief kan uitoefenen als zij niet de beschikking heeft over alle medische gegevens van [verweerder], althans de medische gegevens die betrekking hebben op de door Fortis genoemde klachten van [verweerder].

3.27 Artikel 198 lid 2 (juncto artikel 205 lid 1) Rv. geeft Fortis niet het recht om alle medische informatie van [verweerder] te ontvangen. Een voorlopig deskundigenbericht is gericht op het verkrijgen van een deskundig oordeel over één of meer bepaalde vragen. In artikel 203 lid 2 onder b. Rv. is daarom bepaald dat in het verzoekschrift moeten worden opgenomen de punten waarover het oordeel van de deskundige wordt gevraagd. Een voorlopig deskundigenbericht is geen 'fishing expedition' teneinde zoveel mogelijk preëxistente klachten, die het causaal verband tussen de door [verweerder] gevorderde schade en het ongeval doorbreken of verminderen, te achterhalen. Een 'fishing expedition' is naar Nederlands recht niet geoorloofd (MvT, Parl. Gesch. Nieuw Rv., p. 154).

3.28 De door de rechtbank bepaalde vraagstelling strookt met Fortis' verzoek. De deskundige moet in antwoord daarop in zijn rapport feiten weergeven (onder meer blijkend uit het medisch dossier van [verweerder]) die relevant zijn voor de beoordeling van de hem voorgelegde vragen. Het deskundigenbericht dient immers met redenen omkleed te zijn (artikel 198 lid 4 Rv. juncto artikel 205 lid 1 Rv.). Het is vervolgens aan [verweerder] om te beslissen of hij, bij voorbeeld om redenen van privacy, gebruik wil maken van zijn blokkeringsrecht (artikel 7:464 lid 2 BW) om mededeling van de inhoud van het deskundigenrapport aan de wederpartij en de rechter te voorkomen. Nu een partij ingevolge artikel 198 lid 3 Rv. jo artikel 205 lid I Rv. verplicht is om mee te werken aan een door de rechter te gelasten voorlopig deskundigenonderzoek, kan de rechter, indien een beroep wordt gedaan op het blokkeringsrecht, daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht (HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, rov. 4.4).

3.29 Indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter beantwoording van de hem voorgelegde vragen in zijn onderzoek (mede) de door Fortis gestelde (preëxistente) klachten van [verweerder] dient te onderzoeken, dan kan zij dat ter gelegener tijd aan de deskundige verzoeken. Hierop dient de deskundige te reageren. Zo nodig kan de rechter, op verzoek van Fortis, aan de deskundige het geven van een nadere mondelinge of schriftelijke toelichting of aanvulling bevelen, dan wel, na overleg met partijen, een of meer andere deskundigen benoemen (artikel 194 lid 5 juncto artikel 205 lid 1 Rv.)."

3.9 Fortis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk(6) incidenteel cassatieberoep ingesteld. Fortis heeft het incidentele beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Fortis heeft gerepliceerd.

4. Fortis mist belang bij haar klachten

4.1 Zoals reeds vermeld onder 3.1.2 heeft Fortis aangevoerd dat een eerder door partijen benoemde deskundige - kort gezegd - geen verklaring voor [verweerder zijn] klachten kon geven.(7)

4.2.1 Als hoofdregel geldt dat een benadeelde zijn schade en het causaal verband (beide lopen in elkaar over) zal moeten bewijzen als zij gemotiveerd worden betwist.

4.2.2 Als de benadeelde niet in staat is om beide, veelal met behulp van deskundigen, plausibel te maken, valt voor hem het doek.(8) Hierbij valt te bedenken dat de enkele stelling dat de benadeelde vóór het ongeval gezond was, onvoldoende is voor het aannemen van causaal verband.(9)

4.2.3 In een situatie als bedoeld onder 4.2.2 zijn vorderingen als de onderhavige overbodig.

4.3 Bij deze stand van zaken is niet goed duidelijk waarom Fortis het verzoek heeft ingediend en evenmin welk belang zij daarbij heeft. Reeds daarop stuiten alle klachten af.(10)

4.4 Een geheel andere kwestie is of de benadeelde (in casu [verweerder]) werkelijk gediend is met een opstelling waarin hij bepaalde gegevens (zelfs wanneer de verzekeraar daarom niet mag vragen) niet wil verstrekken. Dat kan vragen oproepen, achterdocht wekken en zelfs een snelle afwikkeling van schade belemmeren.(11) Uiteindelijk is dat zijn vrije keuze en zal hij zelf de voordelen tegen de nadelen moeten afwegen.

5. Is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid?

Misbruik van bevoegdheid

5.1 Het Hof heeft in rov. 3.21 geoordeeld dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid voor zover Fortis met haar verzoek "(alle medische) bescheiden van [verweerder] wenst te ontvangen".

5.2 Dit oordeel kan, indien juist, 's Hofs beslissing volledig dragen.(12) Het lijkt daarom nuttig eerst de daartegen gerichte klachten van onderdeel 3 - waarvan § 3 geen klacht behelst - te bespreken.

5.3 Onderdeel 3.1 berust op de lezing dat het Hof Fortis' stellingen aldus heeft uitgelegd dat zij meent dat haar medisch adviseur recht heeft op inzage in het gehele dossier, los van het deskundigenonderzoek en wel in die zin dat dit onderzoek kan dienen voor het opvragen van gegevens zonder daarbij een onderzoek van de deskundige te verlangen. Fortis heeft betoogd dat zij meent te mogen beschikken over de medische gegevens voorafgaand aan en dus niet los van het deskundigenonderzoek. Fortis stelt deze zienswijze nader te hebben onderbouwd door er op te wijzen dat zij de gegevens door haar medisch adviseur (een generalist) wil laten beoordelen teneinde te bezien of een deskundigenonderzoek op een ander vakgebied eventueel is aangewezen en ook om reeds aan het begin van het onderzoek de juiste vragen te kunnen stellen.

5.4.1 's Hofs oordeel moet worden begrepen in het licht van de navolgende stellingen van Fortis waarvan ook het Hof is uitgegaan:

a. zij wenst slechts een psychiatrisch onderzoek en in verband daarmee benoeming van een psychiater (zie rov. 3.6);

b. naar haar inzicht mist een psychiater voldoende inzicht in alle van belang zijnde kwesties, waarop het gevraagde onderzoek geen betrekking heeft (rov. 3.7);

c. nochtans wil zij de beschikking hebben over alle stukken (rov. 3.2) opdat deze, naar het onderdeel beklemtoont, door haar wél algemeen deskundige medisch adviseur kunnen worden beoordeeld.(13)

5.4.2 Ik realiseer me dat Fortis mogelijk - het is niet ten volle duidelijk - ten strijde trekt tegen het onder 5.4.1 sub a vermelde oordeel. In § 6 wordt uiteengezet dat en waarom 's Hofs oordeel hoe dan ook tevergeefs wordt bestreden.

5.5 Fortis voert - begrijpelijkerwijs - niet aan dat zij geen fiducie heeft in de deskundige op het terrein waarvoor deze (op haar verzoek) is benoemd. Zij wil evenwel de buiten zijn specialisme gelegen stukken bemachtigen. Dat blijkt niet alleen uit rov. 3.2 - door het middel niet bestreden - maar ook uit de klacht zelf. Wat er ook zij van de bedoeling die bij Fortis heeft voorgezeten, feit blijft dat zij vraagt om "de gegevens". In het licht van onder meer het appèlschriftuur onder 19 - waar voetnoot 26 naar verwijst - wordt daar onmiskenbaar gedoeld op "het gehele medische dossier" en zelfs nog "de volledige WAO-gegevens".

5.6 's Hofs onder 5.4.1 samengevatte oordeel is dus alleszins begrijpelijk. De klacht faalt.

5.7 Onderdeel 3.2 stelt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste zienswijze omtrent de uit art. 198 lid 2 jo. art. 205 lid 1 Rv voortvloeiende medewerkingsverplichting voor partijen. Deze klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen 3.2.1 t/m 3.2.3.

5.8 Onderdeel 3.2.1 wijst erop dat het beperken van het onderzoek door één deskundige in het belang is van het slachtoffer. Indien de lijn van het Hof zou worden gevolgd, zou de (verzekeraar van de) aansprakelijke partij juist genoodzaakt worden om meerdere deskundigenonderzoeken op allerlei terrein te vragen om zodoende de informatie compleet te krijgen.

5.9 Inderdaad kan niet worden uitgesloten dat 's Hofs benadering in voorkomende gevallen zou kunnen leiden tot een toename van het aantal deskundigen(onderzoeken).

5.10 De klacht gaat kennelijk uit van de gedachte dat een verzekeraar onbekommerd en onbeperkt kan vragen om een voorlopig deskundigenverzoek en dat de rechter zo'n verzoek vervolgens zou moeten honoreren. Die gedachte berust evenwel op een misvatting. Een verzoek moet immers ter zake dienend zijn.(14)

5.11 De vraag of het door het onderdeel geschetste risico in een concreet geval bestaat, kan dus niet in abstracto worden beoordeeld. Fortis heeft op dit punt in feitelijke aanleg niets aangevoerd; in elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Daarom heeft [verweerder] ook geen gelegenheid gehad om op het onder 5.8 genoemde argument - dat zeer wel eerder had kunnen worden aangevoerd - te reageren. Daarop en op de zojuist gesignaleerde misvatting stuit het onderdeel af.

5.12 Ten overvloede stip ik nog aan dat het hier besproken argument er andermaal op duidt dat het Fortis om niets anders dan het gehele dossier te doen is. Aldus grijpt zij het middel van het voorlopig deskundigenbericht aan voor een ander doel dan waarvoor het in het leven is geroepen zodat zij zich bezondigt aan misbruik van recht.

5.13 Onderdeel 3.2.2 betoogt dat [verweerder] met het onderzoek heeft ingestemd, inclusief de daarbij behorende vraagstelling en de te benoemen deskundige. Onder die omstandigheden is niet in te zien waarom de op [verweerder] rustende meewerkverplichting niet zou meebrengen dat hij inzage dient te verstrekken in zijn gehele medische dossier.

5.14.1 De klacht loopt reeds hierop stuk dat [verweerder] in feitelijke aanleg op niet voor misverstand vatbare wijze bezwaar heeft gemaakt tegen overlegging van alle medische gegevens aan de medisch adviseur van Fortis; zie onder 3.6. Fortis heeft daarom uit de instemming met de vraagstelling bezwaarlijk kunnen afleiden dat [verweerder] met onverkorte terbeschikkingstelling der stukken instemde.

5.14.2 [Verweerder] heeft trouwens ook niet zonder meer ingestemd met overlegging van alle gegevens aan de te benoemen deskundige. Hij heeft immers een voorbehoud gemaakt tot hetgeen deze voor zijn onderzoek van belang acht; zie onder 3.6.

5.15 Voor zover de klacht tot uitdrukking wil brengen dat de daarin genoemde vraagstelling beoogt om alle stukken, ook voor zover gelegen buiten het eigenlijke onderzoeksterrein, los te weken is sprake van misbruik van bevoegdheid. Ware dat anders: de regeling van het voorlopig deskundigenonderzoek biedt geen steun voor dergelijke verzoeken; zie nader hieronder sub 7.

5.16 Onderdeel 3.2.3 stelt dat ook overigens Fortis' verzoek niet onredelijk is. Het verwijst daartoe onder andere naar een niet overgelegd rapport van dr. Edixhoven die reeds een eerdere rapportage zou hebben gemaakt. Het benadrukt andermaal dat kennisname van het volledige dossier vereist is teneinde duidelijkheid te verkrijgen over bestaan en omvang van de (arbeids)vermogensschade. Het wijst er ten slotte met nadruk op dat "van de zijde van [verweerder]" op een voorlopig deskundigenbericht zou zijn aangedrongen.

5.17.1 De klacht faalt omdat:

a. op de in noot 28 genoemde vindplaats niet is te lezen dat door of (als dat mocht zijn bedoeld) namens [verweerder] is aangedrongen op een voorlopig deskundigenbericht;

b. niet valt in te zien waarom Fortis enerzijds een beperkt deskundigenonderzoek verlangt, naar anderzijds ook alle buiten dat onderzoeksterrein gelegen stukken wil zien. Voor zover dat is wat haar voor ogen staat (hetgeen ongetwijfeld het geval is) is sprake van misbruik van bevoegdheid.

5.17.2 Onderdeel 2.7 deelt dit lot. Stellingen die zich niet lenen voor inhoudelijke beoordeling kunnen niet essentieel zijn.

Het verzoek strandt ook op andere gronden

5.18 's Hofs hier besproken oordeel is, als gezegd, gesteld in de sleutel van misbruik van bevoegdheid. Het Hof had zich daarop evenwel niet behoeven te beroepen. Het had er m.i. mee kunnen volstaan te oordelen dat de artikelen 202 e.v. Rv. geen enkele basis bieden voor het opvragen van gegevens die (ver) buiten het gevraagde onderzoek liggen. Dat spreekt m.i. zozeer voor zich dat de ontwerper er in de parlementaire stukken geen melding van behoefde te maken.

5.19 De parlementaire geschiedenis biedt intussen - naar het Hof met juistheid heeft overwogen - wél sterke argumenten die tegen de door Fortis verdedigde opvatting pleiten. Immers blijkt daaruit dat de wetgever is gekant tegen "fishing expeditions". Datzelfde geldt trouwens voor Uw Raad. Zie nader § 7.

5.20 Ook art. 843a Rv. maakt duidelijk dat de artikelen 202 e.v. Rv. niet als basis kunnen dienen voor verzoeken als hier bedoeld. Zie nader § 8.

Ook misbruik buiten de door het Hof genoemde gevallen

5.21 Het Hof heeft slechts overwogen dat in het onder 3.2 sub (iii) genoemde geval sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het Hof heeft niet geoordeeld dat ook het in rov. 3.2 sub (ii) genoemde verzoek misbruik van bevoegdheid oplevert. Nochtans geldt daarvoor m.i. hetzelfde als met betrekking van de in deze paragraaf bedoelde kwestie. Na een eventuele vernietiging en verwijzing zal de verwijzingsrechter ongetwijfeld tot dat oordeel komen.

