Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:BA4887

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
14-09-2007
Datum publicatie
14-09-2007
Zaaknummer
R06/031HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA4887
Rechtsgebieden
Civiel recht
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Enquêteprocedure; onmiddellijke voorziening, reikwijdte. Bevoegdheid van Ondernemingskamer tot treffen van onmiddellijke voorzieningen in strijd met dwingend recht; corporate governance, code-Tabaksblat; tegenstrijdig belang tussen commissaris en minderheidsaandeelhouders.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2007/239 met annotatie van prof. mr. S.M. Bartman, tevens behorend bij «JOR» 2007/238
JOL 2007, 570
RvdW 2007, 762
RO 2007, 86
RN 2007, 113
ARO 2007, 156
RF 2007, 77
NJ 2007, 612
Ondernemingsrecht 2008, 24
NJB 2007, 1845
JRV 2007, 658
JWB 2007/289
JOR 2007/239 met annotatie van prof. mr. S.M. Bartman, tevens behorend bij «JOR» 2007/238

Conclusie

Reknr. R06/031HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 4 mei 2007

Conclusie inzake

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELE2 FINANCE B.V.,

gevestigd te Amsterdam

(hierna Tele2)

tegen

1. de rechtspersoon naar buitenlands recht CENTAURUS CAPITAL LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

2. de (rechts)persoon naar buitenlands recht SG AMBER FUND,

gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht ARNHOLD & S. BLEICHROEDER ADVISERS LLC,

gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,

4. de rechtspersoon naar buitenlands recht MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

6. de rechtspersoon naar buitenlands recht DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP,

gevestigd te London, Verenigd Koninkrijk,

(verweerders onder 1 tot en met 6, hierna gezamenlijk te noemen Centaurus c.s.)

en tegen

7. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

gevestigd te 's-Gravenhage,

(hierna de VEB),

e.a.

Inleiding

Deze zaak betreft een vervolg op R05/172 en R06/030. Het verzoekschrift klaagt over dezelfde beschikking van de Ondernemingskamer die wordt bestreden in R06/030. Het betreft de vraag of het Tele2 vrij stond om, na verwerving van ongeveer 74% (later 82%) van de aandelen Versatel, de commissarissen bij Versatel te vervangen door commissarissen die alle "board members" van Tele2 AB zijn. Op verzoek van Centaurus c.s. heeft de Ondernemingskamer hierin aanleiding gezien om drie commissarissen bij Versatel te benoemen en Versatel verboden af te wijken van de Nederlandse corporate governance code.

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor de feiten en het procesverloop volsta ik met een verwijzing naar naar mijn conclusie in de zaak R06/030.

1.2 Centaurus c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld.(1)

1.3 De inleiding op het cassatiemiddel zoals weergeven in de zaak R06/030 herhaal ik in deze zaak. Deze inleiding is ook voor enkele klachten in deze zaak relevant.

2. Inleiding op het cassatiemiddel

2.1 Volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad behoort onder meer het streven naar de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon tot de doeleinden van het enquêterecht.(2) Teneinde deze doeleinden te verwezenlijken is de Ondernemingskamer de bevoegdheid gegeven voorzieningen te treffen. In de eerste plaats geeft art. 2:356 BW een limitatieve(3) opsomming van voorzieningen die de Ondernemingskamer mag treffen nadat van wanbeleid zoals bedoeld in art. 2:355 BW is gebleken. In de tweede plaats bepaalt art. 2:349a lid 2 BW - sinds 1 januari 1994, na herziening van het enquêterecht per 1 januari 1994(4)- dat de Ondernemingkamer een "onmiddellijke voorziening" kan treffen "in elke stand van het geding" en "voor ten hoogste de duur van het geding".

2.2 Het cassatiemiddel stelt - onder meer - aan de orde de vraag naar de reikwijdte van de in art. 2:349a BW aan de Ondernemingskamer gegeven bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zo wordt de vraag opgeworpen of de Ondernemingskamer bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit Boek 2. Over die vraag bestaat in de literatuur discussie. Alvorens daarop in te gaan sta ik kort stil bij de totstandkoming van art. 2:349a BW.

- Wetsgeschiedenis

2.3 In het SER-advies wijziging enquêterecht van 21 oktober 1988 (vraagpunt 4) is het voorstel tot de invoering van art. 3:349a BW als volgt toegelicht:

"Het onjuiste beleid van een onderneming kan tot uitdrukking komen in besluiten die, indien zij eenmaal zijn uitgevoerd, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. In dergelijke gevallen is het van het grootste belang dat degene die een enquêteverzoek hebben ingediend of daartoe het voornemen hebben, de uitvoering van die besluiten, waarvan de juistheid in het onderzoek ter toetse moet komen, kunnen tegenhouden. Daartoe staat de weg open naar de president van de rechtbank in kort geding. (...) Is eenmaal een enquêteverzoek ingediend, dan is er een onzekere situatie . De huidige regeling van het enquêterecht schrijft weliswaar voor, dat de ondernemingskamer het verzoek (de vordering van de p.g.) met de meeste spoed behandeld, doch bevat geen bepaling op grond waarvan de ondernemingskamer in spoedeisende zaken een voorlopige maatregel of voorziening kan treffen."

