Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2007:BA3531

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum uitspraak
08-06-2007
Datum publicatie
08-06-2007
Zaaknummer
R07/002HR
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA3531
Rechtsgebieden
Civiel recht
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Faillietverklaring; opeisbaarheid vordering aanvrager. Procesrecht, tijdigheid overlegging stukken (81 RO).

Wetsverwijzingen
Wet op de rechterlijke organisatie 81
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOL 2007, 406
RvdW 2007, 560
NJB 2007, 1376
JWB 2007/203
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr. R07/002HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 13 april 2007

Conclusie inzake

[Verzoekster]

verzoekster tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) Het gaat in deze zaak om een arrest van 22 december 2006, waarbij een vonnis in eerste aanleg waarin de faillietverklaring van de verzoekster tot cassatie, [verzoekster], was uitgesproken, werd bekrachtigd.

In de appelinstantie waarin dit arrest werd gewezen, waren twee kwesties aan de orde, die beide in cassatie eveneens een rol spelen: de vraag of de in die instantie namens de huidige verweerster in cassatie (de toenmalige geïntimeerde), [verweerster], ingebrachte producties zodanig ontijdig aan (de advocaten van) [verzoekster] waren meegedeeld dat het hof die niet (zonder meer) bij de beoordeling van het hoger beroep mocht betrekken; en de vraag of (het hof kon oordelen dat) [verweerster], de oorspronkelijke aanvraagster van het ten laste van [verzoekster] uitgesproken faillissement, een opeisbare vordering op [verzoekster] bezat.

2) In het feit dat het hof het vonnis waarbij [verzoekster] failliet was verklaard heeft bekrachtigd, ligt besloten dat dat hof beide kwesties - voorzover die voor de beoordeling van het hof terzake deden - in het nadeel van [verzoekster] heeft beslist.

In het onderhavige cassatieberoep, dat tijdig en regelmatig namens [verzoekster] werd ingesteld(2), worden tegen de oordelen over die (twee) kwesties klachten aangevoerd. Van de kant van [verweerster] is een verweerschrift ingediend. [Verzoekster] heeft, op de dag waarop het verweerschrift namens [verweerster] werd ingediend, een schriftelijke toelichting van het van haar kant verdedigde standpunt gegeven. De zaak is toen voor twee weken aangehouden voor re- en dupliek. Daarna is namens [verzoekster] gerepliceerd, terwijl van de kant van [verweerster] van dupliek werd afgezien.

Bespreking van het cassatiemiddel

3) Middel 1 is gericht tegen het eerste oordeel van het hof dat ik hiervóór summier heb weergegeven: het oordeel betreffende de (on)tijdigheid van van de kant van [verweerster] ingebrachte producties. Daarover heeft het hof in rov. 4.4.1 van het bestreden arrest overwogen dat [verzoekster] ter zitting in hoger beroep in staat is gebleken voldoende op de stukken in kwestie te reageren en dat niet is gebleken dat [verzoekster] ten aanzien van enig aspect van het geding onvoldoende voorbereid was.

De klacht van het middel behelst in de kern, dat die redengeving ontoereikend is, gegeven het feit dat het hier om producties van een zeer aanzienlijke omvang ging, die (zonder dat daarvoor een deugdelijke verklaring is gegeven) zodanig laattijdig zijn ingebracht dat de ruimte voor overleg tussen (de directie van) [verzoekster] en haar raadslieden effectief nihil was.

4) Het middel neemt met recht tot uitgangspunt dat de rechter (in een civiele procedure - waaronder de procedure betreffende een verzoek tot faillietverklaring, niettegenstaande de wat bijzondere plaats daarvan, wel moet worden begrepen) slechts mag beslissen aan de hand van stukken, tot kennisneming waarvan en uitlating waarover partijen voldoende gelegenheid is gegeven; en dat de rechter, wanneer het gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip van overleggen, het vermoeden wettigen dat tijd en gelegenheid voor behoorlijke kennisneming en voor de voorbereiding van verweer hebben ontbroken, er ook ambtshalve op moet letten dat aan de even hiervóór omschreven eis wordt voldaan(3),(4).

