Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:BB5408

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
21-12-2007
Datum publicatie
21-12-2007
Zaaknummer
C06/177HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BB5408
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Aansprakelijkheidsverzekering; opzetclausule; door de rechter, behoudens door de verzekerde te leveren tegenbewijs, uit de gedragingen van de verzekerde afleiden van bewustzijn dat het in feite toegebrachte letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn (HR 15 oktober 2004, nr. C03/105, NJ 2005, 141)

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2007, 893
NJ 2008, 283 met annotatie van M.M. Mendel
RvdW 2008, 51
RAV 2008, 25
VR 2008, 103
AV&S 2008, 23 met annotatie van M.M.R. van Ardenne-Dick
NJB 2008, 221
JWB 2008/16
JA 2008/31 met annotatie van T.A. van Kampen
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknummer: C06/177 HR

Mr. J.Wuisman

Zitting: 29 juni 2007

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaten: Mrs. D. Rijpma en R.L. Bakels;

tegen

ABN AMRO Schadeverzekeringen N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: Mr. R.S. Meijer.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten((1)) worden uitgegaan:

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) is in augustus 1993 met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren. Het huwelijk is na het na te noemen voorval als gevolg van echtscheiding geëindigd.

(ii) Op 7 september 1998 heeft [betrokkene 1] in de vroege ochtend [eiseres] meermalen met een vuisthamer op haar hoofd geslagen. [Eiseres] heeft als gevolg daarvan ernstig lichamelijk en ook psychisch letsel opgelopen. Vanwege dat letsel is ook haar sociale leven ontregeld geraakt. Zij heeft uiteindelijk haar baan wegens arbeidsongeschiktheid moeten opgeven. Zij is voor de twee kinderen blijven zorgen.

(iii) [Betrokkene 1] is strafrechtelijk vervolgd voor het hem ten laste gelegde feit van poging tot doodslag (artikelen 45, lid 1 en 287 Sr). In dat kader heeft de Psychiatrische Observatiekliniek voor het Gevangeniswezen te Utrecht (het Pieter Baan Centrum) een onderzoek uitgevoerd. De vraagstelling luidde:

a. had [betrokkene 1] ten tijde van het plegen van het hem ten laste gelegde feit voldoende inzicht in de wederrechtelijkheid van die daad?

b. kon [betrokkene 1] op dat moment zijn wil voldoende overeenkomstig dat besef bepalen?

De conclusie van het op 29 april 1999 gedateerde rapport((2)) luidt:

"Op grond van het bovenstaande zijn wij van mening dat onderzochte ten tijde van het plegen van het hem ten laste gelegde feit weliswaar de ongeoorloofdheid hiervan heeft kunnen inzien, doch in mindere mate dan de gemiddeld normale mens in staat is geweest zijn wil in vrijheid - overeenkomstig een dergelijk besef - te bepalen.

In antwoord op de in hoofde gestelde vraag concluderen de ondergetekenden, dat onderzochte ten tijde van het plegen van het hem ten laste gelegde feit lijdende was aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling zijner geestvermogens, dat dit feit - indien bewezen - hem slechts in sterk verminderde mate kan worden toegerekend."

(iv) Bij arrest d.d. 17 maart 2000((3)) heeft het gerechtshof te Arnhem bewezen geacht dat:

"hij [[betrokkene 1]] op of omstreeks 7 september 1998 (...), ter uitvoering van het voornemen en het misdrijf om opzettelijk (zijn echtgenote) [eiseres] van het leven te beroven, opzettelijk, die [eiseres] meermalen, althans eenmaal, met een (zware) hamer ("vuistje") op haar hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid."

Na eerst de onder (iii) geciteerde conclusie van het Pieter Baan Centrum te hebben aangehaald, heeft het gerechtshof [betrokkene 1] ook strafbaar geacht. Het gerechtshof heeft hem vervolgens veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf met onder meer de bijzondere maatregel van een opname in de inrichting Groot Batelaar te Lunteren na ommekomst van de gevangenisstraf.

(v) Ten tijde van het plegen van bovengenoemd feit had [betrokkene 1] een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren bij een rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna in navolging van het hof: ABN AMRO) lopen. Hij zowel als [eiseres] golden als verzekerde onder die verzekering. Daarop waren van toepassing de Algemene Voorwaarden AVP-90((4)), waarvan artikel 4.2 luidt:

"Niet verzekerd is:

....................

4.2 Opzet:

de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem of haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van kinderen tot en met 12 jaar zal verzekeraar echter geen beroep doen op deze uitsluiting."

(vi) Er van uitgaande dat [betrokkene 1] jegens [eiseres] aansprakelijk is voor haar schade uit het voorval van 7 september 1998 en hij uit hoofde van de verzekering jegens ABN AMRO recht op een uitkering heeft, heeft [betrokkene 1] dat recht midden 2003 aan [eiseres] overgedragen((5)). Van deze overdracht is aan ABN AMRO mededeling gedaan.

1.2 [Eiseres] heeft ABN AMRO verzocht om onder de aansprakelijkheidsverzekering dekking te bieden voor de door haar geleden schade. Dat verzoek heeft ABN AMRO afgewezen met een beroep op de hierboven genoemde opzetclausule. Daarop is [eiseres] een procedure tegen ABN AMRO gestart bij de rechtbank Zwolle, waarin zij onder meer vordert voor recht te verklaren dat ABN AMRO gehouden is onder de aansprakelijkheidsverzekering dekking te bieden voor de door haar geleden en nog te lijden schade.

ABN AMRO bestrijdt de vordering en beroept zich andermaal op de opzetclausule. Volgens haar heeft [betrokkene 1] [eiseres] willen doodslaan; het toegebrachte letsel heeft hij beoogd, althans hij was zich er van bewust dat dit letsel het zekere gevolg zou zijn van het met grote kracht slaan met een vuisthamer op het hoofd en gezicht van [eiseres]. De bevindingen van het Pieter Baan Centrum sluiten het aannemen van opzet (willens en wetens handelen) niet uit. De strafrechter heeft opzet bewezen geacht.