2.4 Uit de Memorie van Toelichting citeer ik de volgende passage ter toelichting op de voorgenomen invoering van art. 2:349a BW:

"Wat betreft de bevoegdheid van de ondernemingskamer tot het treffen van voorlopige voorzieningen heeft de SER unaniem een positief oordeel uitgesproken. De algemene bevoegdheid van de president in kort geding dient daarnaast onverlet te worden gelaten. Het argument voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer is dat zij ten aanzien van de op het spel staande belangen een beter, althans deskundiger oordeel kan hebben dan de president. De regeling maakt het mogelijk dat tegelijkertijd met de indiening van een enquêteverzoek een voorlopige voorziening wordt gevraagd, bijvoorbeeld het niet uitvoeren van een voorgenomen besluit dat door de verzoeker als een uiting van wanbeleid wordt beschouwd, zodat de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat."(5)

In het wetsvoorstel werd niet overgenomen dat gedeelte van het SER advies waarin werd voorgesteld om de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW kan treffen in beginsel dezelfde te laten zijn als die op grond van art. 2:356 BW kunnen worden getroffen:

"Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten in De Naamloze Vennootschap van 1989, blz. 47 e.v. verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. (...) Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het wetsvoorstel is een dergelijke beperking dan ook niet opgenomen."(6)

2.5 Tenslotte heeft de Staatssecretaris van Justitie naar aanleiding van vragen over het ordekarakter van de voorlopige voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen het volgende geantwoord:

"Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijke vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding."(7)

2.6 Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat de wetgever de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:349a BW in beginsel niet verder heeft willen beperken dan door de voorwaarde te stellen dat zij een tijdelijk karakter dienen te hebben. Dat de wetgever de Ondernemingskamer ook de bevoegdheid heeft willen geven onmiddellijke voorzieningen te treffen die dwingendrechtelijke wetsbepalingen doorkruisen, blijkt niet met zoveel woorden uit de wetsgeschiedenis.

- Jurisprudentie en literatuur

2.7 In overeenstemming met de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis heeft Uw Raad over art. 2:349a BW in de Skygate-beschikking(8) overwogen dat (i) het de Ondernemingskamer is toegestaan tijdelijk inbreuk te maken op geldende rechtsverhouding binnen de vennootschap en (ii) het feit dat een voorziening kan leiden tot onomkeerbare gevolgen in beginsel niet aan het treffen van een onmiddellijke voorziening in de weg staat. Wel dient de Ondernemingskamer in de benadering van Uw Raad bij het opleggen van onmiddellijke voorzieningen het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen:

"Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen."

2.8 De discussie in de literatuur over de vraag of de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a lid 2 BW de bevoegdheid heeft om af te wijken van dwingende wetsbepalingen spitst zich toe op de betekenis die dient te worden toegekend aan de volgende overweging van Uw Raad in de Zwagerman Beheer-beschikking:(9)

"3.9 De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingkamer berust op het bepaalde in artikel 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW. Artikel 2:356 bevat een limitatieve opsomming van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan treffen. Daartoe behoort niet het toekennen van bijzondere, naast de in de zo juist vermelde bepaling genoemde bevoegdheden aan de op de voet van artikel 2:356, aanhef en letter c, aangestelde commissaris. Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW.

Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve."

2.9 Het motief voor de overweging van Uw Raad dat het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap, lijkt de omstandigheid te zijn geweest dat de Ondernemingskamer een algemene verwijzing naar de structuurregeling opnam. Deze verwijzing was onduidelijk, omdat de wet een zogenaamde volledige en verzwakte variant van de structuurregeling kent met uiteenlopende bevoegdheden voor de raad van commissarissen onder andere op het punt van benoeming en ontslag van bestuurders. Daarbij komt nog dat het ontslag van een bestuurder een voorziening is die voorkomt in de opsomming van art. 2: 356 BW. Het lijkt mij in dit licht niet juist om een door de Ondernemingskamer bij voorziening aangestelde commissaris op een indirecte wijze met deze bevoegdheid te belasten.

2.10 Maeijer(10), Geerts(11) en Hermans(12) hebben in de aangehaalde overweging een aanwijzing gelezen voor de regel dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen in algemene zin - ook voor wat betreft art. 2:349a BW - wordt begrensd door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Ik lees de Zwagerman Beheer-beschikking anders. Nu de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, limitatief is, kunnen alleen met gebruikmaking van art. 2:356, aanhef en letter d bijzondere bevoegdheden aan een commissaris worden toegekend. Omdat de wetgever in art. 2:349a BW nu juist geen limitatieve opsomming heeft willen geven van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, acht ik dat hetgeen Uw Raad heeft overwogen in beginsel alleen ziet op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW. Ik zie mij in deze uitleg gesteund door Storm.(13)

2.11 Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke voorziening te treffen sluit aan bij het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW. Daarin is immers voorzien dat een tussen partijen krachtens wet geldende regel buiten toepassing kan blijven, als dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.12 Bij mijn oordeel over deze kwestie speelt ook een rol dat, ook indien wordt aangenomen dat in beginsel de Ondernemingskamer mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit boek 2 BW, de bevoegdheid van de Ondernemingskamer geen onbeperkte is. In de eerste plaats wordt de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening begrensd door de eis van proportionaliteit, zoals ook blijkt uit de Skygate-beschikking.(14) In de tweede plaats heeft Uw Raad recent een grens aangegeven in HR 30 maart 2007, R06/009HR (OK 124) (ATR Leasing):