5) De zojuist bedoelde regels beletten - allicht - niet dat de rechter tot het oordeel komt dat aard en omvang van laattijdig ingebrachte stukken niet zodanig zijn dat de partij die zich op die regels beroept, niet toch voldoende tijd en gelegenheid heeft gekregen voor behoorlijke kennisneming en voor de voorbereiding van verweer(5). Of een dergelijk oordeel te verantwoorden is, hangt natuurlijk in de eerste plaats af van de aard en omvang van de stukken waar het om gaat; maar zal ook beïnvloed worden door vragen als: gaat het om stukken die betrokkenen reeds uit eerdere procesfasen of uit anderen hoofde kennen, en betreffen de stukken gegevens die al in de procedure zijn besproken, zodat mag worden aangenomen dat partijen op debat daarover zijn voorbereid(6)?

Daarmee is meteen duidelijk dat de beoordeling of laattijdig inbrengen in het gegeven geval aan bespreking en beoordeling (zonder aanhouding van de zaak voor betere voorbereiding) in de weg staat, een aanzienlijke mate van feitelijke waardering en weging met zich meebrengt, en dat die beoordeling daarom in cassatie maar in beperkte mate kan worden getoetst(7).

6) In het hier te beoordelen geval heeft het hof zich, in rov. 4.4.1, expliciet rekenschap gegeven van het feit dat de laattijdige inbreng van producties onaanvaardbare verkorting van de rechten op gehoor van [verzoekster] kon betekenen (daarop had [verzoekster] dan ook met nadruk een beroep gedaan). Het hof heeft echter, met name aan de hand van de reactie waartoe [verzoekster] ter zitting in staat bleek, geoordeeld dat van een dergelijke verkorting geen sprake was.

7) Daarnaast lijkt mij van belang dat er een tweede zelfstandige grond was die het hof voor het aannemen van een vorderingsrecht van [verweerster] - het inhoudelijke geschilpunt waar het overigens vooral om draaide - heeft aanvaard (zie daarover alinea 16 hierna). Wat die grond betreft kan uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof(8) (zie met name bladzij 3, vijfde en zesde "volle" alinea's daarvan) worden opgemaakt dat de feiten waar het hof van uit is gegaan ter zitting zijn besproken en van de kant van [verzoekster] zijn erkend, zonder dat gewag is gemaakt van enig probleem in verband met laattijdig geproduceerde stukken.

8) Ik denk dat (ook) de beoordeling en vaststelling die ik zojuist als eerste noemde (en die er op neerkomt dat niet is gebleken van benadeling als gevolg van de laattijdige overlegging van (nieuwe) stukken) in cassatie gerespecteerd moet worden, althans: voorzover die in het licht van wat uit het dossier blijkt, als begrijpelijk kan worden aangemerkt. De reactie waartoe een partij ter zitting in staat blijkt kán inderdaad houvast geven bij de beoordeling of de laattijdige producties waartegen bezwaar wordt gemaakt, van dien aard zijn dat die partij daarop onvoldoende geprepareerd kon zijn(9).

Zoals ik al aanstipte, speelt daarbij een rol of de producties zien op nieuwe gegevens waarop geen reactie à bout portant mag worden verwacht (dan wel juist op al in de procedure betrokken stellingen, die al zodanig zijn toegelicht dat een reactie "an Ort und Stelle" wél mag worden verwacht). Ook kan van belang zijn dat in de rede ligt dat de "overvallen" partij kans ziet - en dan ook de kans mag verlangen - om "tegenbewijs-materiaal" in het geding te brengen. Er bestaan ook stukken en gegevens, waarvan duidelijk is dat "tegenbewijsmateriaal" niet aan de orde is, en waarvan in het licht van het partijdebat tot dan toe (of zelfs: daarna), aannemelijk is dat daarop meteen adequaat kan worden gereageerd.

9) Hoewel in cassatie de weging van aard en omvang van stukken met het oog op "ontijdige" productie niet rechtstreeks kan of behoort te geschieden, meende ik er goed aan te doen mij (toch) een indruk te vormen van de stukken die bij het verweerschrift van [verweerster] in appel zijn gevoegd, en waarvan gesteld wordt dat die pas in de loop van de middag vóór de mondelinge behandeling in appel aan de raadslieden van [verzoekster] zouden zijn meegedeeld(10).