5.22.1 Fortis heeft, als gezegd, zelf gekozen voor een beperkt onderzoek door één deskundige op een specifiek terrein. Op dat terrein mist Fortis een redelijk belang om afgifte van alle aan hem verstrekte stukken. Redelijkerwijs voldoende moet zijn dat - zoals het Hof nodig acht - alle medische informatie die daarop betrekking heeft wordt verschaft, waarbij het Hof aantekent dat en waarom het gevaar dat informatie wordt gemist weinig reëel is (rov. 3.7). De - mede door Fortis voorgestelde - deskundige moet in staat worden geacht zelf uit te kunnen maken welke stukken van belang zijn en welke niet.

5.22.2 Eens te meer omdat het Hof in rov. 3.16 e.v. heeft aangegeven dat onder omstandigheden meer aangewezen kan zijn.

5.23 Het Hof noopt de deskundige tot het citeren van medische gegevens die niets met het onderzoek van doen hebben en die buiten de discipline van de deskundige vallen. Gegevens die binnen zijn discipline vallen en die door de deskundige volledig aan zijn onderzoek ten grondslag worden gelegd, moeten als bijlage worden toegevoegd (rov. 3.17).

5.24 Dit alles moet redelijkerwijs voldoende zijn.(15)

5.25 Met name valt niet in te zien dat de medisch adviseur van Fortis - naar zij stelt een generalist - beter in staat zou zijn dan de deskundige om de door de deskundige niet relevant geachte stukken te beoordelen. Het eisenpakket van Fortis laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uit is op een fishing expedition. Daarvoor is evenwel geen plaats zoals in § 7 nader wordt uitgewerkt.

Het belang van de juridische causaliteit

5.26 In het licht van de uitvoerige stellingen van Fortis, lijkt goed ten slotte nog in te gaan op de door Akkermans aangezwengelde discussie over de problematiek van de beoordeling van het causaal verband,(16) waarvoor ook Fortis aandacht heeft gevraagd; zie onder 3.5.2. ZHG wijst op verschillende begrippen die door juristen en medici worden gehanteerd en op de problemen die daardoor kunnen ontstaan.(17) Ik neem zonder meer aan dat hij daarin gelijk heeft.

5.27 Maar dat betekent m.i. allerminst dat een rechtvaardiging bestaat voor een "overkill" als door Fortis gepropageerd en waarop ook onderdeel 2.6.2 inzet.

5.28 Vooreerst staat voor mij allerminst vast - en lijkt, toegegeven zonder kennis van zaken in medische kwesties, ook niet erg plausibel(18) - dat het verschil in optiek in de meeste of in een veelheid van zaken een relevante rol speelt. Het valt wellicht niet uit te sluiten dat een medisch deskundige, vertrekkend vanuit een ander causaliteitsperspectief dan juristen,(19) bepaalde feiten als niet relevant aanmerkt terwijl juristen daarover anders zouden hebben geoordeeld. Zonder gedegen onderbouwing - die vooralsnog bij mijn weten ontbreekt - zou ik daarvan niet zonder meer willen uitgaan. Nu de deskundige, naar 's Hofs juiste oordeel, Fortis inzage in de door hem relevant geachte gegevens moet verschaffen, komt zij naar mijn inschatting doorgaans voldoende aan haar trekken.

5.29 Ook wanneer juist zou zijn dat dit in bijzondere gevallen anders zou kúnnen zijn, kan daarin m.i. geen reden worden gevonden voor het steeds moeten verschaffen van alle medische gegevens. Sprake zou dan immers zijn van in het oog springende onevenwichtige afweging van belangen; zie nader § 11.

5.30 Hier komt nog het volgende bij:

a. waar de inzichten van medici en juristen uiteenlopen, moet toch ten minste rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat juristen de verkeerde vragen stellen of een in dit soort zaken een onbevredigende causaliteitsmaatstaf hanteren;

b. zou het niet zo zijn dat in het soort gecompliceerde gevallen waarop Fortis en Akkermans c.s. klaarblijkelijk het oog hebben ook juristen niet veel nuttigs kunnen doen met de gegevens die zij zeggen te willen bemachtigen? Zulks omdat ze te vaag zijn en dus geen of onvoldoende basis bieden voor gefundeerde berekeningen of zelfs maar schattingen?(20)

c. in concrete gevallen waarin, objectief bezien en ná gereedkoming van het deskundigenrapport, voldoende grond bestaat te twijfelen of voor de beoordeling van de juridische causaliteit voldoende en (potentieel) bruikbare gegevens beschikbaar zijn, bestaan voldoende mogelijkheden om een mouw aan dat probleem te passen. Ik noem - in het voetspoor van het lid van Uw Raad Asser - slechts benoeming van een derde die zou moeten beoordelen of privacy-gevoelige gegevens al dan niet aan de verzoeker moeten worden verstrekt.(21) Wellicht zouden de betrokken gegevens in heel bijzondere gevallen ook alleen aan de rechter moeten worden overgelegd ter beoordeling van de vraag of ze aan verzoeker moeten worden verstrekt.(22) Ter vermijding van misverstand: het gaat in beide gevallen om uitzonderingssituaties;

d. ik ben geneigd te denken dat het mogelijk moet zijn om een toelichting bij standaardvraagstellingen (en trouwens ook bij afwijkende) te schrijven waarin de juridisch relevante vragen in voor artsen begrijpelijke taal worden geformuleerd. Een samenwerking tussen artsen en medici zal daarbij allicht behulpzaam kunnen zijn.

Afronding

5.31 Op dit alles loopt alles lopen ook de onderdelen 2.5.4 en 2.6.2 stuk.

6. De reikwijdte van het verzoek van Fortis

6.1 Zoals reeds vermeld onder 5.4.2 heeft het Hof in rov. 3.6 uiteengezet welk deskundigenonderzoek Fortis voor ogen stond. De onderdelen 1.3 en 1.6 bevatten op dat punt (mogelijk) klachten.

6.2 Onderdeel 1.3.3 wijst erop dat van de deskundige een inventarisatie wordt gevraagd van "alle aanwezige klachten die mogelijk van invloed kunnen zijn op de schadeomvang". Bedoeld is, aldus nog steeds dit onderdeel, dat de deskundige deze "meldt". Fortis verwijst in dit verband naar vraag 3.

6.3 Met de geëerde steller van het middel meen ik dat vraag 3 in deze zin kan worden begrepen. Het kan Fortis evenwel niet baten. Het Hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Fortis ter zitting heeft uiteengezet

"dat de door de rechtbank benoemde deskundige (psychiater) zich ook niet kan en mag uitlaten over (het effect op het hypothetisch verloop van) zijn discipline overschrijdende, uit de medische gegevens van [verweerder] blijkende feiten."

6.4.1 Uit de zojuist geciteerde uitlating kan bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat Fortis afstand van de onder 6.2 genoemde vraagstelling heeft genomen. Daarop wijst ook haar nadrukkelijke stelling dat de deskundige slechts expertise heeft op een beperkt vakgebied (mvg onder 31, 37 en 60) en dat zij desondanks slechts op zijn benoeming heeft aangedrongen.

6.4.2 Redelijkerwijs kan trouwens van de deskundige, die, naar het inzicht van Fortis immers slechts over een beperkt medisch inzicht beschikt, niet worden gevergd dat hij melding maakt van kwesties die buiten het gebied van zijn kennis liggen. Evenmin zinvol is dat hij melding maakt van gegevens die hij, naar Fortis zelf aanvoert, niet kan beoordelen.

6.5.1 Volledigheidshalve merk ik nog op dat in een aantal publicaties wordt aangevoerd dat het soort bezemvragen als weergegeven onder 6.2 - kort gezegd - de deskundige noopt buiten zijn vakgebied gelegen stellingen te signaleren. Bij zodanig signaleren zou hij, als ik het betoog van Fortis goed begrijp, niet buiten zijn vakgebied treden.(23)

6.5.2 De feitelijke juistheid van dit soort beweringen kan ik niet beoordelen, al word ik wel door twijfel bevangen. Een deskundige op het gebied van zeg Engels transportrecht is m.i. niet zonder meer in staat tot het signaleren van relevantia op het terrein van bijvoorbeeld het Nederlandse, Duitse of Griekse familierecht; of, wanneer men blijft binnen de Nederlandse sferen, een deskundige op het gebied van de omzetbelasting zal niet (steeds) relevantia kunnen signaleren op het terrein van kinderontvoering of winning van delfstoffen op het continentaal plat. Zou dat voor medisch specialisten anders liggen daar waar zij (mogelijk) vér buiten de grenzen van hun expertise komen?(24)

6.5.3 Hoe dat ook zij, het onschuldig gepresenteerde betoog komt er, naar de kern genomen, op neer dat het vragen van een specialistisch onderzoek een basis vormt om verzekeraars te helpen aan allerhande andere gegevens. Die gedachte spreekt in het geheel niet aan. Een wettelijke basis daarvoor zie ik niet,(25) zoals in de volgende paragrafen nader wordt uitgewerkt.

6.5.4 Hier komt nog bij dat tegen de hier verworpen opvatting pleit dat zij nog een andere vorm van misbruik in de hand werkt. Misbruik hierin gelegen dat de gevraagde gegevens worden gebruikt voor een geheel ander doel.(26) Bijvoorbeeld in die zin dat medische ongevalsgegevens die beweerdelijk worden "opgevraagd" in het kader van de beoordeling van causaal verband (mede) worden gebruikt om een beroep op bijvoorbeeld verzwijging te kunnen onderbouwen. Ik zeg hiermee zeker niet en wil evenmin suggereren dat daarvan in casu sprake is.(27) Daarom gaat het evenwel niet. Zou men aanvaarden dat een verzekeraar door het stellen van bezemvragen allerhande buiten het gevraagde onderzoekterrein gelegen gegevens zou kunnen bemachtigen, dan zou dat wél de consequentie kunnen zijn. De rechter zal immers doorgaans niet kunnen beoordelen of de verzekeraar (of een andere verzoeker) tevens niet genoemde nevendoelen nastreeft.

6.6 Onderdeel 1.6 acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, zonder nadere toelichting van Fortis die evenwel zou ontbreken, weinig reëel is dat de deskundige op zijn vakgebied gelegen informatie zou missen (rov. 3.7). Immers zou het stellen van gerichte vragen niet mogelijk zijn zonder dat men weet waarnaar men moet vragen. Een deskundigenrapport dat uitsluitend gebaseerd is op de anamnese (het verhaal) van de benadeelde zonder dat de deskundige beschikt over het volledige medische dossier wordt slechts van beperkte waarde genoemd.

6.7 Fortis ziet er andermaal aan voorbij dat 's Hofs oordeel is ingebed in de door haar zelf gekozen beperkte opzet van het onderzoek. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de door Fortis gekozen reikwijdte het onnodig maakt allerlei gegevens die vallen buiten het expertiseterrein van de deskundige aan hem worden verstrekt.

6.8.1 Het is evenmin juist dat de deskundige zich, in 's Hofs visie, zou moeten beperken tot het "verhaal" van [verweerder]. Uit rov. 3.7 in samenhang met onderdeel 6 van het dictum van der Rechtbank beschikking blijkt immers dat [verweerder] alle daar genoemde gegevens aan de deskundige moet verstrekken. Ook kan de deskundige nadere informatie opvragen. Daarom acht het Hof de kans dat iets wordt gemist zeer gering (rov. 3.7). Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Daarbij valt nog te bedenken dat een deskundige die zijn vak verstaat, naar het Hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld:

a. weet naar welke gegevens hij moet vragen;

b. zich niet licht met een kluitje in het riet zal laten sturen;

c. aannemelijk is dat hij lacunes op het spoor zal komen.

6.8.2 Voor zover een benadeelde of zijn artsen werkelijk iets willen achterhouden - wat gesteld noch gebleken is; integendeel: [verweerder] heeft verklaard mee te willen werken(28) - valt daaraan ook niets te doen wanneer de verplichting wordt opgelegd alles over te leggen.

6.8.3 De uiteenzettingen over hetgeen na het rapport van dr Edixhoven aan het licht zou zijn gekomen, kunnen niet op hun juistheid worden getoetst nu zijn rapport niet is overgelegd. Daarom kan onder veel meer niet worden beoordeeld wat de vraagstelling aan hem was en of er reden bestond hem eerder in te lichten over de in het onderdeel genoemde kwesties.

6.8.4 Ten overvloede: zeker in een zaak waarin de hoofdregel is dat geen hoger beroep openstaat, kunnen aan 's Hofs motivering van feitelijke oordelen geen hoge eisen worden gesteld.

7. De reikwijdte van de artikelen 202 e.v. Rv. en het verbod op fishing expeditions

De strekking van de artikelen 202 e.v. Rv.

7.1 De artikelen 202 e.v. Rv. stemmen goeddeels overeen met de oude artikelen 227 e.v. Rv.(29) Los van het appèlverbod van het huidige art. 204 lid 2 zijn de aangebrachte veranderingen in casu zonder belang.

7.2 Voor de bedoeling van de wetgever zullen we dus te rade moeten gaan bij de oude bepalingen die op 1 april 1988 inwerking zijn getreden. De wetsgeschiedenis brengt ons evenwel niet verder.

7.3 De losbladige Rechtsvordering verwijst voor de vraag naar de toewijsbaarheid van het verzoek naar "aant. 7 op art. 214 (Haardt)".(30) Bedoeld zal zijn te verwijzen naar art. 186.(31) Dat leert ons dat sprake kan zijn van misbruik, waaraan reeds in § 5 aandacht werd besteed en waarop hierna in het kader van fishing expeditions nader wordt ingegaan. Met betrekking tot de kwestie die ons thans interesseert brengt de wetsgeschiedenis ons niet verder.

7.4 Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel ligt heel weinig voor de hand dat de wetgever zou hebben beoogd dat in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek (één der) partijen gehouden zou zijn om allerhande buiten het onderzoek gelegen gegevens ter beschikking te stellen. Niet aan de deskundige en al helemaal niet aan de andere partij (of een van haar adviseurs).

7.5.1 Evenmin is er enig aanknopingspunt dat de wetgever zou hebben beoogd dat ook aan de wederpartij (veelal de verzoeker) alle gegevens die aan de deskundige(n) worden verschaft zouden moeten worden verstrekt, ook indien en voor zover de deskundige deze gegevens niet van belang acht; dat geldt a fortiori wanneer het gaat om buiten het onderzoeksterrein gelegen gegevens.

7.5.2 In het algemeen lijkt voldoende, maar tevens noodzakelijk, dat de betrokken partij adequaat inzage krijgt in gegevens die de deskundige wél van belang acht. Zoals al vaker gezegd: het Hof houdt zelfs de mogelijkheid open dat meer gegevens zullen moeten worden verstrekt; zie rov. 3.17-3.19.