"3.4 (...)Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee dus eveneens de periode waarover dat zich moet uitstrekken, alsmede van de daartoe noodzakelijke voorzieningen dienen te bepalen. Haar komt daarbij een grote mate van vrijheid toe (HR 6 juni 2003, nr. R02/078, NJ 2003, 486). Daarbij zal de ondernemingskamer, in verband met het voorschrift van art. 24 Rv., geen beslissing mogen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten. Het staat de ondernemingskamer dan ook niet vrij beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers zodanig afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek, als daaraan op deze wijze uitvoering wordt gegeven, niet zouden hebben gehandhaafd."

2.13 Ik concludeer dat art. 2:349a BW de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft in bijzondere omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW.

2.14 Het cassatiemiddel stelt enige kwesties aan de orde in verband met het bepaalde in de Nederlandse corporate governance code (hierna de Code). Ik citeer de voor dit geding relevante bepalingen.

"Best practice bepalingen

III.2.1 Alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één persoon, zijn onafhankelijk in de zin van best practice bepaling III.2.2.

III.2.2 Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot,geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad:

a) in de vijf jaar voorafgaande aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap (inclusief gelieerde vennootschappen als bedoeld in artikel 1 van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996) is geweest;

b) een persoonlijke financiële vergoeding van de vennootschap of van een aan haar gelieerde vennootschap ontvangt, anders dan de vergoeding die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden wordt ontvangen en voorzover zij niet past in de normale uitoefening van bedrijf;

c) in het jaar voorafgaande aan de benoeming een belangrijke zakelijke relatie met de vennootschap of een aan haar gelieerde vennootschap heeft gehad. Daaronder worden in ieder geval begrepen het geval dat de commissaris, of een kantoor waarvan hij aandeelhouder, vennoot, medewerker of adviseur is, is opgetreden als adviseur van de vennootschap (consultant, externe accountant, notaris en advocaat) en het geval dat de commissaris bestuurder of medewerker is van een bankinstelling waarmee de vennootschap een duurzame en significante relatie onderhoudt;

d) bestuurslid is van een vennootschap waarin een bestuurslid van de vennootschap waarop hij toezicht houdt commissaris is;

e) een aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap houdt (daarbij meegerekend het aandelenbezit van natuurlijke personen of juridische lichamen die met hem samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst);

f) bestuurder of commissaris is bij of anderszins vertegenwoordiger is van een rechtspersoon welke ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houdt, tenzij het gaat om groepsmaatschappijen;

g) gedurende de voorgaande twaalf maanden tijdelijk heeft voorzien in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders.

III.2.3 Het verslag van de raad van commissarissen vermeldt dat naar het oordeel van de raad van commissarissen is voldaan aan het in beste practice bepaling III.2.1 bepaalde en geeft daarbij aan welke commissaris de raad eventueel als niet onafhankelijk beschouwt."

(...)

"III.6 Tegenstrijdige belangen

Principe Elke vorm en schijn van belangenverstrengeling tussen vennootschap en commissarissen wordt vermeden. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen, die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de betreffende commissarissen, behoeven de goedkeuring van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen is verantwoordelijk voor de besluitvorming over de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders, commissarissen, grootaandeelhouders en de externe accountant in relatie tot de vennootschap.

Best practice bepalingen

III.6.1 Een commissaris meldt een (potentieel) tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor de betreffende commissaris terstond aan de voorzitter van de raad van commissarissen en verschaft daarover alle relevante informatie, inclusief de relevante informatie inzake zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind en bloed- en aanverwanten tot in de tweede graad. Indien de voorzitter van de raad van commissarissen een (potentieel) tegenstrijdig belang heeft dat van materiële betekenis is voor de vennootschap en/of voor zichzelf, meldt hij dit terstond aan de vice-voorzitter van de raad van commissarissen en verschaft daarover alle relevante informatie, inclusief de relevante informatie inzake zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind en bloed- en aanverwanten tot in de tweede graad. Aan de beoordeling van de raad van commissarissen of sprake is van een tegenstrijdig belang neemt de betreffende commissaris niet deel. Een tegenstrijdig belang bestaat in ieder geval wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon i) waarin een commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt, ii) waarvan een bestuurslid een familierechtelijke verhouding heeft met een commissaris van de vennootschap of iii) waarbij een commissaris van de vennootschap een bestuurs- of toezichthoudende functie vervult.

III.6.2 Een commissaris neemt niet deel aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft.

III.6.3 Alle transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen worden onder in de branche gebruikelijke condities overeengekomen. Besluiten tot het aangaan van transacties waarbij tegenstrijdige belangen van commissarissen spelen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor de betreffende commissarissen behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag met vermelding van het tegenstrijdig belang en de verklaring dat best practice bepalingen III.6.1 tot en met III.6.3 zijn nageleefd.