10) Mijn indruk, bij "marginale" beoordeling, is: ofschoon het heel goed mogelijk is om met name de omvang van de namens [verweerster] overgelegde stukken te beoordelen als excessief met het oog op kennisname en adequaat verweer ter terechtzitting (waarbij ik er veronderstellenderwijs van uit ga dat men aan de kant van [verzoekster] inderdaad pas in de middag vóór de terechtzitting van die stukken kennis heeft kunnen nemen), blijft 's hofs oordeel dat dat hier toch anders ligt, binnen de marges van feitelijke waardering die aan het hof ter beschikking staan(11). Daarbij weegt mee dat een vrij groot deel van de stukken in kwestie inderdaad (zoals namens [verweerster] in cassatie wordt aangevoerd) al eerder in de procedure was overgelegd, en dat een ander aanzienlijk deel van deze stukken (namelijk: gegevens betreffende vorderingen tussen [verweerster] en [A] B.V. en een pakket stukken betreffende een faillissementsaanvrage op naam van Catell Holding B.V.) klaarblijkelijk in de beoordeling van het hof geen rol heeft gespeeld, en dat er ook niet blijkt van discussie tussen partijen daarover ter terechtzitting.

11) Ik breng verder in herinnering dat het hof zijn oordeel over de vordering van [verweerster] op [verzoekster] op een tweede, zelfstandig dragende grond heeft gebaseerd (waarnaar ik verwees in alinea 7 hiervóór, en die nader aan de orde komt in alinea 16 hierna). Wat die grond betreft bestaan er geen aanwijzingen dat het hof met laattijdig geproduceerde stukken rekening heeft gehouden, of dat de bezwaren van [verzoekster] over laattijdige productie van stukken daarmee verband hielden.

Per saldo beoordeel ik daarom de klachten van Middel 1 als ongegrond.

12) Middel 2 bestrijdt het oordeel van het hof over de vordering van [verweerster] op [verzoekster]. Ik meen als de kern van de klachten te mogen aanmerken, dat de vaststelling van het hof (in rov. 4.4.3) dat hier van een "feitelijk vorderingsrecht" van [verweerster] op [verzoekster] sprake was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en in elk geval van een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang.

13) Ik erken dat de hier door het hof gebruikte formulering niet erg helder is. Ik meen intussen dat rov. 4.4.3 overigens voldoende duidelijk maakt wat het hof voor ogen heeft gestaan, en dat de (geringe) marge voor twijfel daarover die de hier aangevochten formulering oproept, onvoldoende is om 's hofs oordeel als gebrekkig gemotiveerd te kwalificeren.

Ik merk daarbij op dat, anders dan dit middel tot uitgangspunt lijkt te nemen, de motivering van een oordeel dat faillissement van de desbetreffende partij uitspreekt of bekrachtigt, niet aan zwaardere eisen is onderworpen, dan voor rechterlijke oordelen in het algemeen gelden(12).

14) Wat het hof heeft bedoeld met de als "feitelijk vorderingsrecht" aangeduide aanspraak van [verweerster] op [verzoekster] blijkt volgens mij uit het eerdere deel van de volzin in rov. 4.4.3 waarin deze formulering ook voorkomt: uit de door het hof genoemde gegevens volgt dat [verzoekster] de rechtstreekse betaling van de huur aan [verweerster] "op zich heeft genomen". Daarmee bedoelt het hof kennelijk, dat [verzoekster] zich jegens [verweerster] tot rechtstreekse betaling van de huur heeft verplicht (en dat uit de genoemde brief is op te maken dat dat het geval was).

15) De zojuist bedoelde gedachtegang van het hof is zowel rechtens aanvaardbaar als begrijpelijk. Een derde kan ten opzichte van een verhuurder de verplichting op zich nemen om de huur naast of in plaats van de eigenlijke huurder te voldoen. In situaties waarin die derde er klaarblijkelijk belang bij heeft dat de huur wordt betaald en waarin tussen de derde en de eigenlijke huurder nauwe betrekkingen bestaan - zowel het een als het ander mag in deze zaak worden verondersteld -, is niet verbazend dat de bedoelde derde zich op deze manier ten opzichte van de (hoofd)verhuurder verbindt, en kan de vaststelling dat dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan daarom niet gauw als onbegrijpelijk worden betiteld.