7.6.1 Het ontbreken van een (duidelijke, kenbare en voldoende afgebakende) wettelijke basis is cruciaal in het licht van art. 8 EVRM. Immers is inbreuk als bedoeld in art. 8 EVRM slechts toelaatbaar voor zover bij de wet voorzien (lid 2). Discussies enkel over afweging van belangen in de zin van art. 8 EVRM slaan dus een essentiële stap over. Aan de vaak goed gedocumenteerde uiteenlopende en op zich alleszins boeiende uiteenzettingen in de doctrine,(32) waarin deze kwestie pleegt te worden veronachtzaamd, komt daarom m.i. geen doorslaggevende betekenis toe.

7.6.2 Volledigheidshalve stip ik aan dat art. 19 Rv. evenmin een basis voor zodanige terbeschikking stelling biedt, gericht als het is op de rechter. Art. 6 EVRM biedt al evenmin soelaas, naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld. Ik kom daarop in § 9 terug.

7.6.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof in rov. 3.10 oordeelt dat art. 19 Rv. een wettelijke voorziening is in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Zoals zojuist vermeld, waag ik dat te betwijfelen. De onjuistheid van 's Hofs oordeel volgt m.i. uit hetgeen het college zelf overweegt: art. 8 lid 2 EVRM vereist dat de wettelijke voorziening met voldoende precisie "het gedrag reguleert". Art. 19 Rv. laat evenwel geheel in het ongewisse en in de feitenrechtspraak is ook omstreden wat rechtens is met betrekking tot de vraag waar het hier om gaat.

7.6.4 Het is intussen lood om oud ijzer nu het Hof - terecht - niet heeft geoordeeld dat art. 19 Rv. een basis biedt voor toewijzing van het verzoek van Fortis. Een dergelijk oordeel ligt ook niet besloten in rov. 3.11, daargelaten wat het Hof daar nauwkeurig bedoelt. Opmerking verdient ten slotte nog dat het Hof in rov. 3.11 - 3.15(33) duidelijk aangeeft dat zijn oordeel (veeleer) ziet op een eventuele procedure waarin partijen ná een voorlopig deskundigenbericht onverhoopt nog terecht kunnen komen, terwijl het Hof blijkens rov. 3.12 art. 6 EVRM niet meer betekenis geeft dan als "bron van inspiratie" (wat het ongetwijfeld is, indien en voor zover van toepassing).

7.6.5 Onderdeel 2 leest rov. 3.11-3.17 aldus dat de beperkingen die het Hof aanbrengt in de overlegging van stukken louter in de disproportionaliteit zijn gelegen. Die lezing is zeker mogelijk. Maar m.i. bedoelt het Hof veeleer dat art. 19 Rv. niet noopt tot verdergaande aanspraken dan voortspruitend uit de mogelijkheid effectief commentaar te leveren.

7.7 Zelfs wanneer men zou willen aannemen dat er wél een wettelijke basis is en toe zou komen aan toetsing op de voet van art. 8 lid 2 EVRM, dan is terstond duidelijk dat deze niet zonder meer en steeds zal uitvallen in het voordeel van de verzekeraar. Voor een algemene regel als door Fortis kennelijk bepleit, is dus hoe dan ook geen grond;(34) zie nader onder 11.

Fishing expeditions

7.8 Het Hof heeft er in rov. 3.27 - geparafraseerd weergegeven - op gewezen dat ons recht geen basis biedt voor "fishing operations".

7.9 Onderdeel 3.3 trekt daartegen ten strijde. Het Hof zou er - kort gezegd - aan voorbijzien dat er voldoende waarborgen zijn "in het kader van het voorlopig deskundigenonderzoek".

7.10 Als ik het goed zie, dan doelt Fortis - die in onderdeel 3.3 verwijst naar de onderdelen 1.3.1 t/m 1.3.3 - er hierbij op dat het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet moet zijn. Onbegrijpelijk is evenwel waarom daarin enige waarborg zou kunnen worden gezien tegen het moeten verstrekken van gegevens die liggen buiten het onderzoeksterrein. Reeds hierop strandt de klacht.

7.11 Ik wil hiermee evenwel niet volstaan omdat de heersende opvattingen op dit punt inhoudelijk sterk tegen het door Fortis gepropageerde standpunt pleiten.

7.12 In het kader van het in de volgende paragraaf te bespreken art. 843a Rv. heeft de Minister van Justitie zich gekant tegen "fishing expeditions":(35)

"Voorwaarde voor de mogelijkheid van een vordering op grond van artikel 843a is dat daarvoor een "rechtmatig belang" komt vast te staan, alsmede dat het gaat om "bepaalde" bescheiden. Door deze beperkingen kunnen zogenaamde 'fishing expeditions' worden voorkomen. Daarnaast zijn (in het nieuwe vierde lid) twee andere beperkingen opgenomen die duidelijk maken dat er grenzen zijn aan de verplichting tot het produceren van stukken. De eerste houdt in dat gewichtige redenen daaraan in de weg kunnen staan. Deze uitzondering komen we ook tegen bij artikel 22. In de tweede plaats is er geen goede grond voor een exhibitieplicht indien productie van bewijsmiddelen uit oogpunt van een behoorlijke rechtsbedeling kan worden gemist."

7.13 De MvT op art. 22 Rv. geeft aan:

"dat de verplichting van een partij om te voldoen aan een rechterlijk bevel ingevolge artikel 22 (..), evenals een uit artikel 21 (..) voortvloeiende verplichting, een verplichting van procesrechtelijke aard is waartegenover niet zonder meer een vorderingsrecht van de wederpartij staat. Dat kan anders zijn als de wederpartij aan artikel 843a een vorderingsrecht kan ontlenen. De beperkingen die in artikel 843a worden gesteld, sluiten derhalve uit dat de ene partij de andere partij kan noodzaken tot medewerking aan een 'fishing expedition."(36)

7.14 Ook gezaghebbende auteurs hebben de staf gebroken over dit soort "expeditions".(37) Het huidig lid van Uw Raad Asser heeft met name ook gewezen op het gevaar van afdwinging van allerhande privacy-gevoelige, wellicht ook niet relevante medische gegevens of inzage in het hele dossier. Een daarop gericht verzoek kan door de rechter worden afgewezen als sprake is van misbruik of onevenredigheid.(38)

7.15.1 Uw Raad heeft zich evenmin gecharmeerd betoond van dit soort acties, zelfs niet in een zaak waarin het standpunt van degene die een blokkade opwierp niet in hoge mate aansprak.(39)

7.15.2 In het arrest K-Aegon(40) had Aegon als WAM-verzekeraar aansprakelijkheid aanvaard; zij had zelfstandig onderzoek gedaan naar de door K. geleden schade, waarbij buiten diens medeweten foto's en video-opnamen waren gemaakt. Ook had Aegon vragen gesteld aan twee bedrijven waarvoor K vóór het ongeval schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. K, die van mening was in zijn privacy te zijn aangetast, stelde onder andere dat het beginsel van gelijkheid van wapenen ertoe noopt dat hij in het betreffende kort geding vrijelijk de beschikking zou krijgen over het door Aegon verzamelde materiaal.

7.15.3 Uw Raad overwoog dat deze klacht berust op de opvatting

"dat Aegon, ongeacht dienaangaande door de bodemrechter te geven beslissingen, verplicht is het door haar verzamelde feitenmateriaal aan K. ter beschikking te stellen, opdat hij dat materiaal desgewenst zelf in het geding kan brengen en de volledigheid en de authenticiteit van het materiaal kan controleren. Die opvatting kan echter niet als juist worden aanvaard, omdat een zovergaande verplichting noch uit het bepaalde in art. 843a Rv, noch uit het beginsel van "equality of arms" voortvloeit. Daarbij is in aanmerking te nemen dat in de bodemprocedure niet slechts de eventuele toelaatbaarheid van het door Aegon verzamelde materiaal aan de orde is, waarover K. zich (...) in de bodemprocedure zal kunnen uitlaten, maar tevens de vordering van K. tot vergoeding van immateriële schade wegens inbreuk op zijn privé-leven door de wijze waarop Aegon dat materiaal heeft verzameld. Ook deze klacht faalt derhalve."(41)

Een breder perspectief: full disclosure alom??

7.16 Het intrigerend dat en waarom de propagandisten van full disclosure in medische kwesties zich niet uitlaten over de vraag of deze daartoe beperkt zou moeten zijn. En zo ja, wat de rechtsgrond daarvoor is. Het lijkt in elk geval noodzakelijk om de eerste vraag ambtshalve onder ogen te zien. De tweede is het intrappen van een open deur. Die rechtsgrond ontbreekt uiteraard.

7.17 Alvorens hierop nader in te gaan, is wellicht goed aan te geven dat full disclosure en fishing operations elkaar niet geheel overlappen. Alleen al niet omdat het tweede (in zekere zin) oneigenlijke bedoelingen veronderstelt; voor het eerste behoeft dat niet te gelden.

7.18 Fortis heeft, naar de kern genomen, aangedragen dat haar verzoek is ingegeven door goedertierenheid(42) die - naar ik begrijp - zo ver gaat dat zij [verweerder], in drie instanties, tegen zijn wil wordt opgedrongen. Wat hiervan ook zij, het komt niet aan op de al dan niet goede bedoeling van Fortis. Het betreft hier een algemene problematiek. Zou daarop het door Fortis bepleite antwoord worden gegeven, dan zou dat (rechts)personen met (minder) goede bedoelingen in de kaart spelen.

7.19 Full disclosure past zonder twijfel niet in het Nederlandse systeem. Dat blijkt heel duidelijk uit de MvAI op art. 21 Rv.:

"Artikel 21 valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het Anglo-Amerikaanse systeem (...). Het daar bestaande "disclosure"-systeem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaffen van allerlei stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenover de rechter. Een risico dat ook hier dergelijke "Amerikaanse toestanden" zullen ontstaan, acht ik dan ook niet aanwezig."(43)

7.20 Ook trouwens in de reactie van de Minister op het belangrijke rapport inzake een fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht klinkt grote reserve door:

"In kostbare disclosure of discovery procedures voorafgaand aan of bij het begin van de procedure schuilt een gevaar. Het jaagt partijen op kosten en is lang niet altijd nuttig voor een verloop van de verdere procedure (en kan leiden tot fishing expeditions). De uitdaging is om hierin een balans te zoeken. De Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht heeft zich bereid verklaard dit onderwerp op te pakken en nader uit te werken."(44)

7.21.1 Dat full disclosure met argusogen wordt bekeken en terughoudend wordt benaderd, is maar goed ook. Full disclosure in de Verenigde Staten heeft stellig niet alleen nadelen. Het helpt vele (doorgaans jonge en ambitieuze) advocaten aan een goed (niet steeds gezond) belegde boterham. Er zijn zeker zaken waarin alleen op die wijze de waarheid aan het licht komt en waarin de immense kosten daarvoor voldoende rechtvaardiging bieden. Maar alleen al deze kosten brengen niet zelden mee dat een partij die met full discovery wordt bedreigd zich gedwongen voelt een schikking aan te gaan alleen om de kosten te vermijden. Dat gebeurt ook in zaken waarin voor zo'n schikking inhoudelijk weinig of geen grond bestond.

7.21.2 De nadelen van discovery worden in de Verenigde Staten uiteraard ook onderkend. Justice Scalia heeft erop gewezen dat

"the duty-to-disclose regime does not replace the current, much-criticized discovery process; rather, it adds a further layer of discovery. It will likely increase the discovery burdens on district judges, as parties litigate about what is "relevant" to "disputed facts", whether those facts have been alleged with sufficient particularity, whether the opposing side has adequately disclosed the required information (...)"(45)

7.21.3 In een recent paper wordt, bezien vanuit rechtseconomisch oogpunt, grote twijfel geuit

"on any broad claim for the superior efficiency of "disclosure", even in terms of costs of litigation narrowly considered. (...) Despensing with the convenient view assumptions that information is free and its supply is perfectly inelastic -both within litigation and externally- severely weakens the argument that imposing "disclosure" in litigation would be efficient in a large number of cases."(46)

7.21.4 Kobayashi en Parker hebben er op gewezen dat de kosten worden verschoven naar de verwerende partij

"thereby introduce both a potential moral-hazard problem and strategic behaviour into the demand for pretrial discovery. Because the costs of responding a discovery request are, in many cases, larger than the cost of making a request, this externalization predicts that parties will request information well past the point where the marginal value of information outweighs the marginal costs of gathering the information. (..)"(47)

7.22.1 Het is dan ook niet verrassend dat de ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure op de rem gaan staan. Uit de toelichting op art. 16 blijkt dat de principles "limited "discovery" under the supervision of the court" toestaan.(48)

7.22.2 Dat gaat verder dan het Nederlandse recht (m.i. ook te ver), maar dat houdt er ongetwijfeld verband mee dat sprake is van een gedeeltelijk Amerikaanse co-productie, namelijk met ALI.(49) Daarvan kan niet worden verwacht dat de Amerikaanse ideeën naar de prullenmand worden verwezen.

7.22.3 De Principles wijzen fishing expeditions af.(50)

7.23 Laten we nu eens een ogenblik aannemen dat full disclosure (of fishing expeditions) hiertelande wél mogelijk zou(den) zijn. Waartoe zou dat dan kunnen leiden?

7.24.1 Wij allen zijn vertrouwd met de juridische nasleep vanbrandzaken. Het is opmerkelijk hoe vaak branden zouden zijn aangestoken. Althans volgens verzekeraars. Nu kan dat best waar zijn. Loslating van het indemniteitsbeginsel zou daarvoor een stimulans kunnen vormen. In dit soort zaken (en niet alleen daarin) zien we nogal eens dat de verzekeraar delen van op zijn verzoek opgestelde rapporten overlegt, soms met en soms zonder vraagstelling. Wat daaraan vooraf is gegaan, komt zelden uit de verf. Disclosure (en fishing expeditions) zouden daarin verandering brengen.

7.24.2 Een zekere onevenwichtigheid doet zich trouwens ook in deze zaak voor. Fortis beroept zich (ook in cassatie) op een rapport van dr Edixhoven; maar zij heeft dat niet in geding gebracht zodat haar stellingen niet kunnen worden beoordeeld.