III.6.4 Alle transacties tussen de vennootschap en natuurlijke of rechtspersonen die ten minste tien procent van de aandelen in de vennootschap houden, worden onder in de branche gebruikelijke condities overeengekomen. Besluiten tot het aangaan van transacties met deze personen die van materiële betekenis zijn voor de vennootschap en/of voor deze personen behoeven goedkeuring van de raad van commissarissen. Dergelijke transacties worden gepubliceerd in het jaarverslag, met de verklaring dat best practice bepaling III.6.4 is nageleefd.

III.6.5 Het reglement van de raad van commissarissen bevat regels ten aanzien van de omgang met (potentieel) tegenstrijdige belangen bij bestuurders, commissarissen en de externe accountant in relatie tot de vennootschap, en voor welke transacties goedkeuring van de raad van commissarissen nodig is.

III.6.6 Een gedelegeerd commissaris is een commissaris met een bijzondere taak. De delegatie kan niet verder gaan dan de taken die de raad van commissarissen zelf heeft en omvat niet het besturen van de vennootschap. Zij strekt tot intensiever toezicht en advies en meer geregeld overleg met het bestuur. Het gedelegeerd commissariaat is slechts van tijdelijke aard. De delegatie kan niet de taak en bevoegdheid van de raad van commissarissen wegnemen. De gedelegeerd commissaris blijft lid van de raad van commissarissen.

III.6.7 De commissaris die tijdelijk voorziet in het bestuur bij belet en ontstentenis van bestuurders treedt uit de raad van commissarissen om de bestuurstaak op zich te nemen."

2.15 Uit het bovenstaande blijkt dat de Code grote waarde hecht aan een onafhankelijke raad van commissarissen. Dit komt naar voren in Best Practice bepaling III.2.2. Opgemerkt moet worden dat aan het vereiste van onafhankelijkheid minder strak de hand wordt gehouden voor zover het gaat om groepsmaatschappijen. Dit blijkt uit het slot van III.2.2, sub f. De Code laat deze enigszins soepele houding varen, als het om zogenaamde intraconcerntransacties gaat. Op dit punt hecht de Code aan besluitvorming door onafhankelijke commissarissen. Par. III.6.1 bepaalt immers dat er sprake is van een tegenstrijdig belang, als de vennootschap een transactie aangaat met een andere vennootschap waarvan een commissaris bestuurder is. Die situatie kan zich voordoen bij moeder- en zustervennootschappen waarvan de commissaris bestuurder is. Transacties van een (dochter)vennootschap met moeder- en zustervennootschappen behoeven de goedkeuring van de raad van commissarissen (III.6.3 en III.6.4). Aan de beraadslaging en besluitvorming over dergelijke intraconcerntransacties nemen commissarissen geen deel die een vennootschappelijke functie bekleden bij de groepsvennootschap waarmee de transactie wordt aangegaan (III.6.2 van de Code). Ik leid hieruit af dat de Nederlandse corporate governance code wenst dat besluiten tot het aangaan van intraconcerntransacties doorgaans de goedkeuring behoeven van onafhankelijke commissarissen.

2.16 In art. 2:146 BW komt het begrip tegenstrijdig belang voor. De inhoud van dit begrip gaat terug tot 1928 en heeft een eigen ontwikkeling in de rechtspraak gekend. De tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:146 BW heeft betrekking op bestuurders. De Code kent een eigen begrip tegenstrijdig belang dat voor wat betreft de commissaris in par. III.6.1 is omschreven. Het begrip tegenstrijdig belang van de Code en dat van art. 2:146 BW vallen niet samen.

3. Beoordeling van het cassatiemiddel

3.1 Het middel valt uiteen in zeven middelonderdelen, met veelal een verdere onderverdeling in subonderdelen.

-Middelonderdeel 1

3.2 Middelonderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.4 van de bestreden beschikking:

"3.4. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer geeft de opstelling van Versatel, zowel ten processe (zoals blijkt uit hetgeen in 3.3 hiervoor aan het slot is weergegeven), als in de besluitvorming binnen Versatel (de Ondernemingskamer wijst op de in 2.9 en 2.10 weergegeven explanatory notes bij de agenda voor de uitgeschreven buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 15 december 2005) er blijk van dat het belang van Tele2 en Tele2 AB zo niet doorslaggevend, dan toch zeker leidend was en is voor het beleid van Versatel. Het in 3.2 vermelde gevaar van een onjuiste afweging van belangen wordt daardoor manifest. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat door de benoeming van - vooralsnog - uitsluitend leden van het bestuur van (een groepsmaatschappij van) Tele2 AB tot commissarissen van Versatel en de benoeming van een ander lid van de raad van bestuur van (een groepsmaatschappij van) Tele2 AB tot - naar de Ondernemingskamer aannemelijk acht - feitelijk (mede)bestuurder van Versatel, een situatie is gecreëerd waarin onvoldoende waarborgen worden geboden voor een adequate bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouders van Versatel. Dat deze benoemingen geschieden in een periode waarin deze minderheidsaandeelhouders er onmiskenbaar blijk van geven ervoor te vrezen dat bij de besluitvorming over de toekomstige ontwikkelingen bij Versatel, en meer in het bijzonder over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder het aandeelhouderschap van de huidige minderheidsaandeelhouders zal worden beëindigd, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend het belang van Tele2 en Tele2 AB, al of niet in samenhang met dat van Talpa, richtinggevend is, geeft te meer aanleiding voor gegronde twijfel aan de juistheid van het beleid van Versatel te dezen."