In de hier bedoelde situatie is er (inderdaad) geen sprake van contractsoverneming - de oorspronkelijke huurovereenkomst blijft tussen de oorspronkelijke partijen gelden -; en is er ook geen schuldoverneming: de (huur)schuld gaat niet van de oorspronkelijke huurder op de derde over, maar de derde aanvaardt uit eigen hoofde de verplichting om de huur voor zijn rekening te nemen.

16) Ik meen bovendien (zoals ik in alinea 7 al even aanstipte), dat het hof in rov. 4.4.4 een tweede, zelfstandig dragende grond aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Daar wordt overwogen dat namens [verzoekster] (ter zitting) is erkend dat de huurbetaling voor de maanden september - november 2006, los van de vraag wie de "eigenlijke" debitrice is, aan [verweerster] verschuldigd is - uiteraard bedoelt het hof dan: door [verzoekster].

Aansluitend wordt dan overwogen dat de huurschuld over de bedoelde periode niet geheel door verrekening teniet is gegaan (ook hier: met twee zelfstandig dragende redeneringen). De uitkomst is dan allicht, dat er (ook) op deze titel van een vordering van [verweerster] op [verzoekster] (summierlijk maar) voldoende is gebleken.

De vaststellingen uit rov. 4.4.4 worden door het middel niet bestreden. Als die, zoals ik aanneem, de beslissing van het hof zelfstandig (kunnen) dragen, vormt dat ook een zelfstandige reden voor verwerping van de klachten van Middel 2.

17) Wat de afzonderlijke klachten van Middel 2 betreft nog dit:

- zoals ik de beslissing van het hof lees, heeft dat met de uitdrukking "feitelijk vorderingsrecht" slechts willen aangeven dat tegen de vastgestelde feitelijke achtergrond voldoende is gebleken dat [verzoekster] aansprakelijkheid voor de verschuldigde huur had aanvaard. Daarmee heeft, anders dan subonderdeel (2).1 het hof verwijt, het hof zich niet bezondigd aan aanvulling van de feitelijke gronden. Dat [verzoekster] de bedoelde aansprakelijkheid had aanvaard is namelijk, zoals van de kant van [verweerster] terecht wordt onderstreept, in het verweerschrift in appel - in alinea 8 (in de volzin die in dit middelonderdeel ook wordt aangehaald) - met zovele woorden gesteld. Ik voeg toe dat deze stelling in het licht van het voorafgaande partijdebat nogal voor de hand lag, zodat niet valt vol te houden dat [verzoekster] daardoor zou zijn "overvallen".

- Subonderdeel (2).2 gaat uit van de mogelijkheid dat het hof wél een bepaalde variant van contractsovername of schuldoverneming heeft vastgesteld. Die veronderstelling is niet aannemelijk. Het hof stelt immers expliciet vast dat aan de voorwaarden voor contractsovername niet voldaan is; en het hof kiest (bij de door mij hiervóór voor juist gehouden lezing van het arrest), voor een wezenlijk andere grondslag voor [verzoekster]s aansprakelijkheid dan contractsovername of schuldovername.

- Subonderdeel (2).3 verdedigt, op zichzelf terecht, dat het enkele feit dat een derde ([verzoekster]) bepaalde huurtermijnen rechtstreeks heeft voldaan (zonder de hoedanigheid van huurder te bezitten), niet betekent dat aansprakelijkheid voor toekomstige huurtermijnen wordt aanvaard. Het hof heeft echter ook niet anders beslist. Het heeft, zoals ik de beslissing lees, geoordeeld dat uit [verzoekster]s opstelling (zoals o.a. blijkend uit een door het hof aangehaalde brief) valt af te leiden dat [verzoekster] rechtstreekse aansprakelijkheid ten opzichte van [verweerster] op zich heeft genomen; én dat uit de erkenning van [verzoekster] ter zitting blijkt dat in elk geval aansprakelijkheid bestond voor de drie achterstallige huurtermijnen over september - november 2006, waar het faillissementsverzoek in belangrijke mate op steunde. Ik merk nog maar eens op, dat de beslissingen die het hof hierop laat volgen door elk van deze oordelen afzonderlijk (kunnen) worden gedragen.