7.25 Een gelaedeerde zou zeer wel interesse kunnen tonen in het antwoord op de vraag waarom een aansprakelijke persoon (of zijn verzekeraar) een bepaalde deskundige voorstelt, of deze deskundige mogelijk in het verleden heeft gerapporteerd op een wijze die juist de verzekeraar tot tevredenheid heeft gestemd. Of, indien de verzekeraar een deel van een rapport van een door hem aangestelde deskundige overlegt, dan wel uit een dergelijk rapport slechts gedeelten citeert, zou hij dan het volledige rapport moeten kunnen opvragen? En indien het volledige rapport wel is overgelegd, bestaan er mogelijk eerdere concepten die op aandringen van de verzekeraar zijn aangepast te bemachtigen?

7.26 Zou in elke zaak waarin bedrijfsschade wordt geclaimd aanspraak kunnen worden gemaakt op overlegging van alle bedrijfsgegevens (boekhouding; verslagen van directievergaderingen etq) om na te gaan of de vooruitzichten inderdaad rooskleurig waren, wellicht sprake was van incidentele baten in voorafgaande jaren waardoor de winst is geflatteerd, markten dreigen in te storten of de concurrentiepositie verslechtert?

7.27.1 En zou, ten slotte, de verzekeraar inzicht moeten geven in alle gegevens omtrent zijn inzichten, verwachtingen en calculaties met betrekking tot de ontwikkeling van (nieuwe) risico's wanneer hij op enig moment zou besluiten een bepaald risico weg te snijden uit de claims made-dekking als gevolg waarvan - in feite - jarenlang "voor niets" premies zijn betaald?

7.27.2 Of, meer in het heden, zouden verzekerden die plotsklaps worden geconfronteerd met aanpassing te hunnen detrimente van polisvoorwaarden met toepassing van de en bloc-clausule kunnen gaan vissen naar de precieze achtergronden, de vraag of de verzekeraar de problemen al eerder heeft onderkend en waarom de betrokken dekking (toch) is verstrekt? Vragen die trouwens ook van belang zouden kunnen zijn voor de aansprakelijkheid van de makelaar die de betrokken polis aan zijn relaties heeft aanbevolen.

7.28 Ik zou een dergelijke ontwikkeling weinig aantrekkelijk vinden. Zij past ook niet in het geldende Nederlandse recht. Het zou Fortis en universitaire onderzoeksgroepen natuurlijk vrijstaan dat anders te zien. Maar zien zij het daadwerkelijk anders? Of hebben ze er zich in het geheel niet om bekommerd? Men kan het zich nauwelijks voorstellen.

8. Art. 843a Rv.

8.1 In rov. 3.21 overweegt het Hof dat andere wegen, zoals de incidentele vordering van art. 843a Rv., moeten worden bewandeld als men bescheiden van de wederpartij wil verkrijgen.

8.2 Tegen dat oordeel is geen klacht gericht. Ook dat bezegelt m.i. het lot van de klachten.

8.3 Ten overvloede: 's Hofs oordeel lijkt mij juist. Daarbij moet worden bedacht dat een verbintenis uit onrechtmatige daad onder de bepaling valt.(51)

8.4 Opmerking verdient dat art. 843a Rv. geen onbeperkt recht geeft op gegevens als wat vaag aangeduid in lid 1. Uit de MvT blijkt dat de bepaling in zoverre een ruime strekking heeft.(52)

8.5 Bovendien is een rechtmatig belang vereist, waardoor een dam wordt opgeworpen tegen fishing expeditions.(53) Gewichtige redenen kunnen aan toewijzing van het verzoek in de weg staan (lid 4). Daarvan zal sprake zijn wanneer - zoals het Hof in casu heeft aangenomen op gronden die tevergeefs worden bestreden - de bewijsmiddelen uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging kunnen worden gemist.(54)

8.6 Uit de MvT blijkt ten slotte nog dat een behoorlijke rechtsbedeling ook is gewaarborgd als het bewijs redelijkerwijs langs andere weg, zoals het horen van getuigen, mogelijk is.(55) Dat is belangrijk omdat daaruit voortvloeit dat de verzoekende partij klaarblijkelijk geen recht heeft op de stukken om de verklaring van de getuige op juistheid te beoordelen. Dan valt ook niet goed in te zien waarom dat anders zou liggen voor een deskundige die meent dat bepaalde gegevens zonder belang zijn.

9. Toepasselijkheid van art. 6 EVRM?

9.1 Volgens het Hof gaat het bij een voorlopig deskundigenbericht niet om het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM (rov. 3.22).

9.2 Dit oordeel wordt in cassatie bestreden door onderdeel 2.1 tweede alinea. Deze klacht voldoet evenwel niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. omdat zij blijft steken in niet nader genoemde "rechtspraak van Uw Raad" en art. 205 lid 1 Rv.

9.3 Art. 205 lid 2 Rv. heeft evenwel niet van doen met art. 6 EVRM. Er is trouwens geen bepaling in Rv. nodig om art. 6 EVRM van toepassing te verklaren.

9.4 Ook onderdeel 2.3 bestrijdt 's Hofs oordeel. Tussen een voorlopig getuigenverhoor en een voorlopig deskundigenonderzoek bestaan relevante verschillen zodat het arrest waarop het Hof beroep doet - dat ziet op een voorlopig getuigenverhoor -niet redengevend is. Volgens Fortis is de uitkomst van een voorlopig deskundigenonderzoek wel - in haar visie kennelijk steeds - beslissend voor het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 6 EVRM.

9.5 Beide klachten falen m.i. want 's Hofs oordeel is juist. Voor een voorlopig getuigenverhoor heeft Uw Raad dat reeds uitgemaakt.(56) Anders dan Fortis zie ik geen hier wezenlijke verschillen tussen deze voorziening en een voorlopig deskundigenonderzoek.

9.6.1 Ook het huidige lid van Uw Raad Asser meent, onder verwijzing naar HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 Ma, dat art. 6 EVRM niet rechtstreeks betrekking heeft op het onderzoek door de deskundigen.(57) In die beschikking oordeelde Uw Raad (in rov. 6.1) dat noch art. 6 EVRM, noch ook de fundamentele beginselen van procesrecht, betrekking hebben op de werkwijze van de door de Ondernemingskamer overeenkomstig art. 2:345 BW benoemde personen.

9.6.2 Zo men al zou menen dat tussen beide in 9.5 genoemde voorzieningen voldoende hier relevante verschillen zouden bestaan, dan geldt dat m.i. niet voor de voorziening genoemd onder 9.6.1 en die van art. 202 e.v. Rv.

9.6.3 Bij dit alles valt nog te bedenken dat ook in zaken als bedoeld onder 9.6.1 grote belangen, zoals werkgelegenheid, op het spel kunnen (en veelal zullen) staan. Belangen die - mede door het soms massale karakter - zeker niet kleiner behoeven te zijn dan die in een doorsnee letselzaak.

9.7.1 De onder 9.6.1 genoemde opvatting sluit m.i. naadloos aan bij het Mantovanelli-arrest,(58) waarin het EHRM heeft geoordeeld dat "compliance with the adversarial principle relates to proceedings to a 'tribunal'" (§ 33). Bij (het houden van een) voorlopig deskundigenonderzoek is immers geen sprake van een "proceedings to a 'tribunal'.

9.7.2 De vraag of hierin verandering komt wanneer de uitkomsten van zo'n onderzoek vervolgens zouden worden gebruikt in een procedure, behoeft thans geen beantwoording.(59)

9.8 Voor zover het onderdeel nog aanvoert dat uit het Dombo-arrest(60) een recht op inzage voortvloeit, mislukt het omdat dit arrest ziet op een procedure waarvan in casu geen sprake is.

9.9 Reeds de omstandigheid dat art. 843a Rv. een specifieke mogelijkheid biedt,(61) brengt mee dat er geen goede grond bestaat om de bestaande rechtspraak te heroverwegen.

9.10 Bij deze stand van zaken behoeft het beroep dat Fortis heeft gedaan op rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep(62) geen afzonderlijke bespreking. Immers wortelt die rechtspraak (mede) in art. 6 EVRM welke bepaling in casu evenwel toepassing mist.

9.11.1 Nu art. 6 EVRM in casu toepassing mist, falen ook de klachten van onderdeel 2.4, wat daarvan verder ook zij.

9.11.2 Volledigheidshalve zij eraan herinnerd dat het Hof niet heeft geoordeeld dat uit art. 19 Rv. het recht van hoor en wederhoor in voege als aan het verzoek van Fortis ten grondslag gelegd ten grondslag ligt; zie onder 7.6.3/4.

9.12.1 Nu de wetsgeschiedenis van de artikelen 202 e.v. Rv. daarvoor geen enkel aanknopingspunt biedt, art. 6 EVRM daartoe geenszins dwingt en de gevolgen onwenselijk zouden zijn, gaat het te ver alleen uit de schakelbepaling van art. 205 lid 1 Rv. af te leiden dat de wetgever de door Fortis aan hem toegeschreven bedoeling zou hebben gehad.

9.12.2 Hierbij moet nog worden bedacht dat:

a. ook (zo men wil, zelfs) voor een deskundigenbericht als bedoeld in art. 194 e.v. Rv. geen onbeperkte discovery-regel geldt; zie § 7;

b. het aanvaarden van de door Fortis met zoveel vuur en overtuiging bepleite benadering de rechter in veel (zo niet veruit de meeste) zaken voor een schier onmogelijke opgave zou plaatsen. Hij zou, in de benadering van Fortis, een gefundeerde afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM moeten gaan maken.(63) Maar dat kan hij niet bij gebreke van een uitgekristalliseerd debat en zonder dat relevante stukken zijn overgelegd. Zelfs in deze procedure, waarin Fortis haar standpunt uitvoerig juridisch heeft gedocumenteerd en die zij klaarblijkelijk als proefprocedure ziet, heeft zij relevante stukken voor de beoordeling van haar stellingen niet overgelegd; zie onder 5.16. Inhoudelijke beoordeling is voor de rechter in het algemeen wel, in elk geval veel beter, mogelijk in een "gewone" civiele procedure.

9.13 De artikelen 19 en 21 Rv. missen hier toepassing zodat Fortis haar verzoek daarop niet kan bouwen.

9.14 Voor zover onderdeel 2.4.3 tot uitdrukking beoogt te brengen dat de daarin bedoelde regels benadeelden tegen zich zelf bedoelen te beschermen, faalt het. Voor het overige kan het niet slagen op de hiervoor genoemde gronden.

9.15 Nu (in elk geval in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek) voor een algemeen inzagerecht of een algemeen recht op alle gegevens, ook voor zover de deskundigen deze niet van belang achten, geen wettelijke/verdragsrechtelijke basis bestaat, kan blijven rusten of Fortis daarbij (voldoende) belang heeft zoals onderdeel 2.5 in verschillende toonaarden bezingt.

9.16 Hierbij zij nog aangetekend:

a. dat Fortis, naar 's Hofs tevergeefs bestreden oordeel - kort gezegd - geen gerechtvaardigd belang heeft bij haar verzoek; zie met name rov. 3.7 en hiervoor onder 5.22 e.v en 6.8.1;

b. vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de stelling dat Fortis (en verzekeraars in het algemeen) ten opzichte van benadeelden in een achterstandspositie verkeren. Verzekeraars beschikken veelal over de beste advocaten, "zitten op het geld" en hebben dus de tijd, beschikken over medisch adviseurs en hebben goed zicht op het "veld" van deskundigen. De laatste jaren hebben verzekeraars lovenswaardige initiatieven ontplooid om tot een snelle(re) afwikkeling van letselschadezaken te komen, maar dat neemt niet weg dat - geenszins bedoeld in pejoratieve zin - zij nu eenmaal de voordelen van "repeat-players" hebben;

c. dat niet, laat staan zonder meer, juist is dat Fortis geen controle kan uitoefenen op de werkzaamheden en bevindingen van deskundigen; zie nader onder 5.23 - 5.25. Bovendien bestaan er, zoals al vaker geschetst, verschillen tussen voorzieningen op de voet van enerzijds art. 204 e.v en anderzijds 194 e.v. Rv.

9.17.1 De vraag welke consequenties verbonden moeten worden aan [verweerder zijn] weigering zal, zo nodig, moeten worden beslecht in de procedure ten gronde. Daarop loopt onderdeel 2.5.3 stuk.

9.17.2 De vraag of de rechter aan een weigering ook gevolgen kan verbinden wanneer zij wordt "gedekt" door een afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM laat ik thans rusten.

9.18 Voor zover de onderdelen 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 3, 3.2, 3.3 en 3.4 nog een of meer klachten op dit punt postuleren, falen ze op de hiervoor vermelde gronden.

9.19 In onderdeel 2.10 voert Fortis aan dat zij niet een zo strikte scheiding tussen haar verschillende verzoeken heeft gemaakt als het Hof in zijn arrest heeft aangebracht.

9.20 Fortis laat na haar betoog op dit punt te onderbouwen. Zij ziet eraan voorbij dat het Hof - in beleefde bewoordingen - in rov. 3.2 aangeeft dat het betoog van Fortis niet uitmunt door helderheid. Zij laat eveneens na rov. 3.2 te bestrijden. Voor zover onderdeel 2.10 een klacht wil vertolken, loopt deze hierop stuk. Hetzelfde geldt voor het aan het slot gedane verzoek.

9.21.1 Inhoudelijk ben ik het intussen in essentie met Fortis eens. Ook naar mijn mening lopen de verschillende kwesties in belangrijke mate in elkaar over. Daarom worden in deze conclusie de verschillende juridische aspecten in meer algemene zin behandeld.

9.21.2 Zouden een of meer klachten slagen door 's Hofs gesegmenteerde benadering, waarin argumenten die voor ieder van Fortis' - onder 3.2 vermelde - verzoeken gelden, slechts worden gebezigd voor onderdelen ervan, dan loopt haar beroep alsnog stuk op door het Hof thans slechts in ander verband gebruikte argumenten die de afwijzing eveneens en zelfstandig kunnen dragen voor de overige onderdelen van haar verzoek. Argumenten die in deze conclusie ampel worden besproken.

9.22 Volledigheidshalve sta ik nog kort stil bij enkele EHRM-uitspraken met betrekking tot art. 6 EVRM, hoewel deze in casu m.i. belang missen.

9.23 In het al genoemde Mantovanelli-arrest(64) gaat het EHRM in op de vraag op welke wijze de beginselen van gelijkheid der wapenen en van hoor en wederhoor gelden indien de rechter een deskundige heeft benoemd. Het Hof overweegt (cursivering toegevoegd):

"33. The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court's decision (...).