3.3 Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer door aldus te overwegen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in een achttal onderdelen, die in onderling verband dienen te worden beschouwd.

3.4 De onderdelen 1.1 en 1.2 voeren aan dat het onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer uit de opstelling van Versatel ten processe (zie rov. 3.3 slot) en de besluitvorming binnen Versatel (rov. 2.9 en 2.10) afleidt dat het belang van Tele2 en Tele2 AB zo niet doorslaggevend dan toch zeker leidend is geweest voor het beleid van Versatel en dat daardoor het gevaar van een onjuiste afweging van belangen manifest wordt. Het gevolg hiervan is dat door de benoeming van uitsluitend leden van het bestuur van (een groepsmaatschappij van) Tele2 AB tot commissarissen van Versatel en de benoeming van een ander lid van de raad van bestuur van (een groepsmaatschappij van) Tele2 AB tot, naar de Ondernemingskamer aannemelijk acht, feitelijk medebestuurder van Versatel een situatie is gecreëerd waarin onvoldoende waarborgen worden geboden voor een adequate bescherming van belangen van de minderheidsaandeelhouders van Versatel. Daarbij is het - zo betogen de onderdelen - alleszins begrijpelijk en ook geoorloofd - zie III.2.2. sub f van de Code - dat leden van het bestuur van een groepsmaatschappij tot commissaris worden benoemd. Daaruit volgt nog niet dat de commissarissen het groepsbelang van Tele2 leidend zouden nemen dan wel doorslaggevend zouden achten. Met name niet nu ook deze commissarissen zich op grond van het bepaalde in de artt. 2:8, 2:149 jo. 2:9, en 2:140 lid 2 BW, alsmede het bepaalde in de Code in III.6 hebben te richten naar het vennootschappelijk belang.

3.5 Ik oordeel over de middelonderdelen als volgt: Versatel is weliswaar een groepsmaatschappij. Deze bevindt zich echter in een bijzondere situatie. Het bijzondere van de situatie is dat Versatel (i) na een openbare bieding een groepsmaatschappij is geworden (ii) waarbij een deel van de aandeelhouders van Versatel zich tegen de fusie heeft verzet, (iii) ten gevolge waarvan Versatel een groep van minderheidsaandeelhouders onder haar aandeelhouders heeft en -last but not least- (iv) Versatel over de wijze waarop en voorwaarden waaronder hun aandeelhouderschap wordt beeindigd dient te beslissen. In een dergelijk geval zal het groepsbeleid van de Tele2-groep niet geëffectueerd mogen worden zonder acht te slaan op de belangen van de minderheidsaandeelhouders. Ik merk op dat de minderheidsaandeelhouders zich daarbij bevinden in een positie met weinig invloed op de organen van de vennootschap. In een dergelijke situatie is de raad van commissarissen mijns inziens bij uitstek het orgaan dat dient toe te zien op een evenwichtige afweging van belangen bij het voeren van beleid door het bestuur. De Ondernemingskamer heeft bij haar oordeel rekening gehouden met verklaringen en uitlatingen van Versatel ten processe dat de vervanging van de leden van de raad van commissarissen is geschied met het oogmerk het groepsbeleid van Tele2 binnen Versatel te willen effectueren. Het betoog dat zulks een legitieme wens van Versatel is, ziet eraan voorbij dat juist in het geval van de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders het groepsbelang van Tele2 en het belang van de minderheidsaandeelhouders niet zonder meer samenvallen. Dat ook de vanuit de Tele2 groep afkomstige leden van de raad van commissarissen op grond van de wet en de code primair het vennootschappelijke belang van Versatel dienen te behartigen, kan daaraan niet afdoen. Het is immers zeer wel denkbaar dat er verschil van inzicht tussen de minderheidsaandeelhouders en Tele2 kan bestaan over de vraag wanneer het groepsbelang met het vennootschappelijke belang van Versatel (daaronder begrepen het belang van de minderheidsaandeelhouders) samenvalt. De vervanging van de raad van commissarissen door uitsluitend personen uit de Tele2 groep, kan moeilijk anders worden begrepen dan als een poging te bewerkstelligen dat de raad van commissarissen zal bevorderen dat in dergelijke gevallen het bestuur de belangen van de Tele2 groep als richtinggevend zal nemen. Dat de Ondernemingskamer zich bij dat oordeel mede heeft gebaseerd op de uitlatingen van Versatel, acht ik niet onbegrijpelijk. Ook is het niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer aan het voorgaande de conclusie heeft verbonden dat in dit geval het gevaar dreigde dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders onvoldoende zijn gewaarborgd, gezien de samenstelling van de raad van commissarissen zoals deze na gestanddoening van het bod door de Tele2-groep was vormgegeven. Blijkens haar oordeel en de getroffen voorzieningen heeft de Ondernemingskamer in dit geval hoge eisen heeft gesteld aan de onafhankelijkheid van de leden van de raad van commissarissen. Dat oordeel acht ik - mede in het licht van de in rechtsoverweging 3.6 gegeven toelichting - begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.6 Onderdeel 1.3 ziet op het verweer van Versatel dat het besluit tot vervanging van de leden van de raad van commissarissen door leden van het bestuur (van een groepsmaatschappij) van Tele2 AB legitiem is.