18) Behalve de hiervóór besprokene, bevatten de middelen geen klachten. Ik kom er daarom op uit dat het cassatieberoep niet zou behoren te slagen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan het in cassatie bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 22 december 2006, rov. 2.1 - 2.3 en 4.4.1 - 4.4.3 en aan het vonnis van de eerste aanleg, waar het hof in rov. 1 naar verwijst.

2 Het in cassatie bestreden arrest is, zoals ik al aangaf, van 22 december 2006. Het cassatierekest is op 2 januari 2007 ingekomen. Ingevolge de Algemene Termijnenwet (31 december 2006 was een zondag, 1 januari 2007 viel op de maandag daarna) is dat binnen de termijn van acht dagen die in art. 12 lid 1 F. is neergelegd (en die, behoudens de werking van de Algemene Termijnenwet, op zaterdag 30 december zou zijn verstreken). De betekening bedoeld in art. 8 lid 4 F. (jo. art. 12 lid 2 F.) heeft op 5 januari 2007 plaatsgehad. Ik teken volledigheidshalve aan dat in een zaak waarin partijen zijn verschenen, voor de ontvankelijkheid van het beroep niet terzake doet of de laatstgenoemde formaliteit in acht is genomen, HR 11 september 1987, NJ 1988, 95, rov. 3.1.

3 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m.nt. HJS, rov. 3.5.1 en 3.5.2.

4 In rov. 3.4 (onder f) van het arrest van 29 november 2002 wordt mede als in cassatie aan te nemen omstandigheid vermeld, dat de advocaat van de partij die laattijdig stukken inbracht geen verklaring kon geven voor het feit dat dat niet eerder gebeurd was. Ik heb mij afgevraagd welk gewicht er toekomt aan een gegeven als dit (waarop ook in de onderhavige zaak een beroep wordt gedaan). Ik zou denken dat het feit dat de "overvallen" partij onvoldoende gelegenheid heeft om op een laattijdig ingebracht stuk te reageren, nooit kan worden "goedgemaakt" door steekhoudende verklaringen van het "waarom" van de laattijdige productie. Maar aan de andere kant kan misschien eerder worden aangenomen dát de "overvallen" partij op ontoelaatbare wijze in haar verdediging tekort wordt gedaan, wanneer in de rede ligt dat het mogelijk was geweest het desbetreffende materiaal eerder in het geding te brengen

5 O.a. HR 27 juni 1997, NJ 1998, 328 m.nt. HJS, rov. 3.7; HR 4 november 1994, NJ 1995, 98, rov. 3.1; HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732, rov. 3.2.

6 Ik misken overigens niet dat het enkele feit dat een partij laattijdig ingebrachte stukken al kan kennen, niet beslissend is. Op zeer laattijdig overgelegde maar zeer omvangrijke stukken kan men veelal ook dan niet adequaat reageren, als men die stukken al kende. Het gaat er immers niet zo zeer om of men de stukken in kwestie kende, maar of men zich voldoende heeft kunnen prepareren op de (mogelijk: nieuwe) argumenten die aan die stukken ontleend worden of die daardoor ondersteund worden; en ook, of er voldoende tijd is geweest om "tegenbewijsmateriaal" in stelling te (kunnen) brengen. Voorbereiding van de reactie vergt, ook bij stukken die men zou kunnen kennen, tijd - voor reflectie en overleg, voor de eigenlijke opstelling van de reactie waartoe de stukken aanleiding geven, voor het opsporen en ordenen van de als "tegenbewijs" geëigende gegevens, etc.

Bovendien moet het vaak als drogreden worden aangemerkt dat een partij stukken "kent", wanneer die - bijvoorbeeld - uit de eigen administratie van de betrokkene afkomstig zijn. De "kennis" die men van zulke stukken heeft is om maar al te voor de hand liggende redenen meestal niet van dien aard, dat men daar bij de voorbereiding van zijn opstelling (bijvoorbeeld in een procedure) mee rekening kon houden. Het is juist dat men tot dergelijke stukken toegang heeft, maar (meestal) niet dat men daadwerkelijke - bruikbare - kennis daarvan tot zijn beschikking had.