[Eiseres] is de mening toegedaan dat de bevindingen van het Pieter Baan Centrum inhouden zowel dat [betrokkene 1] op 7 september 1998 niet besefte wat hij deed en dat de toegebrachte schade voor [betrokkene 1] niet het beoogde of zekere gevolg van zijn handelen was als dat hij in mindere mate dan een gemiddeld normale mens in staat was om zijn wil in vrijheid te bepalen overeenkomstig zijn op zichzelf wel aanwezige besef van het ongeoorloofde karakter van zijn daad. De strafrechtelijke kwalificatie 'sterk verminderde ontoerekeningsvatbaar' is gelijk te stellen aan civielrechtelijk ontoerekeningsvatbaar.((6))

1.3 Bij vonnis van 9 maart 2005 heeft de rechtbank het beroep van ABN AMRO op de opzetclausule verworpen.

De rechtbank stelt voorop dat het begrip 'opzet' in artikel 4.2 van de polisvoorwaarden niet synoniem is met het door de strafrechter bewezen verklaarde opzet. Het begrip 'opzet' dient volgens de rechtbank aldus te worden begrepen, dat daarmee bedoeld wordt van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat het letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn (rov. 4.2). Na enige passages uit het rapport van het Pieter Baan Centrum te hebben aangehaald en met een beroep op het beeld van [betrokkene 1] dat uit het rapport oprijst, concludeert de rechtbank dat van opzet als bedoeld in de opzetclausule geen sprake is geweest. Niet kan worden gezegd dat hij het letsel heeft gewild of op de koop toe heeft genomen. Dat kan ook niet uit het gedrag van [betrokkene 1] op 7 september 1998 worden afgeleid, want het ontbrak hem aan grip op zijn gedrag (rov. 4.4, 4.5 en 4.6).

De rechtbank gelast voor overleg over de bepaling van de schade een comparitie van partijen. De rechtbank bepaalt echter tevens dat van het tussenvonnis hoger beroep mag worden ingesteld.

1.4 ABN AMRO komt in hoger beroep bij het gerechtshof Arnhem en bestrijdt het tussenvonnis van de rechtbank met zes grieven, waarvan de kern hieruit bestaat dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd tot afwezigheid van opzet bij [betrokkene 1] ten tijde van het toebrengen van letsel aan [eiseres]. Laatstgenoemde bestrijdt de grieven.

1.5 In zijn arrest d.d. 28 februari 2006 is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het beroep van ABN AMRO op de opzetclausule op basis van het tot nu toe in het geding gebrachte materiaal slaagt. Het hof stelt vast dat [betrokkene 1] het letsel, dat hij op 7 september 1998 [eiseres] heeft toegebracht, met opzet heeft toegebracht. Tot dat oordeel komt het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, in de volgende stappen:

a. In rov. 4.2 formuleert het hof eerst de te hanteren maatstaven;

b. In rov. 4.3 komt het hof tot het oordeel dat bij [betrokkene 1] op 7 september 1998 opzet gericht op het toebrengen aan [eiseres] van hoofdletsel als toegebracht aanwezig is geweest. Het Hof lijkt daarbij het oog te hebben op opzet als zekerheidsbewustzijn. Daarop wijst dat het hof in de vierde volzin van rov. 4.3 als zijn oordeel geeft "dat deze schade (het letsel) ook als een zeker gevolg van dat handelen kan worden beschouwd."

Dit opzet-oordeel baseert het hof in de eerste plaats op het tegen [betrokkene 1] uitgesproken strafarrest. De strafrechtelijke veroordeling van [betrokkene 1] stoelt op de in dat strafarrest opgenomen bewezenverklaring dat hij "ter uitvoering van het voornemen (..) om opzettelijk (..) [eiseres] van het leven te beroven, opzettelijk (..) [eiseres] meermalen, althans eenmaal, met een (zware) hamer ('vuistje') op haar hoofd heeft geslagen (..)". Deze bewezenverklaring houdt mede in dat bewezen is de aanwezigheid bij [betrokkene 1] van het opzet om [eiseres] te doden. In dat bewezen, op het doden van [eiseres] gerichte opzet ligt volgens het hof ook besloten het opzet om [eiseres] het letsel toe te brengen dat haar is toegebracht. Dit letsel is immers als het zekere gevolg van het handelen van [betrokkene 1] te beschouwen. De bewezenverklaring levert, aldus het hof, krachtens artikel 161 Rv dwingend bewijs op in de onderhavige procedure.

In de tweede alinea van rov. 4.3 voert het hof als tweede grond voor zijn opzetoordeel aan, dat vanwege het karakter van de door [betrokkene 1] verrichte handelingen er aanleiding is om ook los van artikel 161 Rv - dus los van het tegen [betrokkene 1] uitgesproken strafarrest - behoudens tegenbewijs uit te gaan van opzet gericht op letsel als hier aan de orde.

c. In rov. 4.4 verwerpt het hof het verweer van [eiseres] dat vanwege de sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid van [betrokkene 1], waartoe het Pieter Baan Centrum heeft geconcludeerd, moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] het toebrengen van het toegebrachte letsel niet heeft beoogd dan wel dat hij zich niet bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Om enkele in rov. 4.4 genoemde redenen meent het hof dat er ondanks de door het Pieter Baan Centrum getrokken conclusie kan worden uitgegaan van een bewust en opzettelijk handelen van [betrokkene 1].

1.6 Omdat [eiseres] uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, laat het hof haar toe tot levering van tegenbewijs. Aan dat tegenbewijs verbindt het hof de restrictie dat het geen betrekking mag hebben op de geestesgesteldheid van [betrokkene 1] ten tijde van de gebeurtenissen, maar feiten en omstandigheden moet betreffen waaruit volgt dat er geen sprake is geweest van opzet tot het toebrengen van schade in de zin van de opzetclausule.

1.7 Na daartoe verkregen verlof heeft [eiseres] tegen het op 28 februari 2006 uitgesproken arrest cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding is op 29 mei 2006 uitgebracht. In aanmerking genomen dat 28 mei 2006 een zondag was, is dat uitbrengen nog tijdig gebeurd. ABN AMRO heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. De standpunten in cassatie zijn van beide zijden schriftelijk toegelicht. Ieder van de partijen heeft nog op de schriftelijke toelichting van de andere partij gereageerd.

2. Inleidende opmerkingen

2.1 Alvorens tot de bespreking van het door [eiseres] voorgedragen cassatiemiddel over te gaan, komt het wenselijk voor eerst enkele algemene opmerkingen te maken over:

(a) het begrip opzet in het verzekeringsrecht, meer in het bijzonder in het verband van de in het geding zijnde opzetclausule, en de betekenis die daarbinnen aan de psychische stoornis wordt toegekend;

(b) het begrip opzet in het strafrecht en de betekenis die daarbinnen aan de psychische stoornis wordt toegekend;

(c) de betekenis die kan worden gehecht aan de oordelen van de strafrechter inzake opzet in een strafzaak bij een beroep in een verzekeringszaak op de opzetclausule als in geding.

ad a: het begrip opzet in het verzekeringsrecht, meer in het bijzonder in de in het geding zijnde opzetclausule, en de psychische stoornis