In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a 'tribunal'; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the 'tribunal' (...).

34. Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (...)."

9.24 Bovenstaande overwegingen komen in ongeveer gelijkluidende, zij het Franse, bewoordingen terug in het recente arrest Cottin-België,(65) in welk arrest meermalen wordt verwezen naar Mantovanelli.

9.25 Zoals reeds geschetst, speelt art. 6 EVRM in casu geen rol. Daarom komen we thans aan de regel van beide zojuist genoemde arresten niet toe. Volledigheidshalve vermeld ik nog enkele andere verschillen tussen de onderhavige zaak en Mantovanelli. De onderzoeksvraag aan de deskundige was een andere dan de beantwoording van de juridische causaliteit in letselschadezaken. Bovendien heeft het Hof Arnhem in rov. 3.17 vastgelegd dat en op welke wijze Fortis inzage krijgt in de relevante documenten die de deskundige aan zijn beslissing ten grondslag legt.

9.26 In de strafrechtelijke zaak tegen Cottin werd deze verdacht van de mishandeling van drie personen. De Belgische rechter gelastte ten aanzien van een van de slachtoffers een medisch onderzoek naar de gevolgen van de mishandeling om na te gaan of zich een strafverzwarende omstandigheid voordeed. De daartoe benoemde deskundige bracht een rapport uit dat ongunstig uitviel voor Cottin. Cottin voerde aan dat hij niet de gelegenheid had gekregen bij het onderzoek van de deskundige (middellijk of onmiddellijk) aanwezig te zijn, opmerkingen te maken, vragen te stellen en verzoeken te doen. Ook dat is een geheel andere setting dan in onze zaak, terwijl het Hof daarin, als gezegd, de deskundige wel degelijk noopt om de relevante stukken aan Fortis te verstrekken.

9.27 In par. 3.2 van haar s.t. haalt mr. Van Duijvendijk-Brand de zaak H.A.L.-Finland(66) aan waarin het Hof

"placed the onus on the competent tribunal to ensure his proper participation in the proceedings, including by communicating all documents on file, even if only potentially relevant to the outcome of the matter."

9.28 De feitelijke omstandigheden in H.A.L.-Finland zijn evenwel moeilijk te vergelijken met de onderhavige:

"Klager had een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend gekregen voor een bepaalde periode op basis van een rapport van zijn psychiater. Zijn verzoeken tot verlenging van deze uitkering, wederom ondersteund door dergelijke rapporten, werden evenwel afgewezen door de 'socialezekerheidscommissie'. Zijn beroep tegen de afwijzingen werd tot in hoogste instantie verworpen, met verwijzing naar de redenering van de commissie. Die had evenwel in haar afwijzende beslissing slechts vermeld welk bewijs klager had aangevoerd en dat het verzoek werd afgewezen. Dat de commissie haar afwijzende beslissing had gestoeld op het oordeel van twee door haar geconsulteerde psychiaters (die klager niet zelf hadden onderzocht), kwam klager aldus niet te weten."(67)

10. Het blokkeringsrecht

10.1 Het Hof heeft in rov. 3.28 nog aandacht besteed aan art. 7:464 lid 2 (onder b) BW. Ingevolge deze bepaling moet de persoon op wie een onderzoek als bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW betrekking heeft in gelegenheid worden gesteld om mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekkingen van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te beslissen of daarvan mededeling wordt gedaan aan anderen.

10.2 Een voorlopig deskundigenonderzoek valt onder art. 7:446 lid 5 BW.(68)

10.3 Bij deze stand van zaken is duidelijk dat het verzoek van Fortis niet kan worden gehonoreerd. In elk geval niet voor zover zij de gegevens voorafgaand aan het onderzoek wil hebben. Evenmin voor zover zij er de hand op wil leggen ongeacht de vraag of [verweerder] van zijn blokkeringsrecht gebruik maakt.

10.4 Art. 7:464 BW heeft trouwens een veel verderstrekkende consequentie. Het zou buitengewoon merkwaardig zijn wanneer een persoon op wie zulk een onderzoek betrekking heeft zich wél zou kunnen verzetten tegen verstrekking aan de wederpartij van het rapport van de deskundige, maar niet tegen gegevens die zich buiten het onderzoeksterrein bevinden.

10.5 Ook art. 7:464 BW staat derhalve aan inwilliging van het verzoek in de weg.

11. Art. 8 EVRM

11.1 Het Hof heeft nog aandacht besteed aan de afweging op de voet van art. 8 EVRM.

11.2 M.i. komen we daaraan niet toe omdat:

a. Fortis geen redelijk belang heeft bij haar verzoek; zie onder 4;

b. art. 202 e.v. Rv. sowieso geen basis bieden voor toewijzing van het verzoek van Fortis, terwijl art. 6 EVRM niet van toepassing is; zie onder 7.6 en § 9;

c. art. 843a Rv. wél een mogelijkheid biedt wanneer aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan; zie § 8;

d. het onder 10 besproken blokkeringsrecht in de weg staat aan bedoelde toewijzing.

11.3 Te allen overvloede sta ik bij deze op zich belangrijke kwestie stil. In dat verband lijkt goed om eerst enigszins uitvoerig aan te geven waarom Fortis meent aanspraak te kunnen maken op een bepaaldelijk zéér ruime inzage van [verweerder zijn] medische gegevens.

11.4 Fortis zoekt dit belang in de beoordeling van de vraag in hoeverre de geleden en in de toekomst nog te lijden schade in causaal verband staat met het ongeval. De vaststelling voor in de toekomst te lijden (arbeidsvermogens-)schade geschiedt aan de hand van de vergelijking van twee hypotheses: de te verwachten toekomstige inkomsten uit arbeid indien het ongeval wel en niet zou hebben plaatsgevonden.(69) Teneinde deze twee hypotheses op te stellen heeft Fortis, naar zij stelt, belang bij kennis omtrent eventuele pre-existente klachten, alsmede omtrent eventuele predisposities. Ook kwalen en gebreken die niets met het ongeval te maken hebben, kunnen immers van belang zijn bij het vaststellen van de schade.

11.5 Hiervoor werd al besproken dat het Hof heeft uiteengezet dat en waarom dit belang schromelijk wordt overdreven, bezien tegen de achtergrond van het feit dat de deskundige alle volgens het Hof redelijkerwijs relevante gegevens moet verstrekken, terwijl de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is; zie onder 5.23 e.v. Oordelen die tevergeefs worden bestreden, nog daargelaten dat het belang van Fortis m.i. volledig ontbreekt; zie onder 4.

11.6 Bij het verlenen van inzage aan de deskundige of aan de medisch adviseur kan art. 8 EVRM een rol spelen. Deze bepaling komt, zoals onder 7.6 en 11.2 geschetst, in casu niet in beeld. Maar laten we er nu eens veronderstellenderwijs vanuit gaan dat zulks anders ligt en dat deze wél een rol speelt. Zou dat Fortis kunnen baten?

11.7 Hoewel art. 8 EVRM is geschreven voor verticale houdingen, heeft deze bepaling ook een zekere indirecte horizontale werking(70) die ook door Uw Raad is erkend.(71) Het EHRM heeft omtrent horizontale werking overwogen:(72)

"Although the object of Article 8 is essentially that of protecting the individual against arbitrary interference by the public authorities, it may involve the authorities' adopting measures designed to secure respect for private life even in the sphere of the relations of individuals between themselves (...)."

11.8.1 Het grootste belang is gelegen in de verwezenlijking van het recht om 'highly personal and sensitive data' privé te houden:(73)

"[T]he protection of personal data, particularly medical data, is of fundamental importance to a person's enjoyment of his or her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is a vital principle in the legal systems of all the Contracting Parties to the Convention."(74)

11.8.2 Deze overweging wordt intussen gevolgd door een rov. die op het eerste gezicht koren op de molen van Fortis is en die in de s.t. van mr Van Duijvendijk-Brand op blz. 42 dan ook wordt geciteerd. Inderdaad blijkt daaruit dat denkbaar is dat onvoldoende reden bestaat om de gegevens niet ter beschikking te stellen. In die situatie omdat betrokkene "has not substantiated her allegation that the clinic could not reasonably have considered her post 1981 medical records to be material to the Office's [d.i. de verzoekers] decision" (rov. 42).

11.8.3 Het Hof tekent daarbij nog aan dat de staf en de kli-niek strafrechtelijke én civielrechtelijke aansprakelijkheid riskeerden "for imparting the data concerned that the Office has made a request and that the information be of importance for its application of the Insurance Act" (rov. 43).

11.8.4 Ten slotte wijst het EHRM er nog op dat het Office onder "a similar duty to treat the data as confidential" stond als de kliniek.

11.8.5 Op grond van dit een en ander is van disproportionaliteit geen sprake.

11.9.1 Het is ongetwijfeld juist dat uit deze uitspraak valt af te leiden dat art. 8 EVRM niet zonder meer in de weg staat aan het (moeten) overleggen van medische gegevens. Ik laat daarbij daar dat - als deze opmerking ten aanzien van een hogere rechter gepast is -men zich niet steeds aan de indruk kan onttrekken dat ook het EHRM niet weet te ontsnappen aan een erg case-gerichte rechtspraak, hetgeen zich kan wreken wanneer men deze probeert toe te passen op andere gevallen of in wil passen in algemenere leerstukken.

11.9.2 In de onder 11.8 besproken zaak zitten enkele bijzonderheden die ontbreken in de onderhavige, terwijl anderzijds Fortis meer en anders wil dan in genoemd arrest aan de orde was.

11.9.3.1 In casu wil Fortis alle gegevens, terwijl het Office slechts gegevens vanaf het ongeval wilde hebben. Fortis heeft aangedrongen op een beperkt onderzoek, maar wil desondanks ook alle buiten dat gebied gelegen gegevens bemachtigen. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat 1) Fortis aanspraak heeft op alle gegevens die de deskundige van belang acht en 2) dat de kans dat hij relevante gegevens over het hoofd ziet gering is. Daarenboven houdt het Hof de mogelijkheid open dat Fortis nog aanspraak kan maken op meer of andere gegevens.

11.9.3.2 [Verweerder] heeft trouwens aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat alle gegevens vanaf drie jaar voorafgaand aan het ongeval aan de deskundige en aan Fortis worden verstrekt; zie onder 3.7.

11.9.4 Het moge zijn dat [verweerder] niet erg gemotiveerd uit de doeken heeft gedaan welke bezwaren hij nauwkeurig heeft tegen inwilliging van Fortis' verzoek,(75) ook Fortis heeft niet wezenlijk en in elk geval zeer abstract onderbouwd waarom hetgeen het Hof heeft toegestaan - kort samengevat onder 11.9.3 - in casu onvoldoende zou zijn.

11.9.5 Daar komt nog bij dat straf- of civielrechtelijke aansprakelijkheid bij het niet opvragen van de gegevens voor Fortis, anders dan in de zaak M-S/Zweden, niet speelt(76), terwijl ten minste aan gerede twijfel onderhevig is of wel sprake is van waarborgen als bedoeld onder 11.8.4. Daarbij valt te bedenken dat Fortis het verzoek inkleedt als afgifte aan haar medisch adviseur, terwijl uit haar latere uiteenzettingen voortvloeit dat deze daar geenszins steeds zullen blijven.

11.9.6 Aldus is sprake van zodanig wezenlijke verschillen met het arrest waarop Fortis beroep doet dat dit haar m.i. niet kan baten.

11.10 In veel gevallen zal het medisch dossier zeer persoonlijke informatie bevatten en vormt de openbaring ervan dan ook een grote inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, terwijl veel van die persoonlijke informatie niet van belang is voor de verzekeraar.

11.11 Niet zelden - en steeds vaker - zal het medisch dossier informatie bevatten waarvan de benadeelde niet op de hoogte is, terwijl hij daarvan wellicht ook niet op de hoogte wil zijn of geraken. Zo worden sinds 2007 pasgeboren baby's gescreend op 17 erfelijke ziektes en gaan reeds nu stemmen op of niet ook screening zou moeten plaatsvinden op 33 (thans) onbehandelbare erfelijke ziektes.(77) De kans dat het medisch dossier informatie bevat omtrent mogelijke toekomstige (erfelijke) ziektes waarvan de gelaedeerde zelf geen kennis heeft, zal in de toekomst vermoedelijk alleen maar toenemen. Naarmate de kennis omtrent genetische afwijkingen toeneemt, zou het recht op niet weten meer en meer in het geding kunnen komen.

11.12 In dergelijke situaties is het recht van de benadeelde op niet weten in geding. Dit recht maakt zonder twijfel deel uit van het "aan grondrechten als het recht op respect voor het privé leven, het recht op vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst en het recht op vrijheid van meningsuiting ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht."(78) Het komt onder andere tot uiting in art. 7:455 BW op grond waarvan een medisch hulpverlener op verzoek van de patiënt het medisch dossier moet vernietigen. Het recht op niet weten heeft bovendien mede ten grondslag gelegen aan de hierna te bespreken Wet op de Medische Keuringen.