Aan de andere kant kan het ook zo zijn dat volumineuze (laattijdig ingebrachte) stukken nauwelijks tijd voor bestudering en weerlegging vergen, bijvoorbeeld omdat de inhoud daarvan inderdaad al in die mate bekend was - of omdat die stukken dusdanig aansluiten bij gegevens die al bekend waren - , dat daarmee bij de voorbereiding van het partijstandpunt en de onderbouwing daarvan adequaat rekening kon worden gehouden.

Zoals zo vaak, is het dus ook hier: veel hangt van de omstandigheden af.

7 Bij die toetsing speelt ook een rol (en ook daar geldt dat de waardering en weging een belangrijke "feitelijke" component heeft), in hoeverre de partij die met laattijdige producties geconfronteerd wordt, adequaat heeft laten blijken dat zij meende, daardoor onredelijk in haar verweer te worden benadeeld én of die partij heeft laten blijken, de inhoud van de desbetreffende materialen te betwisten; zie HR 16 juni 2006, NJ 2006, 585 m.nt. J.H. Spoor, rov. 3.4.3 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 156, rov. 3.3.2. In zoverre wordt de ambtshalve taak van de rechter om op de inachtneming van de beginselen van hoor en wederhoor toezicht te houden, door de opstelling van de procespartijen "gekleurd".

8 Dit proces-verbaal bevindt zich alleen in het B-dossier.

9 Hier is een onderscheid te maken tussen het geval waarin, hoewel laattijdig ingebrachte producties naar objectieve maatstaven als excessief moeten worden beoordeeld, de "benadeelde partij" er toch in is geslaagd zich meer of minder adequaat te verweren; en het geval waarin uit de reactie van de "benadeelde partij" aanwijzingen zijn te putten dat laattijdige producties in de gegeven situatie voldoende konden worden gekend en doorgrond om adequaat verweer mogelijk te maken. In het eerste geval zou, denk ik, bezwaar tegen de producties in weerwil van het verweer waartoe de "benadeelde partij" in staat is gebleken, gehonoreerd moeten worden, terwijl dat in het tweede geval niet opgaat. Ik erken dat de ene feitelijke situatie - die tot een wezenlijk andere uitkomst leidt - in de praktijk erg moeilijk van de andere te onderscheiden is.

10 Over wanneer dat in werkelijkheid precies gebeurd is, lopen de lezingen uiteen, zie p. 2 van het verweerschrift in cassatie, voetnoot 3. Ook dit is iets wat zich niet voor beoordeling in cassatie leent.

11 Als ik zelf de pagina's bij het verweerschrift in appel tel - met weglating van "tussenpagina's" waarop alleen productienummers vermeld staan -kom ik op 105. De eerste 14 van die pagina's zijn kopieën van stukken uit de eerste aanleg. Dan volgen 30 pagina's met correspondentie en administratieve bescheiden in de verhouding tussen [verzoekster] en [verweerster], overigens: gedeeltelijk ook stukken die al eerder in het geding waren. Deze stukken zijn inhoudelijk niet heel moeilijk te begrijpen. Voor een deel betreffen zij gegevens waarover geen geschil tussen partijen bestond. Daarna volgen 8 pagina's over de financiële verhouding tussen [verweerster] en [A] B.V., en een 50 pagina's tellend faillissementsrekest van Catell Holding B.V. met bijlagen. De laatste twee zaken (de financiële verhouding tussen [verweerster] en [A] en het faillissementsverzoek van Catell) hebben bij de beoordeling in appel in deze zaak geen rol gespeeld.

12 Zoals het in HR 7 april 1995, NJ 1997, 21 m.nt. EAA, rov. 3.3 wordt uitgedrukt: uit de motivering van een beslissing die tot faillietverklaring strekt of die faillietverklaring bekrachtigt moet "tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, tenminste met een redelijke mate van zekerheid ... zijn op te maken dat (een) verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen...".