2.2 De in geschil zijnde opzetclausule komt overeen met de modelclausule die de door de verzekeringsbranche geformeerde Studiecommissie Opzet in 1980 heeft geformuleerd in het kader van de uitvoering van de haar verstrekte opdracht om een studie te verrichten over de wenselijkheid van wijziging van de clausule, waarin verzekeringsdekking in geval van opzet wordt uitgesloten. De modelclausule luidt: "Uitgesloten is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade, die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten."((7))

2.3 Voor het begrip opzet geldt meer in het algemeen dat het twee facetten kent, nl. het facet weten en het facet willen, en dat het meer gradaties van weten en willen omvat. Een gebruikelijke driedeling is: opzet als oogmerk, opzet als zekerheidsbewustzijn en opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn. Bij alle drie vormen ziet het facet 'weten' op het hebben van kennis van of inzicht in het handelen en de gevolgen daarvan. Het facet 'willen' houdt bij de opzetvorm oogmerk in: het beogen van de gedraging en de gevolgen, terwijl bij de andere opzetvormen dit facet uitdrukt het aanvaarden of op de koop toe nemen van de zekerheid respectievelijk de aanmerkelijke kans dat een gedraging zekere gevolgen heeft.((8))

De in geschil zijnde opzetclausule omvat, evenals de model-opzetclausule, alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn. Opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn leidt derhalve niet tot verval van de dekking voor aansprakelijkheid voor schade((9)).

2.4 Met de woorden 'voor hem' wordt tot uitdrukking gebracht dat het begrip opzet subjectief moet worden opgevat. Bij de vaststelling of er in een concreet geval sprake is van opzet vormt niet het uitgangspunt het weten en willen van de gemiddeld normale persoon maar het weten en willen van de verzekerde in kwestie. De bijzondere kwaliteiten en omstandigheden van de betrokken verzekerde, natuurlijk voor zover ten processe gebleken, moeten bij het vaststellen van diens weten en willen met betrekking tot de relevante gedraging en gevolgen in aanmerking worden genomen.

In HR 6 november 1998, NJ 1999, 220 m.nt. MMM, waarin een verzekeringsovereenkomst met een opzetclausule als de in geschil zijnde speelt, oordeelt de Hoge Raad dat de opzetclausule in een geval waarin de verzekerde letsel heeft toegebracht, geen verdere strekking heeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelwijze zou zijn. Hiermee worden de grenzen van de gevolgen waarop de opzet van de verzekerde kan worden betrokken, nauw getrokken((10)). De Hoge Raad merkt nog op dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat het letsel het zekere gevolg van zijn handelen zou zijn((11)).

2.5 De subjectieve invulling van het begrip opzet brengt onder meer mee dat een psychische afwijking (geestelijk gebrek of ziekelijke stoornis) bij de verzekerde een relevante factor kan vormen bij de beoordeling of een beroep op de opzetclausule tegenover de verzekerde op zijn plaats is((12)).

De psychische afwijking kan meebrengen dat het vermogen van weten en/of het vermogen van willen bij de verzekerde in die mate is aangetast dat gezegd moet worden dat er geen sprake meer is van opzet bij de verzekerde. In dat geval zal een succesvol beroep op de opzetclausule tegenover de verzekerde afstuiten op de afwezigheid van opzet bij de verzekerde.

Indien ondanks de aanwezigheid van een psychische afwijking toch van een weten en willen bij de verzekerde kan worden gesproken, kan die psychische afwijking wel nog aan het op zichzelf opzettelijke handelen van de verzekerde het verwijtbare karakter ontnemen. Dat doet zich voor in het geval de verzekerde vanwege zijn psychische afwijking niet in staat is zijn wil vrij te vormen in die zin dat hij niet bij machte is om alternatieven tegen elkaar af te wegen en op basis daarvan keuzes te maken. Met betrekking tot niet verwijtbare opzet heeft de Hoge Raad in HR 27 maart 1987, NJ 1987, 659 m.nt. G geoordeeld, dat niet kan worden aanvaard dat een verzekeringsovereenkomst nietig (wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde) is ook in het geval dat moet worden aangenomen dat de verzekerde ten tijde van zijn gedragingen handelde onder invloed van een stoornis van zijn geestesvermogens en dat hem daarom geen verwijt treft. Anders gezegd, men kan zich verzekeren voor aansprakelijkheid voor schade uit opzettelijk maar niet verwijtbaar handelen. In een arrest van dezelfde datum (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 658) heeft de Hoge Raad overwogen dat van merkelijke schuld in de zin van artikel 294 K, onder welk begrip ook opzet valt, niet kan worden gesproken, indien aan de verzekerde op grond dat hij leed aan een stoornis van zijn geestesvermogens, geen verwijt kan worden gemaakt van het veroorzaken van de brand. Dit oordeel motiveert de Hoge Raad aldus dat, indien men anders zou oordelen, dit het maatschappelijk onwenselijke gevolg heeft dat reeds bij het sluiten van de verzekering de mogelijkheid van het ontstaan van een geestesstoornis bij de verzekerde onder ogen moet worden gezien, wil deze mede gedekt zijn. Anders gezegd, aldus Van der Grinten in zijn noot onder HR 27 maart 1987, NJ 1987, 659, het risico van geestesgestoordheid((13)) komt voor risico van de verzekeraar, zolang hij niet uitdrukkelijk anders heeft bepaald. Dit laatste betekent dat, in geval tussen verzekeraar en verzekerde een opzetclausule is overeengekomen, het er voor gehouden kan worden dat deze betrekking heeft op verwijtbaar opzettelijk handelen of nalaten, tenzij uit die clausule zelf of anderszins duidelijk van een tegengestelde bedoeling van de betrokken verzekeraar blijkt. Aangezien het blijkens de toelichting bij de model-opzetclausule uit 1980 de bedoeling van de Studiecommissie Opzet was om de model-opzetclausule alleen te laten gelden in 'extreme gevallen', mag een en ander ook voor die clausule en in het verlengde daarvan ook voor de in geschil zijnde clausule worden aangenomen.