11.13 Het recht op niet weten is in het geding indien het gehele medische dossier zou worden geopenbaard en de verzekeraar de gelaedeerde confronteert met medische gegevens omtrent bijvoorbeeld genetische (pre)disposities waarvan de gelaedeerde geen weet heeft en geen weet wil hebben.(79) Op het grote belang ervan heeft Nieuwenhuis indringend gewezen.(80)

11.14 Kolder en Schultz noemen als argument tegen volledige inzage het risico dat de daardoor verkregen informatie 'oneigenlijk' wordt gebruikt, bijvoorbeeld door waar mogelijk oneffenheden in de medische levensloop ten onrechte op te voeren als grond ter beperking van de schadevergoedingsplicht.(81) Volgens hen is een langere procedure een mogelijk gevolg, die voor het slachtoffer een grote financiële, emotionele en psychische belasting meebrengt. Zij noemen tevens het risico van secundaire victimisatie, wanneer het oprakelen van bepaalde (voor het geschil irrelevante) gebeurtenissen uit het verleden voor gelaedeerde zeer problematisch is.(82)

11.15 Daarnaast is volgens het EHRM het algemeen belang gediend bij het vertrouwelijk houden van patiëntengegevens:

"(..) the protection of personal data, particularly of medical data, is of fundamental importance to a person's enjoyment of his of her right to respect for private and family life as guaranteed by Article 8 of the Convention. Respecting the confidentiality of health data is crucial not only to respect the sense of privacy of a patient but also to preserve his or her confidence in the medical profession and in the health services in general. The domestic law must afford appropriate safeguards to prevent any such communication or disclosure of personal health data as may be inconsistent with the guarantees of Article 8 of the Convention."(83)

11.16 Ook in de literatuur wordt gewezen op het algemene belang bij het waarborgen van de vertrouwelijkheid van de patiëntenkaart teneinde te voorkomen dat "de aansprakelijke partij vanaf de dag van het ongeval bij de patiënt en zijn arts in de spreekkamer [zit]."(84) Volgens Dennekamp is het juist in situaties waarin betrokkene wordt geconfronteerd met arbeidsongeschiktheid gewenst en zelfs noodzakelijk om in de medische sector een deskundige vertrouwenspersoon te hebben met wie alles besproken kan worden, zonder daarbij gehinderd te worden door de gedachte dat de aansprakelijke partij over de schouder meekijkt.(85) Hij verwijst naar medische publicaties waaruit zou blijken dat de aanwezigheid van een letselzaak een negatieve invloed heeft op de prognose van een behandeling.(86)

11.17 Ook psychiater-neuroloog Van Egmond wijst op onderzoek waaruit blijkt dat de bewuste aanwezigheid van een claim bestaande klachten op een al dan niet bewuste wijze kan verergeren.(87) Volgens hem moet de kamer van de psychiater of psychotherapeut

"daarom geen markplaats worden waar symptomen verergeren doordat de therapeut behulpzaam kan zijn bij andere voordelen dan het verbeteren van geestelijk evenwicht. Het cruciale punt ligt hierbij in de gedwongen informatieverschaffing aan maatschappelijke instanties die sancties en uitkering regelen. Gevoelige informatie over intieme zaken, die helemaal niet tot dit doel geschreven is, maar met omrekentabellen (...) hier wel voor gebruikt wordt. (...) Het is op zich geen kunstfout om een in behandeling zijnde patiënt behulpzaam te zijn. Hier gaat het echter om onbedoelde hulp die, zoals door empirisch onderzoek aangetoond is, het bereiken van geestelijk evenwicht doet stagneren. Patiënten zoeken hulp, die ze zonder deze bonus niet zouden zoeken, of blijven langer ziek in afwachting van beoogd voordeel. Impliciet aan het proces van de schadevaststelling vindt er een schadeverergering plaats."(88)

11.18 Ook de geëerde raadsman van Fortis - van Dijk - onderschrijft het belang van vertrouwelijkheid van medische gegevens voor patiënt en de volksgezondheid in het algemeen. Hij wijst op het belang dat de patiënt erop kan vertrouwen dat wat hij aan de (huis)arts vertelt, niet tegen hem kan worden gebruikt, omdat hij anders tegen zijn belang zou kunnen afzien van (huis)artsbezoek,(89) zij het dat ook dat hij meent dat dit onder omstandigheden voor dat van verzekeraars moet wijken.

11.19 Volgens Verheij, Kolder en Schultz bestaat het risico dat slachtoffers ervan zouden afzien een arts te consulteren, hetgeen de vrije toegang tot de gezondheidszorg onder druk kan zetten.(90) Zij vragen aandacht voor het risico dat een benadeelde zich mogelijk minder snel tot een arts zal wenden of aan deze niet alles zal willen zeggen, indien hij weet dat zijn claim nog moet worden beoordeeld.(91)

11.20 Veronderstelde toepasselijkheid van art. 8 EVRM brengt mee dat ook de beperkingsystematiek van art. 8 lid 2 EVRM van belang is. Inmenging in het privéleven kan gerechtvaardigd zijn, onder andere indien zij noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daartoe moet sprake zijn van een 'pressing social need.'(92) Onderdeel van deze 'noodzakelijkheidseis' vormt een proportionaliteitseis, in welk kader centraal staat de verhouding tussen de inmenging van het recht op privéleven en de legitieme doelstelling die nagestreefd wordt anderzijds. Hoe sterker de legitieme doelstelling, hoe meer de inbreuk gerechtvaardigd kan zijn. (93)

11.21 Onderdeel van de proportionaliteitseis is de 'relevant reasons' test en de 'sufficient reasons' test:

"The Strasbourg organs have held that the principle of proportionality employed under the second paragraph of Articles 8-11 entails a subsidiary requirement that the reasons adduced by a respondent State for justifying interference must be both 'relevant and sufficient'. The 'relevant reasons' test, which is related to the legitimate aim standard, can readily be met. In contrast, the 'sufficient reasons' test requires a more careful analysis of factors including the nature, severity and effects of obstructing measures in tandem with any expected harm caused to the rights of a citizen. It is closely intertwined with the proportionality assessment, with the failure to meet the sufficient reasons test resulting in the proportionate balance being upset."(94)

11.22 Volgens Vande Lanotte en Haeck 'schijnt' het EHRM bovendien een nieuw criterium te hebben geïntroduceerd, te weten dat van de subsidiariteit:

"De overheid dient inbreuken op de rechten van burgers zoveel mogelijk te minimaliseren door alternatieve oplossingen te vergelijken en vervolgens te trachten haar doelen te bereiken 'in the least onerous way as regards human rights'."(95)

11.23.1 De vraag rijst dan hoe de proportionaliteitseis doorwerkt in gevallen waarin de verzekeraar inzage wenst in de patiëntenkaart. Ik zou menen dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij is allereerst van belang in hoeverre art. 6 EVRM/art. 19 Rv inzage vereist; is dat niet het geval dan komen we er m.i. niet aan toe. In het licht van het al gesignaleerde, door het EHRM onderstreepte, belang van bescherming van medische gegevens zal het belang van de verzekeraar groot en geloofwaardig moeten zijn.

11.23.2 Met name zal de verzekeraar m.i. gemotiveerd en toegespitst op het concrete geval moeten stellen en, bij voldoende betwisting, aannemelijk moeten maken:

a. dat hij de gegevens daadwerkelijk nodig heeft. In een situatie als vermeld onder 4 lijkt dat in beginsel onmogelijk;

b. dat er daadwerkelijk een serieuze kans bestaat dat er relevante gegevens zijn in het medisch dossier die voldoende verband houden met het geëntameerde onderzoek en die hem - verzekeraar - worden onthouden; vragen om gegevens (ver) buiten het gevraagde onderzoek zullen vrijwel steeds disproportioneel zijn. Bezemvragen doen daaraan niet af;

c. dat de hem geboden mogelijkheid er kennis van te nemen redelijkerwijs ontoereikend is. In een geval waarin de kans dat de deskundige relevante gegevens over het hoofd ziet en waarin de verzekeraar de wél van belang geachte gegevens onder ogen krijgt, is daarvan m.i. geen sprake;

d. er geen andere mogelijkheden bestaan om aan de pretense problemen die door de verzekeraar worden geschilderd tegemoet te komen. Op dit punt heeft Fortis niets (nuttigs) te berde gebracht.

11.23.3 Wanneer er aanwijzingen bestaan dat de verzekeraar de gegevens die hij wenst te zien zou kunnen aanwenden voor een ander doel dan waarvoor deze worden opgevraagd, zal allicht reeds daarom sprake zijn van disproportionaliteit. Zo'n situatie zal zich zeer wel kunnen voordoen - en de verzekeraar zal waarborgen moeten geven dat dit niet het geval is - wanneer hij objectief bezien geen redelijk belang heeft bij zijn verzoek.

11.24 Bij het maken van een afweging tussen de botsende rechten en belangen kan in voorkomende gevallen mogelijk een zeker referentiekader worden gevonden in de Wet op de Medische Keuringen (hierna: WMK).(96) Deze wet beoogt rechtsbescherming te bieden bij keuringen in verband met het aangaan van een dienstverband en bij het afsluiten van particuliere verzekeringen.(97) De WMK is dus niet rechtstreeks van toepassing in het onderhavige geval.

11.25 De indiener van het initiatief-wetsvoorstel beoogde de persoonlijke levenssfeer en de lichamelijke integriteit, alsmede sociale grondrechten, zoals het recht op arbeid in het recht op bestaanszekerheid van de keurlingen te beschermen. Uitdrukkelijk wordt in de MvT bovendien het recht op niet weten erkend:

"Keuringen vinden veelal niet, althans niet primair plaats in het belang van de keurling, het ondergaan van een keuring geschiedt niet op verzoek van de keurling, terwijl de keuring plaats heeft in een situatie waarin deze een min of meer gedwongen karakter heeft. Op grond van deze argumenten geldt voor het medisch onderzoek dat moet worden voorkomen dat de keurling in dat kader met ernstige nieuwe ziektekennis wordt geconfronteerd die zijn leven ingrijpend verandert terwijl er geen mogelijkheden van behandeling zijn dan wel mogelijkheden om er overigens iets aan te doen.

Het doorkruisen van het recht om niet te weten leidt tot een ontoelaatbaar zware last, een ingreep in het leven van de keurling welke niet door het belang van de keuringvrager wordt gerechtvaardigd."(98)

11.26 In de WMK is een afweging gemaakt tussen enerzijds bovengenoemde rechten van de keurling en anderzijds het belang van keuringvragers (kort gezegd: aanstaande verzekeraars en werkgevers)(99) om over zo veel mogelijk medische informatie over de keurling te beschikken bij het aangaan van de verzekering, respectievelijk het dienstverband.

11.27 Voor zover hier van belang, heeft de afweging door de wetgever tot het volgende geleid:

Artikel 2

1. Keuringen worden naar hun aard, inhoud en omvang beperkt tot het doel waarvoor zij worden verricht.

2. Keuringsgegevens mogen slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn verkregen.

Artikel 3

1. Bij een keuring worden geen vragen gesteld en geen medische onderzoeken verricht die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling.

2. In ieder geval mogen geen onderdeel van een medisch onderzoek bij een keuring uitmaken:

a. onderzoek waarvan het te verwachten belang voor de keuringvrager niet opweegt tegen de risico's daarvan voor de keurling, waaronder begrepen onderzoek specifiek gericht op het verkrijgen van kennis over de kans op een ernstige ziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan wel waarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kan worden voorkomen of in evenwicht gehouden, of van kennis over een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte welke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zal worden;

b. onderzoek dat anderszins voor de keurling een onevenredig zware belasting met zich meebrengt.

11.28 Art. 3 WMK houdt dus in dat onderzoeken die een onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de keurling meebrengen geen deel mogen uitmaken van de keuring. Hiervan is in ieder geval sprake, indien het te verwachten belang van de keuringvrager niet opweegt voor de risico's daarvan voor de keurling. Hieronder wordt in ieder geval begrepen, kort gezegd ernstige onbehandelbare, te voorkomen of in evenwicht te houden ziektes, of van kennis over aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte die pas na langere tijd manifest zal worden.

11.29 Het Verbond van Verzekeraars heeft in 2003 een protocol opgesteld waarin nadere invulling wordt gegeven aan onder andere art. 3 (en 5) WMK.(100)

11.30 In een geval als het onderhavige worden gelaedeerde en verzekeraar met elkaar geconfronteerd in een situatie die geen van beiden heeft gewenst. In een situatie waarin de WMK van toepassing is, onderwerpt de keurling zich aan een keuring waarvoor hij evenmin zelf zou hebben gekozen. Niettemin wordt de keuring ondergaan met het oog op het sluiten van een overeenkomst. In een WMK-verhouding zal de redelijkheid en billijkheid mogelijk om die reden een belangrijker rol spelen dan bij de afwikkeling van een reeds erkende aansprakelijkheid. Dit zou m.i. kunnen meebrengen dat in WMK-situaties van de keurling kan worden gevergd meer rekening te houden met de gerechtvaardige belangen van de verzekeraar dan bij de afwikkeling van aansprakelijkheid.

11.31 Hoe dit ook zij, duidelijk is dat de WMK de positie van d

e keurling aanzienlijk verdergaand waarborgt dan Fortis voorstaat in deze procedure. Dat onderstreept eens te meer dat zij schromelijk overvraagt.

11.32 Gewezen kan ten slotte nog worden op art. 8:48 Awb waarvan het tweede lid doet denken aan art. 3 lid 1 WMK. Daarbij verdient opmerking dat art. 8:48 Awb is geschreven voor procedures, waarvan in casu, als gezegd, geen sprake is; zie § 9.

11.33.1 Het Hof staat in rov. 3.9 (inzage is in beginsel een schending van [verweerder zijn] recht op privacy, maar zij kan zijn toegestaan) zomede rov. 3.15 (er bestaat een recht om effectief commentaar te kunnen leveren, maar geen recht op inzage bestaat op medische gegevens die de deskundige niet aan zijn bericht ten grondslag heeft gelegd, tenzij andere mogelijkheden ontoereikend zijn gebleken (waarop het Hof in rov. 3.16 - 3.19 nader ingaat) bij deze kwestie stil.(101)

11.33.2 In rov. 3.7 geeft het Hof aan dat de kans dat de deskundige relevante informatie mist weinig reëel is, terwijl in rov. 3.17 wordt vermeld welke gegevens de deskundige in elk geval - in de vorm van citaten of als bijlage - aan Fortis ter beschikking moet stellen. In elk geval, want uit rov. 3.16 - 3.19 volgt dat zij in de daar genoemde gevallen en op de daar vermelde wijze meer kan krijgen.

11.34 's Hofs oordeel pakt gunstig voor Fortis uit omdat het Hof meer inspiratie uit art. 6 EVRM heeft geput dan nodig was geweest. Hoe dat zij, voor zover we aan afweging op de voet van art. 8 lid 2 EVRM al zouden toekomen, is 's Hofs oordeel juist. De daartegen gerichte klachten falen. Nog daargelaten dat het Hof, naar [verweerder] met juistheid heeft betoogd, in het midden heeft gelaten óf sprake is van een schending van art. 8 EVRM.(102)

12. Afdoening van de resterende klachten

12.1 Op al het voorafgaande stuiten de klachten, ook voor zover deze nog niet zijn besproken, af.

12.2 Afzonderlijke behandeling verdienen nog slechts de klachten die er - kort gezegd - op neerkomen dat 's Hofs oordeel niet ten volle duidelijk is in die zin dat onvoldoende uit de verf komt op welke gegevens Fortis aanspraak heeft binnen de door het Hof getrokken grenzen.