3.7 Omdat de Ondernemingskamer de vraag of de vervanging van commissarissen door leden van het bestuur (van een groepsmaatschappij) legitiem is geweest in het midden laat, faalt de klacht bij gebrek aan belang.

3.8 Onderdeel 1.4 en onderdeel 1.8 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De onderdelen klagen over het feit dat door de Ondernemingskamer onvoldoende is gemotiveerd waarom de voorgestelde benoeming van [betrokkene 12] de bezwaren van de minderheidsaandeelhouders niet heeft kunnen wegnemen.

3.9 De onderdelen falen omdat uit de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening valt af te leiden dat zij de door Versatel voorgestelde benoeming van [betrokkene 12] als onvoldoende waarborg heeft gekwalificeerd voor de belangen van de minderheidsaandeelhouders. Aan de middelonderdelen kan worden toegegeven dat een uitgebreidere motivering wellicht fraaier geweest zou zijn. Opgemerkt moet worden dat de behandeling van het verzoek ter zitting op 9 december 2005 heeft plaatsgevonden. De beschikking dateert van 14 december 2005. Aan een dergelijke, op zo'n korte termijn genomen beschikking kunnen voor wat betreft motivering niet de allerhoogste eisen worden gesteld. Overigens heeft de Ondernemingskamer aan de benoeming van [betrokkene 12] een zekere aandacht besteed in rov. 2.9 van de bestreden beschikking. Ik wijs er nog op dat het niet onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer de benoeming van [betrokkene 12] als kennelijk ontoereikend beschouwt met het oog op bescherming van minderheidsaandeelhouders. [betrokkene 12] zou bij Versatel slechts één van de vijf commissarissen zijn waarbij opmerking verdient dat Versatel wilde afwijken van onderdeel III.6.2 van de Code. In die bepaling is voorgeschreven dat in de aangelegenheden die in dit geding aan de orde zijn de vier overige commissarissen niet aan de besluitvorming mogen deelnemen.

3.10 Onderdeel 1.5 veronderstelt ten onrechte de juistheid van onderdeel 1.2 en faalt daarom.

3.11 Onderdeel 1.6 voert aan - verkort weergegeven - dat onbegrijpelijk is het oordeel van de Ondernemingskamer dat - na benoeming van [betrokkene 12] - naleving van best practice bepaling III.6.2 van belang is, mede gezien het feit dat zij een groepsmaatschappij was geworden.

3.12 Het onderdeel ziet voorbij aan de bijzondere positie van de minderheidsaandeelhouders binnen Versatel als groepsmaatschappij van de Tele2 groep. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.6 van haar bestreden beschikking betrekkelijk uitvoerig uitgezet waarom zij belang hechtte aan de naleving van onder andere onderdeel III.6.2 van de code. Nu de voorgestelde benoeming van [betrokkene 12] door de Ondernemingkamer als kennelijk onvoldoende is aangemerkt, faalt de klacht om de redenen als uiteengezet bij de behandeling van de onderdelen 1.1 en 1.2.

3.13 Onderdeel 1.7 neemt ten onrechte de gegrondbevinding van een van de hiervoor aangevoerde klachten tot uitgangspunt.

-Middelonderdeel 2

3.14 Het tweede middelonderdeel bestaat uit dertien subonderdelen. Het keert zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen in rov. 3.6:

"3.6. De Ondernemingskamer kan Versatel in dat betoog niet volgen. Hoezeer - voorzover nodig veronderstellenderwijs - ook kan worden aangenomen dat Versatel thans een groepsmaatschappij van Tele2 is, kan deze kwalificatie er niet toe leiden dat door de werking van het laatste zinsdeel van best practice bepaling III.2.2 onderdeel f van de Nederlandse corporate governance code de regels van verantwoord ondernemingsbestuur opzij gezet zouden kunnen worden zodra een vennootschap groepsmaatschappij wordt. Bedoeld zinsdeel is zeker van nut in gevallen waarin groepsmaatschappijen op een zodanige wijze zijn opgenomen in een groep dat een tegenstelling van belangen waarover door onafhankelijke functionarissen dient te worden gewaakt zich niet of nauwelijks kan voordoen, doch zij kan en mag niet bewerkstelligen dat in een geval als het onderhavige, waarin - althans naar de letter van de wet - weliswaar sprake is van een groepsmaatschappij, maar er niettemin - al of niet gedurende een zekere overgangsperiode - een minderheid van aandeelhouders aanwezig is die belangen heeft die tegengesteld zijn aan die van de groep, het toezicht op de vennootschap en met name de besluitvorming over transacties tussen de vennootschap en de groep waartoe zij behoort, uitsluitend in handen is van commissarissen die tevens functionaris van de groep zijn. In een dergelijk geval dient als uitgangspunt te blijven gelden hetgeen is neergelegd in principe III.6 van de Nederlandse corporate governance code en de daarbij behorende best practice bepalingen, namelijk dat elke vorm van en schijn van belangenvermenging tussen een vennootschap en haar commissarissen dient te worden vermeden en dat een commissaris niet deelneemt aan de discussie en de besluitvorming over een onderwerp of transactie waarbij deze commissaris een tegenstrijdig belang heeft, waarvan in ieder geval sprake is bij transacties met een rechtspersoon waarbij de commissaris een bestuursfunctie of toezichthoudende functie vervult."