2.6 Een andere vraag is hoe snel tot aan-/afwezigheid van opzet of van de verwijtbaarheid daarvan kan worden geconcludeerd. Kan tot afwezigheid van opzet worden geconcludeerd, pas wanneer bij de verzekerde als gevolg van zijn psychische afwijking ieder inzicht in de draagwijdte en de gevolgen van zijn gedragingen ontbreekt? Of kan die conclusie al worden getrokken, zodra de psychische afwijking in belangrijke of beduidende mate het vermogen van weten en/of willen nadelig heeft beïnvloed? De vraag is in de literatuur en de rechtspraak niet nadrukkelijk aan de orde gekomen. Zij is van belang gelet op het verstrekkende gevolg van het aanvaarden van opzet, nl. het verval van verzekeringsdekking. Bij een aansprakelijkheidsverzekering bestaat er aanleiding, zo schijnt het toe, om, in geval dat zich bij de verzekerde psychische afwijkingen voordoen die zijn vermogen van weten en willen beïnvloeden, niet heel snel opzet aan te nemen. Ingevolge artikel 6:165, lid 1 BW vormt een geestelijke tekortkoming bij een persoon van veertien jaar of ouder, geen beletsel om een gedraging, die als een doen is te beschouwen en onder invloed van de geestelijke gedraging is verricht, als een onrechtmatige daad aan die persoon toe te rekenen. Vanwege deze bepaling hebben ook de personen met een geestelijke tekortkoming behoefte aan en belang bij een aansprakelijkheidsverzekering ter bescherming van de eigen vermogenspositie en dat geldt te sterker wanneer de geestelijke tekortkoming schade veroorzakend gedrag bevordert. Daarnaast hebben de slachtoffers belang bij de inroepbaarheid van een aansprakelijkheidsverzekering. Niet zelden zal het voldoende verhaal kunnen vinden op de persoon met de geestelijke tekortkoming sterk afhangen van de aanwezigheid van een dergelijke verzekering. Deze twee gewichtige functies van de aansprakelijkheidsverzekering((14)) geven aanleiding om met het doen vervallen van de dekking terughoudendheid te betrachten. Bij verzekerden met een geestelijke tekortkoming dient deze terughoudendheid mee te brengen, dat het wel of niet aanvaarden van opzet of van de verwijtbaarheid daarvan niet wordt bepaald aan de hand van de maatstaf of ieder inzicht of ieder vermogen van willen bij de verzekerde heeft ontbroken, maar bijvoorbeeld aan de hand van de maatstaf of de geestelijke stoornis in beduidende mate het vermogen van weten en/of willen heeft aangetast. Ook hier kan in aanmerking worden genomen de bedoeling van de Studiecommissie Opzet om de model-opzetclausule uit 1980 alleen te laten gelden in 'extreme gevallen'.

ad b: het begrip opzet in het strafrecht en de betekenis die daarbij aan een psychische stoornis wordt toegekend

[Het navolgende is gebaseerd op de beschouwingen van J. de Hullu over de figuur opzet in het strafrecht in diens handboek Materieel strafrecht, derde druk, 2006. De bladzijden waarnaar in de tekst wordt verwezen, zijn bladzijden uit dit handboek.]

2.7 Het hangt van de delictsomschrijving af of voor de strafbaarheid van een feit opzet vereist is. Is opzet in de delictsomschrijving opgenomen dan vormt opzet een bestanddeel van het strafbare feit en strekt de bewijslevering van het strafbare feit zich mede uit tot het bewijzen van de aanwezigheid van opzet (blz. 198 en 199)

2.8 Ook in het strafrecht wordt de kern van opzet gevormd door de elementen weten en willen (blz. 207 en 218) en worden als vormen van opzet onderscheiden opzet als oogmerk((15)) (blz. 234 e.v.), opzet als zekerheidsbewustzijn (blz. 238 e.v.) en opzet als voorwaardelijk opzet (blz. 219 e.v.). Vanuit het perspectief van de strafprocespraktijk gezien, ligt het accent bij het weten in die zin dat uit het weten en toch doen in beginsel ook het willen wordt afgeleid (blz. 219).

2.9 Het opzet en de daarvan deel uitmakende elementen weten en willen zijn juridische begrippen. Zij strekken tot het bepalen van strafrechtelijke aansprakelijkheid voor gedragingen. Daarbij is het vertrekpunt de normale mens met een vrije, bewuste en volwaardige wil. Dat is een normatief vertrekpunt. Van daaruit wordt vervolgens nader bepaald of en in hoeverre daarvan kan worden afgeweken vanwege feiten en omstandigheden uit de empirische werkelijkheid. In geval van een psychische stoornis ten aanzien van het weten en/of willen, is er ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad in verband met die omstandigheid slechts de ruimte om tot afwezigheid van opzet te concluderen, indien bij de dader van een zodanige ernstige geestelijke afwijking blijkt dat aangenomen moet worden dat hij van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedraging en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken (blz. 216 en 217).

2.10 Na de bewijslevering stelt de rechter eerst vast of datgene wat bewezen is ook een strafbaar feit vormt. Daarna beoordeelt hij de strafbaarheid van de dader (artikel 350 Sv). In dat kader kunnen de strafuitsluitingsgronden aan de orde komen. Een van die gronden is, dat het begaan van het strafbare feit niet aan de dader kan worden toegerekend wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens (artikel 39 Sr). Daaronder vallen niet de hevige gemoedsbeweging, toorn, angst, radeloosheid en vergelijkbare emoties (blz. 326). Slechts bij ernstige afwijkingen die het strafbare feit in overwegende mate hebben veroorzaakt, kan niet-toerekening in beeld komen. Voor het overige houdt de Nederlandse rechtspleging vast aan het uitgangspunt van normaliteit van de verdachten, dat niet snel door een psychische afwijking onder druk staat. Een psychische stoornis heeft eerder en sterker invloed op de mate van aansprakelijkstelling, op de sanctie-oplegging (blz. 332).

2.11 Een en ander komt hierop neer dat de strafrechter niet spoedig wegens een op een psychische afwijking gebaseerd niet of niet voldoende niet-weten en/of -willen concludeert tot het niet bewezen zijn van het opzet of tot het niet strafbaar zijn van de dader. In dat opzicht kan er niet gesproken worden van een terughoudendheid van de strafrechter in het aannemen van opzet. In het verzekeringsrechtelijke verband bestaat er wel aanleiding tot het betrachten van terughoudendheid in het aanvaarden van opzet; zie hetgeen daarover hierboven in 2.6 is opgemerkt.

ad c: betekenis van het oordeel van de strafrechter inzake opzet in de strafzaak voor het beroep in een verzekeringszaak op de opzetclausule

2.12 Artikel 161 Rv((16)) slaat op het bewijsrechtelijke vlak een brug tussen het strafrecht en het civielrechtelijke geding. Heeft de Nederlandse strafrechter in een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis bewezen verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dan levert dat vonnis dwingend bewijs van dat feit op. Betekent dit artikel dat, indien de strafrechter doodslag - een delict dat krachtens de omschrijving in artikel 287 Sr inhoudt het opzettelijk een ander van het leven beroven - bewezen heeft geacht, dan in een civielrechtelijk geding, waarin een verzekeraar zich tegen een vordering tot bieden van dekking verweert met een beroep op een opzetclausule als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, opzet vooralsnog voor bewezen moet worden gehouden?