12.3.1 Volgens onderdeel 1.4, zoals nader uitgewerkt in onderdeel 1.4.1, is 's Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig met rov. 3.4 waarin het Hof rov. 5 van de beschikking van de Rechtbank citeert. Aldaar neemt het Hof het oordeel van de Rechtbank over dat voor het vaststellen van de door het ongeval veroorzaakte schade de gehele medische geschiedenis van [verweerder] van belang kan(103) zijn. Dat geldt in sterkere mate indien de geciteerde overweging van de Rechtbank dat de deskundige moet kunnen beschikken over 'alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen' niet slechts heeft bedoeld 'alle stukken die reeds in het geding zijn gebracht' maar 'alle stukken waarover partijen (kunnen) beschikken.'

12.3.2 Fortis heeft in appèl verzocht duidelijkheid te verschaffen over deze overwegingen van de Rechtbank. Volgens het onderdeel heeft het Hof aan dit verzoek geen gehoor gegeven, doch de onduidelijkheid over de wijze waarop de informatieverschaffing aan de deskundige dient plaats te vinden alleen maar vergroot. Los van de tegenstrijdigheid is 's Hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat onduidelijk blijft wat het Hof bedoelt met 'alle medische stukken die in het bezit zijn van partijen,' aldus nog steeds het onderdeel.

12.4 Deze klacht mislukt reeds omdat Fortis, anders dan het onderdeel aanvoert, in nr 21 van het appèlschriftuur wel ingaat op deze kwestie, maar daarin geen grief formuleert. Het Hof behoefde er dan ook niet op in te gaan.

12.5 Los daarvan: het oordeel van de Rechtbank, in zijn geheel gelezen, is voldoende duidelijk. Zij geeft aan dat alle medische informatie van belang kán zijn. Daarom, zo vat ik samen, mag de deskundige ook om alle informatie vragen wanneer hij deze nuttig of nodig acht voor zijn onderzoek.

12.6.1 Hoe dit ook zij, uit 's Hofs beschikking blijkt voldoende duidelijk om welke gegevens het gaat.

12.6.2 De context wordt, zo blijkt uit rov. 3.6, ten eerste begrensd door de beperkte strekking van het deskundigenonderzoek en het specialisme van de deskundige. In rov. 3.7 oordeelt het Hof dat [verweerder] alle daarop betrekking hebbende gegevens aan de deskundige moet verschaffen.

12.6.3 Voorts blijkt uit rov. 3.7 vierde volzin heel duidelijk dat het niet gaat om alle medische gegevens.

12.6.4 Ten slotte blijkt uit het dictum van der Rechtbank beschikking onder 6 dat het gaat om alle gegevens die de deskundige van belang acht. Nu het Hof deze beschikking heeft bekrachtigd, houdt dat dictum stand.

12.7 Onderdeel 1.7 klaagt erover dat het Hof in rov. 3.7 het begrippenpaar uit de vraagstelling klachten en/of afwijkingen niet overneemt, maar de ene keer spreekt over psychische aandoeningen en de andere keer over psychische klachten. Onduidelijk zou zijn of het Hof beoogt een onderscheid aan te brengen.

12.8 Het onderdeel faalt. Het Hof is duidelijk dat het Hof geen onderscheid beoogt te maken tussen beide. Het Hof doelt, naar rov. 3.7 zesde volzin doet uitkomen, op "medische stukken van psychische aard".

12.9 Onderdeel 2.1 verwijt het Hof, als ik het goed zie, te hebben geoordeeld dat sprake is van een schending van art. 8 EVRM.

12.10 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven welke rov. wordt bestreden. M.i. heeft het Hof een dergelijk oordeel ook niet geveld; zie ook onder 11.34.

12.11 Ook onderdeel 2.2 loopt hierop stuk. Het Hof heeft niet meer of anders gedaan dan een juridisch kader schetsen. Terecht heeft het geoordeeld dat het bij art. 8 lid 2 EVRM aankomt op een belangenafweging.

12.12 Ook onderdeel 2.3 berust op een verkeerde lezing. Bovendien miskent Fortis dat art. 8 EVRM niet in beeld komt; zie onder 7.6 en 11.2.

12.13.1 Onderdeel 3.5 zet de aanval in op rov. 3.29 waarin het Hof overweegt dat indien de deskundige naar het oordeel van Fortis ter beantwoording van hem voorgelegde vragen de preëxistente klachten van [verweerder] dient te onderzoeken, zij (Fortis) dat te gelegener tijd aan de deskundige kan verzoeken. Zo nodig kan de rechter aan de deskundige het geven van een nadere toelichting of aanvulling bevelen, dan wel een of meer andere deskundigen benoemen.

12.13.2 Volgens het onderdeel heeft het Hof miskend dat de vraagstelling de door het Hof bedoelde vragen reeds inhoudt. Bovendien zijn een adequate reactie door de deskundige en een opdracht van de rechter aan de deskundige om een nadere toelichting te verschaffen onuitvoerbaar vanwege het niet beschikken over het volledige dossier.

12.14 Op de al vaker bezongen onuitvoerbaarheid ben ik al ingegaan. Heel kort gezegd: het Hof wijst er op dat de kans dat de deskundige relevante gegevens mist gering is.

12.15 's Hofs oordeel zal moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de in rov. 3.6 door het Hof gereleveerde beperking van het deskundigenonderzoek en de uitdrukkelijke wens van Fortis dat de deskundige zich niet uitlaat over hetgeen zijn discipline overschrijdt. Daaruit vloeit voort dat ook rov. 3.29 slechts betrekking heeft op pre-existente klachten voor zover deze verband houden met psychische aandoeningen (als bedoeld in rov. 3.7, hiervoor behandeld onder 12.7 en 12.8).

12.16 Het onderdeel gaat kennelijk uit van een ruimere lezing. Het ontbeert daarom feitelijke grondslag.

12.17 Het berust ook overigens op een miskenning van 's Hofs gedachtegang.

12.18 In rov. 3.29 komt het Hof Fortis tegemoet indien en voor zover zij ontevreden zou zijn met de reactie van de deskundige. In dat geval zal de rechter eventueel uitkomst kunnen bieden. Vereist is daarvoor uiteraard wél dat er (potentieel) verband bestaat tussen de desiderata van Fortis en de psychische aandoeningen. Dat valt evenwel tot haar eigen benadering, die aan het onderhavige verzoek ten grondslag ligt, te herleiden. Daarvan kan Fortis het Hof bezwaarlijk verwijten maken.

13. Afronding

13.1 Zoals bekend woedt al jaren de discussie over de juistheid van de beweringen van verzekeraars dat de schadelast stijgt en dat het aantal claims toeneemt. Stellingen die ten dele aantoonbaar onjuist zijn.

13.2 Steevast hebben verzekeraars aangevoerd geen concrete cijfers te hebben.(104) Deze zouden ze ook niet verzamelen; wél verzamelen zou te duur en/of te omslachtig zijn.

13.3 Bij deze stand van zaken moet men zich wel even de ogen uitwrijven wanneer achteloos - en zonder enige onderbouwing - wordt meegedeeld dat "ruim 40% van de schadelast bij verzekeraars" verband houdt met "frustrerende discussies over het al dan niet ongevalsgerelateerd zijn van met name moeilijk objectiveerbaar letsel" (s.t. namens Fortis onder 8.2).

13.4 Vooreerst rijst de vraag hoe Fortis op de hoogte is (en kan zijn) van gegevens van andere verzekeraars (en of haar impliciete stelling dat zij daarover beschikt wel waar is). Verder valt de vaagheid van de bewering op. Bedoelt zij inderdaad de schadelast in het algemeen of ziet zij op de WA-schadelast, en mocht dit laatste zijn bedoeld: gaat het dan om WA in het algemeen, of alleen (ernstige?) letselzaken? Maar bovenal: betreft het hier een schatting uit de losse pols, een losse bewering of gaat het om deugdelijk onderzoek? Is daarvoor wellicht een bron beschikbaar en is deze verifieerbaar (een vraag die Fortis, gezien het door haar betrokken standpunt allicht kan billijken)?

13.4a Illustratief is wellicht nog Verzekerd van Cijfers 2007, een uitgave van het Verbond van Verzekeraars. Daarin komt een overzicht voor van de ontwikkeling van de bruto geboekte premie van aansprakelijkheid bedrijven en particulieren (blz. 64). Waar het de geboekte schade betreft, worden de aansprakelijkheidsverzekeringen onder het hoofdje "Overige verzekeringen" samengeveegd met rechtsbijstand- en reisverzekeringen (blz. 65). Verderop wordt de ontwikkeling van "de gemiddelde bedragen" van "enkele veelkomende schaden" geschetst, maar weer alleen voor aansprakelijkheid voor particulieren (blz. 72). Hetzelfde geldt voor de claimfrequentie "van enkele veelvoorkomende schaden". Het is van tweeën een: verzekeraars hebben de relevante gegevens niet, of ze trekken bewust mist op. In beide gevallen past grote voorzichtigheid voetstoots op niet onderbouwde stellingen af te gaan.

13.5.1 Zelfs als men zou willen aannemen dat een belangrijk deel van de schadelast verband houdt met bedoelde frustrerende discussies dan is dat niet, laat staan zonder meer, van belang. Van veel meer belang is hoe vaak het voorkomt dat benadeelden bepaalde gegevens niet willen overleggen. En, daaraan gekoppeld, of dat wellicht(105) verband houdt met de ervaring van degenen die slachtoffers bijstaan dat (sommige) verzekeraars er oneigenlijk gebruik van maken, bijvoorbeeld door het opwerpen van (allerhande) chicanes over pretense pre-existente klachten.

13.5.2 Het is wellicht goed er nog op te wijzen dat Fortis in de parallelzaak, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd (R06/166) heeft betoogd dat

"de discussie over medische gegevens i.h.a. slechts speelt bij potentieel hoge claims met een lange looptijd. Op het totaal aantal claims gaat het om zeer beperkte aantallen zaken."(106)

Begrijp ik goed dat dit "zeer beperkt aantal zaken" goed zou zijn voor 40% van de schadelast? Dat behoeft toch ten minste nadere onderbouwing.

13.6 Fortis ziet er bovendien aan voorbij dat benadeelden een hoge prijs moeten betalen voor het zonder goede grond (en in voorkomende gevallen: zelfs op goede gronden) weigeren bepaalde gegevens te verstrekken. Zij lopen de niet te verwaarlozen kans dat verzekeraars achterover gaan leunen omdat de benadeelde nu eenmaal schade en causaal verband moet aantonen. Dat kan inderdaad nopen tot procedures waarvan de benadeelde meer last heeft dan de verzekeraar. Immers blijft eerstgenoemde jarenlang geconfronteerd met de ellende van de schadegebeurtenis en moet hij heel lang op afdoening wachten.

13.7 Zelfs wanneer men zou menen dat [verweerder] het volste gelijk van de wereld heeft en voorbijgaat aan 's Hofs m.i. genuanceerde benadering, blijft overeind dat verwerping van het beroep in feite een pyrrhus-overwinning voor [verweerder] is. Zeker, hij hoeft niet alles over te leggen. Maar de afwikkeling van zijn schade wordt daarmee geen stap naderbij gebracht.

13.8 Vernietiging zou, bij enig doordenken, een pyrrhus-over-winning kunnen zijn voor Fortis en haar lotgenoten. Zij geeft onvermijdelijk de stoot tot reeksen fishing operations en andere vormen van discovery. Het is ten minste zéér de vraag of de samenleving als geheel en ook zij daarmee zijn gebaat. Zo'n ontwikkeling zou haaks staan op de thans levende ideeën en vooruitlopen op de nadere discussies die de Minister van Justitie voor ogen staan; zie § 7.

13.9 Ten slotte heb ik mij de vraag gesteld waarom Fortis (en, naar zij stelt verzekeraars in het algemeen) ineens zo'n belangstelling hebben voor pre-existente klachten.

13.10 In elk geval sinds het neurotische depressie-arrest is duidelijk dat dergelijke klachten rechtens van invloed kunnen zijn op de omvang van de schade.(107) Het heeft er zéér sterk de schijn van dat discussies daarover tot voor kort zelden voorkwamen. In de gezaghebbende literatuur over personenschade wordt er in elk geval nauwelijks aandacht aan besteed.(108)

13.11.1 Bouwman en Tilanus-van Wassenaer, door de wol geverfd in de schadepraktijk (bij mijn weten veelal voor verzekeraars) wijzen erop:

"(t)heoretisch vormen predispositie en/of verminderde levenskansen een interessant probleem voor de schadeberekeningen (..), maar in de praktijk komt het zelden en hoogstens als een impliciete factor in een ex aequo et bono waardering aan de orde. (..) een medisch deskundige [zal] zich niet gauw (..) wagen aan een concrete voorspelling van de - verminderde - levensverwachting van dít letselschadeslachtoffer of van het tijdstip waarop hij tóch arbeidsongeschikt zou zijn geworden".(109)

13.11.2 Akkermans(110) en Hartlief(111) hebben - m.i. terecht - betoogd dat voor verdiscontering vereist is dat werkelijk aannemelijk is dat de pre-existente klachten, het ongeval weggedacht, tóch "schade" zouden hebben veroorzaakt.

13.12 Waarom ineens de belangstelling voor dit thema, nog wel in een tijd waarin verzekeraars zich laten voorstaan op hun - waardevolle - inspanningen letselschadezaken sneller af te handelen?

13.13 De onder 13.11.1 geciteerde passage illustreert in elk geval dat ze zich op een - weliswaar juridisch geplaveid - hellend vlak begeven. Ook dat het niet werkelijk vreemd is dat slachtoffers terughoudend zijn alle gegevens "zo maar" over te leggen. Het plaatst bovendien serieuze vraagtekens bij de - weliswaar theorerisch juiste - discussie over het verschil in optiek van juristen en medici over de causaliteit.(112) Op de impliciete stelling dat juristen daarover zinnige uitspraken kunnen doen, ook wanneer medici daartoe niet in staat zijn, is minstgenomen iets af te dingen.(113)

13.14 Nog steeds aannemend - voor het tegendeel vond ik geen aanknopingspunten, wat niet uitsluit dat ze er wel zijn - dat het hier gaat om een betrekkelijk nieuwe benadering van (sommige) verzekeraars, rijst andermaal twijfel over de invloed op de schadelast. Dat hun vele bekwame juridisch adviseurs vele jaren een zo relevante factor over het hoofd zouden hebben gezien, is niet heel plausibel.