3.15 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De onderdelen klagen - op uiteenlopende gronden - dat de overwegingen van de Ondernemingskamer dat het toezicht op een groepsmaatschappij waarin een minderheid van aandeelhouders aanwezig is die belangen heeft welke tegengesteld zijn aan die van de groep, niet uitsluitend in handen zou mogen zijn van commissarissen die tevens functionaris van de groep zijn en dat dit een regel van verantwoord ondernemingsbestuur is of zou zijn, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn.

3.16 De onderdelen missen feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat in dit geval door de samenstelling van de raad van commissarissen het gevaar dreigde dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders onvoldoende zouden worden gewaarborgd. De algemene rechtsregel die het onderdeel in de beschikking leest, valt daaruit niet af te leiden.

3.17 Voor wat betreft de motiveringsklacht merk ik nog op dat de materiële toetsing van het oordeel van de Ondernemingskamer in cassatie beperkt is, nu vraag of de omstandigheden van het geval tot het treffen van een onmiddellijke voorziening nopen in belangrijke mate een feitelijk oordeel is. Voor wat betreft de motivering van het oordeel verwijs ik naar de bespreking van de onderdelen 1.1 en 1.2. hiervoor. De onderdelen van middel 2 bevatten mijns inziens geen motiveringsklachten die daarnaast nog een aparte bespreking behoeven.

- Middelonderdeel 3

3.18 Middelonderdeel 3 (dat geen subonderdelen bevat) klaagt erover - verkort weergegeven - dat de Ondernemingskamer ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de stellingen van Versatel omtrent het voorstel tot benoeming van [betrokkene 12] als onafhankelijk lid van de raad van commissarissen.

3.19 De klacht komt op hetzelfde neer als is aangevoerd in de onderdelen 1.4 en 1.8 en faalt op de gronden zoals uiteengezet bij de bespreking van deze onderdelen.

- Middelonderdeel 4

3.20 Middelonderdeel 4 bevat de klacht dat de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de voorziening te treffen drie nader aan te wijzen personen tot commissaris bij Versatel te benoemen, aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Code, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot en bij het aangaan van transacties, direct of indirect, met rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 behoort, waaronder begrepen de voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 en Tele2 Holdings, althans, zijn beschikking op dit punt niet voldoende heeft gemotiveerd. Het middelonderdeel werkt dit uit in twee subonderdelen, waarbij het tweede subonderdeel uiteenvalt in 5 (sub)subonderdelen.

3.21 Subonderdeel 4.1 voert aan dat de Ondernemingskamer ten onrechte niet is ingegaan op de stellingen van Versatel dat (i) [betrokkene 11] in elk geval tot 31 december 2005 als enig statutair bestuurder zou aanblijven en voornemens was als bestuurder voor het hele fusietraject verantwoordelijkheid te zullen nemen en (ii) dat [betrokkene 11] geen tegenstrijdig belang had en (dus) bevoegd bleef Versatel ingevolge art. 2:146 BW te vertegenwoordigen.

3.22 De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening betreft de raad van commissarissen. De ondernemingskamer heeft - zoals hiervoor in onderdeel 3.5 van deze conclusie besproken - geoordeeld dat de samenstelling van de raad van commissarissen onvoldoende waarborgen bood voor een goede behartiging van de belangen van de minderheidsaandeelhouders. De stelling dat [betrokkene 11] zou aanblijven tot 31 december 2005 (dat aanblijven betrof overigens de nog maar korte periode van 14 december 2005 en tot 31 december 2005) kon aan dit oordeel kennelijk niet afdoen. Ik vind de gedachtengang van de Ondernemingskamer geenszins onbegrijpelijk.

3.23 De tweede klacht - die ziet op het bepaalde in art. 2:146 BW - mist feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer heeft zich niet uitgelaten over de vraag of [betrokkene 11] op grond van het bepaalde in art. 2:146 BW niet vrijstond Versatel te vertegenwoordigen. Ik meen dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening ook niet in die zin kan worden opgevat. Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat de bestreden beschikking moeilijk anders kan worden begrepen nu de drie door de Ondernemingskamer aangewezen commissarissen de bevoegdheid is gegeven Versatel te vertegenwoordigen bij intra-groepstransacties - getuigt het onderdeel van een onjuiste lezing van de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening. De bevoegdheid van de commissarissen namens Versatel op te treden is immers beperkt tot:

"alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Corporate Governance Code"

Hiermee heeft de Ondernemingskamer aan art. 2:146 BW recht gedaan. Ik neem overigens aan dat de Ondernemingskamer bij het treffen van de door haar opgelegde voorzieningen in het bijzonder het oog heeft gehad op het vereiste dat intra-groepstransacties waartoe het bestuur van Versatel besloot - of die dat bestuur afsloot - de goedkeuring behoefden van de raad van commissarissen. Hierop duidt de uitdrukkelijke verwijzing naar par. III.6.4 van de Code. Ik vind in de zich in dit geding voordoende omstandigheden het vereisen van goedkeuring door onafhankelijke commissarissen van intraconcerntransacties niet onbegrijpelijk.