2.13 Deze vraag kan om meer redenen in ieder geval niet zonder meer bevestigend worden beantwoord.

Het begrip 'feit' in artikel 161 Rv heeft betrekking op feitelijkheden, omstandigheden of gegevens van louter feitelijke aard, en niet op juridische kwalificaties van de feitelijkheden. Dit betekent dat een door de strafrechter bewezen geachte tenlastelegging in het civielrechtelijke geding slechts dwingend bewijs oplevert, voor zover feitelijkheden bewezen zijn verklaard. Komt in de tenlastelegging een term voor die aan een wettelijk voorschrift is ontleend, dan kan datgene van de inhoud van de term bewezen worden geacht wat feitelijk van aard is en niet een juridische kwalificatie van onderliggende feiten inhoudt((17)). De term opzettelijk, die voorkomt in de tenlastelegging in de strafzaak van [betrokkene 1] en die is ontleend aan artikel 287 Sr, heeft in overwegende mate een juridisch kwalificerend karakter. De term geeft nl. een juridische kwalificatie aan van zekere vormen van weten en willen. Op basis van wat op het feitelijke vlak omtrent het weten en willen van de dader wordt vastgesteld, wordt vervolgens de juridische conclusie getrokken of de rechtens vereiste vorm van opzet aanwezig is. Verder heeft de in geschil zijnde opzetclausule betrekking op twee vormen van opzet (oogmerk en zekerheidsbewustzijn), terwijl het strafrechtelijke begrip opzet mede nog de opzetvorm waarschijnlijkheidsbewustzijn omvat. Dit betekent dat, indien doodslag bewezen wordt geacht, daarmee niet zonder meer vaststaat dat er bij de dader sprake is geweest van opzet in de vorm van oogmerk of zekerheidsbewustzijn. Ten slotte zijn de eisen die met het oog op de vaststelling van de aan- of afwezigheid van een bepaalde vorm van opzet worden gesteld aan het weten en willen, in het verzekeringsrechtelijke en het strafrechtelijke verband niet geheel dezelfde.

Kortom, op het oordeel van de strafrechter dat opzet bij een (poging tot) doodslag bewezen is, kan zeker niet zonder meer worden voortgebouwd in een civielrechtelijke procedure, waarin gestreden wordt over de inroepbaarheid van de opzetclausule.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

onderdeel 1

3.2 In onderdeel 1 wordt de eerste alinea van rov. 4.3 bestreden, waarin het hof oordeelt dat [betrokkene 1] [eiseres] het letsel, dat hij haar op 7 september 1998 heeft toegebracht, opzettelijk heeft toegebracht, en te kennen geeft aldus te oordelen vanwege artikel 161 Rv, aangezien in het tegen [betrokkene 1] uitgesproken strafarrest het opzettelijk meermalen door [betrokkene 1] op het hoofd van [eiseres] slaan met een (zware) hamer bewezen wordt geacht.

3.3 In onderdeel 1.1 wordt erover geklaagd dat het hof met zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 161 Rv. Krachtens dat artikel, zo wordt betoogd, levert een strafrechtelijke uitspraak wel dwingend bewijs op voor de daarin bewezen verklaarde feiten, maar niet ten aanzien van de strafrechtelijke kwalificatie van die feiten. De burgerlijke rechter moet die feiten zelf kwalificeren.

Deze klacht die er op neer komt dat het hof ten onrechte tot opzet bij [betrokkene 1] heeft geconcludeerd op de grond dat de strafrechter tot de bewezen verklaarde feiten heeft gerekend dat [betrokkene 1] opzettelijk heeft gehandeld en artikel 161 Rv meebrengt dat dit oordeel tot op het bewijs van het tegendeel moet worden gevolgd, komt op zichzelf juist voor. Zoals hierboven in 2.13 uiteengezet heeft het begrip opzet niet zozeer betrekking op een feitelijkheid als wel op een juridische kwalificatie van wat feitelijk omtrent het weten en willen van een persoon is gebleken. Bovendien is het begrip opzet in het verzekeringsrechtelijke verband niet identiek aan het begrip opzet in het strafrechtelijke verband. Bij dit laatste punt wordt hierna bij de bespreking van subonderdeel 1.2 nader stilgestaan.

3.4 Aan het slot van de eerste alinea van rov. 4.3 oordeelt het hof dat het geen aanleiding ziet tot een andere uitleg van het begrip opzet in het polisbeding dan die welke in het strafrecht wordt gehanteerd. In subonderdeel 1.2 ligt een mede tegen dit oordeel gerichte klacht besloten. De klacht komt hierop neer dat de vraag of opzettelijk is gehandeld in het verband van de toepasselijkheid van de opzetclausule op andere voet wordt beoordeeld dan in het strafrechtelijke verband.

Zoals uit de beschouwingen hierboven in 2.2 t/m 2.11 moge zijn gebleken, heeft het begrip opzet in het strafrecht niet een zelfde geladenheid als in het verzekeringsrecht en in de opzetclausule. In 2.9 is er op gewezen dat de bepaling van de aanwezigheid van opzet in het strafrecht geschiedt met als vertrekpunt de gemiddeld normale mens, terwijl tot afwezigheid van opzet alleen kan worden geconcludeerd indien de dader van elk inzicht in de draagwijdte van zijn gedraging en de mogelijke gevolgen daarvan is verstoken. Dat is duidelijk een andere benadering van de vraag naar de aan-/afwezigheid van opzet dan die in verzekeringsrechtelijk verband wordt gevolgd. Daar is sprake van een veel subjectievere invalshoek en een grotere terughoudendheid in het aanvaarden van opzet. Een en ander houdt verband met het verschil in de doeleinden die in beide gebieden worden nagestreefd. Het oordeel dat er geen aanleiding zou bestaan om het begrip opzet in het polisbeding anders uit te leggen dan het in het strafrecht gehanteerde begrip, wordt dan ook terecht bestreden.

3.5 De gegrondheid van de hiervoor in 3.3 en 3.4 besproken klachten zal [eiseres] echter alleen kunnen baten, indien onderdeel 2 slaagt. In dat onderdeel zijn klachten opgenomen tegen de tweede grond, waarop het hof zijn oordeel baseert dat er opzet bij [betrokkene 1] aanwezig is geweest. Die tweede grond kan dat oordeel zelfstandig dragen.