14. Het lot van het voorwaardelijk incidentele beroep

14.1 Nu alle klachten van het principale beroep falen, is de impliciete en gebruikelijke voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld.

14.2 Dat sprake is van een voorwaardelijk incidenteel beroep blijkt uit blz. 1 van het verweerschrift. Uit de cva inc. valt op te maken dat Fortis het ook aldus heeft opgevat.

14.3 Dat dit zou berusten op een abuis moge, zoals mr Van der Wiel in zijn s.t. onder 2.8 heeft aangevoerd, zijn. Maar dat kon niet bij s.t. worden hersteld. Ten overvloede ga ik kort op de klachten ten gronde in.

14.4 Bij het eerste onderdeel mist [verweerder] belang.

14.5 Uit de bespreking van de principale klachten volgt dat ik de mening van [verweerder] deel dat er geen wettelijke basis is voor het verzoek van Fortis. Dat leidt (mede) tot verwerping van het beroep. Een belang bij niet-ontvankelijkheid in stede van een verwerping zie ik niet.

14.6.1 Onderdeel 2 ziet eraan voorbij dat het Hof heeft onderkend dat [verweerder] niet zonder meer verplicht is alle daarin genoemde gegevens te verstrekken. Dat blijkt duidelijk uit rov. 3.28, zij het dan ook dat het Hof aantekent dat niet medewerking als in 's Hofs beschikking genoemd consequenties kan hebben; zie rov. 3.28 in fine.

14.6.2 Overigens is ook hier niet terstond duidelijk welk belang [verweerder] bij zijn klacht heeft. Immers heeft hij betoogd er geen bezwaar tegen te hebben relevante gegevens over te leggen; zie onder 3.7.

14.7 [Verweerder] blijft een kostenveroordeling bespaard wanneer zijn beroep wordt gelezen zoals onder 14.1 en 2 genoemd en zoals ook Fortis heeft gedaan. Ik vertrouw daarom dat hij mijn lezing van het incidentele beroep kan billijken.

Conclusie

Deze conclusie strekt ertoe dat:

a. het principale beroep wordt verworpen;

b. het incidenteel beroep wordt opgevat als voorwaardelijk ingesteld, waardoor het niet aan de orde komt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Vgl. s.t. mr Van Duijvendijk-Brand onder 1.2.

2 Zie rov. 1 van de beschikking van de Rechtbank.

3 Niet geheel duidelijk is of sprake is van naamswijziging (zoals haar pleitnota in prima lijkt te zeggen) of van een fusie. Voor de beoordeling van de zaak doet dat er verder niet toe.

4 Verderop blijkt dat hier wordt gedoeld op medische informatie die zich bevindt bij de huisarts en andere door [verweerder] geraadpleegde artsen.

5 In het dictum wordt deze afwijzing niet genoemd.

6 Zie onder 14.1-14.3.

7 Inleidend verzoekschrift onder 5.

8 Zie nader ook W.D.H. Asser, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel (2005) blz. 17 met verdere uitwerking op blz. 19 e.v. Asser wijst er terecht op dat de benadeelde - kort gezegd - relevante gegevens moet verstrekken.

9 Vgl. HR 15 juni 2007, NJ 2007, 335.

10 Vgl. HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 DA rov. 3.2.2.

11 Daarop wordt o.m. gewezen door W.D.H Asser, a.w. blz. 25; zie ook rov. 3.28 van 's Hofs beschikking.

12 HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 rov. 3.2.2; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441. Zie voor verdere rechtspraak Burgerlijke Rechtsvordering art. 186 aant. 6. Snijders/Ynzoni-des/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) maken aan deze kwestie niet veel woorden vuil. Ze volstaan ermee op te merken dat het verzoek ingeval van misbruik natuurlijk wordt afgewezen (nr 232).

13 Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. neemt, als ik het goed zie en in dat geval terecht, afstand van deze opvatting.

14 HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 HJS rov. 3.3; conclusie van A-G Bakels voorafgaand aan het arrest onder 2.3 en de annotator Snijders onder 7.

15 Ook G. de Groot meent dat er uit een oogpunt van hoor en wederhoor weinig bezwaar tegen lijkt te bestaan dat stukken ten aanzien waarvan redelijke twijfel ontbreekt dat ze irrelevant zijn niet voor beide partijen toegankelijk behoeven te zijn (TCR 2007 blz. 40). Deze opmerking is geplaatst in de context van een procedure; om de onder 9 genoemde reden komen we aan deze kwestie in casu in het geheel niet toe.

16 Zie uitvoerig zijn interessante uiteenzetting in TVP 2003 blz. 93 e.v.

17 Idem blz. 93.

18 Het tegendeel is zelfs niet gemotiveerd gesteld.

19 Die, naar Akkermans benadrukt, zelf ook niet steeds een in zijn ogen juiste benadering volgen: t.a.p. blz. 93 r.k. in fine.

20 Vgl. de interessante bijdrage van J.F.M. Jansen, NTBR 2007 blz. 99 e.v. en hierna onder 13.11.

21 A.w. blz. 25.

22 Vgl. 20 december 2002, NJ 2004, 4 rov. 4.4.6 en de boeiende noot van Vranken met veel verdere gegevens.

23 Zie ook A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 13.

24 Deze vraag wordt ontkennend beantwoord door Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 14 r.k. in fine. Zijn betoog acht ik overtuigend.

25 G. de Groot meent, m.i. terecht, dat in zo'n geval geen noodzaak bestaat de gegevens over te leggen: TCR 2007 blz. 41.

26 Vgl. Kolder en Schultz, t.a.p. blz. 14 en 17.

27 Daarvoor bestaan ook geen aanwijzingen trouwens.

28 Zie onder 3.7.

29 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 376.

30 Burgerlijke Rechtsvordering art. 203 (Rutgers) aant. 6.

31 Thans eveneens door Rutgers bewerkt.

32 Zie bijv. Chr. van Dijk, TVP 2006 blz. 8 e.v.; A. Kolder en J.F. Schultz, TVP 2007 blz. 5 e.v.; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1 e.v; E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 93 e.v.

33 Rov. 3.15 is niet geheel consistent.

34 In gelijke zin Van Dijk, TVP 2006 blz. 15 l.k. en A.J. Akkermans, TVP 2003 blz. 104 r.k. Veel stelliger E.J. Deenekamp, TVP 2003 blz. 98.

35 PG Herziening burgerlijk procesrecht blz. 553.

36 PG, a.w. blz. 154.

37 Asser, a.w. blz. 21/22, 25 en onder HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.

38 A.w. blz. 22/3. Zie ook HR 13 september 2002, NJ 2004, 18 HJS; HR 12 september 2003, NJ 2005, 441 en HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442.

39 Dat van de benadeelde trouwens evenmin.

40 HR 31 mei 2002, NJ 2003, 589 JBMV.

41 Vgl., maar sterk gesteld in de sleutel van het faillissementsrecht, HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 PvS en de uitvoerige uiteenzetting van mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 9 e.v.

42 Zie onder 3.1.2 en 4.

43 A.w. blz. 153.

44 Blz. 19/20.

45 Geciteerd door Bruce H. Kobayashi, Jeffrey S. Parker en Larry E. Ribstein, The Process of Procedural Reform, Paper blz. 6.

46 Kobayashi e.a., a.w. blz. 7.

47 In: Boudewijn Bouchaert en Garrit DeGeest (eds), The Encyclopedia of law and economics, vol V. nr 7000 par. 13.

48 Unif.L.Rev.2004-4 blz. 788.

49 Zie nader R.R. Verkerk en R. Verkijk, NTBR 2006 blz. 212 e.v.

50 Toelichting op art. 16, P-16A.

51 PG, a.w. blz. 554.

52 PG, a.w. blz. 553.

53 PG, a.w. blz. 553; zie daarover hiervoor onder 7.8 e.v.

54 Idem.

55 Idem.

56 HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 PV rov. 3.4.5; de Hoge Raad verwijst naar rov. 56 van EHRM 21 september 1994, NJ 1995, 463 (Fayed/Groot Britannië).

57 Conclusie voor 20 september 1996, NJ 1997, 328 GRR (Halcion) par. 2.41.

58 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS.

59 Zie nader, ook voor verdere bronnen, G. de Groot, TCR 2007 blz. 38 e.v.

60 EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 HJS.

61 Zie § 8 van deze conclusie.

62 S.t. onder 4.3.

63 Zie daarover § 11.

64 EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278 HJS; JB 1997, 112 AWH.

65 EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 Fernhout, i.h.b. § 29 e.v. Weliswaar is Cottin gewezen in een strafrechtelijke context, maar de verschillende verwijzingen naar Mantovanelli brengen naar mijn idee mee dat aan dit verschil voor wat betreft de algemeen geformuleerde overwegingen geen waarde behoeft te worden toegekend. Anders kan het liggen indien de algemeen geformuleerde begrippen in een concreet geval moeten worden ingevuld. Vgl. ook de noot van Fernhout i.f.

66 EHRM 27 januari 2004, Appl.nr. 38267/97, § 45.

67 L. van Lent, J. Lindeman en M. Luchtman, Kroniek jurisprudentie EHRM, januari-maart 2004, NJCM-Bulletin 2004, blz. 1189-1190.

68 HR 26 maart 2004, JBPr C.J.M. Klaassen.

69 Zie over die problematiek onder veel meer, A J. Akkermans, TVP 2003 blz. 93-104; E.M. Deen, TVP 2005 blz. 1-10; Chr.H. van Dijk, TVP 2006 blz. 8-17. De website van de Interdisciplinaire Werkgroep Medische Deskundigen (IWMD) www.rechten.vu.nl/iwmd > publicaties) bevat een overzicht van publicaties en rechtspraak hieromtrent.

70 Zie bijv. J. vande Lanotte/Y. Haeck, Handboek EVRM I, blz. 108 en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992 blz 48 e.v.

71 HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 EAA, rov. 4.4.

72 EHRM 16 november 2004, Recueil/Reports 2004, §55 (Moreno Gomez-Spanje). Zie ook J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 715.

73 Vgl. EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, §35 (M.S.-Zweden).

74 M.S.-Zweden, § 41.

75 Dat is evenwel inherent aan een beroep op privacy.

76 In beginsel is zij evenmin gehouden de gevorderde schadevergoeding te betalen nu de bewijslast bij [verweerder] ligt.

77 Zie hierover het rapport van de Gezondheidsraad, Neonatale screening 2005, te raadplegen op http://www.gezondheidsraad.nl/pdf.php?ID=1244&p=1, alsmede De hielprik, ethiek en het recht op kennis, hoofdredactioneel commentaar NRC Handelsblad 6 januari 2007 en E. Rosenberg, Alles weten heeft wel een prijs, NRC Handelsblad 19 januari 2007.

78 HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 WH-S (Valkenhorst I).

79 Hierover ook J.H. Nieuwenhuis, Wat is waarheid? Waarheidsvinding en privacy in het letselschaderecht, in Waarheidsvinding en privacy, LSA-bundel 2005, blz. 84. Vgl. tevens HvJ EG 5 oktober 1994 zaak C-404/92 P waarin de erkenning door het HvJ van het recht op niet weten besloten ligt.

80 T.a.p.

81 A. Kolder en J.F. Schultz, De patiëntenkaart: knel- en strijdpunt, TVP 2007, blz. 14.

82 T.a.p. Evenzo E.J. Dennekamp, De patiëntenkaart in letselschadeland, TVP 2005, blz. 96.

83 EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 J.C.J. Dute, §41 (M.S.-Zweden).

84 E.J. Dennekamp, a.w., blz. 95.

85 A.w., blz 95-96.

86 A.w., blz. 96.

87 J.J. van Egmond, Oneigenlijk gebruik van de geestelijke gezondheidszorg voor de vaststelling van psychische schade, TVP 2004, blz. 83-86.

88 A.w., blz. 85-86.

89 Chr.H. van Dijk, Ter beschikking stellen van de patiëntenkaart: aan wie? TVP 2006, blz. 16.

90 Kolder en Schultz, t.a.p.; A.J. Verheij, L&S 2005, blz. 4.

91 A.w., blz. 16.

92 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), Handboek EVRM 2-I (2004) blz. 719.

93 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), a.w., blz. 720.

94 P. van Dijk e.a. (ed.) Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 2006, blz. 341, met verwijzingen naar rechtspraak. Zie over het proportionaliteitsvereiste in art. 8 lid 2 ook blz. 747 e.v.

95 J. vande Lanotte en Y. Haeck (ed.), t.a.p., met verdere verwijzingen naar rechtspraak.

96 Stb. 1997, 365, nadien gewijzigd.

97 J.K.M. Gevers, Wettelijke bescherming bij verzekeringskeuringen: hoe verder? TvGR 4-2006, blz. 276.

98 TK zitting 1993-1994, 23 259, nr. 7 blz. 17.

99 De volledige definitie is opgenomen in art. 1 sub c WMK.

100 Te raadplegen op www.verzekeraars.nl > publicaties > downloads > protocollen > protocol verzekeringskeuringen.

101 Rov. 3.10 e.v. werden al behandeld, zodat zij blijven rusten.

102 S.t. mr Van der Wiel onder 4.4.2.

103 Mijn cursivering.

104 Zie onder veel meer O.A. Haazen en J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 8 e.v.

105 Het gaat hier uitdrukkelijk om een vraag. Het antwoord daarop ken ik niet.

106 Pleitnotities mr Van Dijk in appèl onder 31.

107 HR 8 februari 1985, NJ 1986, 137 CJHB rov. 3.3 in fine.

108 Zie Handboek Personenschade (M.C.J. Peters) 3030-51/53; J.M. Tromp, Personenschade in de Praktijk blz. 128/9; Schadevergoeding (Bolt) art. 107 aant. 14 en 19; H.A. Bouman en G.M. Tilanus-van Wassenaer, mon. Nieuw BW B37 nr 32 sub b in fine. Zie ook T. Hartlief, AV&S 2005 blz. 163 e.v. met verdere verwijzingen.

109 T.a.p.

110 TVP 2003 blz. 103.

111 AV&S 2005 blz. 165.

112 Zie daarover nader onder 5.21-5.25.

113 Dat de rechter op dat punt even (on)deskundig is als de medicus (Akkermans, TVP 2003 blz. 103) moge zijn, maar is geen goede grond om er maar een slag naar te slaan. Milde kritiek daarop klinkt ook door bij Hartlief, AV&S 2005 blz. 164.