3.24 Subonderdeel 4.2 voert aan dat de hiervoor door de Ondernemingskamer getroffen voorziening tevens rechtens onjuist is omdat blijkens de Zwagerman Beheer-beschikking aan door de Ondernemingskamer benoemde commissarissen geen andere bevoegdheden kunnen worden toegekend dan die de wet toelaat. Ingevolge art. 2:146 BW is de algemene vergadering van aandeelhouders steeds bevoegd een of meer andere personen aan te wijzen die de (naamloze) vennootschap vertegenwoordigen in alle gevallen waarin sprake is van een tegenstrijdig belang, welke bepaling van dwingend recht is verklaard in HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 m.nt. PvS ([...] / [...]) rov. 3.5.2.

3.25 Het onderdeel bouwt mijns inziens voort op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Ik verwijs naar onderdeel 3.23 van deze conclusie waarin ik heb uitgelegd dat de Ondernemingskamer niet van toepasselijkheid van art. 2: 146 BW is uitgegaan.

- Middelonderdeel 5 en middelonderdeel 7

3.26 Middelonderdeel 5 en middelonderdeel 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De middelonderdelen voeren in de kern genomen aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet verder mag gaan dan noodzakelijk is in het gegeven geval door zowel, kort weergegeven (i) drie nieuwe leden van de raad van commissarissen te zullen benoemen, (ii) als Versatel te verbieden voor de duur van het geding af te wijken van de code. Middelonderdeel 7 werkt deze klacht in zoverre uit dat als specifiek onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, wordt aangemerkt het motief waarom het verbod tot afwijking van de code niet kon worden beperkt tot die principes en best practice bepalingen die betrekking hebben op tegenstrijdig belang.

3.27 De beide middelonderdelen zijn mijns inziens tevergeefs voorgesteld. De redenen die ten grondslag hebben gelegen aan de door de Ondernemingskamer getroffen voorziening tot benoeming van drie nieuwe leden van de raad van commissarissen, zijn hierboven besproken. Met betrekking tot het verbod tot afwijking van de code, merk ik op dat:

(i) door de Ondernemingskamer is vastgesteld dat Versatel voornemens was af te wijken van de code (rov. 2.9 en 3.1);

(ii) welke afwijking naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gerechtvaardigd was (rov. 3.5 en 3.6);

(iii) in aanmerking dient te worden genomen dat naar rederlijkerwijze mocht worden verwacht, het geschil nog een vervolg zou krijgen. Zo zou de verdere uitvoering van de door Tele2 beoogde - en in beginsel in haar eerdere beschikking door de Ondernemingskamer toegelaten - driehoeksfusie naar de Ondernemingskamer redelijkerwijze mocht verwachten, zeer wel tot nieuwe geschillen tussen beide groepen aandeelhouders aanleiding kunnen geven. Het verbod tot afwijking van de Nederlandse corporate governance code gedurende het geding acht ik tegen deze achtergrond niet onbegrijpelijk. Met het oog op het vervolg van dit geding is het van belang dat partijen een duidelijk kader waarbinnen zij dienen te opereren wordt gegeven. Ik acht de door de Ondernemingskamer opgelegde voorzieningen in de omstandigheden van het geval niet disproportioneel. Voor het overige geldt dat het tijdelijke verbod tot afwijking van de code mijns inziens niet als zeer ingrijpend kan worden gekwalificeerd. Versatel had immers verklaard om verreweg de meeste voorschriften van de Code te zullen volgen. Daarnaast geldt meer in het algemeen dat het oordeel over de vraag welke voorzieningen in het concrete geval gerechtvaardigd zijn, in hoge mate verweven is met de waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen in belangrijke mate is overgelaten aan de feitenrechter.

- Middelonderdeel 6

3.28 Middelonderdeel 6 voert aan dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen onbegrijpelijk zijn in het licht van de door Versatel voorgestelde benoeming van [betrokkene 12].

3.29 De klacht komt op hetzelfde neer als is aangevoerd in de onderdelen 1.4 en 1.8 en faalt op de gronden zoals uiteengezet bij de bespreking van deze onderdelen.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het verzoekschrift is op 14 maart 2006 per fax ontvangen ter griffie van de Hoge Raad.

2 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem).

3 Blijkens HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 (Zwagerman beheer I), rov. 3.9.

4 Wet van 8 november 1993, Stb. 597.

5 TK 1991-1992, 22 400, nr.3, p. 15.

6 TK 1991-1992, 22 400, nr.3, p. 15.

7 EK 1993-1994, 22400 nr. 8a.

8 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma. (Skygate)

9 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt. Ma.

10 Noot Maeijer onder Zwagerman Beheer; Asser-Maeijer 2-III nr. 536.

11 Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), 2004, p. 270.

12 Hermans, Ondernemingsrecht 2006 (3), p. 115.

13 In gelijke zin Storm, Ondernemingsrecht 2007(4), p. 167 en Sanders/Westbroek, bewerkt door Storm, p. 331.

14 HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92 m.nt. Ma. (Skygate)