3.6 Voor zover in subonderdeel 1.2 er over wordt geklaagd dat het hof in zijn oordeel over de aanwezigheid van opzet bij [betrokkene 1] ten onrechte niet de vraag heeft betrokken of verzekerde ([betrokkene 1]) verwijtbaar handelde, mist die klacht feitelijke grondslag. Haar standpunt dat [betrokkene 1] van zijn gedragingen op 7 september 1998 geen verwijt kan worden gemaakt (en daardoor aan de opzetclausule geen toepassing kan worden gegeven) onderbouwt [eiseres] met een beroep op de door het Pieter Baan Centrum getrokken conclusie dat [betrokkene 1] ten tijde van het toebrengen van het letsel in een staat van sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid verkeerde. In rov. 4.4 staat het hof stil bij de vraag, welk gevolg aan die staat moet worden verbonden. Daarin ligt een beoordeling van de door [eiseres] gestelde niet-verwijtbaarheid besloten. Rov. 4.4. vormt in dat opzicht een aanvulling op rov. 4.3, eerste alinea, en moet bij het daarin vervatte oordeel van het hof over het opzet van [betrokkene 1] worden betrokken.

3.7 De klacht in subonderdeel 1.2 omtrent het voorbijgaan aan de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1] kan, mede gelet op de klacht in subonderdeel 3.2 en op wat onder 2.3 en 4.5 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van [eiseres] wordt opgemerkt, geacht worden mede de klacht in te houden dat het hof niet in afdoende mate de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1] heeft beoordeeld. Deze klacht sluit aan op de klacht in subonderdeel 3.2. Omdat deze laatste klacht om de hieronder in 3.17 te vermelden redenen doel treft, slaagt ook de klacht dat het hof niet in afdoende mate de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1] heeft beoordeeld.

onderdeel 2

3.8 Met onderdeel 2 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 4.3. Daar overweegt het hof:

"Ook los gezien van het voorschrift van artikel 161 Rv, is er aanleiding om behoudens tegenbewijs uit te gaan van opzet gericht op letsel als hier aan de orde, gelet op het karakter van de handelingen, te weten het meermalen slaan op het hoofd met een hamer. Deze handelingen zijn bij uitstek geëigend om het feitelijk toegebrachte letsel te veroorzaken (HR 6 november 1998, 220 en HR 27 juni 2003, NJ 2005, 140)."

3.9 Het hof geeft hier, mede gelet op de verwijzing naar de twee arresten van de Hoge Raad, toepassing aan de in die arresten geformuleerde regel dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust is geweest dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.

3.10 In subonderdeel 2.1 voert [eiseres] tegen het geciteerde oordeel aan dat het zonder nadere of andere motivering, die ontbreekt, niet (voldoende) begrijpelijk is. Het hof gaat immers niet (uitdrukkelijk) in op de essentiële stelling van haar, dat [betrokkene 1] ten tijde van zijn handelen leed aan een zodanige geestesstoornis dat hem van zijn schadetoebrengend handelen (civielrechtelijk) geen verwijt kan worden gemaakt. Deze stelling is essentieel, omdat, indien zij juist is, dan niet tot opzettelijk handelen kan worden geconcludeerd. Voor het aanvaarden van opzet is immers van belang dat de verzekerde verwijtbaar heeft gehandeld. De gedragingen zelf zeggen niets over de vraag of de verzekerde van zijn schadetoebrengend handelen (civielrechtelijk) al dan niet een verwijt kan worden gemaakt.

3.11 De essentiële stelling waarop [eiseres] zich in de klacht beroept, stoelt op de conclusie van het Pieter Baan Centrum dat de geestestoestand van [betrokkene 1] ten tijde van het toebrengen van het letsel zodanig gebrekkig was dat hem de daad slechts in sterk verminderde mate kan worden toegerekend. Zoals hiervoor in 3.6 al opgemerkt, schenkt het hof aan een en ander aandacht in rov. 4.4. Hetgeen het hof daar overweegt, is eveneens te beschouwen als een aanvulling op 's hofs oordeel in de tweede alinea van rov. 4.3. Dit betekent dat ook voor 's hofs oordeel in de tweede alinea van rov. 4.3 geldt dat het hof het opzet bij [betrokkene 1] aanneemt uiteindelijk niet dan na ook stil te hebben gestaan bij de vraag welke gevolgen zijn te verbinden aan de conclusie van het Pieter Baan Centrum omtrent de toerekeningsvatbaarheid van [betrokkene 1]. Voor zover subonderdeel 2.1 de klacht bevat dat het hof geen aandacht schenkt aan de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1], mist het subonderdeel derhalve doel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.12 Subonderdeel 2.1 kan, mede gelet op de klacht in subonderdeel 3.2 en op wat onder 2.3 en 4.5 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van [eiseres] wordt opgemerkt, geacht worden mede de klacht te bevatten dat het hof niet in afdoende mate de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1] heeft beoordeeld. Deze klacht sluit aan op de klacht in subonderdeel 3.2 en treft doel, omdat de klacht in subonderdeel 3.2 om de hieronder in 3.17 te vermelden redenen slaagt.

3.13 Subonderdeel 2.2 rust op de veronderstelling dat het hof niet is ingegaan op de geestesgesteldheid van [betrokkene 1] ten tijde van het schadetoebrengend handelen en daarmee ook niet op de vraag van de verwijtbaarheid van dat handelen. Die veronderstelling strookt niet met rov. 4.4, zodat het subonderdeel reeds bij gemis aan feitelijke grondslag niet kan slagen.

3.14 In subonderdeel 2.3 valt naast vooral subonderdeel 2.1 niet een voldoende zelfstandige klacht te onderkennen. Het subonderdeel behoeft dan ook geen verdere bespreking.

onderdeel 3

3.15 Met onderdeel 3 wordt rov. 4.4 bestreden. In die overweging gaat het hof in op het beroep van [eiseres] op de door het Pieter Baan Centrum bij [betrokkene 1] geconstateerde sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid. Het hof oordeelt, kort samengevat, dat het rapport van het Pieter Baan Centrum niet tot de conclusie voert dat [betrokkene 1] op 7 september 1998 niet met opzet heeft gehandeld: uit dat rapport volgt niet dat hij de gevolgen van zijn daad niet heeft beseft.

3.16 Subonderdeel 3.1 bevat de rechtsklacht, dat het hof in rov. 4.4 ten onrechte van oordeel is dat verzekerde ([betrokkene 1]), ook indien hem geen enkel verwijt treft omdat hij wellicht niet in staat is geweest zijn wil vrijelijk te bepalen, toch opzettelijk heeft gehandeld.

Deze klacht treft geen doel bij gemis aan feitelijke grondslag. In rov. 4.4 beslist het hof niet, dat [betrokkene 1] geen enkel verwijt treft omdat hij zijn wil niet vrijelijk kon bepalen. In die zin laat het Pieter Baan Centrum zich ook niet uit((18)). Het schijnt zelfs toe dat het hof in rov. 4.4 de vraag of [betrokkene 1] zijn wil wel of niet voldoende vrij heeft kunnen bepalen, niet als een apart vraagpunt in zijn beschouwingen heeft betrokken. Het hof heeft nl. de bij [betrokkene 1] geconstateerde sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid alleen in aanmerking genomen ter beantwoording van de vraag of die toestand, zoals door [eiseres] betoogd, tot de conclusie voert dat [betrokkene 1] het [eiseres] toegebrachte letsel niet heeft beoogd dan wel dat hij zich niet er van bewust was dat dat letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Na geoordeeld te hebben dat die conclusie niet kan worden getrokken - ([betrokkene 1] was zich bewust van wat hij deed en besefte de gevolgen daarvan) -, staat het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, ook nog stil bij de vragen of [betrokkene 1] zijn wil wel voldoende vrij heeft kunnen bepalen en, zo neen, welke gevolgen daaraan voor de toepassing van de opzetclausule zijn te verbinden.

3.17 In subonderdeel 3.2 wordt over onvoldoende motivering geklaagd: ondanks dat bij [betrokkene 1] een sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid is geconstateerd, blijkt uit het arrest niet (voldoende) begrijpelijk waarom en/of hoe hij zijn wil op het onstane gevolg heeft bepaald of heeft kunnen bepalen.

Deze klacht komt gegrond voor. Zoals hiervoor in 3.16 opgemerkt, staat het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, stil bij de vragen of [betrokkene 1] zijn wil wel voldoende vrij heeft kunnen bepalen en, zo neen, welke gevolgen daaraan voor de toepassing van de opzetclausule zijn te verbinden. Toch bestond er voldoende aanleiding om die vragen onder ogen te zien. Het Pieter Baan Centrum had geconcludeerd dat [betrokkene 1] in mindere mate dan de gemiddeld normale mens in staat is geweest zijn wil in vrijheid overeenkomstig het bij hem nog wel aanwezige besef van de ongeoorloofdheid van zijn handelen te bepalen. Voorts kan, zoals hierboven in 2.5 en 2.6 uiteengezet, aan een op zichzelf opzettelijk handelen de verwijtbaarheid ontvallen indien de wil niet voldoende vrij kan worden bepaald, en valt bij de beoordeling of een beroep op de opzetclausule gerechtvaardigd is te achten aan een psychische afwijking reeds gewicht te hechten indien deze in beduidende mate het vermogen van weten en/of willen heeft aangetast.((19))

3.18 In subonderdeel 3.3 wordt er over geklaagd dat het hof het tegenbewijs, tot het leveren waarvan het hof [eiseres] in rov. 4.3 de gelegenheid biedt, niet geleverd acht met haar met rapporten van deskundigen onderbouwde beroep op de sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid van [betrokkene 1]. Gesteld wordt dat dit oordeel niet naar de eisen van de wet met (voldoende) redenen is omkleed. Aan deze klacht wordt ten grondslag gelegd de regel dat, wanneer de verzekeraar en verzekerde van mening verschillen over de toepasselijkheid van de opzetclausule en de verzekerde stelt en met rapporten van deskundigen onderbouwt dat hij ten tijde van zijn schadetoebrengend handelen sterk verminderd toerekeningsvatbaar is, dan ervan moet worden uitgegaan, behoudens door de rechter in de motivering van zijn oordeel te betrekken bijzondere feiten en omstandigheden, dat de verzekerde de schade niet opzettelijk heeft veroorzaakt (en dus de polis dekking biedt).

Voor de gestelde regel is geen steun in het recht te vinden. Welke bewijskracht in de geschetste situatie aan de rapporten van deskundigen omtrent de sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid van de verzekerde valt toe te kennen met betrekking tot de aan- of afwezigheid van opzet bij de verzekerde, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Nu de motiveringsklacht op een niet deugdelijke grondslag rust, is zij gedoemd te falen.

3.19 Ook in subonderdeel 3.4 wordt er over geklaagd dat het hof niet voldoende heeft gemotiveerd dat het tegenbewijs niet is geleverd. Die klacht wordt onderbouwd met een verwijzing naar een drietal stellingen van [eiseres] die, zo wordt gesteld, door het rapport van het Pieter Baan Centrum worden ondersteund.

Wat de stelling onder a. betreft - ("Uit het rapport van het Pieter Baan Centrum blijkt dat de verzekerde ten tijde van het toebrengen van de schade niet wist wat hij deed") -, in het rapport van het Pieter Baan Centrum treft men een zo ver gaande uitlating niet aan. Een vindplaats wordt ook niet vermeld. Bovendien komt stelling a. in rov. 4.4. in die zin aan bod dat het hof daar aangeeft dat en waarom [betrokkene 1] ten tijde van het toebrengen van letsel wel besefte wat hij deed en aanrichtte. Aan stelling a. is het hof dus niet voorbijgegaan

Dat geldt ook voor de andere twee stellingen. Zij komen hierop neer dat volgens het Pieter Baan Centrum [betrokkene 1] ten tijde van het toebrengen van het letsel sterk verminderd toerekeningsvatbaar was en dat [betrokkene 1] daarmee, gelet op de bij het Pieter Baan Centrum gangbare indeling in categorieën, in de op een na ergste staat van ontoerekeningsvatbaarheid verkeerde. In rov. 4.4 onderzoekt het hof of de door het Pieter Baan Centrum geconstateerde sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid van [betrokkene 1] er aan in de weg staat dat ABN AMRO met succes een beroep op de opzetclausule kan doen.

onderdeel 4

3.20 Onderdeel 4 is tegen rov. 4.7 gericht, waarin het hof [eiseres] tot het leveren van tegenbewijs toelaat behalve voor zover het gaat om de geestesgesteldheid van [betrokkene 1] ten tijde van het toebrengen van het letsel op 7 september 1998. Deze aan het tegenbewijs gestelde beperking wordt bestreden. Het onderdeel is aangevoerd onder de voorwaarde van "gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten". Aan te nemen valt dat met gegrondbevinding van één of meer klachten mede bedoeld wordt dat de klachten ook doel treffen in die zin dat zij leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.

3.21 Uit de bespreking hierboven van de andere drie onderdelen volgt het volgende. Onderdeel 3 treft wegens de gegrondheid van de motiveringsklacht in subonderdeel 3.2 doel. Daarmee treft ook onderdeel 2 doel, voor zover daarin wordt geklaagd dat de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1] door het hof niet in afdoende mate wordt beoordeeld. En dat betekent dat er bij de op zichzelf terecht voorgedragen klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2 voldoende belang bestaat en dus ook onderdeel 1 doel treft. Hieruit volgt dat de voorwaarde waaronder onderdeel 4 is ingesteld, is vervuld.

3.22 Het hof licht in rov. 4.7 de aan het tegenbewijs gestelde beperking niet toe. De geestesgesteldheid van [betrokkene 1] is van belang voor de beoordeling van de verwijtbaarheid van het handelen van [betrokkene 1], ook voor zover die verwijtbaarheid afhangt van de mate waarin hij vrij was zijn wil te bepalen. Na verwijzing zal dat aspect alsnog beoordeeld dienen te worden. Voor de door het hof gestelde beperking bestaat geen goede grond, althans valt het bestaan van die grond niet uit rov. 4.7 af te leiden.

3.23 Het onder 3.21 en 3.22 gestelde voert tot de slotsom dat ook onderdeel 4 doel treft.

4. Conclusie

Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie voor de in rechte vaststaande feiten het vonnis d.d. 9 maart 2005 van de rechtbank Zwolle, onder 1 (Vaststaande feiten) en het arrest d.d. 28 februari 2006 van het gerechtshof Arnhem, onder 3 (De vaststaande feiten).

2. Tijdens de eerste aanleg in het geding gebracht bij Akte overlegging producties als productie 4.

3. Als productie 1 gehecht aan de conclusie van antwoord in eerste aanleg.

4. Zie de producties 5, 6 en 7 bij de in noot 2 genoemde Akte.

5. Zie productie 20 bij de in noot 2 genoemde akte.

6. Zie de samenvatting van de standpunten van partijen op blz. 4 en 5 van het vonnis d.d. 9 maart 2005 van de rechtbank Zwolle en voor wat betreft het standpunt van [eiseres] ook nog: dagvaarding in eerste aanleg, sub 42 en 44; conclusie van repliek in eerste aanleg, sub 23, 25 en 26; memorie van antwoord in appel, sub 36, 38 en 53.

7. Zie meer over deze achtergrond bij J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 277 en 278. Het Verbond van Verzekeraars verstrekt op verzoek een afschrift van het rapport van de Studiecommissie.

8. Zie meer over de betekenis van het begrip opzet in het strafrecht en het verzekeringsrecht in J.C. van Eijk-Graveland, Verzekerbaarheid van opzet in het schadeverzekeringsrecht, diss. Leiden, 1999, blz. 11 e.v., 20 e.v. en ook blz. 48 e.v, als ook in J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 267 e.v.

9. In HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 m.nt. BW oordeelde de Hoge Raad dat "een goede grond ontbreekt om bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de ongeschreven rechtsregel, dat aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade, ook zonder uitsluiting bij de polisvoorwaarden, in het algemeen niet door de verzekering wordt gedekt omdat in zoverre de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of openbare orde, uit te breiden tot schade door de verzekerde aan een derde toegebracht met voorwaardelijke opzet (...)."

10. In die zin reeds HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326, m.nt. MMM, rov. 3.3.2. Daarmee werden de grenzen nauwer getrokken dan in de verzekeringspraktijk gebruikelijk. Onder opzet werden ook die gevolgen gebracht die van gelijke aard zijn als die, welke de verzekerde had beoogd of als een zeker gevolg van zijn handelen had aanvaard (de zgn. categorie-benadering). In de verzekeringsbranche was men hiermee niet gelukkig. Er is in 2000 een nieuwe AVP model-opzetclause opgesteld, waarin de opzet niet meer op de schade maar op het wederrechtelijk handelen of nalaten wordt betrokken. De bedoeling is om crimineel gedrag zoals mishandeling, vandalisme, brandstichting, afpersing, bedreiging, moord en doodslag, voor zover met opzet verricht, van dekking onder een verzekering uit te sluiten. Zie in verband met deze nieuwe modelverzekering onder meer: H.Th. Vos, De gereviseerde opzetclausule, Vrb. 2000-2, blz. 23 e.v.; N. Frenk, De gewijzigde opzet-clausule in aansprakelijkheidsverzekeringen, NbBW 2000-7/8, blz. 86 e.v. met een reactie van M.J. Tolman in NbBW 2000-10, blz.126-128; J.H. Wansink, De aansprakelijkheidsverzekering en opzettelijk veroorzaakte schade: een Januskop in beweging, AV&S, 2000-0, blz. 14 e.v. De toelichting op de nieuwe opzetclausule is te raadplegen via de website van het Verbond van Verzekeraars (zie: www.verzekeraars.nl).

11. Aldus de Hoge Raad ook in HR 27 juni 2003, NJ 2005, 140, rov. 3.5.

12. Zie in dit verband J.C. van Eijk-Graveland, t.a.p., blz. blz.63 e.v. en J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 276 en 277.

13. Bedoeld wordt een geestesgestoordheid die meebrengt dat niet tot aanwezigheid van opzet bij de verzekerde kan worden geconcludeerd of die het verwijtbare karakter ontneemt aan het opzettelijke handelen van de verzekerde.

14. Ook in de toelichting op de opzetclausule in de AVP 2000 wordt opgemerkt dat de AVP in het maatschappelijke verkeer de belangrijke rol van dader- en slachtofferbescherming vervult: "Immers waar de dader geen dekking heeft op grond van de opzetclausule zal de financiële bescherming van het slachtoffer doorgaans een illusie zijn." Zie in dit verband ook J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2006, blz. 268: " Deze [de aansprakelijkheidsverzekering] dekt weliswaar zuiver juridisch bezien de schade die de verzekerde in zijn vermogen lijdt, maar in de praktijk is de nadruk in toenemende mate komen te liggen op de betekenis die deze verzekeringsvorm heeft voor de schadeloosstelling van de benadeelde derde."

15. In het strafrecht wordt oogmerk ook als een van opzet te onderscheiden bestanddeel van een strafbaar feit aangemerkt. Maar wordt in geval van een opzetdelict de aanwezigheid van oogmerk bij de dader vastgesteld, dan is daarmee aan het vereiste van opzet voldaan.

16. De voorgangers van deze bepaling waren artikel 188 Rv(oud) en 1955 BW(oud).

17. Zie voor een en ander HR 24 december 1971, NJ 1972, 427 met de conclusie van A-G Berger en voorts: de conclusie van A-G Minkenhof voor HR 12 mei 1967, NJ 1967, 326; de losbladige bundel Rechtsvordering, art. 161, aant.1, in het bijzonder noot 5 op blz. 2-6, Pitlo-Hidma-Verburgt, Bewijsrecht, 2004, blz. 121 en 122; Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 1988, blz. 124 en 125.

18. Het Pieter Baan Centrum concludeert dat [betrokkene 1] "in mindere mate dan de gemiddeld normale mens" in staat was zijn wil te bepalen.

19. In dit verband verdient nog opmerking dat het uiterst sober gemotiveerde strafarrest ook ten aanzien van de feiten waarop de strafkamer van het hof de aanwezigheid van opzet bij [betrokkene 1] heeft gebaseerd, weinig tot geen inzicht biedt. Het hof heeft daarop niet kunnen voortborduren.